A CLÁUSULA GERAL DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS NO
CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002
Fabio Murilo Nazar1
RESUMO
O presente artigo pretende uma análise sobre o princípio da função social dos contratos,
previsto sob a forma de cláusula geral no artigo 421 do Código Civil de 2002,
enfocando sua repercussão perante o direito obrigacional. Busca-se verificar os novos
paradigmas traçados pela socialidade nas relações contratuais perante as partes e ante
terceiros que são afetados direta ou indiretamente pela relação jurídica firmada, bem
como, as conseqüências trazidas pelo novo modelo paradigmático de normatização por
cláusulas gerais e aplicação da norma por concreção frente ao antigo perfil normativo
subsuntivo e individualista.
Palavras-chave: Instituto. Função. Social. Contratos.
1. INTRODUÇÃO
A introdução ao tema passa pela análise primeva da própria função do Direito,
informação que é pressuposta para a compreensão do papel social do Direito Civil e das
mudanças principiológicas pelo qual o mesmo passou a partir da transição do antigo
Código Civil de 1916, individualista e de modelo subsuntivo, para o novo estatuto
jurídico promulgado em 2002, socializante, de interpretação concretiva e baseado em
cláusulas gerais.
O Direito tem como papel central a integração e pacificação do homem em seu
meio social e consigo próprio, enfeixando um duplo aspecto de adaptação do ser
humano ao Direito, que passa a reger sua vida gregária, traçando-lhe normas de conduta
que respondam às necessidades humanas retratadas dentro do meio coletivo.
Ubi societas, ibi ius, adágio que expressa a idéia de que só há Direito onde há
sociedade, pois esta não pode desprezar a função organizadora e tranqüilizadora que a
ciência jurídica traz ao homem socialmente integrado. Em todas as fases da história, por
mais rudimentar que esta tenha sido, sempre haverá o comparecimento do fenômeno
1
Procurador do Estado de Minas Gerais. Advogado. Mestrando em Direito Empresarial pela Faculdade
de Direito Milton Campos/MG. Professor de Direito Civil da Faculdade Arnaldo Janssen de Belo
Horizonte.
jurídico a partir de regras representativas de uma pauta mínima de preceitos para a
coexistência humana.
Caio Mário da Silva Pereira, numa tentativa de conceituação precisa do Direito,
leciona que:
Diante de todas as tentativas dos grandes pensadores, Kant, ou Von Ihering,
Regelsberger ou Levy-Ullman, Kelsen ou Del Vecchio, Savigny ou Radbruch,
impotentes para darem noção que se congrasse por uma receptividade pacífica,
limitemo-nos a dizer que o direito é o princípio de adequação do homem à vida
social. Está na lei, como exteriorização do comando do Estado; integra-se na
consciência do indivíduo que pauta sua conduta pelo espiritualismo do seu
elevado grau de moralidade; está no anseio de justiça, como ideal eterno do
homem; está imanente na necessidade de contenção para a coexistência.
Princípio de aspiração divina para uns, princípio de submissão à regra moral
para outros, princípio de que o poder público reveste de sanção e possibilita a
convivência grupal, para outros ainda. Sem ele não seria possível estabelecer o
comportamento na sociedade; sem esta, não haveria nem a necessidade nem a
possibilidade do jurídico, já que para a vivência individual ninguém teria o poder
de exigir uma limitação da atividade alheia, nem teria a necessidade de suportar
uma restrição à própria conduta.2 (grifos do original)
No entanto, ao contrário do sistema natural que representa o mundo do ser e
parte de regras físicas fechadas, absolutas e imutáveis, as normas jurídicas, estão no
campo do dever-ser, caracterizado pela liberdade de escolha da conduta a ser seguida a
fim de manter o ideal de justiça e o equilíbrio nas relações jurídicas havidas no seio da
sociedade.
