SINTHORESP
SINDICATO DOS TRABALHADORES EM HOTÉIS,
APART
HOTÉIS,
MOTÉIS,
FLATS,
PENSÕES,
HOSPEDARIAS,
POUSADAS,
RESTAURANTES,
CHURRASCARIAS, CANTINAS, PIZZARIAS, BARES,
LANCHONETES, SORVETERIAS, CONFEITARIAS,
DOCERIAS,
BUFFETS,
FAST-FOODS
E
ASSEMELHADOS DE SÃO PAULO E REGIÃO.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE
CEZAR
PELUSO
DO
CONSELHO
NACIONAL
DE
JUSTIÇA
SINTHORESP
-
SINDICATO
DOS
TRABALHADADORES EM HOTÉIS, APART HOTÉIS,
MOTÉIS,
FLATS,
LANCHONETES
E
RESTAURANTES,
SIMILARES
DE
SÃO
BARES,
PAULO
E
REGIÃO, entidade sindical de primeiro grau reconhecido pela
Carta Sindical outorgada em 1º de Agosto de 1.941 (doc. 01),
inscrita no CNPJ sob n° 62.657.168/0001-21, estabelecido em São
Paulo/Capital, na Rua Taguá, n° 282, Bairro da Liberdade, São
Paulo – SP, CEP: 01508-010, assistido por seus advogados,
conforme consta no incluso instrumento de mandato (doc. 02),
vem, com fundamento no nos termos do art. 4, inc. XXXII e
SEDE CENTRAL
Rua Taguá nº 282 – Liberdade – CEP 01508-010 - São Paulo
– SP
Fone: 0xx–11–3346-7100 / Fax 0xx–11–3346-7112
CNPJ 62.657.168.0001-21 / www.sinthoresp.org.br
artigos 89 a 90, do regimento interno, formular CONSULTA
conforme a seguir formulado.
OBJETO DA CONSULTA
Consubstancia-se o objeto da presente consulta nos
seguintes temas:

interpretação do art. 35, inc. I, da Lei Orgânica
da Magistratura, em especial, o dever de exatidão,
sua extensão e aplicação prática aos casos concretos;

repristinação.
Revogação.
Sentença.
Obrigatoriedade do antigo entendimento e decisões;

interpretação
sobre
violação
dos
deveres
funcionais praticados por órgãos colegiados por
Tribunal
Regional.
Responsabilidade.
Sujeito(s)
passivo(s);

interpretação sobre constatação expressa pelo
Magistrado
de
ato
ilícito
Consequências. Ordem Pública.
na
sentença.
DA PRIMEIRA CONSULTA
Dispositivos Suscitados:
 Art. 37, caput, da Constituição Federal,
em especial, o princípio da moralidade
e publicidade;
 Art. 5, caput, da Constituição Federal.
DOS FATOS
“el juez es el guardián del principio de composición del cuerpo social.
Tiene por función la de mantenerlo inalterado, esto es, de preservar las
condiciones que hacen su poder soberano, igual a sí mismo en todos los
instantes del tiempo... Si se le opone al pueblo, es con el fin de evitarle
ponerse en contradicción consigo mismo” (Eduardo Garcia de Enterría,
Democracia, Jueces y Control de la Administracion)
Como se observa pela leitura interminável de
julgados originados deste Conselho Nacional, inviável é a
possibilidade de revisões no âmbito administrativo de atos dos
magistrados que maculem a independência e livre convicção
de suas ações.
Entretanto, o Consulente depara-se com dúvida a
respeito do alcance de leis pátrias que regem a responsabilidade
dos magistrados.
Em que pese nascer a consulta de fatos
ocorridos na esfera judicial, cabe sopesar em que nenhum
momento o Consulente quer ocupar este Conselho como
matérias estranhas a sua competência ou como instância
recursal, como se constatará adiante.
Da oscilação de entendimentos quanto à
competência residual
In casu, o Consulente destaca inúmeras decisões,
entre várias em que não é obrigatoriamente parte, visando
proporcionar não uma análise de mérito, mas sim o
comportamento de uma das Turmas do Egrégio Tribunal
Regional do Trabalho da Segunda Região, visando questionar
a sua adaptação, buscando quiçá, proporcionar discussão que
vise padronizar procedimento e estabilizar o ambiente em que
deveria se instalar a segurança jurídica.
Entre as demandas que serão mencionadas há uma
em que o Consulente é Réu em uma ação de obrigação de não
fazer movida por outra entidade sindical. Como em outros casos,
inicialmente, a propositura desta ação se deu na Justiça Comum,
e após julgado o mérito, em grau recursal, o Tribunal de
Justiça remeteu os autos à Justiça do Trabalho embasandose na interpretação que se fazia até então da Emenda
Constitucional 45/2004.
Entretanto, assim não ocorreu. Aos 08 de fevereiro
de 2007, concorreu a magistrada com o entendimento da
Suprema Corte e sobrelevou sua convicção e interpretação
de forma distinta, manutenindo os autos na Justiça
Trabalhista:
“...Resta, pois, a análise da matéria relativa à competência
material da Justiça do Trabalho para o exame do presente
litígio, reiteradamente veiculada pelo REPRESENTANTE.
(...) Não bastassem os argumentos acima, ao contrário do
sustentado pelo recorrente, as leis processuais surtem efeitos
imediatos, atingindo inclusive os processos em curso, não
havendo o que se falar em irretroatividade. (...) Nem se alegue
a aplicação do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no
conflito de competência 7204/MG, ac. TP 29.06.2005, da
Relatoria do Eminente Ministro Carlos Ayres Britto...”
(doc.03)
Neste capítulo, mesmo não concordando com o
entendimento esposado pela magistrada, há que se festejar a
independência conquistada pelo Judiciário. Se assim não fosse,
não existiriam vozes dissonantes, criando-se um coral de
repetição e a mesmificação. O exemplo está na conduta do ainda
à
época
juiz,
Márcio
José
de
Morais.
Somente
com
independência e, claro, coragem, poderia o magistrado, no centro
nevrálgico de um Estado de Exceção, responsabilizar a União
pela omissão na Morte do Jornalista Wladimir Herzog (doc.04).1
1
“A decisão do juiz Márcio José de Moraes provocou, simplesmente, a mais crucial mudança de
substância jamais registrada no desenvolvimento da questão dos direitos humanos no Brasil - e, por
conseqüência, pode estar sendo o ponto de partida para fundas, eventualmente decisivas alterações de
Contudo, insatisfatoriamente, as circunstâncias
ulteriores que adviriam do enfrentamento pela magistrada não
seriam tão loquazes como se presumia.
Passado
quase
3
meses,
aos
14/5/2007,
a
magistrada profere entendimento totalmente diverso (doc.05).
Nos autos do processo n. 0027120744402006,
tratando-se de entidade diversa do Consulente (Sindicato
Estivadores de Santos, São Vicente, Guarujá, Cubatão e Região),
abdicando da tese anteposta, decidiu a magistrada pela
competência da Justiça Comum suscitando, por conseguinte,
conflito de competência. In verbis:
“(...) A despeito da literalidade do artigo 87, do CPC,
consagrando o princípio da „perpetuatio jurisdictionis‟,
visando solucionar a questão concernente às ações já em
curso quando da alteração constitucional, o Supremo
Tribunal Federal deliberou pela imediata aplicação da
competência
material
preconizada
pela
Emenda
Constitucional 45/2004 apenas para os processos sem
julgamento na primeira instância (STF CC 7204/MG, AC.
TP 29.06.2005, Relator Ministro Carlos Ayres Britto). No
mesmo sentido é o entendimento consagrado pelo Superior
Tribunal de Justiça (STJ CC 51.712/SP, Ac. 2ª S. 10.08.05,
Relator Ministro Barros Monteiro).
Nesse contexto, já tendo sido proferida decisão de primeira
instância pela Justiça Estadual, ressalvado entendimento
pessoal em sentido contrário, por disciplina
judiciária, o respeito às decisões das Cortes Superiores, em
qualidade na própria face política do país. "O mais importante, nisso tudo, é a presença do Poder
Judiciário no processo de abertura política", disse na noite de sexta-feira a Flávio Pinheiro, de VEJA, o
presidente nacional da OAB, advogado Raymundo Faoro. "A decisão do juiz reabre uma participação real
da Justiça na vida do país, como poder independente." - Sob o império da lei - Arquivo Veja - 1 de
novembro 1978.
especial do Supremo Tribunal Federal, guardião da Carta
Magna, é imperativo.
De ser ressaltado, ainda, que o presente caso trata de
execução de decisão proferida pela Justiça Estadual e já
transitada em julgado. Assim, considerando que o Juízo
da execução é o Juízo da ação, a competência residual
deve ser reconhecida.
Assim, considerando-se que a decisão de mérito foi publicada
em 27/06/90 (fl.493 dos autos principais) e o que acima se
expôs acerca da competência residual da Justiça Comum
Estadual para julgamento do recurso de fls.113/121 dos
autos dos embargos à execução, suscito conflito negativo,
determinando o envio dos autos ao Superior Tribunal
de Justiça.
Isto posto, suscito conflito negativo, determinando o
envio dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para
apreciação da questão.” (g.n.)
Em outro momento, em 24/5/2007, portanto 10 dias
posteriores
ao
proferimento
do
supramencionado
acórdão, em sede de embargos de declaração do Consulente
referente ao julgamento a ele desfavorável, a magistrada
corrobora – reiterando o entendimento expendido aos
08/02/2007 - que a Justiça do Trabalho é a competente para
julgar a causa:
“(...) Ao contrário do sustentado pelo embargante, as
disposições contidas no artigo 114, da Constituição Federal,
com a redação que lhe foi dada pela Emenda
Constitucional 45/2004 foi expressa e amplamente
enfrentada no v. acórdão embargado, inclusive sob o
prisma da r. decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, no CC 7204/MG, AC. TP 29.06.2005, Relatoria
do Eminente Ministro Carlos Ayres Britto.
Eventual discordância com os fundamentos utilizados e com
a conclusão adotada pelo v. acórdão embargado, desafia a
interposição de recurso próprio, não comportando discussão
em sede de embargos de declaração(...)” (doc. 06)
De forma incompreensível, aos 21/06/2007, portanto
contabilizando menos de 1 mês da anterior supra transcrita
decisão,
em
processo
(02665200500802000)
com
partes
estranhas ao Consulente (Banco Itaú X Carmen Silvia Alves
de
Oliveira),
a
magistrada
suscita
o
conflito
de
competência ao Superior Tribunal de Justiça:
“A despeito da literalidade do artigo 87, do CPC,
consagrando o princípio da perpetuatio jurisdictionis,
visando solucionar a questão concernente às ações já em
curso quando da alteração constitucional, o Supremo
Tribunal Federal deliberou pela imediata aplicação da
competência
material
preconizada
pela
Emenda
Constitucional 45/2004 apenas para os processos sem
julgamento na primeira instância (STF CC 7204/MG, AC.
TP 29.06.2005, Relator Ministro Carlos Ayres Britto). No
mesmo sentido é o entendimento consagrado pelo Superior
Tribunal de Justiça (STJ CC 51.712/SP, Ac. 2a S. 10.08.05,
Relator Ministro Barros Monteiro).
