Teoria da Prescrição
das Contribuições Sociais da
Decisão Judicial Trabalhista
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1a edição — Junho, 2013
edição — Setembro, 2015
2a
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Océlio de Jesús C. Morais
Juiz Federal do Trabalho, titular da 3a Vara de Ananindeua-PA (TRT 8a Região);
Pós-doutorando em democracia e direitos
humanos pela Universidade de Coimbra (PORT); Doutor em Relações Sociais na área de Direito Previdenciário pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Pará (UFPA);
Especialista em Direito Público pela Universidade da Amazônia (Belém/PA); Especialista em economia do trabalho pelo CESIT/
Unicamp (SP) em convênio com o TRT da 8a Região; Bacharel em jornalismo pela Universidade Federal do Pará; Formação
superior incompleta em Teologia e Filosofia pelo Instituto de Teologia da CNBB Norte II; autor dos livros Linhas de um destino
(Belém: Ed. S. Laredo, 2006); Dos Dilemas e da Arte de Julgar (São Paulo: LTr, 2008); Execução Previdenciária Trabalhista —
Competência da Justiça Federal do Trabalho e Procedimentos Práticos (São Paulo: LTr, 2010); Vencedor do Prêmio Nacional
de Jornalismo Impresso da FENAJ/1993; Professor titular da cadeira de direito previdenciário da Universidade da Amazônia
e professor pesquisador do Instituto de Ciências Jurídicas do Curso de Mestrado em Direitos Fundamentais da mesma
Universidade e vice-diretor Escola Judicial da Justiça do Trabalho da 8a Região.
Teoria da Prescrição
das Contribuições Sociais da
Decisão Judicial Trabalhista
2a edição
(Atualizada a partir da decisão com repercussão
geral no Agravo ARE n. 709.212, do STF)
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R
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CEP 01224-001
São Paulo, SP – Brasil
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Setembro, 2015
Versão impressa: LTr 5330.4 – ISBN 978-85-361-8593-4
Versão digital:
LTr 8808.2 – ISBN 978-85-361-8611-5
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Morais, Océlio de Jesús C.
Teoria da prescrição das contribuições sociais da decisão judicial
trabalhista / Océlio de Jesús C. Morais. — 2. ed. — São Paulo : LTr, 2015.
Bibliografia.
1. Contribuições previdenciárias 2. Contribuições sociais 3. Decisão
judicial 4. Direiro do trabalho — Brasil 5. Direito previdenciário 6. Prescrição
(Direito) I. Título.
15-06478
CDU-347.143:368(81)
Índice para catálogo sistemático:
1. Brasil : Prescrição previdenciária trabalhista : Decisão judicial
da Justiça do Trabalho : Direito processual
347.143:368(81)
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À minha mãe,
Josefina Carneiro de Morais (in memoriam),
pela vida, por graça de Deus.
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Sumário
Prefácio à Primeira Edição ..........................................................................................
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Prefácio à Segunda Edição ...........................................................................................
13
Notas do Autor à Primeira Edição..............................................................................
15
Notas do Autor à Segunda Edição ..............................................................................
19
Capítulo I — Teoria como Clarificadora das Conexões Jurídicas ........................
1.1. Especificação metodológica ..............................................................................
1.2. Teoria científica e teoria jurídica......................................................................
1.3. Conclusões preliminares ...................................................................................
21
21
26
33
Capítulo II — Teoria da Criação Legislativa e da Criação Jurisprudencial ........
2.1. Breve comentário acerca das diversas acepções da jurisprudência .............
2.2. Função criadora da jurisprudência como decisões judiciais sumuladas ....
2.3. Modos de criação legislativa e jurisprudencial relativos à prescrição.........
2.4. Conclusões preliminares ...................................................................................
35
35
42
46
50
Capítulo III — Questões Teóricas Relativas à Prescrição como Regulação Normativa
e como Regulação Consuetudinária...........................................................................
3.1. Fundamentos teóricos da prescrição como norma-princípio e como norma
consuetudinária ..................................................................................................
3.2. Sistema prescricional brasileiro de normas positivadas e de normas consuetudinárias.......................................................................................................
3.2.1. Ocorrência e aplicação da prescrição tributária (previdenciária) ....
3.2.2. Ocorrência e aplicação da prescrição penal em conexão com causas
trabalhistas-previdenciárias ...................................................................
3.2.3. Ocorrência e aplicação da prescrição civil em conexão com causas
trabalhistas-previdenciárias ...................................................................
3.2.4. Ocorrência e aplicação da prescrição trabalhista em conexão com
a repercussão previdenciária .................................................................
Capítulo IV — Fundamentos para uma Teoria da Imprescritibilidade das Contribuições Sociais da Decisão Judicial Trabalhista ..................................................
4.1 Sustentação sob o critério teórico ...................................................................
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4.2.
4.3.
4.4.
4.5.
Sustentação sob o critério normativo ..............................................................
Sustentação sob o critério jurisprudencial......................................................
Sustentação sob o critério teleológico .............................................................
Utilidade jurídica da teoria da imprescritibilidade das contribuições previdenciárias da decisão judicial trabalhista ....................................................
4.6. Utilidade social da teoria da imprescritibilidade das contribuições previdenciárias da decisão judicial trabalhista...............................................................
4.7. Utilidade prática da teoria da imprescritibilidade das contribuições previdenciárias da decisão judicial trabalhista ....................................................
4.7.1. A imprescritibilidade da contribuição previdenciária e a aposentadoria
por tempo de serviço/contribuição.......................................................
4.7.2. A imprescritibilidade da contribuição previdenciária e a aposentadoria
por idade...................................................................................................
4.7.3. A imprescritibilidade da contribuição previdenciária e a aposentadoria
por invalidez ............................................................................................
4.7.4. A imprescritibilidade da contribuição previdenciária e a aposentadoria
especial......................................................................................................
Capítulo V — Prescrição Quinquenal do FGTS e a Repercussão na Prescrição
Previdenciária ................................................................................................................
5.1. A prescrição quinquenal do FGTS e a revogação tácita da Súmula n. 362
do TST .................................................................................................................
5.2. Efeitos da decisão do STF sobre o FGTS nas contribuições previdenciárias
do contrato de trabalho .....................................................................................
5.3. Contribuições sociais do período contratual nas normas constitucionais
e na jurisprudência ............................................................................................