O Direito, e em especial o Direito Civil, é formado a partir do influxo sóciocultural de cada momento histórico. Seu regulamento muda segundo as perspectivas,
anseios e necessidades de cada passagem cultural. Se o Direito é formado a partir de um
sistema que visa dar-lhe adequação interna e unidade, este não é imóvel e fechado,
como se imaginava no ápice da codificação, mas aberto aos novos axiomas que
respondam adequadamente, segundo o momento de sua aplicação, ao seu fim de justiça
e ordenação.
Paulo Nader disserta a respeito da importância da adaptação do objeto do direito
ao seu tempo e à sua cultura:
Como objeto cultural que busca permanentemente adaptação à vida em
sociedade, o Direito Positivo se acha impregnado de historicidade. Sob este
aspecto dinâmico o Direito é ser transformado e transforma-se, ou seja, não
permanece invariável no tempo e no espaço. Em grande parte o Direito
contemporâneo compõe-se de instituições nascidas no passado e atualizadas no
presente, seja por iniciativa do legislador ou por via judicial.3 (grifos do autor)
2
3
PEREIRA DA SILVA, 1994, p. 5.
NADER, 2003, p. 20.
O direito civil, dentro da multiplicidade do direito, é o ramo específico que
busca reger as relações comuns entre todas as pessoas na sua expressão privada. Desde
o nascimento, passando pelos atos comuns ocorridos no curso da vida da pessoa, como
a compra e venda de um bem móvel ou imóvel, a contratação de uma escola para o
nosso aprendizado, a compra de um veículo, o casamento, a filiação, até chegarmos ao
ocaso da vida com a morte, tudo está impregnado das normas civis.
Francisco Amaral sintetiza de modo lapidar o conceito de Direito Civil,
afirmando-o como:
[...] o conjunto de princípios e normas que disciplinam as relações jurídicas
comuns de natureza privada. É o direito privado comum, geral ou ordinário. De
modo analítico, é o direito que regula a pessoa, na sua existência e atividade, a
família e o patrimônio.4
Assim, o Direito Civil, tem como finalidade primitiva regular a pessoa em suas
relações com outras pessoas desprovidas do poder de império. O Direito Civil é o
direito do homem que vive na polis desprovido de poder soberano. Várias foram as
fases por que passaram as normas civilísticas, sendo que nos interessa no presente
momento e estudo apenas o capítulo vivido após a promulgação da “constituição
cidadã” de 1988 e do Código Civil de 2002, cujos valores de solidariedade, de eticidade
e de igualdade material, passaram a conviver com o princípio da liberdade, tão caro ao
homem civil.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002,
o Direito Civil é vislumbrado a partir da idéia de constitucionalização do direito,
sofrendo o sopro do vento de novos valores que rompem a interpretação dos princípios
históricos da seara privada e sua aplicação aos seus personagens centrais que são o
proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador. O foco de
aplicação da norma é mudado a fim de se atingir a dignidade da pessoa humana.
Os ares constitucionais passam a plasmar o âmbito civil de modo formal e
material. Formalmente a partir da introdução de normas tipicamente civilísticas no texto
constitucional vigente, tal como se vê no instituto da usucapião (artigos 183 e 191 da
Constituição Federal de 1988), na previsão da responsabilidade civil pelo dano moral,
dever antes rechaçado pela doutrina e pela jurisprudência anterior à 1988 (artigo 5º,
4
AMARAL, 2003, p. 105.
incisos V e X, da Constituição Federal de 1988) e pelas regras inerentes á família,
descritas no artigo 226 e seus parágrafos do documento jurídico político de 1988.
Materialmente, a constituição passa a traçar valores que servem de guia às regras
civis, deslocando axiomas antes amalgamados no Código Civil para a Constituição
Federal. Muda-se, portanto, o referencial antes situado no estatuto civil como o
principal instrumento jurídico do cidadão para a constituição que passa a cumprir o
papel de referencial do Direito positivo contemporâneo.
No que tange ao ramo civilístico, a mudança axiomática é visível. Basta
imaginarmos o instituto da família que com a vigência da “constituição cidadã”, tratou
de reconhecer a união estável, a igualdade entre os filhos havidos ou não na constância
do casamento, e a família formada por entes diversos do velho modelo composto pelo
pai, mãe e filhos. O caráter material da constitucionalização do direito privado é sentido
sobremaneira nos contratos que sofreu o influxo de novos valores.