Nesse contexto, já tendo sido proferida decisão de primeira
instância
pela
Justiça
Estadual,
ressalvado
entendimento pessoal em sentido contrário, por
disciplina judiciária, o respeito às decisões das Cortes
Superiores, em especial do Supremo Tribunal
Federal, guardião da Carta Magna, é imperativo.
Assim, considerando-se que a decisão de mérito foi publicada
em 16/06/2003 (fl.553) e o que acima se expôs acerca da
competência residual da Justiça Comum Estadual para
julgamento do recurso de fls. 558/579, suscito conflito
negativo, determinando o envio dos autos ao Superior
Tribunal de Justiça.
Esta Relatora já havia se manifestado diversas vezes sobre a
competência desta Justiça Especializada para conhecer e
julgar as ações reparatórias de danos moral e patrimonial
decorrentes de acidente do trabalho, entendimento esse
referendado pela nova redação dada ao artigo 114, da
Constituição Federal, em razão da promulgação da Emenda
Constitucional 45/2004.” (doc. 07)
Aos 05/11/2007, coerente com a alternância de
estados, em processo (00705200704402005) cujas partes eram
José Alves de Oliveira x Sind. Trab. Ind. Quim. Farm.
(doc.08) relatou outro voto sublinhando condições desfavoráveis
à competência da JUSTIÇA COMUM:
“A competência da Justiça do Trabalho para julgamento das
ações oriundas da relação de trabalho, assim como as
demandas envolvendo sindicatos e trabalhadores, está
claramente prevista no artigo 114, incisos I e III, da
Constituição Federal, com a redação trazida pela Emenda
Constitucional 45/2004.
De ser ressaltado que, as leis processuais surtem efeitos
imediatos, atingindo inclusive os processos em curso, não
havendo o que se falar em irretroatividade. E mais, o art. 87,
do CPC, consagrando o princípio da "perpetuatio
jurisdictionis" expressamente ressalva a alteração de
competência em razão da matéria, exatamente por envolver
a ordem pública.
Nem se alegue a aplicação do decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, no conflito de competência 7204/MG, AC.
TP 29.06.2005, da Relatoria do Eminente Ministro Carlos
Ayres Britto. Naquela ação a conclusão adotada pela Corte
Maior teve como fundamento "o relevante interesse social em
causa", qual seja, as questões atinentes a trabalhadores
acidentados, mutilados e até mesmo mortos, o que sequer
resvala no objeto da presente ação.
Nesse passo, a teor do que dispõe o artigo 895, letra "a", da
CLT, recebo o recurso interposto como recurso ordinário e o
conheço, por presentes os pressupostos de admissibilidade.”
Entretanto, o resultado final do julgamento teve
outra
consequência.
A
Turma
julgadora
entendeu
diversamente e o voto proferido pela magistrada foi
vencido pelo voto de outro magistrado:
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA (CF, Art.
105, I, "d") em ação já sentenciada por outro ramo
jurisdicional antes do advento da EC 45 (31.12.2004).
Interpretação dos Artigos 5º, LXXVIII, da CF, art. 8º da CLT,
pela omissão contida no art. 114 da Carta Magna. Também
Art. 87 do CPC. Alteração da regra constitucional de
competência (material e não funcional/hierárquica) que tem
eficácia imediata, mas não retroativa, produzindo efeitos "ex
nunc",
prosseguindo
a
demanda
pela antiga
competência, inclusive em nível de segunda instância, sob
pena
de rompimento
do princípio da "perpetuatio
jurisdictionis". Competência
recursal subsistente
do
tribunal respectivo, assim dirimido pelos
conflitos de
competência citados, votos dos E. Ministros Carlos Britto,
do STF e E.Ministro Barros Monteiro e Teori Albino
Zavascki, do STJ.
“ACORDAM os Magistrados da 9ª TURMA
do
Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por
maioria de votos, SUSCITAR O CONFLITO NEGATIVO DE
COMPETÊNCIA, encaminhando os autos ao SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA para que este C. Tribunal decida a
quem cabe o julgamento do presente recurso, se ao
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO ou ao TRIBUNAL
DE JUSTIÇA ESTADUAL, vencida a Desembargadora
“magistrada”.”
Já
aos
26/11/2007,
em
outro
processo
(01604200503802008), passados 20 dias do outro julgamento
onde a magistrada entendeu pela manutenção do processo na
Justiça do Trabalho, suscitou o conflito de competência negativo
remetendo os autos ao Superior Tribunal de Justiça:
“Esta Relatora já havia se manifestado diversas vezes sobre
a competência desta Justiça Especializada para conhecer e
julgar as ações reparatórias de danos moral e patrimonial
decorrentes de acidente do trabalho, entendimento esse
referendado pela nova redação dada ao artigo 114, da
Constituição Federal, em razão da promulgação da Emenda
Constitucional 45/2004.
A despeito da literalidade do artigo 87, do CPC, consagrando
o princípio da perpetuatio jurisdictionis, visando solucionar a
questão concernente às ações já em curso quando da
alteração constitucional, o Supremo Tribunal Federal
deliberou pela imediata aplicação da competência material
preconizada pela Emenda Constitucional 45/2004 apenas
para os processos sem julgamento na primeira instância
(STF CC 7204/MG, AC. TP 29.06.2005, Relator Ministro
Carlos Ayres Britto). No mesmo sentido é o entendimento
consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ CC
51.712/SP, Ac. 2a S. 10.08.05, Relator Ministro Barros
Monteiro).
Nesse contexto, já tendo sido proferida decisão de primeira
instância pela Justiça Estadual, ressalvado entendimento
pessoal em sentido contrário, por disciplina judiciária,
o respeito às decisões das Cortes Superiores, em
especial do Supremo Tribunal Federal, guardião da
Carta Manga, é imperativo.
Assim, considerando-se que a decisão de mérito foi publicada
em 18/10/2004 (fl. 568) e o que acima se expôs acerca da
competência residual da Justiça Comum Estadual para
julgamento dos recursos de fls. 569/580, suscito conflito de
negativo, determinando o envio dos autos ao Superior
Tribunal de Justiça.” (doc.09)
Neste
compasso
oscilante,
novamente,
aos
03/12/2007, passados menos de 1 mês, a 9ª Turma suscitou
conflito negativo de competência (sob relatoria e presidência
de magistrada diversa) agora em processo envolvendo o
Consulente, com sentença de mérito já proferida na JUSTIÇA
COMUM, mas com causa de pedir distinta. Entretanto,
incidentalmente, o processo contou a intervenção da já aludida
magistrada, que por sua vez, recobrou a ideia original de que a
Justiça do Trabalho seria a competente em processo em que não
lhe cabia nem a relatoria, nem a revisão (acórdão 20080000660):
“ACORDAM os Magistrados da 9ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da Segunda Região em: por maioria de
votos,
suscitar
conflito
negativo
de
competência,
determinando, para sua solução, o envio dos autos ao
Superior Tribunal de Justiça, vencida a Desembargadora
Jane Granzotto Torres da Silva que entende
competente a Justiça do Trabalho.” (doc.10)
A aparente instabilidade continua por quase 1 ano.
Em 27/11/2008, nos autos do processo n. 01155200749202008, no
acórdão 200810653582, entre parte diversa – Confederação da
Agricultura e Pecuniária do Brasil - em que a magistrada foi a
Presidente:
“ACORDAM os Magistrados da 9ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da Segunda Região em: por
unanimidade de votos, suscitar conflito negativo de
competência, devendo os autos serem remetidos ao Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA com fulcro no
art.105, inciso I, alínea „d‟, da Constituição Federal. (...)”
(doc.11)
Como Presidente da Turma, ainda nesses autos em
questão, a magistrada acompanhou o voto de outra Relatora,
Maria da Conceição Batista, acerca da fundamentação sobre o
alcance da EC 45/04 em relação a processos já sentenciados:
2
Disponível no site http://trtcons.srv.trt02.gov.br/cgi-bin/db2www/aconet.mac/main
“(...) Ocorre que, conquanto essa modificação tenha eficácia
imediata, por imperativos de política judiciária, o E.STF,
guardião da nossa Lei Maior, tem adotado o
entendimento no sentido de que essa nova orientação alcança
os processos em trâmite, mas desde que pendentes de
julgamento. A razão disto reside no fato de que a alteração da
competência pela EC 45/04 não invalida sentença
anteriormente proferida, subsistindo, pois, a competência
recursal do órgão jurisdicional hierarquicamente superior
àquele que proferiu o julgado, não sendo possível, pois, a
este TRIBUNAL reformar decisão de juízo pertencente
a outro. Este é o entendimento que também esta RELATORA
adota.
Assim, no caso vertente, reconheço a competência da
JUSTIÇA COMUM Estadual, tendo em vista que a sentença
de fl.79... foi proferida pela 4ª Vara Cível de Suzano...” (g.n.)
Diante deste quadro insólito, o Consulente, nos
autos do processo em que era parte, se viu obrigado a apresentar
tempestivamente petição de suspeição (00062200900002035),
nos termos, do art. 135, I, do Código de Processo Civil, pois não
seria crível que não houvesse algum motivo íntimo que a
forçasse a ter tão estranha atitude. Entretanto, a 9ª Turma
em nada se enveredou pelo o mérito, proferindo voto confuso e
incompreensível:
“Conheço da medida interposta
pressupostos de admissibilidade.
porque
presentes
os
Rejeito a preliminar de intempestividade arguida pelo
Ministério Público, pois a referência feita pelo Excipiente
quanto a fatos pretéritos não enseja a intempestividade da
medida no presente caso.
3. O Sindicato apresenta incidente de Exceção de
Suspeição e Impedimento contra a Desembargadora Jane
Granzoto Torres da Silva sob o fundamento de que a referida
Magistrada demonstra inimizade pessoal em relação ao
Excipiente, em decorrência dos julgamentos contrários ao
seus interesses, como pelo fato de ter apresentado
representação perante o C. TST em face da Magistrada em
razão de incongruências dos votos da Excepta.
A E. Desembargadora Excepta, às fl. 76/77, aduziu que a
representação interposta perante o C. TST foi no exercício do
legítimo direito de petição, não vislumbrando no ato
qualquer atentado contra a sua pessoa, mas que a medida
sequer chegou a tramitar por ter sido indeferida de plano.
Sustenta que em sua atuação jurisdicional, em quase duas
décadas de judicatura, pautou sua conduta pela
imparcialidade, inexistindo a propalada oscilação em
prejuízo do excipiente.
Primeiramente, cumpre destacar que em relação a
representação apresentada junto ao C. TST, conforme cópia
da petição juntada às fls. 54/63, observo que tal fato ocorreu
na data de 16.03.2007 e, conforme documentos juntados às
fls. 78/80, a medida sequer foi processada, pois indeferida de
plano, com publicação em 10.04.2007, o que é suficiente para
afastar a alegação de que a representação possa ter gerado
"inimizade pessoal", o que também pode ser observado pelo
teor das decisões proferidas às fls. 54/63 e 76/108.