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Considerações Finais .................................................................................................... 141
Referências Bibliográficas e Sitográficas ................................................................... 145
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Prefácio à Primeira Edição
As modernas tecnologias da informação fazem com que deixemos de encontrar as
pessoas, conversar com elas, vê-las e ouvi-las. Acabam-se as visitas e vão desaparecendo
os sorrisos e as alegrias de rever amigos. Praticamente tudo passou a ser virtual ou
a se resolver pela rede, e começamos a guardar nossas coisas nas nuvens. Mudou a
linguagem. Alteraram-se os costumes. As pessoas estão, às vezes, próximas, porém se
falando via teclado. E, em alguns casos, os próprios destinos, independentemente da
evolução da tecnologia, colocam-nos distantes.
Foi o que ocorreu comigo e com Océlio de Jesús Carneiro Morais, que nasceu em
Monte Alegre, cidade do interior do Pará, às margens do Amazonas. O seu plano inicial
era ser sacerdote, tanto que foi seminarista no Seminário São Pio X, em Santarém, mas
Deus teve para ele outros planos.
Océlio Morais e eu nos conhecemos há bastante tempo, provavelmente nos idos
dos anos 1980. Ele, jornalista atuante em um dos jornais de maior circulação no Norte
do Brasil, O Liberal, tendo, inclusive, se diplomado em jornalismo pela Federal do
Pará e sido professor daquela Universidade. Eu, então, Juiz Substituto do Trabalho.
Continuei minha carreira na magistratura e Océlio Morais formou-se em Direito e
continuou jornalista — e com diploma, o que, sem dúvida, valorizava mais seu trabalho
na imprensa de nossa terra comum.
Um dia, por volta de 1996, eu, examinador em concurso para ingresso na magistratura
trabalhista, vejo, no resultado de prova eliminatória, vejo ser proclamado e constato
que o primeiro lugar dos aprovados era Océlio Morais. Daí, a posse e a carreira, nada
árdua, e o sacerdócio que Deus lhe planejara, o de Juiz no interior da Amazônia.
Foi crescendo o Juiz Océlio Morais, hoje titular da 3a Vara do Trabalho de Ananindeua, na Grande Belém, que também se transformou no Professor Océlio Morais, da
Universidade da Amazônia (Unama).
Um dia, meu amigo Professor José Cláudio Monteiro de Brito Filho, um dos
grandes nomes das letras jurídicas do Pará, telefonou-me, convidando-me a integrar
a banca examinadora da defesa de dissertação que resultou no Mestre Océlio Morais,
título brilhantemente conquistado.
Em seguida, foi para São Paulo, a fim de prosseguir em seus estudos acadêmicos,
agora no Doutorado da Pontifícia Universidade Católica (PUC) daquela grande, querida
e sempre amada cidade, sob a orientação competente e lúcida do meu dileto amigo
Professor Pedro Paulo Teixeira Manus.
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As distâncias físicas nos afastaram e raramente nos encontramos, embora o
acompanhe pela atividade judicante e pela produção intelectual.
Agora, graças aos recursos da informática, a que me referi anteriormente, recebi um
e-mail, esse moderno meio de trocar correspondências praticamente em tempo real,
do Juiz, Professor, Mestre e Doutor em Direito Previdenciário pela PUC/SP, Océlio
Morais. No bilhete virtual, solicitava-me que fosse o prefaciador deste seu novo livro.
Como recusar um convite feito por alguém a quem admiramos? Como negar atenção
a um pedido desvanecedor de quem acompanho boa parte da trajetória profissional e
acadêmica? Ao contrário, corri na aceitação, não fosse por menos, pela oportunidade que
me é conferida de tornar público meu apreço por Océlio Morais, como estou tentando
externar nestas linhas inaugurais de mais este livro de sua pena privilegiada.
Vamos à obra que em momento oportuno chega ao público leitor. Teoria da Prescrição das Contribuições Sociais da Decisão Judicial Trabalhista é um livro elaborado
com rigoroso cuidado metodológico, e, ao longo de quatro capítulos, objetiva criar uma
teoria própria à prescrição previdenciária trabalhista, quando a matéria é decorrente da
decisão judicial da Justiça do Trabalho, transitada em julgado, condenatória ao pagamento de
verbas salariais sobre as quais incidam as contribuições sociais, a partir de que considera
que a elas (contribuições sociais com esse fato gerador) não se aplicam a prescrição
trabalhista, nem a tributária e nem mesmo a civil.
Ora, a regra geral é de que toda ação é prescritível, embora não seja absoluta,
porquanto a prescrição não extingue os direitos da personalidade (vida, honra, nome,
liberdade, nacionalidade etc.) nem as ações decorrentes de estado ou de família (separação
judicial, investigação de paternidade/maternidade, dentre outras), que são irrenunciáveis
e indisponíveis. Ou seja, a prescritibilidade é a regra e a imprescritibilidade, a exceção.
Existe para dar equilíbrio às relações sociais, pacificando-as.
Océlio Morais, neste livro, conclui que não existe na ordem jurídica brasileira uma
prescrição própria e específica para as contribuições sociais previdenciárias que derivam
das decisões declaratórias-condenatórias, ou simplesmente condenatórias, ou ainda dos
acordos homologados da Justiça do Trabalho, arrematando, ao final, a imprescritibilidade
das contribuições previdenciárias do período laboral superior a cinco anos garante aos
trabalhadores brasileiros o exercício efetivo ao direito social fundamental previdenciário.
Certamente, as suas intenções são de polemizar um tema que carecia de abordagem
mais profunda, o que pretende com este livro. Conquanto, pessoalmente, entenda que
a prescrição é uma garantia para toda a sociedade, e, não compartilhando da mesma
convicção do ilustre jurista, identifico na teoria que suscita uma excelente oportunidade
para que os estudiosos do tema se debrucem na pesquisa e apontem soluções ideais e
justas para atender aos anseios de todos, especialmente dos possíveis beneficiários da
previdência social. Afinal, é do debate das ideias que se busca encontrar mecanismos
para resolver os graves problemas da humanidade.
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Almejo que este seja mais um título no já respeitável elenco de contribuições
doutrinárias que Océlio de Jesús Carneiro Morais tem emprestado à ciência do Direito
e ao Direito do Trabalho, de modo especial.
Belém, abril de 2012.