Neste passo, mister se faz a doutrina de Luis Renato Ferreira da Silva:
Sob o ângulo formal, não haveria muito o que se falar de constitucionalização
quanto ao direito dos contratos. É que o texto constitucional brasileiro não editou
regras estruturando ou modificando as regras civis do direito dos contratos.
Entretanto, sob o ponto de vista material, certamente as afirmações da Carta
Constitucional abrangem e alteram significativamente as regras postas do direito
contratual. Esta evolução, que já vinha sendo, timidamente, desenvolvida pela
jurisprudência, acaba por encontrar ressonância nos três princípios basilares que
estruturam a teoria geral dos contratos no Novo Código.5
O fenômeno da constitucionalização do Direito arrefece o muro separativo entre
o direito público e o direito privado fortalecendo o ideal de interdisplinariedade jurídica
a partir de pontos comuns de contato entre os dois grandes ramos do direito, tendo em
mira a preservação dos princípios norteadores da República.
A Constituição Federal de 1988, cujo texto nos remete como objetivo
fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre,
justa e solidária (artigo 3º, I, da Constituição de 1988), passou a regular institutos
jurídicos antes exclusivos da legislação civil ordinária, rompendo induvidosamente com
o sistema clássico, cuja liberdade e a igualdade formal eram os valores máximos e
irrefreáveis para o Estado não interventor.
Se o direito civil teve e tem como base os valores da igualdade e da liberdade,
que se expressam na livre iniciativa e na autonomia da vontade (autodeterminação da
5
FERREIRA DA SILVA, 2006, p. 129.
pessoa), estes axiomas, que foram recepcionados e estão presentes na moldura
constitucional, passam a coabitar com outros interesses, tais como a dignidade da
pessoa humana, a solidariedade social, a igualdade substancial e a erradicação da
pobreza com a redução das desigualdades sociais, promovendo o bem de todos,
conforme determinam os artigos 1º e 3º, da Constituição Federal de 1988.
O Código Civil de 2002, inspirado pelo humanismo que impregna o texto
constitucional, repita-se, inovou nos cinco principais personagens do Direito Civil,
penetrando a figura do proprietário, do contratante, do empresário, do pai de família e
do testador que passaram a ter nova roupagem interpretativa com base no princípio da
dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade, da justiça e da liberdade.
São três os princípios reitores do Código Civil de 2002: a socialidade, a
eticidade e a operabilidade. Sobre estas bases houve a construção do mais importante
diploma civil brasileiro, que pugna pela realização, na maior medida possível, dos
valores da justiça social e da igualdade material, sem desprezo da liberdade que lhe é
própria.
O estudo dos princípios reitores do Código Civil de 2002 é de fundamental
importância, pois todo o arcabouço jurídico civil descrito no texto normativo de 2002
deverá seguir as diretrizes traçadas pela socialidade, eticidade e operabilidade, cuja
matriz, antes de mais nada, é a norma constitucional fundante.
Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu estudo sobre o Direito
Administrativo, que não obstante ser típico ramo do direito público aplica-se
plenamente ao Direito Civil, basilou de maneira ímpar a importância da preservação dos
princípios fundamentais do sistema jurídico, ao descrever qual a conseqüência da
desatenção aos princípios, afirmando que:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento
obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio atingido,
porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua
estrutura mestra.6
Nesta introdução é mister perpassar as linhas gerais de cada um dos três
princípios reitores do diploma civil, indicando os contornos básicos de cada um deles,
lembrando que o tópico a que se propõe estudar está voltado para a socialidade inerente
6
MELLO, 1984, p. 230.
aos contratos, especialização que será deixada para os capítulos posteriores em um
estudo mais aprofundado da temática, sempre com vistas para a aplicação da função
social dos contratos como uma das cláusulas gerais do direito obrigacional.