Em segundo lugar, do fundamento das decisões juntadas pelo
Excipiente às fls. 21/53, naquelas em que a Excepta atuou na
condição de Relatora, verifico que todas as decisões foram
prolatadas pelo Colegiado desta E. 9ª Turma e julgadas por
unanimidade de votos, de forma que a se acolher a presente
Exceção de Suspeição e Impedimento, representaria o
absurdo de assim se considerar a totalidade dos membros
que compõem a 9ª Turma Colegiada e reputá-los também de
terem decido contra os interesses do autor, tese que não pode
ser aceita, por direta afronta ao princípio da autonomia e
imparcialidade
garantida
constitucionalmente
aos
Magistrados.
Por fim, extraio dos autos que não apresentou
Excipiente nenhuma evidência da alegada
pessoal", restando ser infundado o presente
descaracterizadas as hipóteses dos artigos 801
134 a 136 do CPC.” (doc.12)
o Sindicato
"inimizade
incidente e
da CLT ou
Ao Consulente coube reparar o equívoco por meio de
ação cautelar no Tribunal Superior do Trabalho. Após 4 (quatro)
anos3 da propositura da medida de urgência, a Ministra do
Tribunal Superior concedeu o efeito desejado considerando todos
os argumentos do Consulente:
“... 5. O quadro supra descrito, a evidenciar o fumus boni
iuris e o periculum in mora, em especial diante da
possibilidade de configuração de dano irreparável,
considerados os valores da autonomia e da liberdade
sindical, além do tempo necessário à tramitação do feito,
justifica a concessão da liminar, nos moldes postulados.
DEFIRO, pois, o pedido liminar de impressão de efeito
suspensivo ao agravo de instrumento em recurso de revista,
a fim de suspender imediatamente os atos executórios no
processo 02060/2005-002-02-00.1, até o trânsito em julgado.
6. Oficie-se, com urgência, à 2ª Vara do Trabalho de São
Paulo.
7. Junte-se cópia desta decisão ao feito principal - processo nº
02060/2005-002-02-00.1 ...” (doc.13)
Este parêntese tem o condão novamente de
dizer que o Consulente, na órbita judicial, resolveu,
mesmo que precariamente, todos os seus problemas no
que tange aos acontecimentos narrados (doc.14). Desta
forma, não há que se falar que a medida aventada se traduz,
repita-se, em instância recursal. Reitera-se que até mesmo uma
representação fora ofertada em faca da magistrada, todavia, seu
julgamento enveredou pelo não conhecimento.
3
É bom frisar que o lapso temporal indicado somente ocorreu em decorrência do tempo que
levou o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em remeter os autos. Foram 3 anos 9 meses.
Da oscilação de entendimentos quanto
ao princípio da precedência
No processo 02060200500202001 já citado nesta
consulta, aos 08/02/2007, a magistrada decidiu pela possibilidade
de desmembramento, mesmo que diante de uma manifestação
expressa do Consulente a respeito do Princípio da Precedência,
conforme decisão do Supremo Tribunal Federal.4
“EMENTA
Desmembramento sindical. Possibilidade. Ressalvado o
princípio da unicidade sindical, inexiste qualquer
restrição legal ao desmembramento que enseja criação
de sindicato novo. O princípio da liberdade sindical
compreende o direito ao desmembramento das categorias
específicas (artigo 8º, da Constituição Federal)” (doc.15)
Doutraborda,
(possibilidade
de
para
situação
desmembramento),
de
aos
fato
idêntica
26/04/2007,
a
magistrada quando a parte foi o Sindicato da Categoria
Econômica (representante dos empregadores), proferiu voto
totalmente antagônico no processo (01457200608802003):
“Ementa: Desmembramento sindical. Direito de
precedência da entidade sindical anteriormente
constituída. Havendo entidade sindical anterior e
regularmente
constituída,
esta
detém
a
total
representatividade da categoria, até que outra venha a ser
juridicamente admitida. Trata-se do respeito à liberdade
sindical inserida no Texto Magno, o que vem sendo
reconhecido pela jurisprudência por meio da consagração do
4
RE 199142 – Ministro Nelson Jobim.
direito de precedência. (doc.15)
Ou seja, diferentemente do que ocorreu no caso
anterior, a magistrada introduziu novo conceito em sua
interpretação quanto à possibilidade de desmembramento de um
sindicato, vinculando-o à inexistência de nova entidade admitida
pelas vias judiciais.
Restaria compreender se a exigência de admissão
pelas vias judiciais se limitaria a simples reconhecimento em
decisão de primeira instância, ou se seria imprescindível à
demonstração do transito em julgado deste reconhecimento, o que
restou esclarecido no corpo da referida decisão:
“... Restou incontroverso nos autos que o recorrente é fruto de
desmembramento do Sindicato dos Hotéis, Bares,
Restaurantes e Similares de São Paulo. Entretanto, também
indiscutível nos autos que a própria constituição e
representatividade da recorrente vêm sendo discutidas
judicialmente, primeiramente por meio de ação anulatória
movida pelo Sindicato dos Hotéis, Bares, Restaurantes e
Similares de São Paulo contra o ato do Ministério do
Trabalho e Emprego que lhe conferiu registro sindical, em
trâmite perante a 1ª Vara do Trabalho de Brasília (processo
nº 0725200500110002) e posteriormente, mas de modo
concomitante, por ação declaratória interposta por aquela
entidade sindical contra o apelante, visando a decretação da
nulidade da assembléia de constituição e atos dela
decorrentes, em trâmite perante a 32ª Vara do Trabalho de
São Paulo (processo nº 01809200503202005).
É certo que as decisões proferidas nas ações acima
referidas se encontram pendentes de recursos
interpostos, pelo que, diante da lógica ausência de trânsito
em julgado, não operam totalmente seus efeitos. Assim, o
teor de referidas decisões não pode ser imediatamente
aplicado, porquanto embora no Direito Processual do
Trabalho os recursos sejam recebidos apenas no efeito
devolutivo (artigo 899, da CLT), dada a natureza das ações
em trâmite – declaratória e anulatória -, não se concebe
execução imediata.”
Portanto, há que mencionar que novamente há
explícita oscilação nos entendimentos, o que, há de se concordar,
não atentando apenas contra os interesses do Consulente
naqueles autos, mas contra toda a sociedade.
DOS FUNDAMENTOS
Apesar do debate que porventura poderia se impor
com a incomum sequencia supratranscrita, o Consulente
encontrou no corpo do ordenamento jurídico normas que
previssem a tipicidade. Entretanto, por sua inespecificidade, pode
haver quem diga que se tratam de conceitos jurídicos
indeterminados, os quais ficam à mercê do arbítrio de
interpretação subjetiva e integrativa.
Nesse compasso, para a apreciação do dilema
proposto, há que ser justo com a boa lógica, vislumbrando-se que
“a administração pública atua diante e nos termos da lei;
ela é serviente, obediente ao comando advindo da norma geral e
abstrata, editada pelo Poder Legislativo; mas ela depende de
autorização legal para atuar. Enquanto o particular pode fazer
tudo o que a lei não proíbe (o que não é proibido é-lhe permitido),
a administração atua apenas onde a lei autoriza. Não basta a
não-proibição para agir; é necessária a autorização do legislador.
Em suma: para os particulares, a relação com a lei
é simplesmente de não-contradição; já para o Estado, propõe-se
não só a não contradição, mas também, e obrigatoriamente, a
subsunção, por conta de requisito inafastável de sua validade”. 5
Quando se trata de desvios de condutas por
magistrados,
a
problemática
atinge
contornos
ainda
maiores diante da extrema relevância que cerca a função
ocupada. Não existindo lei que preveja censura a uma
determinada conduta, por óbvio, a impossibilidade da cominação
se dará sempre pelo não aprofundamento da averiguação,
redundando na cômoda e subjetiva aplicação da independência
do juiz.
O Consulente, a despeito de convicto de que tem a
sua disposição cabedal de normas que enquadrariam como
absolutamente irregular a conduta supra narrada, a ponto de
exigir postura que desestimulasse a sua continuidade, não
acredita
que
encontraria
ambiente
propício
para
encaminhar esta discussão de outra forma que não através da
presente consulta.
É de se que verificar ainda que, desalentando
5
A sanção no Direito Administrativo – Heraldo Garcia Vitta – pág. 71. Editora Malheiros.
aventuras jurídicas, a Corregedoria Nacional de Justiça dedica
em seu sítio6 orientações do como agir em eventuais reclamações
disciplinares:
“RECLAMAÇÃO DISCIPLINAR
Trata-se de procedimento administrativo de índole
disciplinar para apuração de fatos trazidos ao conhecimento
do Corregedor Nacional de Justiça, por meio de petição.
A petição deverá conter descrição minuciosa dos fatos,
se possível com citação da legislação administrativa
disciplinar aplicável (Lei complementar n.35/79, Lei n.
8.112/90, Lei n. 9.784/99, leis estaduais, leis de
organização judiciária, etc.), além de todas as provas
que o reclamante puder juntar que comprovem o
alegado na petição. Não se aplicam, para efeito de
apuração de infração disciplinar, a alegação de
descumprimento de procedimentos previstos nos códigos de
processo judiciais.
Da leitura dos fatos narrados deverá estar claro o interesse
de agir do reclamante e o aproveitamento útil de uma decisão
favorável do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA em
atendimento ao pedido formulado na petição. Deverá, ainda,
ficar demonstrado o desvio de conduta, a falta funcional ou
infração disciplinar cometida pelo reclamado, no exercício de
suas funções.”
Portanto, além de diretrizes didáticas que se nota
ínsita ao conteúdo orientador e, óbvio, pela adoção do princípio da
substanciação, a verdade se faz pela necessidade imperiosa da
indicação da legislação administrativa capaz de elucidar se os
instrumentos existentes são suficientes para indicar o grau de
licitude ou ilicitude na inconstância sentencial promovida por
aquela E. Turma.
6
http://www.Conselho
Nacional
Justiça.jus.br/images/stories/docs_corregedoria/oficios_circulares/cartilha.pdf
de
Da segurança jurídica
“A segurança é um dos valores que informam o
direito positivo” anuncia o professor José Afonso da Silva em
livro lançado em homenagem ao Ministro Sepúlveda Pertence.7
A
segurança,
como
gênero
é
elemento
universalmente válido, está em constante tensão com outro valor,
a Justiça, porque “a segurança exige a positividade, e o
direito positivo aspira impor-se com uma incondicional
validade e obrigatoriedade, independentemente da sua
justiça”.
Do gênero, exsurgem, bifurcando-se em outros dois
sentidos, a segurança do direito e a segurança jurídica. Aquela,
presente na Constituição, até mesmo como fundamento do
próprio sistema positivado, e esta, a segurança jurídica, como
garantia que decorre desta positividade.
Nascem daí outros 4 tipos: a segurança como
garantia, como proteção dos direitos subjetivos; como direito
social e segurança por meio do direito.
Para o deslinde do objeto da consulta, cabe reportar
à segurança como direito subjetivo. José Afonso da Silva elucida
7
Constituição e Segurança Jurídica – José Afonso da Silva – pág. 15. Editora Fórum.
que a “segurança do direito se refere à proteção do direito objetivo,
à sua positividade; exige o seguro conhecimento das normas
jurídicas, a possibilidade de comprovar com firmeza os fatos dos
quais depende sua aplicação, a segura aplicabilidade do direito
estabelecido. Já a segurança jurídica de que se trata aqui se
refere, não ao direito objetivo, e sim à proteção dos direitos
subjetivos, em face das mutações formais do direito posto, em face
especialmente da sucessão de leis no tempo e à necessidade de
assegurar a estabilidade dos direitos adquiridos. A segurança
jurídica dos direitos subjetivos consiste no “conjunto de condições
que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e
reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à
luz da liberdade reconhecida”. Uma importante condição da
segurança jurídica, neste caso, está na relativa certeza de que as
relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar
ainda quando tal norma seja substituída.”
