MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO MUNICÍPIO DE BAURU
Rua 13 de Maio, nº 10-93 – CEP: 17.015-270 – Fone/Fax: (014)3234-6351 – e-mail: [email protected]
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) da ___ª Vara Federal em Bauru - 8ª
Subseção Judiciária do Estado de São Paulo
PROCESSO 0007592-36.2010.4.03.6108 – 1ª Vara Federal Bauru
Tutela Coletiva – Inquérito Civil Público nº 1.34.003.000299/2008-02
Ref: “Patrimônio Público. Improbidade administrativa. Relatório n.º 992/07 da CGU. Ministério das
Cidades. Apurar eventual irregularidades na implantação /melhoria de obras de infra-estrutura. Ausência
de comprovação de regularidade de empresas participantes de cartas-convite. Processo licitatório n.º
06/2004 (item 4.1.1); Licitação 01/2006 (item 4.1.2) e 02/2006 (item 4.1.3);”
OBS: A numeração das folhas mencionadas ao longo desta petição inicial refere-se aos autos das peças
informativas em epígrafe, que segue em anexo – 2 Volumes.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da
República que esta subscreve, no exercício de suas funções constitucionais e legais, vem,
mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 127 a
129, da Constituição Federal e nas Leis n.º 7.347/85, 7.853/89, 8.069/90, 8.078/90,
8.743/93, 10.741/2003, propor a presente:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA LIMINAR em face de
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF - instituição financeira
sob a forma de empresa pública, dotada de personalidade jurídica de
direito privado, criada pelo decreto-lei nº 759, de 12 de agosto de
1968 e constituída pelo Decreto nº 66.303, de 6 de março de 1970,
regendo-se pelo Estatuto aprovado pelo Decreto nº 4.371, de 11 de
setembro de 2002, inscrita no CGC/MF sob nº 00.360.305/0001-04,
na pessoa de seu representante legal, na Superintendência Regional
N:\gab4 - Pedro\2010\ACP\ACP - 1.34.003.000299-2008-92-CEF-Licit-Repass.doc
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Procuradoria da República no Município de Bauru-SP
de Bauru, com endereço à Rua Gustavo Maciel, 7-33, 1º andar,
Centro, CEP 17010-180, Bauru/SP;
UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu
Procurador Seccional, Dr. Guilherme Carloni Salzedas, com
endereço na Rua Júlio de Mesquita nº 10-31 - Sala 201 e 206 - Ed.
Garden Trade Center, Jardim Panorama – Bauru/SP;
pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.
I - DOS FATOS
Através do Inquérito Civil Público nº 1.34.003.000299/2008-92, instaurado com a Portaria nº 17, de 03 de maio de 2010 (DOC. I) com o objetivo de melhor
apurar as irregularidades apontadas no Relatório de Fiscalização nº 992/2007, de
09/05/2008, da Controladoria Geral da União – 23º Sorteio Público (DOC. II), verificou-se
que o Município de Pratânia, por intermédio de seu Prefeito, após habilitar na licitação nº
06/2004, na modalidade Convite, a empresa “Semam Terraplenagem e Pavimentação
Ltda.”, com ela firmou, aos 02/07/2004, o contrato COO 06/2004, para o fornecimento de
materiais e mão de obra visando a execução de 3.652,84 metros quadrados de pavimentação asfáltica e 871,85 metros lineares de guias e sarjetas (DOC. III), mesmo sem a contratada atender o requisito da regularidade fiscal perante o FGTS (DOC. IV).
Registre-se que verba pública para tal contratação foi repassada pela
União, mais especificamente pelo Ministério das Cidades, através de contrato de repasse nº
0164245-90/2004, firmado pela Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador, com o Município de Pratânia. (DOC. V).
Quanto à regularidade fiscal para ser habilitado em procedimento licitatório e para contratação com o Poder Público, estabelece a legislação pátria que:
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
[…]
IV - regularidade fiscal.
[…]
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso,
consistirá em:
[…]
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei
Lei nº 9.012, de 30 de março de 1995.
Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e
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venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e
fundacional, bem como participar de concorrência pública.
E a jurisprudência tem sido firme quanto à legitimidade e necessidade observância de tal exigência nos procedimentos licitatórios e contratações pela administração pública de todos os entes da federação:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
LICITAÇÃO. ESTADO-MEMBRO. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL PERANTE O INSS E O FGTS. CABIMENTO. ART. 193 DO
CTN. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. 1. A recorrente impetrou mandado de segurança com o fito de atacar ato tido por coator consistente na exigência
da apresentação de certificados de regularidade fiscal perante o INSS e o
FGTS que demonstrem o cumprimento dos encargos sociais, em procedimento
licitatório realizado pelo Estado de Sergipe. 2. Não há incompatibilidade
entre o ato tido por coator e o art. 193 do CTN, visto que essa norma apenas estabelece um requisito mínimo – e ainda assim contornável por meio de
lei específica – de que o ente federado não pode contratar com empresa
que lhe deve tributos. 3. Inexiste qualquer impedimento ao acréscimo de outras exigências pertinentes às finalidades da licitação, notadamente uma
que salvaguarde o ente federado de celebrar avenças com concorrente que
possui idoneidade questionável em razão do histórico de dívidas com a seguridade social e o FGTS, protegendo o erário de eventuais novas pendências nas quais seria devedor solidário, como também afastando do certame
empresa que não recolhe contribuições intrinsecamente ligadas a direitos de
seus empregados e, em última análise, da coletividade. 4. Não há violação
ao princípio federativo e à repartição de competências tributárias, mas simplesmente uma defesa do Estado-membro para evitar responder a dívidas
futuras combinada com o repúdio a empresas que não realizam o pagamento oportuno de quantias de manifesta importância para seus empregados e
para a sociedade em geral, tudo com respaldo na Lei nº 8.666/93 e na
própria Carta Magna. 5. Recurso ordinário não provido.
(ROMS 200901692352, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA,
21/05/2010)
ADMINISTRATIVO. VENDA DE ÁLCOOL CARBURANTE À PETROBRÁS. EXIGÊNCIA DE DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DE REGULARIDADE FISCAL. 1.
A legislação de regência (art. 2º da Lei 9.012/95, art. 47 da Lei 8.212/91
e art. 84 do Decreto 612/92) é clara ao estabelecer como condição de
contratação com o Poder Público a demonstração de quitação dos tributos
devidos, bem como do FGTS. 2. A Petrobrás é uma sociedade de economia
mista, cuja maioria do capital volante pertence à União. Integra a Petrobrás
a Administração Indireta, sujeitando-se às normas referentes à contratação
com o Poder Público. 3. A Carta Constitucional de 1988 delega à lei a veiculação do estatuto jurídico da sociedade de economia mista que explore
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação
de serviços, dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações. (art. 173, parágrafo único, III). 4. Por seu turno, o art. 22,
XXVII outorga competência privativa à União para legislar sobre licitação e
contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
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sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III. 5. Infere-se,
desse contexto, que disposto nos arts. 47, da Lei 8.212/91, 84 do Decreto
612/92, e 2º da Lei 9.012/95 são de observância obrigatória in casu, porquanto, além de tratar-se de contrato administrativo firmado com ente integrante da Administração Pública indireta, advêm do exercício da competência outorgada constitucionalmente à União. 6. Recurso Especial parcialmente
conhecido, e, nesta parte, provido.
(RESP 200400036450, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 28/03/2005)
Em razão de tal circunstância este Órgão Ministerial instou a Controladoria Geral da União, o Ministério das Cidades e a Caixa Econômica Federal acerca das
providências que seriam adotadas diante da ilegalidade praticada pela municipalidade
(DOC. VI).