Georgenor de Sousa Franco Filho
Desembargador Federal do Trabalho de carreira do
TRT da 8a Região. Doutor em Direito Internacional pela
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Professor de Direito Internacional e do Trabalho da
Universidade da Amazônia, e Presidente Honorário
da Academia Nacional de Direito do Trabalho.
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Prefácio à Segunda Edição
Ao contrário do que habitualmente tenho feito quando prefacio uma obra, penso
que, neste caso, devo iniciar falando de seu autor e da importância desta 2a edição, pois
há relação direta entre os dois temas.
Conheço Océlio de Jesús C. Morais desde antes de seu ingresso na magistratura
trabalhista, em que hoje é Juiz Titular na 3a Vara do Trabalho de Ananindeua-PA, e
dele sempre tive as melhores impressões. Bem antes de obter, com inegáveis méritos, o
mais alto título acadêmico, de doutor, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
coincidência que nos une, pois lá também fiz meu doutoramento.
É pessoa justa e séria, qualidades essenciais para aqueles que enveredam tanto
pela árdua tarefa de solucionar conflitos de interesse como para os que buscam explicar
o significado das normas, em qualquer ambiente.
É, ainda, profissional que construiu seus caminhos com esforço e dedicação, além
de, não obstante sua elevada estatura moral e intelectual — talvez exatamente por isso —,
conservar a humildade dos que, ao mesmo tempo que nos ensinam, sabem que estão
em constante aprendizado.
Convivo com o autor semanalmente na Universidade da Amazônia, onde ambos
lecionamos no Curso de Graduação em Direito e, principalmente, lecionamos, orientamos
e pesquisamos no Programa de Pós-Graduação em Direitos Fundamentais, e tenho a
oportunidade de presenciar o efeito positivo das qualidades que acima enunciei, nos
professores, seus colegas de trabalho, e nos alunos.
Lá tenho observado o rigor técnico que empresta ao seu trabalho e aos seus escritos.
Tudo isso torna natural a publicação da 2a edição da Teoria da Prescrição das Contribuições
Sociais da Decisão Judicial Trabalhista, livro que teve a primeira edição testada e aprovada, o que autoriza sua continuidade, agora com o acréscimo de novas e importantes
informações e discussões, como a travada pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo
(ARE) n. 709.212.
A respeito da obra, embora o título possa indicar um texto todo voltado para tema
bem específico, é bem mais ampla, pois os dois primeiros capítulos são apresentados
com complexidade que autorizaria até sua leitura em apartado, não obstante estejam
perfeitamente integrados à discussão central.
De igual modo, o terceiro capítulo, que abre propriamente a análise da prescrição,
recupera ensinamentos de caráter mais geral, constituindo valiosa fonte de ensinamentos
em relação a essa temática.
Tudo isso, entretanto, sem perder de vista o problema que sustenta e dá sentido à
pesquisa desenvolvida pelo autor que, em suas palavras, é “a incompatibilidade dos tipos
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de prescrição civil, trabalhista e tributária, com a inescusabilidade e compulsoriedade ao
recolhimento das contribuições previdenciárias sobre salários ou remunerações pagos
no período contratual reconhecido pela Justiça Federal especializada do Trabalho”.
Disso o quarto capítulo dá conta, trazendo uma tese arrojada, que é baseada em
diversos fundamentos, e conclui pela imprescritibilidade das contribuições sociais da
decisão judicial trabalhista.
Há ainda um novo capítulo nesta 2a edição, em que o autor discute a decisão do
Supremo Tribunal Federal mais ao norte mencionada.
Por tudo que foi dito, é obra para ser lida e aproveitada não somente por aqueles
que buscam o conhecimento teórico, mas ainda para os que necessitam de bons subsídios
para a aplicação prática da questão, sendo uma pesquisa importante, pelo que finalizo
agradecendo ao autor o convite para sua apresentação.
Belém, maio de 2015.
José Claudio Monteiro de Brito Filho
Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP.
Coordenador Adjunto do Programa de Pós-Graduação em
Direitos Fundamentais e Professor Titular da Universidade
da Amazônia. Professor do Programa de Pós-Graduação em
Direito da Universidade Federal do Pará. Titular da Cadeira
n. 26 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho.
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Notas do Autor à Primeira Edição
Uma ideia para uma teoria própria da prescrição das contribuições previdenciárias
derivadas da decisão declaratória-condenatória, ou puramente declaratória ou ainda
homologatória, de acordo da Justiça Federal do Trabalho, não se reduz à mera concepção
cerebrina ou acadêmica. A realidade processual em casos judiciais que envolvem o
recolhimento e a execução dessas contribuições sociais denuncia a inexistência de (e exige)
um critério prescricional específico para essa matéria.
Estamos tratando de uma coisa real, séria e muito importante não apenas para
âmbito do processo judiciário trabalhista, mas especialmente para evitar a paralisia,
o engessamento, a desconstrução da eficácia do princípio da proteção social, que é
relativo à vida de milhões de trabalhadores segurados brasileiros.
A nossa abordagem, que refoge ao paradigma liberal do positivismo puro, não se
destina a polemizar a matéria — o que é, aliás, natural quando uma ideia nova questiona
o normativismo da modernidade liberal —, mas quer contribuir à construção de um
novo critério prescricional que precisa neutralizar a lógica da exclusão da liberal voltada
ao contratualismo individualista em detrimento do solidarismo social inerente ao
princípio da proteção social previdenciária.
O positivismo jurídico liberal sempre apresenta o argumento da “estabilidade
das relações jurídicas” para justificar e impor um critério prescricional restritivo à
interpretação teleológica do princípio da inclusão social previdenciária decorrente das
decisões trabalhistas. Nosso estudo não fomenta instabilidade sistêmica, antes quer
adequação prescricional para essa matéria.
Trata-se, de um lado, do problema jurídico que envolve o recolhimento das contribuições previdenciárias em atraso por mais de cinco anos, por força da decisão judicial
dos Juízes e dos Tribunais do Trabalho, que envolve a questão prescricional. De outro,
cuida-se do problema social causado pelos critérios prescricionais que, porventura, são
adotados judicialmente à referida matéria.