Luís Roberto Barroso8 acrescenta uma evolução
jurisprudencial e doutrinária redundando num conjunto de idéias
e conteúdos:
 a existência de instituições estatais dotadas
de poder e garantias, assim como sujeitas ao
princípio da legalidade;
8
Em lugar do passado: segurança jurídica, direito intertemporal e o novo código civil – pág. 139 –
140 – editora fórum.
 a confiança nos atos do Poder Público, que
deverão
reger-se
pela
boa-fé
e
pela
razoabilidade;
 a estabilidade das relações jurídicas,
manifestada na durabilidade das normas, na
anterioridade das leis em relação aos fatos
sobre os quais incidem e na conservação de
direitos em face da lei nova;
 a previsibilidade dos comportamentos,
tanto os que devem ser seguidos como os que
devem ser suportados;
 a igualdade na lei e perante a lei, inclusive
com
soluções
isonômicas
para
situações
idênticas ou próximas.
Assim vem agindo este Conselho Nacional com a
publicação de seus atos normativos, entre os quais a resolução
85 deste Conselho Nacional que regula matéria atinente à
comunicação social do judiciário, visando à integração aos
objetivos lá traçados com a pretendida subsunção dos fatos
narrados à segurança jurídica.
Já no introito da comentada resolução obtém-se que
a “exigência da sociedade por uma comunicação de maior
qualidade, eficiência e transparência, capaz de facilitar o
conhecimento e acesso dos cidadãos aos serviços do Poder
Judiciário”.
No Art. 1, inc. VI, é destacado aquilo que se
persegue:
 promover o Poder Judiciário junto à sociedade de modo a
conscientizá-la sobre a missão exercida pela Magistratura,
em todos os seus níveis, otimizando a visão crítica dos
cidadãos a respeito da importância da Justiça como
instrumento da garantia dos seus direitos e da paz
social.
Seguindo-se nesta linha o inciso I, do Art. 2, é ainda
mais esclarecedor quanto à pretensões da norma:
Art. 2º - No desenvolvimento e na execução das ações de
Comunicação Social previstas nesta Resolução deverão ser
observadas as seguintes diretrizes, de acordo com as
características de cada ação:
I – afirmação dos valores e princípios da Constituição
Federal;
Tem-se, pois que, oscilação de entendimentos opera
contra os objetivos desta instituição, e neste sentido o insigne
Professor Carlos Maximiliano apontou há priscas eras:
“Os juízes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e ter
inteligência e coração atentos aos seus interesses e
necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente
intelectual e abstrata; deve ter um cunho prático e
humano; revelar a existência de bons sentimentos, tato,
conhecimento exato das realidades duras da vida.
Em resumo: é o magistrado, em escala reduzida, um
sociólogo em ação, um moralista em exercício; pois a ele
incumbe
vigiar
pela
observância
das
normas
regulamentadoras da coexistência humana, prevenir e punir
as transgressões das mesmas”.
E, o ex-Conselheiro, Nelson Tomaz Braga, em 06 de
junho de 2010, no 6º Congresso Brasileiro de Comunicação da
Justiça, realizado em Porto Velho, afirmou que “com o processo de
redemocratização do país, e o consequente restabelecimento do
estado democrático de direito, aliado às profundas mudanças
sociais ocorridas nas últimas décadas, impulsionadas pela
evolução tecnológica experimentada pela humanidade, teve início
um período de maior participação da sociedade na vida pública.
Com isso, a Administração Pública passou a ser mais cobrada,
sendo-lhe exigida maior eficiência e transparência.”
A conclusão, em caixa alta, resume os anseios e
objetivos que pretende o Conselho Nacional de Justiça:
“IMPORTANTE, AINDA, RESSALTAR QUE
NESSE
TRABALHO
AS
QUESTÕES
INSTITUCIONAIS DEVEM SEMPRE ESTAR
ACIMA DAS QUESTÕES POLÍTICAS INTERNAS
DOS TRIBUNAIS, JÁ QUE A COMUNICAÇÃO
ASSUME O PAPEL PRIMORDIAL DE MOSTRAR
AO CIDADÃO A VERDADEIRA FACE DA
INSTITUIÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DO
GESTOR DA HORA.”
Não é demais repisar o contido no art. 2º, da lei
9784:
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros,
aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência.”
Há que ser respondido, pois, se a segurança jurídica
é diretriz num sistema normativo ou mero ideal, que de tão
utópico não se exige seja atingido, ainda que se arrisquem todos a
verem-se convivendo numa fabula de abelhas.
Por fim, reporta-se a um tempo em que, não
condizente com as vicissitudes do Estado Democrático e de
Direito, estavam na Roma Antiga os magistrados a agirem em
contraposição ao objetivo ético e moral pretendido.
Para tanto, a fim de evitar a parcialidade e o
arbítrio no exercício do cargo, publicavam os magistrados, ao
assumir o exercício do cargo, exposição do modo como
aplicariam a lei, regras sobre direito processual etc, então
chamados de editos, os quais, eram gravados em madeira pintada
e expostas em praça pública (forum), depois, no local da
audiência.
Todavia, a natureza humana superou a inteligência
da medida com o passar do tempo:
“Cresceu paulatinamente o número de editos: com eles os
pretores abrandavam o rigor da lei; também a completavam
e até corrigiam. Fora costume, a princípio, darem à
publicidade um só por ano, e dividido em títulos e rubricas;
depois apareciam tantos quantos se tornavam necessários
para atender a multiplicidade dos casos concretos, dificílimos
de prever. O magistrado não ficava adstrito ao que
estabelecer: poderia decidir diferentemente; e até publicar
novas disposições derrogatórias da primeira.
Daí resultaram abusos e reclamações ...”9
Revolvendo
ao
exemplo
paradigmático
do
magistrado Márcio José de Moraes, onde sua luta redundou
como uma das pilastras da redemocratização do Brasil, não
pode agora o Poder Judiciário, como parte importante de um
processo de abertura que alterou a face política do país,
pretender ser maior do que a própria democracia pela
qual tanto lutou.
Portanto, não há como se imaginar como qualquer
argumento, nem mesmo o da independência funcional, possa
sobrepujar o princípio da segurança jurídica, que a todos abarca
como pilar do próprio regime democrático.
Da moralidade institucional
É lugar comum dardejar entre julgados e doutrinas
a vinculação da administração pública aos princípios contidos no
art. 37, caput, da Constituição Federal.
Avalizando este entendimento, o Ministro Celso de
9
Hermenêutica e Aplicação do Direito – Carlos Maximiliano – pág 54. Editora Forense. 9ª edição.
Mello assim destinou julgado:
“...Alegação de ofensa ao princípio da moralidade
administrativa – Plausibilidade jurídica (...). O princípio da
moralidade administrativa – enquanto valor constitucional
revestido de caráter ético-jurídico – condiciona a legitimidade
e a validade dos atos estatais. A atividade estatal,
qualquer que seja o domínio institucional de sua
incidência, está necessariamente subordinada à
observância de parâmetros ético-jurídicos que se
refletem na consagração constitucional do princípio
da
moralidade
administrativa.
Esse
postulado
fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere
substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos
sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado." (ADI
2.661-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-6-2002,
Plenário, DJ de 23-8-2002)
Contudo,
nem
sempre
basta
o
critério
principiológico para que se tenha absoluta certeza de que
estamos diante de uma situação prática de verificação de
isonomia entre os poderes.
Nesta
órbita,
a
doutrina
vem
destacando
a
abrangência do princípio da moralidade, como princípio geral do
Direito,
deduzido
da
Ordem
Constitucional,
sendo
sua
aplicabilidade universal, a toda e qualquer relação jurídica,
pública ou privada.
As hipóteses são numerus apertus, isto é, infinitas
a toda e qualquer situação jurídica que represente abuso entre as
autonomias individual, privada e política. Situações que fujam a
seus ditames são, antes de tudo, manifestações de imoralidade
institucional e, portanto, inconstitucionalidades, devendo, no
mínimo, implicar nulificação de atos irregulares, como as
subsequentes implicações civis, criminais, administrativas e
políticas.
Juarez Freitas destaca sua aplicabilidade:
“… resta nítido, no tocante aos atos administrativos em
geral, que varia tão somente a intensidade de vinculação
quanto à legalidade, entendida como princípio autônomo,
sem se cometer o erro de uma identificação equívoca das
regras com o Direito. Não por acaso, em coerência com o
exposto, os atos administrativos podem ser enquadrados
como de improbidade pela inequívoca constatação de serem
desonestamente
atentatórios
aos
princípios
da
Administração Público (lei n. 8.249/1992, art. 11), ainda que
não tenha havida enriquecimento ilícito ou dano material ao
erário, o que reforça a convicção de que devem ser
controlados de maneira mais abrangente, tanto no âmbito do
controle interno de cada Poder (não se devendo subsestimar
a eficácia da autotutela) como pelo Poder Legislativo e pelo
Poder Judiciário, dada a independência dos Poderes.
Naturalmente, o controle exercitado pelo Poder Legislativo
deve restar ainda mais à vontade para cobrar a
vinculatividade principiológica dos atos discricionários.
Dessa maneira, um ato discricionário encontra-se
finalisticamente vinculado, por exemplo, ao princípio da
moralidade. Por igual, os atos administrativos discricionários
e vinculados não poderão violar, por ação ou insuficiência
(inoperância), o princípio da proporcionalidade, sob pena de
resultarem viciados para todos os efeitos, ainda que
pareçam, formalmente, em perfeita ordem no que tange à
legalidade. No caso da inoperância, imperativo grifar que a
liberdade obriga e gera deveres e somente é dada para que a
autoridade administrativa mais responsavelmente posso
melhor cumprir as obrigações.”10
Por isso, já não se conceitua tão somente como
moralidade
10
administrativa,
mas
como
moralidade
Juares Freitas - O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais – pág. 226/227.
Editora Malheiros
institucional.
Por oportuno, Hamilton Rangel Junior, disserta
muito bem sobre o tema:
“Ab initio, afirma que a ética, a moral e a moralidade têm
como função circunscrever a subjetividade do comportamento
humano no âmbito da individualidade, e a objetividade na
esfera do comportamento coletivo. Nessa perspectiva, a
moralidade jurídica – ou institucional – seria conceituada
como o conjunto de mecanismos que a Constituição
oferece para evitar que a subjetividade individual e a
objetividade coletiva sejam arbitrárias no contexto de
coletividades organizadas para o desempenho de
funções de ordem social e política.
São três os princípios constitucionais dos quais é possível
induzir a rejeição da arbitrariedade na moralidade
institucional: os princípios da subsidiariedade estatal, da
autonomia da vontade privada e da autonomia da vontade
individual.