Nas respostas encaminhadas (DOC. VII) verifica-se um verdadeiro
“jogo de empurra”, no qual a Controladoria Geral da União, a Caixa Econômica Federal e
o Ministério das Cidades se desincumbem da obrigação de fiscalizar o adequado emprego
de recursos federais repassados ao município de Pratânia, mais especificamente quanto aos
procedimentos licitatórios e formalização das contratações pelo ente municipal, com as
verbas federais repassadas, um atribuindo tal função a outrem, o que indica, inegavelmente,
que, em verdade, não está havendo qualquer fiscalização nesse sentido, por parte dos órgãos federais.
Anote-se ainda que a Controladoria Geral da União, por meio do Diretor de Auditoria da Área de Infraestrutura, encaminhou cópia de relatório com informações relativas ao acompanhamento realizado em relação às constatações apontadas no Relatório de Fiscalização nº 992/2007 (DOC. VIII), no qual informou que:
“Em relação às impropriedades apontadas quanto aos processos licitatórios
realizados pela Prefeitura Municipal de Pratânia/SP, a CAIXA (agente operadora) (...) informou que não possui competência para a verificação dos aspectos da legalidade das licitações realizadas.”
Em que pese a patente ilegalidade do sobredito procedimento licitatório e respectiva contratação, visto que a empresa licitante/contratada não detinha regularidade quanto ao recolhimento de FGTS (art. 27 c/c art. 29, IV, Lei nº 8.666/93, e art. 2º Lei
nº 9.012/95), fato é que, do ponto de vista da responsabilização por ato de improbidade administrativa (art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/93) já ocorreu a prescrição da ação.
Deveras, pois o mandato do então Prefeito, Roque Joner (responsável pela licitação e contratação ilegal), findou-se aos 31/12/2004 (DOC. IX), tendo assim
iniciado aos 01/01/2005 o termo inicial do prazo prescricional de cinco anos para a propositura de ação de responsabilização por ato de improbidade (art. 23, I, da Lei nº 8429/90),
de modo que já escoado o quinquídio legal para o ajuizamento.
Nada obstante, diante da clara omissão dos órgãos federais envolvidos na liberação e fiscalização das verbas públicas federais, propõe-se a presente ação para
que sejam condenados na obrigação de fazer quanto a tal mister.
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II – DA NECESSIDADE DA ESTRITA FISCALIZAÇÃO QUANTO AO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
A Constituição da República, no artigo 37 e inciso XXI impôs o
procedimento prévio licitatório nas contratações públicas, nos seguintes termos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
..............
XXI. ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A Lei 8.666/93, que disciplina a licitação no âmbito da administração
pública, expressa:
Art. 2o. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,
concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com
os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,
da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos.
Como se observa, o instituto da licitação, como decorrência dos
princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, igualdade e da probidade
administrativa, é impositiva nas contratações de particulares pela administração pública,
assegurando-se a igualdade entre os que pretendem contratar com o poder público e
garantindo-se a proposta mais vantajosa para a Administração.
ZANELLA DI PIETRO, ao comentar esses princípios diz que “uma
primeira observação é no sentido de que a própria licitação constitui um princípio a que
se vincula a administração pública. Ela é uma decorrência do princípio da
indisponibilidade do interesse público”. Mais adiante informa: “o princípio da igualdade
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constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir
à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar a igualdade de
direitos a todos os interessados em contratar”.
Pois bem, diante de tais considerações não se mostra tolerável para
com a defesa do interesse público, bem como da moralidade e probidade administrativa,
seja permitido o comportamento omissivo adotado pela União, no caso através do
Ministério das Cidades e da Controladoria Geral da União, bem como da Caixa Econômica
Federal.
III - DA OMISSÃO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL NO
CUMPRIMENTO DO SEU DEVER
Os entes políticos podem, e até devem, na consecução de suas
tarefas, celebrar convênios de cooperação mútua, de forma a implementar suas ações com
maior facilidade.
Uma situação em que tal procedimento de colaboração tem se dado
com frequência, é no desenvolvimento de atividades de obras de infraestrutura urbana, uma
vez, sendo um problema social muito sério em nosso País, é dever de todos os entes
políticos, nos termos do artigo 23, IX, da Constituição Federal.
Mas a obrigação da União (que sempre é a parte concedente nos
convênios de repasse de verbas federais aos municípios), não se esgota com a simples
celebração de convênio e a liberação de recursos. É necessário o acompanhamento integral
da execução das obras objeto dos convênios, tanto da parte de implementação física como
na da aplicação devida dos recursos.
Ocorre que, em determinadas obras, por sua natureza, a avaliação
física da correta e efetiva implementação é demasiadamente difícil. É o caso, por exemplo,
das obras de infraestrutura urbana. Depois de concluídas, é muito difícil analisar com
detalhes e precisão a extensão e a qualidade. A solução é, portanto, um acompanhamento
físico concomitante à sua execução, verificando in locu cada etapa executada.
Por ser difícil à União, através de seus órgãos, essa presença
frequente no local das obras, encontrou-se uma forma de fiscalização, transferindo, através
de contrato, esse ônus para a Caixa Econômica Federal - que dispõe de logística adequada
e tem, na qualidade de empresa, interesse em prestar o serviço. É uma espécie de
terceirização, pela qual a Caixa Econômica Federal recebe uma contraprestação, que gira
em torno de 2,5% do montante dos recursos liberados. Dessa forma, a Caixa Econômica
Federal fica incumbida de toda a parte burocrática, de fiscalização, de acompanhamento da
regularidade físico/financeira, que vai desde a celebração do convênio – agindo em nome
da União, até a análise final das contas. A esse procedimento se denomina “contrato de
repasse”, que é convênio que tem Caixa Econômica Federal como representante da União,
administrando o repasse e a correta aplicação dos recursos desta.
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O ato normativo que disciplina esses convênios, havendo recursos
federais, é a Instrução Normativa 01/97, da Secretaria do Tesouro Nacional.
Tal normatização é expressa, embora não precisasse, quanto ao dever
dos órgãos públicos convenentes em observar a Lei de Licitações, nas contratações de
empresas privadas, para a execução de obras/serviços. Vejamos:
IN STN N° 01/97
Art. 27 – Quando o convenente integrar a administração pública, de
qualquer esfera de governo, deverá, obrigatoriamente, sujeitar-se às
disposições da Lei 8.666/93, especialmente naquilo a que se refira à
licitação e contrato.
E, em mais de uma passagem, estabelece, de forma cristalina, o
dever de ofício do órgão encarregado da liberação dos recursos (no caso em apreciação
a Caixa Econômica Federal), em bloquear a liberação das demais parcelas, quando
houver evidência de irregularidades, in verbis:
IN STN N° 01/97
Art. 21- ………
………..
Par. 4°- A liberação das parcelas do convênio será suspensa até a
correção das impropriedades ocorridas, nos casos a seguir especificados:
I- quando não tiver havido comprovação de boa e regular aplicação da
parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive
mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente
pela entidade ou órgão concedente e/ou pelo órgão competente do sistema
de controle interno da administração pública;
II- quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos,
atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas,
práticas atentatórias aos princípios fundamentais da Administração
Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do
convênio;
III- ...........
Art. 35- Constatada irregularidade ou inadimplência na prestação de
contas parcial, o ordenador de despesas suspenderá imediatamente a
liberação de recursos e notificará o convenente dando-lhe prazo máximo
de 30 (trinta) dias para sanar a irregularidade ou cumprir a obrigação.