Atualmente, do ordenamento jurídico brasileiro, quem sabe dizer com precisão
qual a regra prescricional adequada ao caso exclusivo das contribuições previdenciárias
derivadas das decisões trabalhistas? Sem dúvida, enorme é a dificuldade em identificá-la
porque, de forma não consensual, ora invoca-se a prescrição tributária, ora aplica-se a
prescrição trabalhista e até mesmo a prescrição civil relacionadas à teoria da actio litis.
A meu sentir, nenhuma delas corresponde satisfatoriamente à finalidade de
garantir a inclusão social previdenciária que está imbricada nas contribuições sociais
do contrato de trabalho, função que lhe reservou a ordem jurídico-constitucional
brasileira. Isso porque o ordenamento brasileiro, quando se trata do recolhimento das
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contribuições sociais decorrentes da decisão judicial trabalhista, não possui um critério
prescricional específico a elas.
No ordenamento brasileiro, a prescrição genuinamente trabalhista e a prescrição
tributária são diferentes quanto à natureza da matéria que as atrai, como distintos são os
pressupostos que, juridicamente, sustentam suas ocorrências às suas respectivas matérias
típicas. Por isso, dada a característica sui generis da contribuição previdenciária apurada
na decisão trabalhista — chave à inclusão previdenciária —, seu recolhimento integral
sempre será exigível, independentemente da prescrição trabalhista ou da prescrição
tributária.
Esta é a minha construção teórica: prescrições trabalhista e tributária não são
aplicáveis às específicas e exclusivas contribuições previdenciárias oriundas da decisão
condenatória ou homologatória de acordo da Justiça Federal do Trabalho, sendo, portanto,
imprescritíveis. Não serão nosso objeto de estudo, por conseguinte, as contribuições
sociais gerais, de que trata o Código Tributário Nacional.
O problema teórico é, portanto, a incompatibilidade dos tipos de prescrição civil,
trabalhista e tributário, com a inescusabilidade e compulsoriedade ao recolhimento
das contribuições previdenciárias sobre salários ou remunerações pagos no período
contratual reconhecido pela Justiça Federal especializada do Trabalho.
Na realidade, são tipos diferentes na gênese e no procedimento, muito embora sejam
juridicamente iguais quanto aos efeitos que produzem em face dos lapsos temporais que
alcançam.
No direito brasileiro, e isso é regra jurídica inescusável, a prescrição tributária
é condicionada à existência do tributo formalizado pelo lançamento definitivo. A
prescrição trabalhista é específica aos créditos genuinamente trabalhistas — regra
constitucional vinculante que torna incompatível sua incidência às contribuições previdenciárias, cuja natureza tributária atrairia a incidência da prescrição tributária, não
fosse a exigibilidade do lançamento.
Por isso, só é possível recorrer à prescrição tributária se, e quando, as contribuições
previdenciárias da decisão trabalhista forem consolidadas pelo lançamento definitivo.
Mas isso é pouco provável que ocorra porque, no âmbito do processo trabalhista, a
execução — inclusive das contribuições sociais — é promovida ex officio.
É este detalhe processual (a execução ex officio) que, juridicamente, torna impertinente
a incidência da prescrição tributária às contribuições previdenciárias no seio de um
processo judicial trabalhista.
Por isso também esse tipo de contribuição previdenciária constitui caso especial
que exige uma disciplina especializada e própria à questão da prescrição.
A imprescritibilidade dessas contribuições previdenciárias — dada a sua finalidade
imediata (o custeio da Seguridade Social) e considerado o seu objetivo geral permanente
(a inclusão social previdenciária do trabalhador) —, por conseguinte, é revertida de
um caráter jurídico e de um caráter social atuais no ordenamento brasileiro.
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Do caráter jurídico, já nos referimos parcialmente nestas primeiras notas,
demonstrando-se a insegurança jurídica gerada aos trabalhadores pela aplicação das
duas prescrições, ora uma, ora outra, às referidas contribuições.
Em relação ao caráter social, nosso intento teórico objetiva resolver o problema
social causado pelos critérios prescricionais diferenciados que, porventura, são adotados
judicialmente à referida matéria.
A abordagem deste viés passa pela concepção do fato gerador das contribuições
previdenciárias, que é a época da real prestação de serviços — circunstância fática que
vincula juridicamente a obrigação dos recolhimentos de todo o período laboral —, e
não apenas dos últimos cinco anos, como têm sido as decisões judiciais em face dos
casos singulares nessa matéria.
Decisões judiciais que aderem à prescrição quinquenal ao recolhimento das contribuições sociais oriundas do contrato de trabalho, no meu sentir, restringem o direito
à inclusão social previdenciária do trabalhador, além de ocultar a realidade fática, tal
como ocorre com o dito “legislador imaginário”(1) da acepção jurídica de Norberto
Bobbio, “que oculta uma realidade complicada”(2) ao elaborar leis antissociais.
Então, reconhecidamente, esse é um tema importante e inquietante do ponto de
vista jurídico e do ponto de vista social.
Tão somente esses dois aspectos já demonstram o grande desafio que temos pela frente
para sustentar uma teoria própria à prescrição das contribuições sociais previdenciárias
derivadas da decisão transitada em julgado da Justiça do Trabalho.
Por isso, quero desde logo dizer o seguinte: neste livro, é meu objetivo gestar
reflexões acerca de uma teoria própria à prescrição previdenciária trabalhista, quando
a matéria é decorrente da decisão judicial da Justiça Federal do Trabalho, que condena
o empregador ao pagamento de verbas salariais que sirvam como base de incidências
às contribuições sociais.
O que pretendo, com isso, é demonstrar e comprovar que, para os casos especiais
de averbação do tempo de serviço, são impróprias e inaplicáveis: a) a prescrição trabalhista (específica à cobrança de créditos genuinamente trabalhistas) às contribuições
previdenciárias havidas na decisão trabalhista; b) a prescrição tributária dos arts. 173
e 174 do Código Tributário Nacional para a União cobrar créditos tributários; c) a
prescrição civil, estranha à matéria previdenciária das decisões trabalhistas.
Também aproveito para dizer que as ideias que vamos apresentar aqui — para
uma teoria da prescrição previdenciária-trabalhista — não têm a pretensão exaustiva
da matéria, antes são iniciáticas, nesse longo caminho de construção teórica, sendo,
portanto, sujeitas à sabatina doutrinária e jurisprudencial.
(1) Constituição Federal. BOBBIO. Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Edipro, 2011. p. 52.
(2) Idem.