Quanto ao
primeiro
–
princípio
da
subsidiariedade estatal –, a Magna Carta, ao determinar que
as unidades maiores da Federação somente poderão tratar
de temas na medida que as unidades menores não tomem
tais temas para si, também determina que estas unidades
menores somente poderão atuar mediante a “insuficiência”
das coletividades privadas. Nesse sentido, impede-se a
arbitrariedade do Estado em face da sociedade civil.
Sobre a autonomia da vontade privada, princípio que
garante a iniciativa particular e a livre associação, o autor
reitera que a coletividade estatal somente atua na hipótese
de insuficiência das entidades privadas organizadas em
contrato associativo. Mais uma vez, rejeita-se a
arbitrariedade. No que tange à autonomia individual, esse
princípio torna absoluta a possibilidade de autodeterminação
da pessoa humana, protegendo a individualidade contra
arbitrariedades públicas e privadas. A combinação dos
princípios de subsidiariedade e autonomia implica que as
coletividades estatais não podem ser arbitrárias nem entre
si, nem em relação ao indivíduo.”11
11
Princípio da moralidade institucional: conceito, aplicabilidade e controle na constituição de
Assim, pelo todo exposto, há que se perquirir
se a oscilação de comandos sentenciais sobre a mesma
matéria por um mesmo juízo ou turma julgadora, se
traduz em infração disciplinar ou em mero exercício da
independência e livre convencimento do magistrado?
Caso o tema suscitado venha a alcançar a relevância
disciplinar, questiona-se ainda se eventual mácula seria
praticada em face do princípio da segurança jurídica e a
moralidade administrativa e/ou institucional? 12
1988 - Hamilton Rangel Junior - http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/view/891/1072
12
O objeto (conteúdo) do ato deve ser lícito, possível e determinável. Os fundamentos de fato e de
direito devem ser explicitados e, no caso de motivação insuficiente, tem-se o caso de ato anulável ou
condenado à extinção plena. A par disso, a vedada inquirição quanto à oportunidade e à conveniência não
se deve confundir com o inafastável exame da finalidade principiologicamente vinculante e com o
irrenunciável controle de demérito. Neste sentido, controle judicial haverá de ser o de “administrador
negativo”, em analogia com o de “legislador negativo”, exercido no controle de constitucionalidade das
leis e dos atos normativos. Porque, como dito, se é certo que o Poder Judiciário não pode dizer,
substitutiva e positivamente, como o administrador deveria agir, está obrigado a emitir juízo sobre como
não deveria agir, em função dos princípios superiores do sistema administrativo, não mais prosseguindo a
posição passiva de outros tempos.” Juarez Freitas – Controle dos atos normativos e os princípios
fundamentais. - pág. 225/226. editora Malheiros
DA SEGUNDA CONSULTA
Dispositivos Suscitados:
Art. 5º CF, caput;
Art. 468 do CPC;
Art. 9º, da Lei complementar 95/98.
DOS FATOS
Nas decisões em que houve as oscilações apontadas,
foi utilizada de forma reiterada a expressão “ressalvado
entendimento anterior” para sentenciar a lide contrariamente
aos fundamentos pretéritos. Trata-se de revogação das
sentenças anteriores sob o novo fundamento que passa,
então, a ser aplicado naquele caso prático.
O tópico objetiva aferir o alcance da interpretação
teleológica que deve ser dada a Lei Complementar 95/98
quando apreciada em conjunto com o art. 468 do Código de
Processo Civil.
Ou seja, o art. 468, do CPC, preconiza que “a
sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem
força de lei nos limites da lide e das questões decididas”.
Justamente por ter força de lei é que o artigo
processual civil deve ser analisado sob o prisma da LC 95/98, em
seu
art.
9o
que
determina
a
necessidade
de
indicar-se
expressamente aquilo que foi revogado: “a cláusula de
revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou
disposições legais revogadas”.
Logo, resta saber deste respeitável Conselho que se
a sentença faz lei entre as partes, nada mais natural seria
que o Magistrado, ao julgar contrariamente ao que foi decidido no
passado, quando ressalva entendimento contrário, faça a
indicação expressa de seu entendimento anterior nos termos
do art. 468, do CPC c/c LC 95/98, bem como ao Código de Ética da
Magistratura.
Há que se indagar a este Notável Conselho se a
forma genérica da expressão “ressalvado entendimento
anterior”, sem indicar-se expressamente qual seria este, não
fere a segurança jurídica e o princípio da publicidade no qual o
Magistrado deve pautar-se de acordo com o Código de Ética da
Magistratura e com o art. 468, CPC e art. 9O da Lei
Complementar 95/98.
Note-se que há uma diferença entre o fato de
coexistirem entendimentos diversos em vigência e em pleno gozo
de eficácia jurídica, oriundos de diversos juízos ou até mesmo
uma reformulação unilateral de entendimento na qual incorrem
individualmente determinados magistrados em face de evolução
sua convicção anterior e uma oscilação desregulada de um
determinado juízo a respeito do entendimento de uma mesma
matéria.
Em todos estes casos se permite a desaconselhável
exposição a interpretações judiciais dicotômicas, compreensível
quando se trata de mera adequação às mutações sociais, porém
insensatas nas hipóteses em que não tem por base esta
motivação, especialmente quando sinalizam desatinada oscilação.
Assim, diante do exposto, perquire-se se é salutar
que em sentença ou acórdão que conste a ressalva de alteração de
entendimento anterior é necessário o Magistrado indicar - de
forma expressa - qual o entendimento anterior que foi
ressalvado, não se limitando a informar genericamente às
partes a mudança de seus fundamentos de questão apreciada no
passado.
DA TERCEIRA CONSULTA
Dispositivos Suscitados:
Lei Complementar n. 35/79;
Arts. 92 e seguintes da Constituição Federal.
DOS FATOS E FUNDAMENTOS
Para a correta aplicação dos dispositivos legais
editados pelo Conselho Nacional de Justiça – CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA – é de curial importância ressaltar
conforme já retro transcrito que no julgamento da Exceção de
Suspeição n. 00062200900002035 (doc.12) feita pela 9a Turma,
houve a rejeição dos argumentos lançados pelo consulente, por
três motivos:
 Que o arquivamento da Representação proposta em
face da Magistrada perante o C.TST é suficiente para
afastar a alegação de que a representação possa ter gerado
“inimizade pessoal”;
 Que a Magistrada atuou como simples relatora nas ações
mencionadas pelo consulente naquela Exceção, sendo que a
9a Turma é quem teria julgado as demandas colacionadas;
 Que o
consulente não teria
apresentado qualquer
evidência de “inimizade pessoal” por parte da Magistrada.
Verifica-se
que
nada
foi
rechaçado,
principalmente, quanto ao cerne da questão que eram as
oscilações apresentadas pelo consulente naquela Exceção
proposta, o que quiçá possa vir a ser resolvido por este Conselho
com a apreciação da primeira consulta.
Restam consignados acima os deveres funcionais
nos quais os Magistrados devem pautar-se, bem como o fato de
ser incontroversa a existência de oscilações nos julgados
sobre a mesma matéria que sugerem ter havido violação ao dever
funcional do Magistrado, o que, repita-se é objeto da primeira
consulta.
Porém, a questão central do presente tópico,
cinge-se na determinação da responsabilidade nos casos em
que se constata comportamento irregular materializado em
decisões de órgãos colegiados, estando o consulente a perquirir se
a sujeição ativa seria atribuída somente ao relator ou a toda
turma julgadora, consoante sugerido naquela decisão de
suspeição.
O Consulente compreende que em todos os casos
em que foram proferidas decisões louváveis, algumas delas
históricas, as felicitações foram costumeiramente atribuídas ao
magistrado
que
as
lavrou,
dificilmente
tendo
sido
retumbadas como decisões colegiadas.
Os exemplos são muitos, mas talvez o mais recente
e elucidativo seja o do Ministro Joaquim Barbosa ao receber as
láureas do voto condutor na denúncia do processo conhecido como
“mensalão”.13
Imagina-se que até mesmo por conta de uma
conduta pautada pela elegância, não pretendam os demais
membros de uma célula jurídica, colher louros por obras que não
sejam suas. Daí se extrai a consequência esperada que as
citações em repertórios jurídicos, entre os doutrinadores e
posteriormente biográficas, tenham os focos voltados para os
autores
destes
sentenciamentos
que
de
alguma
forma
interferiram no destino de todos.
Daí presumir o consulente que em situação oposta
deveria ser também o relator aquele que deveria ser
responsabilizado pela conduta que gera a instabilidade.
A consulta, sob esse prisma, é feita quanto o alcance
dos
dispositivos
previstos
no
Código
de
Ética
da
Magistratura, assim como na Lei Complementar n. 35/79 (Lei
Orgânica da Magistratura), seja na Constituição Federal, em
seus artigos 92 e seguintes.
13
Época do oferecimento da denúncia, o ministro Joaquim Barbosa foi capa de diversas revistas
semanais.
Muito embora tenha sido dito na suspeição que as
oscilações
nas
r.
decisões
proferidas
eram
inerentes
especificamente a própria Magistrada, tem-se que a suspeição foi
julgada no sentido de que os fatos apresentados refere-se a 9a
Turma:
“... do fundamento das decisões juntadas pelo Excipiente às
fls. 21/53, naquelas em que a Excepta atuou na condição de
Relatora, verifico que todas as decisões foram prolatadas pelo
Colegiado desta E.9a Turma e julgadas por unanimidade de
votos, de forma que a se acolher a presente Exceção de
Suspeição e Impedimento, representaria o absurdo de assim
se considerar a totalidade dos membros que compõem a 9a
Turma Colegiada e reputá-los também de terem decidido
contra os interesses do autor, tese que não pode ser aceita, por
direta afronta ao princípio da autonomia e imparcialidade
garantida constitucionalmente aos Magistrados...”
Logo, da r. decisão se infere uma atribuição para o
ato de oscilação à 9a Turma e não especificamente àquela
Magistrada em face da qual foi promovida a ação de
Representação perante o C.TST. A referida decisão fez lei entre
as partes a guisa do art. 468, do Código de Processo Civil.
Isto evidenciado, passa-se à questão que embasa a
presente consulta, qual seja: a autoria a ser atribuída em razão
de eventual da violação dos deveres funcionais, por oscilações de
entendimento deve ser apurada pela sua forma direta ou
indireta?
In casu, as oscilações, como confessado, foram
praticadas pela Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª
Região e não foram rechaçadas, podendo ser entendida como
alguma forma de co-autoria entre todos os membros do
colegiado, ou mesmo numa hipótese talvez mais distante numa
forma de culpa “in vigilando” do Presidente da Turma.
Porém, seja na Lei Complementar n. 35/79 (Lei
Orgânica da Magistratura), seja na Constituição Federal em
seus arts. 92 e seguintes, ou mesmo no Código de Ética da
Magistratura aprovado na 68a Sessão Ordinária do CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA, do dia 06/08/08, nos autos do processo
n. 200820000007337, a autoria é imposta ao magistrado
(singular), não havendo previsão em relação às Turmas.
Vale dizer: no Título III (Da disciplina judiciária),
Capítulo II (Das penalidades), em seus arts. 40 e seguintes, a Lei
Orgânica da Magistratura reportam-se ao magistrado como
julgador singular. Não há previsão de penalidade aplicada a
Turma, contrariando o defendido pela respeitável 9a Turma.