No caso presente, a Caixa Econômica Federal foi o Órgão que, em
nome da União – Ministério das Cidades, administrou os recursos federais, celebrando
contrato de repasse nº 0164245-90/2004 com o município de Pratânia (DOC. V). Portanto,
Caixa Econômica Federal tinha por obrigação exigir, desde a primeira prestação de
contas parcial, o comprovante da realização de processo licitatório, na forma imposta
pelo artigo 28, X, da IN STN 01/97, além de fiscalizar a regularidade de tal
procedimento, e não o fez.
Esse fato é grave e pode até caracterizar responsabilidade solidária
(art. 8°, da Lei 8.443/92, e art. 148 da Resolução 15/93 do TCU) e improbidade
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administrativa, pois estabelece o artigo 11, II, da Lei 8.429/92, que constitui improbidade
deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício. Para essa improbidade há previsão de pena
de ressarcimento integral dos danos, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos, multa, proibição de contratar com o poder público e receber incentivos fiscais.
Sobre a atribuição e responsabilidade da Caixa Econômica Federal na
fiscalização do procedimento licitatório, o Tribunal de Contas da União e o Tribunal
Regional Federal da 5ª Região já decidiram que:
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Auditoria de
Conformidade realizada em convênios firmados pela Prefeitura Municipal
de Parnaíba/PI com o Ministério do Turismo, para a urbanização da praia
Pedra do Sal, na sede do município, e pela Associação de Pais e Amigos dos
Excepcionais de Parnaíba/PI com o Ministério do Esporte, para a construção,
e aquisição de equipamentos, de ginásio poliesportivo, ambos tendo a Caixa
Econômica Federal no papel de mandatária da União.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão
da Primeira Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
[...]
9.2. determinar à Caixa Econômica Federal - CEF que :
9.2.1 consoante o disposto no art. 116 da Lei 8.666/93, no art. 27 da
IN/STN 01/1997 e no entendimento deste Tribunal de Contas da União
exarado no item 9.2 do Acórdão 1070/2003-Plenário, com a redação
dada pelo Acórdão 353/2005-Plenário, observe que a aplicação de
recursos públicos geridos por particular em decorrência de convênio,
acordo, ajuste, contrato de repasse, ou outros instrumentos congêneres,
deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações e
Contratos;
[...]
Quorum
13.1. Ministros presentes: Marcos Vinicios Vilaça (Presidente) e Valmir
Campelo (Relator).
13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.
Publicação
Ata 04/2007 - Primeira Câmara
Sessão 13/02/2007
Aprovação 14/02/2007
Dou 16/02/2007
:::::::::::::::::::::::::::::::::
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pelo
Dr. Luciano Sampaio Gomes Rolim, Procurador da República no Estado de
Goiás, encaminhando a este Tribunal o procedimento administrativo n.
1.18.000.010369/2003-91, que contém peça subscrita pela empresa CJL
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Construtora e Incorporadora Ltda. versando acerca de possível
subcontratação ilegal realizada em contratos celebrados pelo Município de
Itapaci/GO para a execução de programa de financiamento com recursos
federais (Contratos de Repasse firmados com a Caixa Econômica Federal ns.
0120.735-08/2001 e 0120.736-12/2001), bem como sobre a ausência de
procedimentos licitatórios específicos para as referidas contratações.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
[...]
9.4 - determinar à Caixa Econômica Federal - CEF que, no tocante aos
Contratos de Repasse nºs 0120.735-08/2001 e 120.736-12/2001,
firmados com o Município de Itapaci/GO, condicione a liberação dos
recursos à comprovação, pelo executor, da realização de licitação
específica para a execução das respectivas obras, licitação essa que
deverá ser necessariamente contemporânea ou posterior à celebração dos
aludidos Contratos de Repasse;
Quorum
12.1. Ministros presentes: Adylson Motta (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça,
Valmir Campelo, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler e os Ministros-Substitutos
Lincoln Magalhães da Rocha, Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos
Bemquerer Costa (Relator).
Publicação
Ata 15/2005 - Plenário
Sessão 04/05/2005
Aprovação 09/05/2005
Dou 12/05/2005 - Página
::::::::::::::::::::::::::::::::::::
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS DA
UNIÃO PARA O MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA ATRAVÉS DA CAIXA
MEDIANTE CONTRATO DE REPASSE SUBSIDIADO EM CONCORRÊNCIA
PRORROGADA
POR
TEMPO
INDEFINIDO.
INADMISSIBILIDADE.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS E REGRAS DA
LICITAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
RECURSOS E REMESSA OFICIAL IMPROVIDOS. - Inconteste que, desde há
muito, os fins salvaguardados atualmente e expressamente pela Constituição
Federal e Lei de Licitações já encontravam respaldo no direito pátrio através
dos princípios da igualdade entre as partes, publicidade dos atos e
transparência na gestão dos órgãos públicos, especificidade dos objetos dos
contratos, dentre outros. - Assim sendo, antes ou depois da Lei de Licitações e
da constitucionalização do processo licitatório, diante dos princípios
norteadores da administração pública, máxime daqueles que conduzem a
celebração de contratos, sempre foi patente a impertinência da manobra
consistente na perpetuação indefinida de concorrência, nos termos em que
foi procedida pelos apelantes, como forma de legitimar a ausência de
licitação. - Tal conclusão ganha ainda maior reforço diante do Decreto n.º
1.819/96 - o qual trata das transferências de recursos da União por
intermédio de instituições e agências financeiras -, o qual classifica a
CAIXA como mandatária da União, logo, responsável pelo
empreendimento de uma série de deveres e obrigações nos contratos
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celebrados, máxime no que diz respeito à observância das regras do
procedimento licitatório. - Nesse sentido, o TCU pontificou
categoricamente que, dentre as obrigações da CAIXA, caberia verificar os
documentos relativos ao processo licitatório, bem como atestar de forma
patente o atendimento das normas dispostas na Lei n.º 8.666/93. - Por
todos estes motivos, adequado o pronunciamento jurisdicional que estancou a
manobra articulada pelos apelados com o fito de, perpetuando
procedimento de concorrência celebrado antes da Lei de Licitações, deixar
de realizar processo licitatório. - Apelos e remessa oficial improvidos.
(AC 200382000096269, Desembargador Federal Cesar Carvalho, TRF5 Primeira Turma, 28/02/2008)
III - DA OMISSÃO DA UNIÃO (MINISTÉRIO DAS CIDADES E CGU) NO
CUMPRIMENTO DO SEU DEVER
Anualmente, os gestores dos órgãos e entidades da Administração
Pública devem prestar contas dos atos praticados. Assim, por intermédio das chamadas
Prestações e Tomadas de Contas Anuais, o fazem.
O Tribunal de Contas da União, cumprindo mandamento
constitucional julga as contas dos administradores e responsáveis por dinheiros, bens de
valores públicos, apreciando-as em periodicidade anual, in verbis:
" Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será
exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e indireta,
incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público federal, e
as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuízo ao erário."
Ocorre que há determinados eventos que, dadas as peculiaridades,
requerem celeridade de atuação e intervenção imediata dos órgãos de controle e devem
desencadear a apreciação extemporânea dos atos praticados na gestão da coisa pública, de
forma a concorrer, tanto para o controle administrativo, à luz do princípio da autotutela,
quanto para recomposição de danos porventura causados. Nesse sentido, tem-se as
chamadas tomadas de contas especiais, que recebem esta denominação exatamente pelo
fato de serem procedimentos de exceção à regra da periodicidade anual das tomadas e
prestações ordinárias de contas.