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Nossa teoria, por certo, estará sujeita a sofrer restrições e críticas do adepto do
positivismo clássico-ortodoxo restrito à literalidade da norma pura. Será compreensível
porque seu critério analítico exclui valores e princípios. Contudo, nosso critério teórico
é centrado, desenvolvido, construído e sedimentado num sistema jurídico dinâmico
não só em normas, mas também nos valores e princípios da ordem jurídica votada à
efetividade dos direitos e garantias fundamentais, e não à sua segregação ilegal(3).
Mas, apenas pelo desafio da construção de um pensamento jurídico que provoque
o debate acerca da matéria, já é estimulante, considerando que atualmente na ordem
jurídico-constitucional brasileira é comum adotar-se a tese da prescritibilidade, quando
as contribuições sociais decorrem das decisões da Justiça do Trabalho.
Construo a tese da imprescritibilidade quanto ao recolhimento das contribuições
previdenciárias do período contratual reconhecido em decisão declaratória-condenatória,
ou simplesmente condenatória, ou ainda decisão homologatória, de acordo da Justiça
Federal do Trabalho, muito embora prescritível seja o direito da União cobrar o crédito
tributário, quando a obrigação de ajuizar a ação para esse fim ocorre a partir da constituição
definitiva do crédito pelo lançamento.
Então é importante reiterar que a teoria da imprescritibilidade que sustentamos
não se refere às contribuições sociais gerais, incidentes, por exemplo, sobre “a receita
de concursos de prognósticos” (CRFB/88, art. 195, III) e “do importador de bens ou
serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar” (CRFB/88, art. 195, IV), mas,
sim, àquelas derivadas das decisões judiciais trabalhistas transitadas em julgado, das
quais tratam os incisos I, a e II, do art. 195 da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988.
O estudo é composto de quatro capítulos. A distribuição de temas em cada um é
propositadamente pensado para o embasamento de nosso intento teórico. No Capítulo I,
trataremos da importância da teoria jurídica à conexão normativa do sistema. Já no
segundo, cuidaremos da teoria da criação legislativa e da criação judicial, para mostrarmos
a função criativa legislativa e a função criativa jurisprudencial.
O Capítulo III trata de questões teóricas relativas à prescrição como regulação
normativa e como regulação consuetudinária no ordenamento brasileiro. E o Capítulo
IV é reservado à sustentação da nossa proposta teórica quanto à imprescritibilidade das
contribuições previdenciárias derivadas das decisões judiciais da Justiça do Trabalho,
ambiente em que também apresentaremos, como arremate, cinco utilidades jurídicas
e cinco utilidades sociais dessa nossa teoria.
(3) Expressão usada originalmente por Ronald Dworkin quando trata das “formulações concretas” e das “formulações abstratas” acerca dos interesses fundamentais e como a decisão do Tribunal é formulada em casos dessa
natureza. Cf. Uma questão de Princípios. 2005, p. 64-68.
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Notas do Autor à Segunda Edição
Numa de suas memoráveis obras sobre a efetivação de direitos humanos, Bobbio
escreveu que
Não se poderia explicar a contradição entre a literatura que faz a apologia
da era dos direitos e aquela que denuncia a massa dos “sem-direitos”. Mas os
direitos de que fala a primeira são somente os proclamados nas instituições
internacionais e nos congressos, enquanto os direitos de que fala a segunda
são aqueles que a esmagadora maioria da humanidade não possui de fato
(ainda que sejam solene e repetidamente proclamados).(4)
Quando existe a dicotomia entre uma apologia formal de direitos na literatura
jurídica, ou a mera declaração nos tratados, nas convenções, nas Constituições nacionais
e o exercício real dos direitos humanos básicos, o resultado indesejado (porém, não surpreendente) produz a exclusão social, gerando a “massa dos ‘sem-direito’”. Mas, ao mesmo
tempo, essa contradição corrosiva dos direitos é posta como desafio permanente a todos
(dos governos aos mais humildes cidadãos) no sentido de promover o sentir e o viver em
plenitude normativa dos direitos fundamentais, na expressão dos atos cotidianos da vida.
Esta segunda edição de minha obra (Teoria da Prescrição das Contribuições Sociais
da Decisão Judicial Trabalhista) ocorre num momento de ruptura da consolidada jurisprudência de cunho mais social da Suprema corte constitucional brasileira, no que tange
ao direito social dos trabalhadores ao FGTS (corolário do direito social fundamental
ao trabalho), para um caminho jurisprudencial mais restritivo pela via mais reduzida
da prescrição quinquenal do inciso XXIX, art. 7o, da CF/1988.
Isso ocorre quando a nossa Justiça constitucional — no julgamento do recurso
extraordinário Agravo (ARE) n. 709.212 — modificou sua jurisprudência construída
há décadas em bases de índole mais social e de mais ampla garantia de prazo ao acesso
formal à Justiça (quanto à consistência normativa aos direitos fundamentais), para
passar a adotar, com força de repercussão geral reconhecida em caráter prospectivo, a
prescrição quinquenal para reclamar judicialmente os depósitos do FGTS não recolhidos
na época própria pelo empregador.
Portanto, esta segunda edição é atualizada a partir da decisão no Agravo (ARE)
n. 709.212 e investiga se os efeitos desta repercutem no prazo do direito de ação do
trabalhador de recorrer à Justiça do Trabalho para ter garantida a integralidade dos recolhimentos das contribuições sociais do contrato de trabalho ou da relação de trabalho.
(4) BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier Editora e Campus (edição conjunta), 2004. p. 11.
Do original L’età dei Diritti. Tradução autorizada do idioma italiano da edição publicada Giulio Einaudi Editore.
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E a conclusão hermenêutica, guiada pelo farol dos direitos sociais fundamentais
de índole pós-positivista ou de natureza neoconstitucional, pelos próprios termos da
decisão da Corte suprema, é que a prescrição quinquenal do FGTS não é aplicável às
contribuições sociais do período laboral.
No que se refere ao prazo para reclamar as contribuições sociais do tempo de
serviço, isso é bom e bem positivo, pois “Nenhum sistema de direitos socais fundamentais pode avançar”, como já advertia Bobbio, “sem uma gradativa ampliação do
reconhecimento e da proteção dos direitos do homem, acima de cada Estado”.(5)
Por conseguinte, esta nova edição preserva o seu conteúdo teórico relativo à não
prescrição do direito de postular judicialmente na Justiça do Trabalho a integralidade
das contribuições sociais do período contratual, para a estabilidade social dos trabalhadores e de suas famílias, traduzindo-se na garantia jurídica para a efetivação do direito
fundamental e do princípio à inclusão social previdenciária.