O art. 93 e seguintes da Constituição Federal, muito
embora se reporte a casos específicos de vedação à promoção de
Juiz, também não se refere ao caso de penalidade aplicável a
órgão colegiado.
E, por fim, o Código de Ética da Magistratura do
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA prevê apenas as
condutas que devem ser adotadas no exercício da Magistratura,
nada mencionando quanto a sua violação.
No entanto, a consulta é feita para que, diante
das omissões legais supramencionadas, seja dirimida a
questão pelo CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA em
relação às eventuais penalidades que devem ser aplicadas
ao órgão colegiado, já que as normas preveem sanções a
magistrado
(singular),
levando-se
em
consideração
–
por
conspícuo - o fato incontroverso de oscilações nos julgamentos
(hipótese de violação ao dever funcional).
Assim,
pelo
exposto,
perquire-se
como
a
independência do juiz deve ser interpretada em caso de eventual
infração disciplinar praticadas por órgãos colegiados em
acórdão ou arestos por eles produzidos?
DA QUARTA CONSULTA
Dispositivos Suscitados:
Art. 5º, inc. XX, da Constituição Federal;
Art. 5 e 40 do Código de Processo Penal;
Art. 20 do Código de Ética da Magistratura.
DOS FATOS
Em relação ao tópico, o Consulente pretende saber o
alcance dos arts. 5o e 40, do Código de Processo Penal quando o
Juiz tem o conhecimento de fatos graves, mas não expede o ofício
ao Ministério Público para oferecimento de denúncia ou ação
coletiva.
Nos autos do processo 01526200502802004 houve o
reconhecimento judicial de que apesar de graves foi indeferido o
requerimento de ofício ao Ministério Público. O entendimento
pautou-se no entendimento de que esses graves fatos deveriam
ser apurados em outra Instância, em específico, no Ministério
Público do Trabalho.:
“... Todavia, é inquestionável e inegável que as cláusulas
sociais e econômicas previstas na CCT do SINDIFAST são
prejudiciais aos empregados por ela representados.
O mais viável, seria o sindicato/autor socorrer-se junto ao
Ministério Público do Trabalho para abertura de Inquérito
Civil Público e conseqüente ajuizamento de Ação Civil
Pública, como substituto processual ou através do próprio
M.P.T., posto que a legitimidade deste nesses casos tem sido,
na maioria da vezes, acolhida, tanto por atuar como fiscal da
Lei quanto por se tratar de interesses coletivos ou
individuais homogêneos, no restabelecimento da ordem
jurídica. (doc.16)
Portanto, faz-se necessário saber o alcance do art.
20, do Código de Ética da Magistratura:
“Art. 20. Cumpre ao magistrado velar para que os atos
processuais se celebrem com a máxima pontualidade e para
que os processos a seu cargo sejam solucionados em um prazo
razoável, reprimindo toda e qualquer iniciativa dilatória ou
atentatória à boa-fé processual.”
Os artigos 5O e 40, do Código de Processo Penal
teriam a sua aplicação plena, porquanto é expresso ao afirmar
que os Juízes ou Tribunais quando verificarem a existência de
crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e
os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. No caso
mencionado, ao que parece o Código de Ética foi olvidado nesse
aspecto, requerendo-se, portanto, o esclarecimento do alcance do
aludido art. 20 que deve ser cotejado ao caso em apreço.
Noutra
oportunidade,
no
processo
02060200500202001, o Consulente alertou a magistrada a
respeito de diretoria irregular da parte contrária, o que
acarretaria falsidade ideológica, estelionato, crime contra a
justiça e administração e, formação de quadrilha. (doc.17).
Entretanto, a magistrada sentenciou, seguindo
idêntico raciocínio de que:
“Pelas mesmas razões já acima expostas, as matérias em
comento não merecem consideração, em seus âmagos,
porquanto inovatórias.
Cumpre enfatizar que, como já mencionado no v. acórdão
embargado, o teor de fls. 421/549 não representa "fatos
novos", nem tampouco guardam relação com o objeto da
presente demanda, do qual não faz parte a efetiva
constituição do sindicato autor, estando restrito à
representatividade do mesmo, o que foi corroborado até
mesmo pelo teor da peça contestatória.
Eventual ocorrência de irregularidades na seara civil
ou criminal, devem ser levantadas pelo embargante
junto ao ramo do Poder Judiciário competente.”
A consequência, mesmo que previsível, foi a
publicação de uma reportagem na Revista Época sobre suspeita
de desvio de finalidade de uma entidade sindical. Em outras
palavras: os protagonistas da reportagem são os mesmos citados
na peça em que se tentava alertar a magistrada sobre a
irregularidade da diretoria. 14
Ainda que diga a respeito de fato ocorrido a
14
Reitera-se que o Consulente procurou pela via administrativa requerer sanção disciplinar
(representação disciplinar no Tribunal Superior do Trabalho), entretanto foi arquivada porquanto o E.
Ministro não conseguiu identificar de que processo se tratava conforme segue anexo cópia da
representação e acórdão.
destempo, cabe ressalvar que o Consulente naquela oportunidade
apresentou
reclamação
correcional,
mas
que
foi
julgada
prejudicada em face da ausência de cópias do processo. Portanto,
para todos os fins, já naquela oportunidade o Consulente teria
tomado às providências necessárias para reverter à decisão da
magistrada. Isso serve apenas para renovar que se destina a
consulta para esclarecer dúvida a respeito de uma situação.
Desta forma, perquire-se a interpretação sobre
constatação expressa pelo magistrado de ato ilícito sem expedição
de ofício ao órgão competente, nos termos do art. 5 e 40 do Código
de Processo Penal se caracteriza como infração disciplinar.
DAS REPERCUSSÕES GERAIS
“Né voglio sia reputata presunzione se uno uomo di
basso et infimo stato ardisce discorrere e regolare e' governi de' principi;
perché, cosí come coloro che disegnono e' paesi si pongano bassi nel piano
a considerare la natura de' monti e de' luoghi alti, e per considerare
quella de' bassi si pongano alto sopra monti, similmente, a conoscere bene
la natura de' populi, bisogna essere principe, et a conoscere bene quella
de' principi, bisogna essere populare.” Il Príncipe – Niccolò Machiavelli
As decisões emanadas pelo Colendo Conselho
Nacional de Justiça esmeram-se em ampliar o debate sempre sob
o prisma de que as decisões sempre devem compartilhar seus
benefícios com a sociedade e não apenas com o indivíduo
litigante.15
Tal empreendimento jurisprudencial e institucional
impõe ao Consulente o dever de traduzir nestas linhas o impacto
do debate que se trava na sociedade, ressaltando quais serão os
efeitos imediatos da presente consulta.
Sopesa-se de antemão que os fatos narrados não são
comuns. Um brandir sentencial não é algo ordinário capaz de
causar um descaso também ordinário.
Há de se sopesar que a lei, salvo disposição em
contrário, se traduz em dispositivos de matéria de ordem pública,
15
EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO EM PROCEDIMENTO DE CONTROLE
ADMINISTRATIVO ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA. JURISPRUDÊNCIA REITERADA DO
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. I – A vocação
constitucional do Conselho Nacional de Justiça, além da questão correcional, é o controle e a proteção do
interesse coletivo e da sociedade em geral, quanto aos atos administrativos emanados do Poder Judiciário.
II- Como órgão gestor de políticas judiciárias de melhoria da prestação jurisdicional, o CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA não deve se debruçar sobre questões de cunho individual, sob pena de
inviabilizar-se. IV- Recurso a que se nega provimento. - (procedimento de controle administrativo
0007046-55.2009.2.00.0000)
alicerçada pela indisponibilidade do direito discutido nos autos de
um processo.
Nesta senda, Lúcia Vale Figueiredo leciona:
“De logo, cabe-nos explicitar que, embora haja conceitos
indeterminados, todavia, detém eles núcleo mínimo da
compreensão, sendo que sua conotação e denotação deverão
ser extraídas das normas e dos princípios informadores do
sistema.
Destarte, seu conteúdo será dado à luz do instituto que se
examina no caso concreto, em face do ordenamento jurídico.
'Interesse público', infelizmente, é um desses conceitos, ou
termos, como preferem alguns, que são tratados como se
fossem despidos de qualquer conteúdo e passíveis de receber
aquele que se lhes queira emprestar.
Não se pode desconhecer que o sistema nos dá a possibilidade
de extrair os pontos nodulares necessários a confinar esse
conceito.
Portanto, o 'interesse público', que deve estar em jogo, é
aquele que a lei, ou melhor dizendo, as normas legais,
demarcam para que fosse perseguido pelas pessoas de direito
público.
Note-se e remarque-se: as pessoas de direito público não tem
vontade – como os particulares – mas, sim competências a
implementar.”16
O Código de Processo Civil em seu artigo 125, inciso
I, dispõe o seguinte:
“CAPÍTULO IV
DO JUIZ
Seção I
16
Lúcia Valle Figueiredo – Parecer – Revista Trimestral de Direito Público 32 – pág. 109/110
Dos Poderes, dos Deveres e da responsabilidade do
Juiz
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições
deste Código, competindo-lhe:
I - assegurar às partes igualdade de tratamento;”
Além disso, de acordo com o CÓDIGO DE ÉTICA
DA MAGISTRATURA NACIONAL, em seu artigo 1º, tem-se que
o magistrado deve nortear-se por princípios de suma importância:
“Art. 1º O exercício da magistratura exige conduta compatível
com os preceitos deste Código e do Estatuto da Magistratura,
norteando-se pelos princípios da independência, da
imparcialidade, do conhecimento e capacitação, da
cortesia, da transparência, do segredo profissional, da
prudência, da diligência, da integridade profissional e
pessoal, da dignidade, da honra e do decoro.”
De outro lado, o art. 543-A,§1º, do Código de
Processo Civil, dispõe que para a apuração da repercussão geral
de um assunto serão consideradas questões relevantes sob o
ponto de vista econômico, político, social ou jurídico,
devendo para tanto, tais questões ultrapassar o interesse
subjetivo da causa.
Pelo ponto de vista econômico, o impacto de uma
situação como aquela sobre a qual se trata, analisada
sob o
prisma da insegurança nas decisões judiciais, se traduz em
enorme custo ao Poder Judiciário. O que contrasta com o
excelente
trabalho
do
reconhecido
pesquisador
Armando
Castelar Pinheiro, do IPEA (Instituto de Pesquisas Econômicas
Aplicadas).
No trabalho “Judiciário, Reforma e Economia:
A Visão dos Magistrados”, o pesquisador de forma inovadora
se debruçou sobre a visão dos magistrados acerca de problemas
que eventualmente são os causadores das mazelas no Poder
Judiciário.
Entre
tantos
problemas
sugestionados,
a
morosidade é principal problema apontado pelos Magistrados:
“De acordo com os magistrados, a morosidade é o principal
problema do Judiciário, com o alto custo de acesso (custas
judiciais e outros custos) vindo em segundo, seguido pela
falta de previsibilidade das decisões judiciais e, como
o aspecto mais positivo, a imparcialidade. A Justiça do
Trabalho de primeira instância é vista como o melhor
ramo/grau do Judiciário, vindo em seguida a Justiça
Eleitoral, com a Justiça estadual sendo considerada a de pior
desempenho e o STF ficando com a segunda pior avaliação.