Nesta perspectiva o Tribunal de Contas da União regulamentou a
postura que deve ser observada pelos gestores de recursos da Administração Pública
Federal, nos seguintes termos:
INSTRUÇÃO NORMATIVA - TCU Nº 56 , DE 5 DEZEMBRO DE 2007
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Dispõe sobre instauração e organização de processo de tomada de contas
especial e dá outras providências.
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, no uso do poder regulamentar
conferido pelo art. 3º da Lei 8.443/1992, que autoriza a expedição de
atos ou instruções, de cumprimento obrigatório, sobre matéria de suas
atribuições e sobre organização de processos a lhe serem submetidos;
considerando que a jurisdição própria e privativa do Tribunal abrange
qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores
públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigações de natureza pecuniária;
considerando que o administrador público federal tem o dever de
adotar medidas para ressarcimento de dano causado aos cofres da
União, independentemente da atuação do TCU;
considerando que a recomposição de dano à administração pública
federal deve pautar-se pelos princípios da racionalização administrativa e
da economia processual, de modo a evitar que o custo da apuração e da
cobrança seja superior ao valor da importância a ser ressarcida; e
considerando, finalmente, que o TCU, na condição de órgão julgador das
contas de administradores públicos federais e de responsáveis por danos à
administração pública federal, somente deve ser acionado após
esgotamento das providências administrativas internas, resolve:
CAPÍTULO I
DA RESPONSABILIDADE
Art. 1º Diante da omissão no dever de prestar contas, da não
comprovação da aplicação de recursos repassados pela União mediante
convênio, contrato de repasse ou instrumento congênere, da ocorrência de
desfalque, alcance, desvio ou desaparecimento de dinheiros, bens ou
valores públicos, ou de prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de
que resulte dano à administração pública federal, a autoridade
administrativa federal competente deve adotar providências para
apuração dos fatos, identificação dos responsáveis, quantificação do
dano e obtenção do ressarcimento.
§ 1º A ausência de adoção das providências mencionadas no caput
deste artigo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias caracteriza grave
infração a norma legal e sujeita a autoridade administrativa federal
omissa à responsabilização solidária e às sanções cabíveis.
§ 2° O prazo mencionado no parágrafo anterior deve ser contado:
I – nos casos de omissão no dever de prestar contas e da não
comprovação da aplicação de recursos repassados, da data fixada para
apresentação da prestação de contas;
II – nos demais casos, da data do evento, quando conhecida, ou da data
de ciência do fato pela Administração;
§ 3º Esgotadas as medidas administrativas internas sem obtenção do
ressarcimento pretendido, a autoridade administrativa federal competente
deve providenciar a imediata instauração de tomada de contas especial,
observado o disposto nesta Instrução Normativa.
Art. 2º O responsável pelo controle interno que tomar conhecimento de
irregularidade, ilegalidade ou omissão no dever de instaurar tomada de
11
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contas especial deve adotar medidas para assegurar o cumprimento da
lei, sob pena de responsabilidade solidária.
(...)
Art. 13. Esta Instrução Normativa entra em vigor a partir de 1º de janeiro
de 2008.
Art. 14. Fica revogada a Instrução Normativa n° 13, de 04 de dezembro
de 1996.
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Presidente
Portanto, esgotadas as medidas administrativas internas sem
obtenção da regularização “de prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que
resulte dano à administração pública federal”, a autoridade administrativa federal
competente deve providenciar a imediata instauração da tomada de contas especial,
observado o disposto nesta Instrução Normativa. (§ 3º do art. 1º da IN/TCU n.º 56/2007)
No caso, a irregularidade quanto ao procedimento licitatório levado a
efeito pelo município de Pratânia/SP, para aplicação das verbas públicas federais
repassadas pelo Ministério das Cidades, foi constatada pela Controladoria Geral da União
aos 09/05/2007, através do Relatório de Fiscalização nº 992/07 (DOC II). E o Ministério
das Cidades teria sido comunicado de tal fato, conforme informou a Controladoria Geral da
União (DOCS. X, XI e XII).
Assim, passados mais de vinte e quatro meses do conhecimento
das irregularidades constatadas pela CGU, absolutamente nada foi feito, no âmbito do
controle interno, pelos órgãos federais, quanto à noticiada irregularidade licitatória e
contratual.
Tal omissão mostra-se desbordante dos princípios administrativosconstitucionais da legalidade, moralidade e eficiência, dentre outros, já que inegavelmente
a tomada de contas especial é um instrumento de rito singular utilizado pela
Administração Pública para verificar, à luz dos princípios pertinentes, a correta e
regular aplicação dos recursos públicos, inclusive, evidentemente, no que tange à
observância dos princípios da administração pública, bem como apurar a
responsabilidade civil de todos aqueles que, quer pelo exercício de suas funções ou cargos,
quer em razão da gestão de recursos do erário, têm o dever de prestar contas.
Como instrumento de controle, o objetivo principal da tomada de
contas especial não é outro senão o de proporcionar a autotutela administrativa. Isso
significa dizer que por meio desse procedimento a Administração Pública tem a
oportunidade de visualizar os atos irregulares praticados e redirecionar a gestão à luz
dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,
conforme art. 37 da Constituição Federal.
Em outras palavras, a Tomada de Contas Especial é o instrumento
utilizado pela Administração Pública para reparar o dano extra-patrimonial (não
observância dos procedimentos legais) e patrimonial causado ao Erário pelo agente
público.
12
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Em artigo publicado na Revista do Tribunal de Contas do Distrito
Federal, Caio César Alves Tibúrcio Silva e Márcio de Almeida Saraiva, quanto à tomada
de contas especial1, enfatizam:
"(...) é aplicável para apurar os fatos, indicar responsáveis e quantificar
prejuízos ocorridos, tanto em órgãos (Administração direta) como em
entidades (Administração indireta). Portanto, não se trata especificamente de
contas de determinado cidadão, mas sim de desvendar os fatos, mensurar os
prejuízos e fazer fluir do procedimento formal de apuração o responsável ou
responsáveis pelo evento danoso.".
Percebe-se que a instauração de processo de tomada de contas
especial não fica ao alvedrio do administrador, é obrigatória e imediata, iniciando-se
quando a autoridade administrativa, no âmbito de sua competência, tomar
conhecimento da existência de prejuízo ao Erário ou da omissão no dever de prestar
contas.
Noutras palavras, diante da ocorrência do fato motivador, expresso
em lei, a instauração de tomada de contas especial é obrigatória, à luz dos princípios da
legalidade e da indisponibilidade.
No caso a Controladoria Geral da União, comunicou ao Ministério
das Cidades sobre a irregularidade constada no procedimento licitatório levado a efeito
pelo Município de Pratânia/SP, para aplicação das verbas federais que lhe foram
repassadas, conforme informou o Ministro de Estado do Controle e Transparência Interino,
Sr. Luiz Navarro Britto Filho ( DOC. X = fl. 05):
“Devo esclarecer que os relatórios da espécie, decorrentes do
exercício das funções constitucionais do controle interno, destinamse, originalmente, aos órgãos da Administração Pública Federal,
gestores dos programas fiscalizados, para ciência e adoção das
providências necessárias e encerram, por vezes, apenas indícios de
falhas ou irregularidades, cuja comprovação poderá demandar um
aprofundamento das diligências ora a cargo daqueles próprios
gestores ora a cargo da Controladoria-Geral ou de outros entes da
Administração Pública Federal.”