(5)
Op. cit., 2004, p. 7.
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Capítulo I — Teoria como
Clarificadora das Conexões Jurídicas
O que é teoria? A teoria possui função específica no sistema jurídico? Se possui,
qual seria essa função?
Adotam-se as questões como ponto de partida às reflexões acerca de uma teoria
da prescrição das contribuições sociais do contrato de trabalho, contributo à efetividade
do direito fundamental à previdência social decorrente do contrato de trabalho.
Neste capítulo, objetiva-se relacionar a funcionalidade da teoria com o nosso tema
central. Mas também consiste em mostrar que, na base motivadora das decisões judiciais,
a teoria científica ou a teoria jurídica é (ou deve ser) a ferramenta para sustentar com
coerência a tarefa interpretativa e aplicativa das normas, dos valores e dos princípios
componentes de uma ordem jurídica dinâmica e complexa.
É, pois, para a explicação e compreensão das conexões jurídicas desse ordenamento
jurídico dinâmico que consideramos ser importante à edificação de uma teoria específica
a prescrição previdenciária-trabalhista, no âmbito das relações jurídicas de trabalho ou
das relações empregatícias.
Uma teoria que explique e torne adequadamente claras as conexões jurídicas específicas da prescrição das contribuições sociais previdenciárias exige como pressuposto
o contrato de trabalho ou a existência de uma relação empregatícia, bem como uma
decisão judicial declaratória-condenatória da Justiça Federal do Trabalho. Declaratória
de vínculo empregatício e condenatória em parcelas salariais trabalhistas que gerem
contribuições sociais previdenciárias.
Portanto, esta premissa será trabalhada no decorrer deste estudo. Para isso, como
substrato teórico à sua sustentação e comprovação, deveremos fazer breve comentário
acerca da teoria científica e teoria jurídica, no sentido de bem especificar a função da
teoria na prática judicial.
Entre as duas, serão estabelecidas as diferenças, bem como a especificação do
papel ou função de cada qual no âmbito do ordenamento jurídico.
1.1. Especificação metodológica
Quando o operador do direito está diante de um problema jurídico, ele procura
definir um critério interpretativo e solucionador ao problema, mas que atenda aos
fins sociais da lei. Essa tarefa, que demanda um método hermenêutico adequado ao
propósito social da lei, tem sempre na sua retaguarda uma teoria para sustentar o seu
critério argumentativo, bem como a decisão judicial.
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Da coerência (ou inocorrência) entre o critério escolhido e a decisão final dependerá
a conformação (ou negação) teórica do critério utilizado.
Essa questão (da utilização teórica) na operação judicial é substancial para o
sentido de coesão e unidade do sistema jurídico, pois a teoria — seja compreendida em
geral como conjunto de conhecimento que explica determinada ordem fática, seja na
sua acepção jurídica de clarear as conexões jurídicas — busca sistematizar as relações
entre um fato geral e os fatos particulares que dependem dele(6).
Mas como tal se aplica ao nosso estudo? Antes, qual o objeto do nosso estudo? E qual
a finalidade deste estudo?
O objeto do nosso estudo teórico é a prescrição previdenciária-trabalhista, sob o
ponto de vista do sistema normativo dinâmico brasileiro.
Adota-se este critério porque o sistema normativo dinâmico, como frisa Norberto
Bobbio, compreende o “direito como um conjunto orgânico de normas”(7), isto é, o Direito
como “um caráter de certos ordenamentos normativos mais que certas normas”(8), pois
“o termo direito, na acepção mais comum de direito objetivo, indica um tipo de sistema
normativo, não um tipo de norma”(9).
Então, convém pontuar que, ao adotarmos o sistema normativo dinâmico, estamos
refutando qualquer pensamento jurídico exclusivamente positivista. Convém destacar
que “a concepção normativista, ao explicar a realidade do Direito pela norma, deu-lhe
prevalência, entendendo que é o Direito que cria a ordem existente na sociedade”(10).
Nesse sentido, nosso estudo não tomará a prescrição — embora na norma jurídica
a sua previsão — sob o argumento meramente positivista kelseniano(11), o qual tem a
pretensão de neutralidade ideológica do Direito(12), pois tal concepção exclui a prática
social do âmbito da própria ciência jurídica. Por outro modo de dizer, o positivismo
(6) CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto de Direito. São Paulo: Saraiva, 2010, e HOUAISS. Dicionário da
língua portuguesa. Rio de Janeiro: 2010.
(7) BOBBIO, Norberto. Teoria geral do Direito. Trad. Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 193.
(8) Ibidem, p. 193
(9) Op. cit., p. 196.
(10) COELHO, Luiz Fernando. Teoria crítica do direito. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991. p. 106.
(11) Para KELSEN, “Uma ordem é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o
mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Uma norma jurídica singular
é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica e pertence a uma determinada
ordem jurídica quando sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem”. (Teoria pura do direito,
1962: 57). Ainda conforme esse autor, “todas as normas cuja validade pode ser reconhecida a uma e mesma
norma fundamental forma um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte
comum da validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa, o seu fundamento
de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada normativa baseia-se em que o seu
último fundamento de validade é a forma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a
unidade de uma pluralidade de normas, enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas
pertencentes a essa ordem normativa”. Teoria pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. Coimbra: Armênio
Amado, 1962. p. 269 e 317.
(12) KELSEN. Teoria pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 100.
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jurídico, atrelado à literalidade da lei, emprega a racionalidade legalista como ferramenta
de interpretação e aplicação da decisão judicial — instrumental que, para a nossa
construção teórica, não corresponde adequadamente.
Mas, considerando que o nosso estudo pretende municiar a tarefa criativa da
decisão judicial com um critério que reúna os instrumentais sistemático e teleológico,
quanto à aplicação da prescrição às contribuições sociais decorrentes das decisões
judiciais trabalhistas-previdenciárias, resta evidente que o critério exclusivamente
positivista não alcançará o nosso propósito último, que é a adequação da prescrição à
natureza especial das contribuições previdenciárias, à teleologia da lei.