Em parte, essas avaliações refletem a visão positiva que os
juízes trabalhistas, maioria na magistratura e na amostra,
têm sobre a Justiça do Trabalho.”
E apontam os magistrados o melhor caminho:
“Uma consequência negativa desse fenômeno é a
desmotivação dos magistrados, que veem diminuída a
importância do seu trabalho. Obviamente, fica a questão da
medida em que isso incentiva em alguns magistrados um
menor compromisso com suas decisões, já que sabem que
elas serão revistas. Duas razões foram aventadas em
entrevistas abertas para explicar a dificuldade de mudar
essa situação, a despeito do reiterado apoio dos magistrados
a uma significativa mudança...
... um problema que seria muito reduzido se houvesse um
efeito vinculante nas decisões, por exemplo, do STF. Um
exemplo é a interpretação do Judiciário em alguns estados de
que o limite constitucional para os juros reais, de 12%, já
seriam aplicáveis, a despeito de repetidas decisões do STF de
que esta disposição só será efetivada após sua devida
regulamentação. Na prática, essa situação tem envolvido
repetidos recursos de credores ao STF em simples operações
de crédito, de forma a reverter decisões de primeira e
segunda instâncias impondo esse limite.”
Há que se avaliar que os métodos adotados diante
das situações narradas se articulam como um obstáculo
para o Judiciário alcançar seus objetivos que seria a implantação
de uma maior celeridade nos processos.
Sob o ponto de vista social, há que dizer que as
consequências foram devastadoras.
O reconhecimento judicial, ainda que dentro deste
ambiente instável quanto à segurança jurídica, de uma entidade
sindical
volúvel
(doc.18),
concedeu-lhe
capacidade
de
representação dos interesses de toda uma categoria, redundando,
em verdade, no imediato achatamento do piso salarial ao
patamar do salário mínimo nacional (doc.19) e na inclusão de
cláusulas em normas coletivas que rebaixaram os salários para
valores ainda menores que mínimo nacional. (doc.20) Neste
tópico cabe sublinhar que o Consulente até mesmo obtivera
destaque no sítio do CONJUR a respeito da matéria. (doc.21).
O quadro lançado é o retrato de ataque frontal ao
art. 6º da Constituição Federal que incluiu a segurança como
espécie de Direito Social. Tem-se, assim, a “segurança social” que
significa a previsão de vários meios que garantam aos indivíduos
e suas famílias condições sociais dignas; tais meios se revelam
basicamente como conjunto de direitos sociais.
Ainda que em tese o problema tenha beneficiado
milhares de empresas e prejudicado em bem maior proporção
milhares de trabalhadores, há que se considerar o maior
beneficiário da decisão foi a multinacional McDonald´s, hoje
denominada, Arcos Dourados.
A empresa, atualmente considerada umas das
maiores empregadoras do país, com o 48 mil empregados, é
também reconhecida mundialmente como contumaz utilizadora
da força de trabalho de crianças e jovens.
O que poucos sabem é que o salário pago aos jovens,
em muitos casos, corresponde a ¼ do salário mínimo.
Segue anexo (doc.22) o exemplo de um funcionário
que recebeu R$ 54,00 (cinquenta e quatro reais) a título de
salário ao final do mês. Tudo isso amparado pelo SINDIFAST
(por meio de sua convenção coletiva de trabalho) pelo Tribunal
Regional do Trabalho (acórdão) (doc.23) e Tribunal Superior do
Trabalho (doc.24) quando referendaram a chamada “jornada
móvel e variável”.
O que está em consonância com a recente matéria
trazida pela Agencia Brasil:
Brasília – O relatório da Organização Internacional do
Trabalho (OIT), divulgado hoje (11), sobre o jovem no
mercado mundial do trabalho se aplica ao Brasil, segundo
João Marcos Vidal, vice-presidente do Conselho Nacional da
Juventude (Conjuve), órgão ligado à Presidência da
República.
O relatório, denominado Tendências Mundiais de Emprego
para a Juventude 2010, afirma que na América Latina e no
Caribe houve um aumento do emprego vulnerável e dos
empregos informais para pessoas entre 15 e 24 anos entre
2008 e 2009. No período o número de trabalhadores por conta
própria aumentou 1,7 ponto percentual e o número de
trabalhadores informais aumentou 3,8 pontos percentuais.
De acordo com Vidal, o jovem está no emprego informal
porque não tem qualificação. “Grande parte dos jovens de
baixa renda está na informalidade ou ganhando muito pouco,
enquanto os que têm a família para sustentar os estudos vão
ingressar mais tarde no mercado, depois da universidade ou
de
cursar
uma
escola
técnica”.
Vidal afirmou que o futuro do jovem que começa a trabalhar
antes de ter qualificação é prejudicado. “Dificilmente um
jovem que ingressa antes dos 18 anos no mercado de
trabalho vai ganhar mais que um salário mínimo na vida
adulta”.
O dado do estudo que mostrou que o desemprego para as
mulheres jovens (13,2%) é maior do que para os homens
jovens (12,9%) também é observado no Brasil, segundo o
vice-presidente do Conjuve. “A gravidez precoce agrava esse
número”.
Apesar de a reportagem mencionar o informalismo
no emprego para jovens como fator preocupante, a empresa
utiliza-se da regra acima exposta como argumento fundante para
a contratação pelos salários vis como acima exposto.
Essas constatações já foram até mesmo motivo de
estudo. Antero Maximiliano Dias dos Reis17, em dissertação para
obtenção do título de mestrado pela Universidade Federal de
17
www.tede.udesc.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1629
Santa Catarina, bem descreveu o problema:
“Os indicadores sobre o mercado de trabalho no Brasil
divulgados pelo IBGE – MPE (Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística – Pesquisa Mensal de Empregos), no
período entre 2004 e 2005, revelam um quadro dramático ao
que se refere às taxas de desemprego entre os jovens de 16 e
24 anos de idade. Estes estão inscritos no topo da escala do
desemprego, superior duas vezes, se cotejada suas taxas com
aquelas aferidas aos contingentes adultos. Enquanto para os
presentes no mercado de trabalho, 8 em cada 100 se
encontravam desempregados, no caso dos jovens essa cifra
saltava para 24,5 em cada 100, ou seja: três vezes mais
(BRANCO, 2005, p. 130)! Neste sentido, este grande
contingente de jovens desempregados, que lutam por uma
oportunidade, torna-se alvo para esta de cadeia de comidas
rápidas, que ao ocupar-se de parte deste exército excedente
de mão-de-obra, passa para a sociedade uma visão positiva
do âmbito das relações de trabalho no mundo juvenil. Tanto
é que o Estado brasileiro toma-lhe por exemplar, por reduzir
as taxas de desemprego, e as instituições privadas veem
nesta empresa, um referencial em relação à formação
profissional.”
As
trabalhadores
consequências
conforme
são
atestam
desastrosas
as
para
entrevistas
os
abaixo
transcritas:
“Estes jovens muito exigidos nas atividades laborais no diaa-dia desta empresa, tendo em vista em caráter da produção,
também se tornam trabalhadores “descartáveis”, na medida
em que o empregador utiliza-se destes trabalhadores de
acordo com a variação das vendas. Segundo afirma alguns
funcionários, estes podiam ser dispensados de seu dia de
trabalho com poucas horas de serviço. É importante lembrar
que o salário desta empresa é pago por hora efetivamente
trabalhada. A hora-valor no ano de 2005 era de R$ 1.46
centavos. De acordo com a legislação trabalhista vigente, o
dia em que o trabalhador seria dispensado, deveria estar
fixado na escala de trabalho com uma semana de
antecedência. Contudo, isso não ocorria. Quase sempre o
funcionário era informado de sua dispensa no próprio dia de
trabalho. Esta é uma situação que não deixava qualquer
margem para que o trabalhador juvenil pudesse se planejar
tendo em vista o seu salário, porque o mesmo variava de mês
a mês. De acordo com o depoimento seguinte o salário
mensal era uma incógnita:
[...] Tendo movimento a gente fazia mais horas e ai
ganhava mais. Agora em baixa temporada
trabalhava uma ou duas horas e era mandada
embora, porque não havia necessidade de tantos
funcionários. As folgas também eram muitas nos
períodos sem movimento. Já cheguei a trabalhar
duas horas e ser mandada embora, batia o cartão
rodava os breaks dos colegas e era mandada embora.
Às vezes havia uma rotação, mas se o gerente não
simpatizava com o funcionário, este era mandado
mais cedo para cada toda à semana. Como você
recebia por hora, no salário vinha quase nada. Por
exemplo, o adiantamento que vinha no dia 20 de cada
mês era de uns R$ 70,00 e aí no dia cinco você recebia
apenas mais uns R$ 35,00 ou R$ 40,00. Nós tínhamos
que usar o dinheiro do “passe” no aluguel, porque o
salário não dava. Tinha dias em que os funcionários
gostavam de sair mais cedo, mas quando vinha o
salário, eles percebiam que era marcação ir embora.
O depoimento abaixo elucida melhor o problema que os
trabalhadores enfrentavam diante do salário. Este já era
baixo devido ao valor da hora e ainda recebia mais cortes
quando as vendas decaiam. Havia, para os maiores de idade,
a possibilidade de trabalhar no fechamento da loja para
ganhar um pouco mais no final do mês. As atribuições do
fechamento eram limpar e organizar o restaurante para o
próximo dia. Fábio relata que por não fazer parte do
fechamento, muitas vezes, teria recebido dispensa do dia de
trabalho:
Eu sempre era mandado embora antes do meu
horário de serviço. Se não tinha movimento eles
mandavam embora para não ficarem gastando em
horas de funcionários e não terem que pagar muito.
Salvo quem era do fechamento, que tinha que ficar
até a loja fechar, este era o único jeito de ganhar um
pouco mais. Tu não tinha como te planejar no final do
mês, tu nunca sabia o quanto ia ganhar. ”
Situação esta que se arrasta até a presente data, ao
arrepio
do
contido
Internacional
do
na
Convenção
Trabalho.
182
Reverbera
da
Organização
o
instrumento
internacional o seguinte:
“Artigo 1º
Todo Estado-membro que ratificar a presente Convenção
deverá adotar medidas imediatas e eficazes que garantam a
proibição e a eliminação das piores formas de trabalho
infantil em regime de urgência.
Artigo 2º
Para os efeitos desta Convenção, o termo criança aplicar-
se-á a toda pessoa menor de 18 anos.”
Tais fatos, aparentemente passaram a integrar o rol
de preocupações do Ministério Público do Trabalho que
recentemente assinou com a Organização Internacional do
Trabalho um protocolo de intenções no qual reafirma o
compromisso “de cooperação e informação em matéria de normas
internacionais
do
trabalho.
Entre
elas
estão:
o
direito
internacional do trabalho, mecanismos de controle e aplicação
das normas da OIT e as relações entre direito interno e direito
internacional do trabalho”.
“OIT e Ministério Público do Trabalho assinam
protocolo de intenções
BRASÍLIA (Notícias da OIT) – A Organização
Internacional do Trabalho (OIT) e o Ministério Público do
Trabalho (MPT) assinaram na terça-feira (10/07) um
protocolo de intenções com o objetivo de promover uma
agenda de trabalho decente através do fortalecimento do
diálogo social e do respeito aos direitos e princípios
fundamentais do trabalho.