A sociabilidade é a grande ambição do projeto Miguel Reale, pois esta cria óbice
ao exercício egoístico dos direito patrimoniais e não patrimoniais privados, regulando o
exercício do direito subjetivo que se expressa pelo poder conferido pelo ordenamento
jurídico à pessoa de agir e exigir de outrem um certo comportamento.
A socialidade cumpre o importante papel de compatibilização entre a autonomia
privada, expressão do direito subjetivo individual, e a sociedade livre, justa e solidária
prevista como objetivo do Estado brasileiro. A liberdade (autonomia privada) só será
justificada em seu exercício se houver conciliação com a busca da justiça, da
solidariedade e da igualdade material, valores que devem ser preservados, acima de
tudo, pelo homem comum.
Ao prever a função social dos contratos e da propriedade, o Código Civil, com
apoio na Constituição da República, valoriza o exercício dos direitos subjetivos segundo
o que melhor atender à finalidade (função) do bem comum (social). Função social está
afeto ao bem comum que melhor atenda as partes envolvidas e terceiros, quando da
prática do ato jurídico.
Quanto à eticidade, cabe-nos afirmar que se a ética é a ciência do fim para o qual
a conduta do homem deve ser orientada, a eticidade traça o fundamento axiológico do
direito civil, representando o valor justiça a partir da boa-fé objetiva, abuso do direito,
equidade e bons costumes.
Se o positivismo extremo buscou extrair do Direito toda a carga valorativa ou
ética, restringindo à vontade prescrita pelo legislador, na contemporaneidade o valor do
justo, do probo e do correto, passa a nortear toda a conduta humana em suas relações
jurídicas.
Por derradeiro, a operabilidade, último dos princípios do Código Civil, mas não
menos importante que os demais, visa, sobretudo, imprimir às normas civis uma maior
efetividade, a partir da facilitação da interpretação e aplicação do Direito Civil,
desapegando-se do formalismo jurídico que foi a tônica do Código de 1916. Asseverese que a modernização da legislação não pode passar ao largo da maximalização da
eficácia de seus institutos. A ninguém interessa uma legislação extensa, mas inaplicável
às situações da vida cotidiana.
2. AS CLÁUSULAS GERAIS E O CÓDIGO CIVIL DE 2002
Afastando-se da técnica utilizada no antigo diploma normativo de 1916, cujo
espírito era o de criação de um código completo e que exaurisse ao máximo as situações
sociais que possivelmente surgiriam, gerando, por conseguinte, a plenitude do direito
legislado, com uma interpretação baseada em um processo de mera subsunção do fato à
norma descrita, mediante um encaixe entre conceitos, no tradicional argumento de três
partes, premissa maior, premissa menor e conclusão, cujo trabalho do julgador é o de
mero aplicador mecânico da lei posta com nenhuma, ou quase nenhuma, apreciação
valorativa, o Código Civil de 2002, buscou na forma de cláusulas gerais a produção de
suas normas mais importantes, sendo o princípio da função social dos contratos uma de
suas melhores expressões (artigo 421 do Código Civil de 2002).
A doutrina aponta algumas características das cláusulas gerais, das quais devem
ser citadas três: a) inicialmente, a vagueza do conceito; b) também, a sua necessidade de
precisão; c) por fim, o fato de estarem expressas no ordenamento jurídico, não havendo
cláusula geral implícita.