Informação essa que foi ratificada pelo Chefe da Controladoria
Regional da União no Estado de São Paulo (DOC. XI = fl. 73):
“Os Relatórios, as recomendações elaboradas e os prazos para
cumprimento, decorrentes da realização das ações de controle por
ocasião dos Sorteios de Municípios, são levados ao conhecimento
dos gestores responsáveis pela execução dos Programas, e as
providências adotadas são monitoradas, no âmbito da CGU, pela
Coordenação-Geral específica.
1
SILVA, Caio César Alves Tibúrcio. SARAIVA, Márcio de Almeida. Tomada de Contas Especial. Revista do Tribunal de Contas do
Distrito Federal, Brasília : Ed. Costa e Silva, v. 22, 1996. p. 166.
13
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Nesse diapasão, informamos que encaminhamos o expediente à
DCOPE – Coordenação de Operações Especiais, responsável pelo
fluxo dos processos decorrentes da realização dos Sorteios de
Municípios no âmbito da Controladoria-Geral da União, para
tratamento da demanda e emissão de parecer acerca da
implantação, pelo Ministério das Cidades, das medidas saneadoras
das impropriedades apontadas nos processos licitatórios elencados
por Vossa Excelência no Município d Pratânia/SP, conforme
Relatório de Fiscalização nº 992/2007.”
Assim, não há dúvidas da omissão da Caixa Econômica Federal e do
Ministério das Cidades quanto à adoção das providências a serem adotadas, mormente
diante do entendimento da própria Advocacia Geral da União, conforme despacho lançado
sobre o assunto (DOC. VII - fls. 239/262):
“Aprovo, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da
União nº 2.038/2009, a NOTA Nº 23/2009/DEAEX/CGU/AGU-VCJ,
acolhida pelo Despacho nº 70/2009 do Diretor do DEAEX, com as
seguintes conclusões:
1)
as licitações homologadas antes da celebração do convênio
ou do contrato dr repasse podem ser aproveitadas, desde que não
apresentem nulidades ou vícios insanáveis;
2)
o contrato é lei entre as partes, salvo comprovada má-fé.
Eventuais ajustes no preço ou em outras condições contratuais
devem ser objeto de negociação com a contratada, buscando a
adequação aos parâmetros constantes na lei de diretrizes
orçamentárias ou às determinações dos órgãos de controle;
3)
a discriminação da composição do BDI (Bonificações e
Despesas Indiretas), cujos itens não poderão ultrapassar os
parâmetros fixados pelos órgãos de controle, deve ser exigida na
celebração de novos convênios ou contratos de repasse;
4)
a responsabilidade pela fiscalização da boa e regular
aplicação
dos
recursos
públicos
federais
compete
concomitantemente ao órgão repassador, à instituição financeira
oficial que atuar como mandatária da União e ao ente beneficiário,
em suas respectivas esferas de competência; e
5)
a primeira parcela dos recursos financeiros, prevista em
convênio ou contrato de repasse, somente poderá ser liberada após
a apresentação de cópia integral do processo licitatório e da lista de
verificação da sua legalidade, devidamente subscrita por advogado
e pelo responsável do órgão ou ente beneficiário.
Encaminhem-se, com urgência, cópias dos despachos e nota em
referência à Consultoria Jurídica do Ministério das Cidades, à
Presidência e à Gerência Nacional de Atendimento Jurídico da
Caixa Econômica Federal, à Assessoria Jurídica da ControladoriaGeral da União e à Casa Civil da Presidência da República.
14
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Após, devolvam-se os autos à Consultoria-Geral da União para as
providências decorrentes.”
Mas não é só, pois a par dessa omissão da Caixa Econômica Federal
e do Ministério das Cidades, evidencia-se, também, a omissão da Controladoria Geral da
União – CGU, no acompanhamento da questão. Veja-se o que informou o Diretor de
Auditoria da Área de Infraestrutura da CGU (DOC XII = fls. 92/93):
“Em relação às impropriedades apontadas quanto aos processos
licitatórios realizados pela Prefeitura Municipal de Pratânia/SP, a
CAIXA (agente operadora), por meio do Ofício nº
1095/2008/SUREP/GEATO, de 30/07/2008, informou que não
possui competência para a verificação dos aspectos da legalidade
das licitações conduzidas pela Prefeitura Municipal de Pratânia/SP.
Esse fato vem sendo observado na execução de diversos contratos de
repasse, cujos processos licitatórios são conduzidos pelas
Prefeituras ou Estados da Federação, e sistematicamente levado ao
conhecimento do Ministério das Cidades, por esta Controladoria, a
fim de que sejam aprimorados os meios de controle, quer por parte
da CAIXA, quer por parte do próprio Ministério.”
Ou seja os dirigentes da Controladoria Geral da União – CGU agem,
em relação ao assunto, como se nada pudessem fazer a não se expedir recomendações.
Contudo, em tais situações cabe a tal órgão, através de seu titular, adotar as medidas
cabíveis na tutela do interesse e patrimônio público.
Deveras, pois é preciso não perder de vista que a responsabilidade da
Controladoria Geral da União não se esgota com a elaboração do relatório de fiscalização,
onde constam as irregularidades constatadas na execução dos programas custeados com
recursos públicos federais e encaminhamento aos órgãos da administração pública que
administram tais recursos.
Sim, pois é dever da Controladoria Geral da União, órgão de
controle interno de toda a administração pública federal, ante a inércia, no caso, da
Caixa Econômica Federal e do Ministério das Cidades, diante dos termos da Lei n.º
10.683/03, velar pelo integral deslinde de procedimentos relativos à eventual lesão ou
ameaça de lesão aos princípios da administração pública e ao patrimônio público.
Para tanto, foi estabelecida sua competência para requisitar a instauração de
procedimentos administrativos e avocar os procedimentos já em curso:
LEI Nº 10.683, DE 28 DE MAIO DE 2003.
Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos
Ministérios, e dá outras providências.
(...)
Art. 18. À Controladoria-Geral da União, no exercício de sua
competência, cabe dar o devido andamento às representações ou
15
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denúncias fundamentadas que receber, relativas a lesão ou ameaça de
lesão ao patrimônio público, velando por seu integral deslinde.
§ 1º À Controladoria-Geral da União, por seu titular, sempre que
constatar omissão da autoridade competente, cumpre requisitar a
instauração de sindicância, procedimentos e processos administrativos
outros, e avocar aqueles já em curso em órgão ou entidade da
Administração Pública Federal, para corrigir-lhes o andamento,
inclusive promovendo a aplicação da penalidade administrativa
cabível.
§ 2º Cumpre à Controladoria-Geral da União, na hipótese do § 1o,
instaurar sindicância ou processo administrativo ou, conforme o caso,
representar ao Presidente da República para apurar a omissão das
autoridades responsáveis.
(...)
§ 4º Incluem-se dentre os procedimentos e processos administrativos de
instauração e avocação facultadas à Controladoria-Geral da União
aqueles objeto do Título V da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990,
e do Capítulo V da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, assim como
outros a ser desenvolvidos, ou já em curso, em órgão ou entidade da
Administração Pública Federal, desde que relacionados a lesão ou
ameaça de lesão ao patrimônio público.
§ 5º Ao Ministro de Estado do Controle e da Transparência, no exercício
da sua competência, incumbe, especialmente:
(...)
II - instaurar os procedimentos e processos administrativos a seu cargo,
constituindo as respectivas comissões, bem como requisitar a
instauração daqueles que venham sendo injustificadamente retardados
pela autoridade responsável;
III - acompanhar procedimentos e processos administrativos em curso
em órgãos ou entidades da Administração Pública Federal;
IV - realizar inspeções e avocar procedimentos e processos em curso na
Administração Pública Federal, para exame de sua regularidade,
propondo a adoção de providências, ou a correção de falhas;
(...)
