fevereiro de 2014
informa
Concorrencial Extra
CADE COLOCA EM CONSULTA PÚBLICA PROPOSTAS DE
ALTERAÇÃO E CRIAÇÃO DE RESOLUÇÕES COM REGRAS PARA
FUNDOS DE INVESTIMENTO, OPERAÇÕES DE MERCADO DE
CAPITAIS, CONTRATOS ASSOCIATIVOS E OUTRAS REGRAS
PROCEDIMENTAIS
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) disponibilizou
Este Boletim é um informe destinado
aos clientes e integrantes do Souza,
Cescon, Barrieu & Flesch Advogados.
Este Boletim não tem o objetivo de
prover e não deve ser interpretado como
aconselhamento legal sobre as matérias
aqui tratadas.
em 19 de fevereiro de 2014 três novas Consultas Públicas que têm por
objetivo alterar a Resolução n.º 2, de 29 de maio de 2012 (a “Resolução 2”) e
disciplinar dispositivos da Lei n.º 12.529/2011(“Lei de Defesa da Concorrência”).
O conteúdo das Consultas Públicas segue resumido abaixo.
■
CONSULTA PÚBLICA Nº 01/2014 - FUNDOS DE INVESTIMENTO,
CONSOLIDAÇÃO DE CONTROLE, RITO SUMÁRIO E OPERAÇÕES
ENVOLVENDO DEBÊNTURES CONVERSÍVEIS EM AÇÕES
A Consulta Pública nº 01/2014 propõe modificações à Resolução 2, que
regulamenta o procedimento de submissão de operações na forma de
atos de concentração ao CADE. As principais alterações propostas são:
■
Novos critérios para definição de grupo econômico envolvendo fundos
de investimento, quais sejam:
i. Exclusão do gestor;
ii.Exclusão dos fundos sob a mesma gestão e quotistas destes
fundos que não estejam envolvidos na operação;
iii.Manutenção das empresas investidas (participação >20%) dos
fundos envolvidos e dos fundos sob a mesma gestão; e
iv. Manutenção da figura do quotista com mais de 20% das quotas
do fundo envolvido e ampliação do escopo deste item para o grupo
econômico destes quotistas.
1
Fabíola C.L. Cammarota de Abreu
+55 11 3089.6514
[email protected]
Joyce Honda
+ 55 11 3089.6139
[email protected]
www.scbf.com.br
Para ilustrar as alterações propostas na definição do conceito de grupo econômico aplicável aos fundos
de investimento, para fins de cálculo do faturamento, seguem organogramas com o cenário anterior e
posterior à alteração em discussão:
CENÁRIO ATUAL - ANTERIOR À ALTERAÇÃO DA RESOLUÇÃO 2
Quotista
Quotista
Quotista
Fundo 1
Fundo 2
Fundo 3
Investida
Investida
Investida
>20%
>20%
>20%
>20%
Gestor
>20%
>20%
CENÁRIO PROPOSTO - POSTERIOR À ALTERAÇÃO DA RESOLUÇÃO 2
Grupo Econômico
Quotista
Quotista
Quotista
Fundo 1
Fundo Envolvido
Fundo 3
Investida
Investida
Investida
>20%
>20%
>20%
>20%
>20%
>20%
2
Gestor
■
Exclusão da obrigatoriedade de submissão das operações que:
i. Impliquem consolidação de controle. A proposta de alteração exclui o artigo que obriga o controlador a
submeter ao CADE a aquisição de participação societária igual ou superior a 20% do capital social total
ou votante1; e
ii.Confiram ao acionista status de maior investidor individual.
■
A elevação de um dos filtros e criação de outra hipótese para o enquadramento de operações no rito sumário
de análise de atos de concentração:
i. Nos casos que resultem em integração vertical, que esta não seja superior a 30% (ao invés de 20% como
é hoje) do mercado relevante verticalmente integrado; e
ii.Inclusão da hipótese de ausência de nexo de causalidade, ou seja, operações que resultem em baixa
variação do HHI2 e caso não acarretem o controle de parcela superior a 50% do mercado relevante.