Ou seja, a adequação da prescrição aos fins sociais da lei — fins sociais que, no
caso, dizem respeito ao cômputo das contribuições ao tempo de serviço do trabalhador.
A finalidade está bem definida no art. 5o da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, que assim dispõe: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que
ela se dirige e às exigências do bem comum”(13).
Tércio Sampaio Ferraz Jr. interpreta que:
As expressões fins sociais e bem comum são entendidas como síntese ética
da vida em comunidade. Sua menção pressupõe uma unidade de objetivos
de comportamento social do homem. Os “fins sociais” são ditos de direito.
Postula-se que a ordem jurídica, em sua totalidade, seja sempre um conjunto
de preceitos para a realização da sociabilidade humana. Faz-se mister assim
encontrar nas leis, nas constituições, jamais ser antissocial. Já o “bem comum”
postula uma exigência que se faz à própria sociabilidade. Isto é, não se trata
de fim de direito, mas da própria vida social.(14)
Isso significa que a lei sempre tem uma finalidade social, sempre tem um propósito
de interesse geral e público, ou seja, não se restringe à mera enunciação formal. Assim
também a prescrição previdenciária-trabalhista como instituto processual-normativo-teleológico.
Portanto, a compreensão do alcance social da lei não será possível pela via exclusivamente positivista, mas pela interpretação sistemática-teleológica da norma, porque
— vamos desde logo deixar bem claro — o positivismo jurídico compreende o Direito
apenas como norma racional.
E, nesse contexto, o instituto da prescrição previdenciária-trabalhista não pode ser
visto nem tido como norma absolutamente racional-positivista, daí a importância de
uma teoria que esclareça as conexões normativas-teleológicas da prescrição relativa às
contribuições previdenciárias oriundas das decisões judiciais trabalhistas.
(13) Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Redação dada pela Lei n. 12.376, de 2010. Presidência da
República. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 10 abr. 2012.
(14) FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas,
2008. p. 265.
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Mas, se tomada na perspectiva das conexões normativas-teleológicas, a racionalidade formal da lei transcende para a racionalidade material, que é relativa aos seus
fins sociais, pois, como escreve Larenz:
A “racionalidade” da lei é entendida [...] não apenas em sentido formal, como
um nexo lógico entre os conceitos, mas também em sentido material,
como racionalidade dos fins, ou seja, como teleologia imanente(15).
Afinal, como bem observa Coelho:
O direito não é somente norma racional, ele é um sistema normativo, eis que
a ordem jurídica é objetivamente racional nas articulações entre os elementos
que a compõem; ou seja, como sistema, o direito forma um conjunto, cujo
critério é a coesão de seus elementos(16).
Quando se tratam de elementos que compõem a ordem jurídica dinâmica, a ela
são imanentes as normas, os valores e os princípios. Isso significa que a subsunção de
qualquer caso jurídico exige a compreensão e aplicação da decisão orientada aos fins
sociais da lei, sob o farol sistemático-teleológico.
Adotemos a concepção de Ferraz Jr. para explicar melhor os elementos que compõem a ordem jurídica e, então, situaremos a questão da prescrição enquanto instituto
processual-normativo-teleológico.
Para este autor, um ordenamento, enquanto sistema jurídico, contém um repertório
e uma estrutura. O repertório é composto de elementos normativos e não normativos
“que guardam relação entre si”(17).
Pela descrição deste autor, na estrutura encontram-se as leis e os princípios em
relação de hierarquia. Compreendamos hierarquia como “um conjunto de relações,
estabelecidas conforme regras de subordinação e de coordenação”(18), isto é, como
“uma relação hierárquica é uma relação de superioridade e inferioridade”(19).
Os princípios compõem a estrutura do sistema porque, conforme Ferraz Jr., eles
são “regras de coesão que constituem as relações entre as normas como um todo”(20).
É por isso que, conforme ainda o mesmo autor, “as regras estruturais são, nesse sentido
global, responsáveis pela imperatividade total do sistema”(21).
(15) LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenklan,
2009. p. 42
(16) COELHO, p. 314-215.
(17) FERRAZ JR., p. 146.
(18) Ibidem, p. 146.
(19) Op. cit., p. 155.
(20) Op. cit., p. 146.
(21) Op. cit., p. 145 e 156.
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Como isso, apresenta-se o sistema jurídico como uma ordenação e como unidade(22)
valorativa, à medida que são os princípios que dão a coesão às relações entre as normas
em sua totalidade.
Assim é que, na visão de Claus W. Canaris — com a qual comungamos —, o sistema
jurídico apresenta como características “a ordem e a unidade”(23), com “correspondência
jurídica nas ideias de adequação valorativa e da unidade interior do Direito”(24), as quais
o definem como “ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais”(25).
Este estudo está ambientado nas relações jurídicas de trabalho ou nas relações empregatícias, quando de qualquer uma destas nasce a obrigação relativa ao recolhimento
das contribuições sociais incidentes sobre o salário ou sobre a remuneração do período
laboral reconhecido na sentença trabalhista de natureza declaratória-condenatória.
Isso significa que o problema da prescrição previdenciária-trabalhista é atinente
ao sistema normativo dinâmico e somente nele deve ser interpretado e solucionado.
Situa-se, pois, o problema de estudo, no repertório do sistema jurídico, que é axiológico
e teleológico, enquanto ordenamento jurídico dinâmico e aberto, sendo por isso que
pode ser interpretado e explicado orgânica e conjuntamente pelas normas, pelos valores
e pelos princípios.
O problema jurídico da incidência da prescrição das contribuições sociais da relação
de emprego, quando submetido ao critério interpretativo positivista, tem suscitado
divergências na jurisprudência trabalhista.
Não raro tem ocorrido que o beneficiário desse modelo de interpretação e decisão
tem sido o empregador que, na origem da relação empregatícia, não recolhe as contribuições previdenciárias do período laboral. E, na relação processual, lança mão do
aspecto formal da lei, no que tange à prescrição, para se desonerar da obrigação de
recolher. De seu lado, a doutrina ainda não dedicou a atenção que esta questão (tão
cara ao princípio da proteção social) merece.
Cremos que uma teoria sistematizadora e clarificadora — acerca desse conjunto
de regras, valores e princípios referente à prescrição das contribuições sociais — será
bastante útil ao operador do direito para, na prática judiciária, eleger o critério hermenêutico mais adequado à concreção dos fins sociais da lei, o qual acreditamos ser
o sistemático-teleológico.