X - receber as reclamações relativas à prestação de serviços públicos
em geral e promover a apuração do exercício negligente de cargo,
emprego ou função na Administração Pública Federal, quando não
houver disposição legal que atribua competências específicas a outros
órgãos;
E à Controladoria Geral da União a lei ainda conferiu poderes
instrumentais para que possa cumprir sua missão institucional que, deve ser intransigente,
consistente, efetiva e eficiente, na defesa do erário e da probidade administrativa:
LEI Nº 10.683, DE 28 DE MAIO DE 2003.
Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos
Ministérios, e dá outras providências.
Art. 18. (...)
§ 5º Ao Ministro de Estado do Controle e da Transparência, no exercício
da sua competência, incumbe, especialmente:
16
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(...)
VIII - requisitar aos órgãos e às entidades federais os servidores e
empregados necessários à constituição das comissões objeto do inciso II, e
de outras análogas, bem como qualquer servidor ou empregado
indispensável à instrução do processo;
(...)
Art. 20. Deverão ser prontamente atendidas as requisições de pessoal,
inclusive de técnicos, pelo Ministro de Estado do Controle e da
Transparência, que serão irrecusáveis.
Parágrafo único. Os órgãos e as entidades da Administração Pública
Federal estão obrigados a atender, no prazo indicado, às demais
requisições e solicitações do Ministro de Estado do Controle e da
Transparência, bem como a comunicar-lhe a instauração de sindicância, ou
outro processo administrativo, e o respectivo resultado.
Vale realçar, no ponto, o que preceitua, o já citado artigo 18, da Lei
nº 10.683/2003: “à Controladoria-Geral da União, no exercício de sua competência, cabe
dar o devido andamento às representações ou denúncias fundamentadas que receber,
relativas a lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público, velando por seu integral
deslinde”.
A interpretação que deve ser dada ao dispositivo mencionado é a de
que deve a CGU acompanha incontinenti o andamento das representações que receber e
que formular, através de suas fiscalizações, observando e “vigiando” o integral deslinde
dos procedimentos de apuração.
Mesmo porque, vale ressaltar que, conforme disciplinou o Tribunal
de Contas da União, a ausência de adoção das providências pertinentes pelo gestor
responsável (no caso Caixa Econômica Federal e Ministério das Cidades) por apurar a
malversação de recursos públicos federais, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias,
caracteriza grave infração a norma legal e sujeita a autoridade administrativa federal
omissa à responsabilização solidária e às sanções cabíveis (Instrução Normativa - TCU nº
56 , de 5 dezembro de 2007).
Ressalte-se que o Ministério Público Federal em mais de uma
oportunidade instou a Caixa Econômica Federal, O Ministério das Cidades e a
Controladoria Geral da União para que promovessem as medidas cabíveis, com a
competente instauração de tomadas de contas especial, medida cabível para atestar a lisura
e transparência na utilização de recursos públicos.
E, a bem da verdade, esta situação de leniência na fiscalização de
recursos públicos já foi detectada há algum tempo pelo Tribunal de Contas da União,
conforme constou de seu Informativo nº 307, de Junho/20062 (DOC. XIII):
O Tribunal de Contas da União (TCU) detectou problemas nos órgãos e
entidades repassadores de recursos públicos, quanto à verificação do correto
emprego das verbas federais. O relatório aponta que em toda a
Administração Pública Federal, os saldos de convênios e contratos de repasse
2
Vide https://acessoseguro.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/778657.PDF – acesso aos 19/08/2010
17
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pendentes de instituições beneficiadas, na situação de contas não prestadas e
contas já prestadas mas pendentes de análise, totalizam cerca de R$ 11
bilhões.
O relatório aponta, ainda, que em 69% do total de pendências de
prestações de contas de convênios e contratos de repasse, os convenentes ou
beneficiados das transferências entregam a prestação de contas e ficam
habilitados a receberem novos recursos da União, sem que seja fiscalizada a
regularidade da aplicação dos recursos já recebidos.
Registre-se ainda que recentemente, em março corrente ano,
reportagem publicada no jornal “O Globo”3 (DOC. XIV) dá conta de que a leniência na
fiscalização das verbas federais ainda existe, com graves prejuízos ao erário:
R$ 17 bi sem fiscalização
O Globo, 28/03/10 TCU aponta atraso em 44,8 mil prestações de contas
de repasses feitos pela União
Regina Alvarez
BRASÍLIA
As promessas do governo de melhorar a fiscalização dos recursos públicos
repassados a estados, municípios e entidades do terceiro setor — ONGs,
sindicatos e centrais sindicais, entre outras — permanecem no discurso. Em
outubro de 2009, o estoque de prestações de contas de convênios sem
análise por parte do governo chegava a R$ 17,352 bilhões, 30% acima
do valor de 2008 — R$ 13,342 bilhões. Um levantamento inédito do
Tribunal de Contas da União (TCU) mostra que em outubro passado
44.819 prestações de contas aguardavam exame de órgãos federais
repassadores dos recursos, relativas a convênios encerrados até 2008.
Esses órgãos teriam obrigação de fazer a fiscalização.
Sem essa análise, não dá para saber se os recursos foram aplicados
corretamente nas obras e projetos financiados com recursos da União, nem
punir eventuais desvios. A falta de fiscalização do uso desses recursos —
as chamadas transferências voluntárias — favorece a corrupção, como no
caso do escândalo das ambulâncias, em 2006, quando foram desviados
bilhões dos cofres federais.
IV - DA TUTELA LIMINAR(ESPECÍFICA)/ANTECIPADA
Como é cediço, são pressupostos da antecipação de tutela: a prova
inequívoca e a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável e de
difícil reparação.
De modo que adequada se mostra a concessão de tutela liminar
pretendida nesta Ação Civil Pública, segundo dispositivo próprio da Lei nº 7.347/85,
atendidos o relevante fundamento da demanda e o receio de ineficácia do provimento final,
conforme o Código de Processo Civil, verbis:
CPC - “Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
3
Vide: http://www.eagora.org.br/arquivo/r-17-bi-sem-fiscalizacao/P0/ - acesso aos 19/08/2010
18
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obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
(...)
§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado
receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida
liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em
decisão fundamentada.” (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994) (grifos nossos)
LACP - “Art. 12 - Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem
justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.”
Tal previsão, mais que oportuna, é fundamental para a adequada
tutela dos bens eleitos pelo ordenamento constitucional, principalmente à luz da visão
instrumentalista do processo. Na sintética e precisa lição de Luiz Guilherme Marinoni: “O
processo, em outras palavras, é instrumento que apenas tem valor quando serve ao direito
material e aos escopos da jurisdição.”4
No dizer de Sérgio Ferraz, “a liminar é uma providência de cunho
emergencial, expedida também (em convergências às medidas cautelares) como o
fundamental propósito de salvaguardar a eficácia da futura decisão definitiva”5. Com
efeito, sacrifica-se provisoriamente o contraditório em nome da efetividade do processo e
da própria credibilidade e utilidade da jurisdição, poder do Estado.
No mesmo sentido é escólio de Barbosa Moreira, para quem
“Tutela específica é o conjunto de remédios e providências tendentes a proporcionar
àquele em cujo benefício se estabeleceu a obrigação o preciso resultado prático atingível
por meio do adimplemento, isto é, a não-violação do direito ou do interesse tutelado. (...)
Se o processo constitui instrumento para a realização do direito material, só se pode a
rigor considerar plenamente eficaz a sua atuação quando ele se mostre capaz de
produzir resultado igual ao que se produziria se o direito material fosse
espontaneamente observado” (A tutela específica do credor nas obrigações negativas” In:
Temas de Direito Processual. 2ª série, São Paulo: Saraiva, 1984, p. 30).