O documento foi assinado na sede do MPT em
Brasília pela Diretora do Departamento de Normas
Internacionais do Trabalho da OIT, Cleopatra DoumbiaHenry, e pelo procurador-geral do Trabalho, Otávio Brito
Lopes, em cerimônia que contou com a presença da Diretora
do Escritório da OIT no Brasil, Laís Abramo, do especialista
em Normas Internacionais Christian Ramos Veloz, e de
Horácio Guido, também do Departamento de Normas.
Para a Diretora Cleopatra Doumbia-Henry, o
protocolo é apenas o início de uma série de atividades
conjuntas. “Esperamos que seja o início de um grande
caminho de cooperação marcado por um objetivo comum, o da
aplicação do direito internacional, o direito interno e em
particular o direito das normas internacionais do trabalho”.
Ela destacou que o acordo assume significado especial pela
importância do Brasil no mundo e por ser o primeiro desse
tipo que se assina com o Ministério Público do Trabalho de
um país das Américas.
A Diretora Laís Abramo destacou a importância do
protocolo no reforço da parceria entre a OIT e o MPT. “Temos
trabalhado conjuntamente em temas absolutamente
fundamentais que dizem respeito às normas do trabalho,
como o combate ao trabalho escravo, ao trabalho infantil, na
promoção da igualdade e combate à discriminação e nas
questões que dizem respeito à liberdade sindical”, disse.
Para o procurador-geral do Trabalho, além da
parceria já existente entre os dois organismos, o protocolo
abre outras possibilidades. “Essa parceria irá preparar e
qualificar os procuradores do Trabalho sobre as normas e
convenções da OIT e ampliará a troca de experiências”,
afirmou.
No protocolo são estabelecidas relações de cooperação
e informação em matéria de normas internacionais do
trabalho. Entre elas estão: o direito internacional do
trabalho, mecanismos de controle e aplicação das normas da
OIT e as relações entre direito interno e direito internacional
do trabalho. Também participaram do evento o ministro do
Tribunal Superior do Trabalho (TST) Lelio Bentes Correa, o
vice-procurador geral do Trabalho, Jeferson Luiz Pereira
Coelho, o Coordenador Nacional de Liberdade Sindical
Ricardo José Macedo de Britto Pereira
subprocuradores-gerais do Trabalho.”18
e
outros
Constata-se pois, que é a evidente necessidade de se
materializar indissociação da valorização ao trabalho com a livre
iniciativa, como muito bem constou no art. 170, caput, da
Constituição Federal. Não há, portanto, como se desconsiderar
tais diretrizes nos atos
decisórios
proferidos pelo
Poder
Judiciário, o qual se fez presente no ato da assinatura do
protocolo.
Sob o ponto de vista político, deve-se interpretar
que os temas tratados surtem efeitos
judiciária, que deve ser entendida
negativos na política
”como ações voltadas à
consolidação do Poder Judiciário e do Sistema Judiciário
enquanto poder de Estado, independente e harmônico, capaz de
garantir as funções constitucionais para ele estabelecidas”.19
Nota-se que uma das formas de garantir as funções
constitucionais
consolidação
por
da
meio
da
política
jurisprudência.
judiciária
Havendo
está
impacto
na
neste
instrumento, afeta-se por inteiro todo o sistema que passará a
encontrar óbices intransponíveis para alcançar os objetivos
traçados.
18
www.pgt.mpt.gov.br/.../mpt-oit-assinam-protocolo-de-intencoes.html
Política Judiciária: análise do conselho nacional de justiça - Claudia Maria Barbosa - Guilherme da
Costa. Pág. 2.
19
In casu, não há como não se impressionar com o
nível que se atingiu na relativização dos conceitos. Não se
respeitou as decisões do Supremo Tribunal Federal e não ao
menos se respeitou as decisões anteriores emanadas da mesma
pena.
Por fim, sob o ponto de vista jurídico, os efeitos são
experimentados por todos.
É princípio do Estado Democrático de Direito
que haja segurança, harmonia e efetividade na aplicação das
leis. Não cabe apenas ao legislador promover a compatibilidade
entre as normas, sublimando o contexto entre os antigos,
presentes e futuros direitos dos cidadãos, ao Judiciário, em
função ainda mais nobre, compete manter a coerência em seus
julgamentos, no ato da interpretação desta legislação.
A atuação dos magistrados traduz-se em última
análise na forma que o Estado-Nação tem em proporcionar aos
Jurisdicionados a tão desejada segurança jurídica, que por
meio de seus representantes, nos termos do 1º da Constituição
Federal, fundamentou “todo poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente,
nos termos desta Constituição”.
Portanto, eleva-se ao caso a aplicação imediata dos
princípios e artigos acima citados, por se tratar de interesse
primário, ou seja, interesse precípuo da sociedade.
Assim, a identificação do processo como método visa,
na realidade, ressaltar a singular importância da sentença como
epílogo do dinamismo que o caracteriza.
Mais que uma fase procedimental, a sentença é um
momento axiológico riquíssimo, para o qual deve convergir a
sensibilidade, a capacidade e o preparo intelectual do juiz. Posto
que continue a repetir-se que a sentença pode esquematicamente
reduzir-se a um silogismo, no qual dizia Calamandrei, de
premissas dadas, o juiz, por simples virtude de lógica, tira a
conclusão, sucede às vezes que ele, ao elaborar a sentença,
inverte a ordem normal do silogismo, isto é, encontre primeiro o
dispositivo e depois as premissas que o justificam.
De acordo com D'Aguesseau "um dos perigos que o
juiz deve evitar é revelar-se demasiadamente magistrado
fora de suas funções e não o ser suficientemente no
exercício delas".
Mas para os fins a qual se destina a consulta,
supõe-se que as consequências da manutenção das
decisões dissonantes se materializam em descrédito para
a política judiciária.
As decisões do Supremo Tribunal Federal, no que
concernem à delimitação de competência, bem como no que diz
respeito à aplicação do princípio da precedência sindical,
carregam em si uma carga também administrativa, pois visam
preservar
a
segurança
jurídica
nas
relações
entre
os
administradores e administrados.
A oscilação acabou por fomentar falsa crença que no
ordenamento jurídico. Ministério Público e magistrados de todas
as instancias, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho foram
seduzidos por aquelas tortuosas linhas.
E sob os tópicos dissertados, Demócrito Reinaldo
Filho20 sintetizou:
1. Como as decisões judiciais podem impactar a economia,
a busca pela segurança jurídica a fim de reduzir as
incertezas e imprevisibilidade das decisões judiciais,
especialmente quando capazes de provocar riscos
sistêmicos em alguns setores da atividade econômica, é
uma reivindicação legítima.
2. Se o grau de interferência judicial, no sentido de
alteração das cláusulas contratuais, desobrigando uma
das partes da prestação originalmente assumida, é
exagerado ou ocorre por opções pessoais dos juízes,
numa avaliação subjetiva e calcada em elementos
ideológicos na interpretação das normas vigentes, tal
situação
pode
efetivamente
aumentar
os
custos
associados a um determinado setor da economia,
20
http://jus.uol.com.br/revista/texto/13707/a-preocupacao-do-juiz-com-os-impactos-economicosdas-decisoes
prejudicando o desenvolvimento econômico.
3. 3ª. Em uma perspectiva de análise econômica do
direito, a opção por uma solução e não pela outra, deve
se dar a partir da escolha daquela que evite riscos
sistêmicos em um determinado setor da economia ou de
qualquer
maneira
impeça
ou
dificulte
o
desenvolvimento econômico.
4. Quando se está diante de direitos fundamentais da
pessoa humana, ou outros valores constitucionais de
maior realce, o critério da eficiência econômica não
pode prevalecer. Só poderá prevalecer o fator econômico
se
estiver
ligado
também
a
outro
princípio
constitucional de igual peso, se sua prevalência
significar a preservação de outro valor constitucional
fundamental.
5. Quando se depara com situações de colisão de
princípios, o intérprete deve, à luz dos elementos do
caso concreto, proceder a uma ponderação dos valores e
interesses em jogo, levando também em conta a norma
e os fatos, em uma interação apta a produzir a solução
justa (e conforme a Constituição) para o caso concreto.
6. A consideração aos impactos econômicos da decisão
judicial está em consonância com o pós-positivismo e
com as teorias hermenêuticas que buscam superar a
exagerada
finalidade
discricionariedade
é
proporcionada
evitar
pelo
a
judicial.
Já
insegurança
subjetivismo
que
a
jurídica,
decisional,
isso
significa sem sombra de dúvidas estar em linha de
adequação ao pós-positivismo. Se o que se defende é
que o Juiz, diante de um caso complexo, faça uma
condensação de valores, preocupado com a unificação e
integridade do sistema de normas, para formular
decisão que evite o risco de "efeitos sistêmicos" na
economia, tal proceder se coaduna com as premissas
das teorias hermenêuticas pós-positivistas.
CONCLUSÃO
Diante do contexto ora apresentado, o Consulente,
entidade sindical constituída há 77 anos, que tem por objetivo
defender os interesses da categoria dos HOTÉIS, MOTEIS,
BARES, LANCHONETES E SIMILARES DE SÃO PAULO, nos
termos do art. 8º, inc. III, da Constituição Federal, representado
por seu advogado ao final assinado, vem, respeitosamente,
perante esse E. Conselho Nacional de Justiça indagar o seguinte:
 A oscilação de comandos sentenciais sobre a
mesma matéria por um mesmo juízo, chega a
se traduzir em infração disciplinar ou se trata
de mero exercício da independência e livre
convencimento do magistrado? Caso o tema
suscitado venha a alcançar a relevância
disciplinar, eventual mácula seria praticada
em face do princípio da segurança jurídica e a
moralidade administrativa e/ou institucional?
 em sentença ou acórdão que conste a alteração
de entendimento é necessário o Magistrado
indicar em sua sentença - de forma expressa qual
o
entendimento
anterior
que
foi
ressalvado, não se limitando a informar
genericamente às partes a mudança de seus
fundamentos
de
questão
apreciada
no
passado?
 como a independência do juiz deve ser
interpretada
em
caso
de
verificação
de
infração disciplinar nas decisões proferidas por
órgãos colegiados?
 a interpretação sobre constatação expressa
pelo magistrado de ato ilícito na sentença sem
expedição de ofício ao órgão competente, nos
termos do art. 5 e 40 do Código de Processo
Penal se caracteriza como infração disciplinar?
Requer, outrossim, que a decisão desse Conselho
seja comunicada ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região,
como forma de evitar a errônea aplicação dos dispositivos nos
futuros casos concretos e para que, dependendo da interpretação
dada aos dispositivos, possa proceder a necessária alteração no
seu Regimento Interno.
Requer ainda, que de acordo com o crivo deste
Conselho Nacional de Justiça, sejam cientificados os magistrados
cujas decisões foram proferidas na presente consulta, para efeito
de enriquecer a discussão, produzindo maior esclarecimento
sobre a matéria.
Termos em que,
Pede e espera deferimento.
São Paulo, 01 de outubro 2010
ANTONIO CARLOS NOBRE LACERDA
OAB/SP 114.565
RODRIGO DE SOUZA RODRIGUES
OAB/SP 253.132