O método sistemático, por aglutinar todas as modalidades interpretativas, apresenta-se adequado à compreensão da relação existente entre o repertório e a estrutura
(22) Segundo KOHLER (v. 13, p. 1 e seguintes, citado na f. 42 por Larenz): “a unidade interna da ordem jurídica
repousa na validade dos princípios jurídicos gerais, princípios que ele entende como máximas coordenadoras,
e não somente como sínteses conceptuais abstratas”.
(23) CANARIS, W. Claus. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito. Tradução de A. Menezes
Cordeiro. Coimbra: Fundação Calouste Gulbenllan, 2002. p. 280.
(24) Op. cit., p. 280.
(25) Ibidem, p. 281.
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do sistema jurídico dinâmico e, no âmbito do repertório, como se encaixa a prescrição dos
tributos sociais para o sentido que o ordenamento jurídico a prevê — questão que também
é fundamental para a coesão e à unidade do regime de prescrição das contribuições
previdenciárias destinadas ao cômputo do tempo de serviço do obreiro.
Nessa perspectiva, o método sistemático apresenta grande utilidade ao nosso
estudo porque, como realça Wagner Balera:
A interpretação sistemática permitirá a identificação clara dos princípios, focos
de resistência que, certamente, se oporão à superação da questão social [...].(26)
A interpretação sistemática do método possibilita a adequada análise das conexões
internas do sistema, porque leva em consideração o relacionamento e a organicidade
das regras, dos valores e dos princípios. Já por sua natureza, o método teleológico — o
qual indaga e procura respostas sobre os propósitos sociais das leis — também possui
função basilar na interpretação e na aplicação da prescrição, pois dirá com clareza a
finalidade social da norma que a rege.
Será, por conseguinte, o critério sistemático-teleológico o nosso guia na tarefa
teórica a que ora nos propomos.
É para a explicação e clarificação das conexões jurídicas do ordenamento jurídico
dinâmico brasileiro que compreendemos ser importante a edificação de uma teoria
específica à prescrição previdenciária-trabalhista, no âmbito das relações jurídicas de
trabalho ou das relações empregatícias.
Portanto, uma teoria que explique e torne adequadamente claras as conexões
jurídicas específicas da prescrição das contribuições sociais previdenciárias requer, como
pressuposto, a existência de uma relação de trabalho ou de uma relação empregatícia,
bem como uma decisão judicial declaratória-condenatória da Justiça Federal do Trabalho.
Esta premissa será trabalhada no decorrer desse estudo. Como substrato teórico
à sustentação e comprovação, precisamos, como critério metodológico, fazer breves
considerações sobre teoria científica e teoria jurídica, no sentido de bem especificar a
função da teoria na prática judicial.
1.2. Teoria científica e teoria jurídica
A tarefa interpretativa na aplicação judicial da lei implica, como vimos, um
método hermenêutico coerente aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do
bem comum, visto que a interpretação da lei é tarefa criativa que leva à realização do
Direito, conforme assinala José Antônio Savaris:
A lei é o sentido da norma após o ato de interpretação. A norma não diz, senão
depois da interpretação. A interpretação que determina a norma é alcançada por meio
(26) BALERA, Wagner. Sistema de seguridade social. São Paulo: LTr, 2009. p. 172.
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da concreta resolução dos problemas jurídicos nela fundamentada. O ato judicial decisório
não corresponde, portanto, à aplicação da lei, mas à realização do Direito.(27)
Sendo a “decisão judicial realizadora do Direito”(28), para o adequado desempenho
desta tarefa, a teoria cumpre função importante que é, em sentido geral, descrever,
sistematizar e explicar o conjunto de princípios, de regras e de leis.
Desse modo, a teoria vai explicar, ao final, as conexões deste sistema e para qual
finalidade social ele é ordenado.
A tarefa interpretativa é, com efeito, fundada na teoria para o sentido maior da
realização judicial — costurada por princípios gerais do Direito — que é a concreção
ou “realização da sociabilidade humana”, como frisa o magistério de Ferraz Júnior.
Observemos que, ao que Ferraz Jr. interpreta como “realização da sociabilidade
humana” como fins sociais da lei, Larenz denomina de teoricamente de critérios
objetivos-teleológicos dos fins objetivos do Direito, a manutenção da paz e da justa
solução dos litígios:
Os fins que o legislador intenta realizar por meio da lei são em muitos casos,
ainda que não em todos, fins objetivos do Direito, como a manutenção da paz
e a justa resolução dos litígios, o “equilíbrio” de uma regulação no sentido
da consideração dos bens jurídicos e um procedimento judicial justo. Além
disso, todos aspiramos a uma regulação que seja materialmente adequada.(29)
Eis a razão pela qual Kohler recomenda que a tarefa interpretativa deve “trabalhar”
teoricamente a lei à luz dos princípios:
A interpretação tem de “trabalhar” de tal modo a lei, que traga à luz dos
princípios nela contidos, oferecendo-se cada determinação legal como a
“ramificação de um princípio”, “com a qualificação e a posição funcional
que lhe competem de acordo com esses princípios”.(30)
Daí que a aplicação da decisão judicial, para a realização concreta e eficaz dos
fins sociais do Direito (em sentido geral) e da lei (em sentido restrito), não prescinde
de uma teoria que a explique e que a sustente com coerência dentro do ordenamento
jurídico. Ora, a operação judicial, como tarefa criativa, no fundo implica uma escolha
ou uma opção teórica do operador do Direito.
Será desta opção, por determinada teoria, que poderá ou não resultar o efeito
social que a lei almeja e que o bem comum exige. Por outra forma de dizer: a correta
compreensão teórica do sistema jurídico dinâmico exige que, na explicação teórica de
suas conexões jurídicas, a operação judicial também adote um modelo teórico com
ele compatível.
(27) SAVARIS, José Antônio. Uma teoria da decisão judicial da previdência social: contribuição para superação da
prática utilitarista. São Paulo: Conceito, 2011. p. 27.
(28) Op. cit., p. 28.
(29) LARENZ, op. cit., p. 439-470.
(30) KOHLER (vol. 13, p. 1 e ss.), citado na f. 42 por Larenz, p. 7 e 42.
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