Por outro lado, mister se faz também alertar que, nos termos do
Código de Processo Civil, artigo 273, § 7º, Se o autor, a título de antecipação de tutela,
requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo
ajuizado.
Trata-se da fungibilidade das medidas de de urgência e, sobre a qual
já se decidiu: “(...) Assim, do ponto de vista processual, não há óbice a que se conheça um pedido
de liminar como antecipação de tutela ou como medida cautelar, pois o que define a natureza
jurídica da postulação é a essência da pretensão deduzida em juízo e não o eventual nomen juris
que a parte circunstancialmente tenha atribuído em sua petição. Em qualquer circunstância, cabe
4
5
Novas linhas do processo civil. 3ª ed. rev. e ampl., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 100.
Provimentos Antecipatórios na Ação Civil Pública, in: Ação Civil Pública – 15 anos, p. 785.
19
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ao juiz, repita-se, em atenção à instrumentalidade, à efetividade do processo e à fungibilidade –
que têm sua razão de ser apenas na realização efetiva dos direitos – conhecer do pedido segundo
a sua natureza jurídica determinada em função da essência do que é postulado. (...) E se assim há
de ser para o caso em que equivocadamente for postulada antecipação de tutela em lugar de
cautelar, o mesmo deve ocorrer para a situação contrária, isto é, quando for erroneamente
postulada medida cautelar em lugar de antecipação de tutela, tudo pelo simples fato que não há
justificativa prestante para não se reconhecer a fungibilidade inversa...” (TJRS, AI 70005587654,
9ª CC, julgado em 25/06/2003, Revisor e Redator Desembargador Adão Sérgio do Nascimento
Cassiano)
Consabido é também que a ação civil pública de conhecimento
admite pedido incidental de liminar, dispensando o ajuizamento de ação cautelar
especificamente com esse propósito, consoante a melhor doutrina sobre o artigo 12, caput,
da Lei nº 7.347/85 e torrencial jurisprudência. Outro não é o entendimento do festejado
Professor Sérgio Ferraz6:
A par da ação cautelar, com a previsão de liminar em seu bojo, a Lei
7.347/85, em seu art. 12, ainda estatui uma outra modalidade de
provimento antecipatório: a liminar na própria ação civil pública, tema
disciplinado no art. 12 da Lei em questão.
No caso concreto, a plausibilidade da fundamentação que
ampara o pleito liminar (verossimilhança da alegação) restou plenamente articulada
no corpo desta petição inicial, respaldada na documentação que a acompanha,
legitimando a concessão da medida.
A ausência de efetiva fiscalização e adoção de providências quanto à
aplicação das verbas federais repassadas por convênios, notadamente quanto aos aspectos
licitatórios, ganha relevância sob a perspectiva do periculum in mora, considerando que,
somente na área de atribuição da Superintendência Regional da Caixa Econômica Federal
de Bauru, no ano de 2008, foram firmados 264 contratos de repasse, no montante de mais
de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais). Já no ano de 2009 foram 345
contratos, no montante de mais de R$ 70.500.000,00 (setenta milhões e quinhentos mil
reais). E, por fim, neste ano de 2010, 4 contratos que somaram mais de R$ 1.750.000,00
(um milhão e setecentos e cinquenta mil reais) – DOC. XV.
Mister anotar ainda que o periculum in mora decorre da natural
(conquanto incômoda) demora de se aguardar a solução final do processo, pois:
“... não basta ao Estado garantir ao particular o acesso à declaração de
direitos, ou à sua satisfação, se tais serviços que o Judiciário presta
puderem se revelar completamente ineficazes, na medida em que a
demora da batalha judicial permita que o quadro fático do litígio se
altere de tal modo que já não adiante nada declarar, condenar,
constituir ou instaurar um processo de execução. Em outras palavras, de
nenhuma serventia é o Estado se reservar o monopólio da justiça se ele
não puder 'evitar sentenças tardias ou providências inócuas, que
fatalmente redundariam no descrédito e, em muitos casos, na
6
In ação civil pública - lei 7.347/1985 - 15 anos, Coordenador Édis Milaré, 2ª edição revista e atualizada,
Ed. Revista dos Tribunais, p. 832
20
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inutilidade da própria justiça', como bem observa Humberto Theodoro
Júnior."
Antonio Cláudio da Costa Machado, em Tutela Antecipada, 3ª edição, ás
fls.129/130
Assim, estando presentes os pressupostos autorizadores, nos termos
dos artigos 273 e 461, § 3º, do CPC, combinado com o artigo 12 da Lei nº 7.347/85,
requer-se a concessão da tutela liminar, consistente na determinação de:
a) obrigação de fazer à Caixa Econômica Federal para que fiscalize a
boa e regular aplicação das verbas federais quando for a responsável pela transferência de
tais recursos (da União), através de convênios ou contratos de repasse, inclusive quanto à
regularidade dos procedimentos licitatórios através dos quais serão ou estão sendo
contratadas as obras, serviços e aquisição de bens, inclusive somente liberando a verba
após a apresentação de cópia integral do processo licitatório e da da lista de verificação de
sua legalidade, pelo seu departamento jurídico;
b) obrigação de fazer à União, através do Ministério das Cidades,
para que fiscalize a boa e regular aplicação das verbas federais da pasta, repassadas a
outros entes federativos ou entidades privadas, através de convênios ou contratos de
repasse, mesmo aqueles levados a efeito com a intermediação da Caixa Econômica
Federal, inclusive quanto à regularidade dos procedimentos licitatórios através dos quais
serão contratadas as obras, serviços e aquisição de bens, inclusive instaurando imediata
tomada de contas especial, quando comunicada de irregularidade constatada Controladoria
Geral da União;
c) obrigação de fazer à União, para que a Controladoria Geral da
União instaure processo administrativo (art. 18, § 5º, II, Lei nº 10.683/2003), visando
apurar a omissão nas fiscalização pelos gestores do Ministério das Cidades e da Caixa
Econômica Federal, bem como a responsabilização deles, não só na execução e liberação
de recursos federais através do contrato de repasse nº …. (DOC ….), mas também de
outros contratos de repasse, em relação aos quais tenha havido constatação de
irregularidades, por intermédio de relatórios produzidos a partir de inspeções/auditorias
realizadas por meio de seu “Programa de Fiscalização a Partis de Sorteios Públicos” , em
municípios dessa Subseção Judiciária de Bauru;
d) obrigação de fazer à União, através da Controladoria Geral da
União, para que, no prazo máximo de 60 (sessenta dias) da intimação quanto à obrigação
de fazer da alínea anterior, apresente em Juízo relatório com informações acerca das
providências adotadas, quanto ao cumprimento;
e) a intimação pessoal das rés para o cumprimento das obrigações
de fazer e não fazer aqui requeridas – STJ - Súmula 410 “A prévia intimação pessoal do
devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer.";
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Visando dar efetividade a tutela liminar aqui requerida, acaso
deferida, propugna-se pela notificação das seguintes autoridades, acerca do teor da
decisão:
a) Sr. Geraldo Luiz Machado de Oliveira, Superintendente Regional
da Caixa Econômica Federal em Bauru, sito na Rua Gustavo Maciel, 7-33, 1º andar,
Centro, Bauru/SP - CEP 17010-180;
b) Sr. Jorge Hage Sobrinho, Ministro de Estado do Controle e da
Transparência, sito no SAS, Qd. 01, Bl. A, 9º Andar - Ed. Darcy Ribeiro, Brasília – DF,
CEP: 70070-905, Telefone: (61)2020-7240,(61)2020-7241,(61)2020-7242, Fax: (61)20207230
c) Sr. Luiz Augusto Fraga Navarro de Britto Filho, SecretárioExecutivo da Controladoria Geral da União – CGU, sito no SAS, Qd. 01, Bl. A, 8º Andar Ed. Darcy Ribeiro, Brasília – DF, CEP: 70070-905, Telefone: (61)2020-7251,(61)20207250, Fax: (61)2020-7255;
d) Sr. Márcio Fortes de Almeida, Ministro de Estado –
Ministério das Cidades, sito no SAUS, Qd. 01, Bl. H, 14º Andar - Ed. Telemundi II,
Brasília – DF, CEP: 70070-010, Telefone: (61)2108-1694,(61)2108-1625,(61)2108-1621,
Fax: (61)2108-1415;
e) Sr. José Pereira Leite Figueiredo, Secretário-Executivo do
Ministério das Cidades, sito no SAUS, Qd. 01, Bl. H, 12º Andar - Ed. Telemundi II,
Brasília – DF, CEP: 70070-010, Telefone: (61)2108-1631,(61)2108-1608,(61)2108-1577,
Fax: (61)2108-1420
Outrossim, Ministério Público Federal deixa, neste momento, de
requerer imposição de multa ou outra penalidade em caso de descumprimento da tutela
liminar requerida, por entender que, se deferida por esse. Juízo, será prontamente cumprida
pelos agentes públicos, face ao dever de lealdade e respeito à constituição e às decisões
judiciais, que decorrem na natural responsabilidade inerente aos cargos e funções que
ocupam na estrutura da administração pública.