■
Introdução de regulamentação envolvendo o procedimento de notificação de aquisição de debêntures
conversíveis em ações. As operações serão de submissão obrigatória sempre que a futura conversão se enquadrar
nas regras aplicáveis às aquisições de participações societárias, quais sejam:
REGRA DE MINIMIS DA RESOLUÇÃO 2 (ARTIGO 10)
EMPRESA INVESTIDA/
INVESTIDOR
NÃO SÃO CONCORRENTES
NEM ATUAM EM
MERCADOS VERTICALMENTE
AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DIRETA
AUMENTO DE PARTICIPAÇÃO, DIRETA
VOTANTE DA EMPRESA INVESTIDA
VOTANTE DA EMPRESA INVESTIDA
OU INDIRETA NO CAPITAL SOCIAL/
SUBMISSÃO OBRIGATÓRIA QUANDO
ATUAM EM MERCADOS
CADA AUMENTO DE 20%
RESULTAR EM 20%
(ADQUIRIDO DE UM VENDEDOR
SUBMISSÃO OBRIGATÓRIA QUANDO
CADA AUMENTO DE 5% (POR MEIO
RELACIONADOS
SÃO CONCORRENTES OU
OU INDIRETA, NO CAPITAL SOCIAL /
RESULTAR EM 5%
INDIVIDUAL)
DE UMA OU MAIS OPERAÇÕES)
VERTICALMENTE
RELACIONADOS
Importante notar que, embora louvável essa iniciativa, este item precisa ser compatibilizado com o artigo Artigo 10 da Resolução 2, que trata das
aquisições de participação societária superior a 5% ou 20%. Este artigo teria que excluir expressamente a hipótese de o adquirente ser o controlador
para que a consolidação de controle seja definitivamente excluída das hipóteses de submissão obrigatória ao CADE.
1.
Herfindahl-Hirschman Index (“HHI”). É o índice utilizado para avaliar o grau de concentração de determinado mercado relevante. Se a variação
for inferior a 200, será considerada baixa para fins deste artigo.
2.
3
Além disso, no caso de oferta pública de debêntures
Segundo a proposta contida na Consulta Pública nº 01/2014, as
conversíveis em ações, a proposta de nova regulamentação
operações devem ser apresentadas previamente à aquisição
inclui a mesma regra aplicável às ofertas públicas de aquisição
das debêntures e, em juízo de conveniência e oportunidade,
de ações, ou seja, a aquisição independe da aprovação prévia
o CADE também pode determinar a obrigatoriedade da
do CADE para sua consumação, porém fica proibido o exercício
notificação prévia para a conversão das debêntures.
dos direitos políticos atrelados às debêntures até a aprovação
do CADE.
■
CONSULTA PÚBLICA Nº 02/2014
O CADE, por meio da Consulta Pública n.º 02/2014, propõe
salvo mediante autorização do CADE quando tal exercício for
conferir o mesmo tratamento que as operações de oferta
necessário para a proteção do pleno valor do investimento.
pública de aquisição de ações têm para as demais operações
A Consulta Pública n.º 02/2014 também altera os procedimentos
realizadas em bolsa de valores. Estas independerão de
internos administrativos com relação à avocação de atos de
notificação prévia ao órgão antitruste, mas o adquirente ficará
concentração pelo Tribunal do CADE.
com os direitos políticos suspensos até a aprovação do CADE,
■
CONSULTA PÚBLICA Nº 03/2014
O prazo para apresentação de contribuições às Consultas
A Consulta Pública n.º 03/2014 tem por objeto a criação de
Públicas disponibilizadas pelo CADE se encerra em 21 de março
resolução que delimita as hipóteses nas quais será obrigatória
de 2014. Assim, a Equipe Concorrencial do Souza, Cescon,
a submissão ao CADE de contratos associativos celebrados
Barrieu & Flesch Advogados está trabalhando nos comentários
entre empresas que preencham os critérios de faturamento
a serem apresentados ao órgão em conjunto com as principais
estabelecidos pela Lei de Defesa da Concorrência. Serão
instituições da área.
requisitos para que um instrumento seja considerado
“contrato associativo” para fins de enquadramento no conceito
Estamos à disposição para discutir as Consultas Públicas e
de ato de concentração:
para receber comentários diretamente nos emails das sócias
■
Que o contrato seja celebrado entre concorrentes; ou
■
Que o contrato seja firmado entre empresas verticalmente
Fabíola C. L. Cammarota de Abreu (fabiola.cammarota@scbf.
com.br) e Joyce Midori Honda ([email protected]).
relacionadas, caso uma das empresas detenha participação
igual ou maior a 20% do respectivo mercado relevante;
desde que:
i. O contrato estabeleça relação de exclusividade (jurídica ou
fática); ou
ii.O contrato estabeleça compartilhamento de receitas e
prejuízos entre as partes.
SÃO PAULO
RIO DE JANEIRO
BELO HORIZONTE
BRASÍLIA
4
SALVADOR
www.scbf.com.br