Ademais, a lei processual civil outorga poderes ao próprio Juiz para
a adoção, inclusive de ofício, das medidas necessárias à obtenção do resultado prático da
tutela pretendida e deferida, caso necessário. Por outro lado, se necessário, ainda resta ao
Ministério Público a possibilidade e o dever de adoção de medidas judiciais autônomas à
presente ação, visando a responsabilização por atos de improbidade administrativa e até
mesmo criminal.
Quanto à prévia oitiva da União, face aos termos da Lei 8.437/92, é
de se concluir que não se aplica ao caso, pois trata de tema mais do que conhecido dos
órgãos envolvidos da administração pública federal e, diante da leniência com que vem
sendo tratado, está a reqüestar resposta urgente e eficaz do Poder Judiciário. Sobre o tema:
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“Por outra parte, a obrigatória audiência da UNIÃO, prevista no artigo
2º da Lei 8437/92, deve ser interpretada com temperamentos. Assim, se
a matéria for única e exclusivamente de direito, podendo o bem de vida
que se visa proteger vir a perecer pela exigüidade do tempo, impõe-se
que o juízo venha a preservá-lo. Depois, a medida é meramente
acautelatória, provisória, portanto, podendo ser revista pelo prolator da
decisão ou suspensa pelas vias processuais adequadas, com o que estarse-á atendendo plenamente ao princípio do contraditório” (Agravo de
Instrumento 50.665/SP – Relator Homar Cais, e. TFR da 3ª Região)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA
PÚBLICA. CABIMENTO. CADASTRO DE USUÁRIOS DE TELEFONIA
CELULAR. INSTALAÇÃO DE BLOQUEADORES EM PRESÍDIOS.
PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO.
1. A antecipação da tutela inaudita altera pars não atenta contra os
princípios do contraditório ou da ampla defesa. Constatada a presença
dos pressupostos indispensáveis à concessão, impõe-se seu deferimento,
em razão do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional
assegurado no artigo 5º, XXXV, da CF.
2. O cadastramento de usuários de serviço de telefonia móvel celular,
assim como a instalação de bloqueadores de sinais nos presídios visam a
conter a escalada cada vez maior da violência, facilitada pelo uso de
aparelhos celulares pré-pagos por criminosos dentro dos presídios.
3. Como agente normatizador e regulador do sistema telefônico nacional,
a ANATEL tem o dever de fiscalizar a lícita utilização dos serviços postos à
disposição do usuário. Há indiscutível pertinência entre as finalidades da
ANATEL e as obrigações correlatas e necessárias à instalação dos
bloqueadores e implementação do cadastramento.
4. A instalação de bloqueadores não deve ser realizada às expensas da
ANATEL, pois a medida incumbe aos responsáveis pela segurança e
administração dos diversos presídios nacionais.
5. O receio de dano de difícil reparação se revela na desmedida
utilização de aparelhos celulares dentro de presídios, como instrumento
associado à prática de condutas ilícitas, notadamente rebeliões.
6. Presença dos pressupostos autorizadores da concessão da medida
postulada initio litis, exceto no que se refere à instalação dos
bloqueadores às expensas da ANATEL.
Acordão Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO - Classe: AG - AGRAVO
DE INSTRUMENTO – 148406 - Processo: 200203000060271 UF: SP
Órgão Julgador: SEXTA TURMA – Data da decisão: 21/05/2003
Documento: TRF300072566 Fonte DJU DATA:13/06/2003 PÁGINA: 397
Relator(a) JUIZ MAIRAN MAIA - Decisão: A Turma, por unanimidade, deu
parcial provimento ao agravo de instrumento e julgou prejudicado o
agravo regimental, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Afigura-se oportuno realçar ainda que é plenamente cabível a
aplicação da antecipação da tutela, notadamente porque a matéria reporta-se à obrigação de
fazer, não possuindo fundo eminentemente patrimonial (esta a razão da norma de extensão
prevista pela Lei 9.494/97). Aliás, assim tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:
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“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CURSO DE FORMAÇÃO –
OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE – I – A antecipação
de tutela em desfavor da Fazenda Pública pode ser concedida, quando a
situação não está inserida nas impeditivas hipóteses da Lei 9.494/97.
Precedentes. II – In casu, a decisão de antecipação da tutela em face da
Fazenda Pública, excepcionalmente, não se sujeita ao reexame necessário
(art. 475, caput, do CPC), mesmo porque o pretendido direito do autor
pereceria ao tempo da sentença confirmatória do duplo grau de
jurisdição, tornando-a inócua. Recurso provido” (STJ – RESP 437518 – RJ
– Rel. Min. Felix Fischer – DJU 12.08.2003 – p. 00251).
V – DOS PEDIDOS FINAIS
Ante todo o exposto, requer o Ministério Público Federal:
a) o recebimento e autuação da presente ação civil pública, juntamente com a
documentação que a acompanha;
b) a citação das requeridas para apresentar defesa nos prazos e na forma da lei;
c) no mérito, a confirmação, na integralidade, da tutela liminar requerida, nos termos
acima expostos, que deverá valer para todos os convênios e contratos de repasse de
verbas federais;
d) sejam determinadas, se o caso, as medidas necessárias para o cumprimento da tutela
aqui requerida (obrigações de fazer e não fazer), na forma prevista no § 5º, do artigo
461 e no § 3º do artigo 273, ambos do Código de Processo Civil7
e) condenação das rés ao pagamento das verbas da sucumbência;
Dá-se a causa o valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais), para
efeito meramente estimativo e requer-se o direito de provar tudo o aqui alegado, através de
todos meios de prova permitidos em direito.
Termos em que, pede deferimento.
Bauru, 14 de setembro de 2010.
PEDRO ANTONIO DE OLIVEIRA MACHADO
Procurador da República
Código de Processo Civil:
Art. 273. […] § 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua
natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A
Art. 461. […] § 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a
imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de
obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
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