Fabiano Menke, citando doutrina de Judith Martins-Costa, leciona que:
Como ensina Judith Martins-Costa, ‘considerada do ponto de vista da técnica
legislativa, a cláusula geral constitui, portanto uma disposição normativa que
utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente ‘aberta’,
‘fluida’ ou ‘vaga’. A vagueza, então, pode ser apontada como uma das
características das cláusulas gerais. Ao lado da vagueza está a necessidade de
precisão, ou präzisierungsbedürfigkeit, a que faz alusão a doutrina alemã, ou
seja, não se cuida de norma pronta e acabada, mas sim de norma que demanda
precisão, construção, por parte do intérprete. Outra característica fundamental
das cláusulas gerais é a de que elas serão sempre expressas. Enquanto um
princípio pode integrar um sistema jurídico em que pese não positivado, como o
era o princípio da boa-fé objetiva antes do Código Civil de 2002, jamais haverá
cláusula geral implícita, uma vez que se trata de técnica legislativa. O que pode
ocorrer, todavia, é a presença de uma cláusula geral que contenha um princípio,
‘reenviando ao valor que este exprime, como ocorre com o reiteradamente citado
§ 242 do BGB. Aí, sim, se poderá dizer que determinada norma é, ao mesmo
tempo, princípio e cláusula geral.7
A partir das características supra apontadas e mediante a técnica da inscrição de
cláusulas gerais, que afasta a expectativa de uma codificação exaustiva e completa, o
Código Civil de 2002 cria um sistema aberto e móvel, com uma porosidade
7
MENKE, 2004, p. 14.
suficientemente capaz de captar o universo axiológico do seu tempo e que lhe fornece
substrato interpretativo, a fim de providenciar de modo mais adequado a justiça no caso
concreto.
Assevere-se que as cláusulas gerais permitem uma clara manifestação de que há
outras fontes do direito além da efetivamente legislada e que podem contribuir para
aclarar a justiça no caso concreto posto sob a discussão dos julgadores. Há o
reconhecimento de que o texto codificado é incompleto e lacunoso, devendo passar por
um trabalho de integração preponderantemente judicial, mediante o emprego de fontes
internas e externas à legislação escrita e codificada. Ao interpretar a cláusula geral, o
juiz passa a atuar como um “legislador”, porém limitado ao campo do caso concreto que
lhe é posto para decisão.
No Direito visto como linguagem, as cláusulas gerais cumprem a função de
adequação da linguagem do texto normativo à ocasião histórica, ao caso discutido em
espécie, ao contrário da casuística que anseia um código total, a-histórico e adaptável a
todos os momentos, o que é improvável, já que a linguagem se perde socialmente com o
passar do tempo. O papel da interpretação do texto normativo, na contemporaneidade,
não é o de meramente descrever o significado do texto, mas sim, de construir e
constituir este significado segundo os vários momentos.
A visão de Humberto Ávila sobre a fixação do conteúdo e alcance das normas
jurídicas nos informa de modo ímpar o significado da linguagem e do intérprete no
processo hermenêutico:
De um lado, a compreensão do significado como conteúdo conceptual de um
texto pressupõe a existência de um significado intrínseco que independa do uso
ou da interpretação. Isso, porém, não ocorre, pois o significado não é algo
incorporado ao conteúdo das palavras, mas algo que depende precisamente de
seu uso e interpretação, como comprovam as modificações de sentidos dos
termos no tempo e no espaço e as controvérsias doutrinárias a respeito de qual o
sentido mais adequado que se deve atribuir a um texto legal. [...] Sendo assim, a
interpretação não se caracteriza como um ato de descrição de um significado
previamente dado, mas como um ato de decisão que constituiu a significação e
os sentidos de um texto.8
As cláusulas gerais, modelo utilizado pelo Código Civil de 2002, expressam a
teoria tridimensional do direito, cujo principal expoente e defensor é o professor Miguel
Reale, autor intelectual do Código Civil em vigor. Na teoria tridimensional o papel do
8
ÁVILA, 2008, p. 31-32.
juiz é relevante, pois caberá ao magistrado, em cada passagem histórica, traçar a
dialética entre o fato, o valor e a norma, reconstruindo, segundo o momento vivido, a
norma a partir do valor justiça.
Há uma direta correlação entre o modelo das cláusulas gerais e o maior poder
interpretativo do juiz. A partir da adoção deste modelo, o magistrado terá um
incremento em seu mister de interventor nos negócios jurídicos privados, colocando em
maior destaque o trabalho do julgador, possibilitando o ingresso dos valores
constitucionais na esfera civil, pois as cláusulas gerais são recipientes captadores das
variantes sociais.
Passa-se à técnica de aplicação do direito pelo modo da concreção ou
concretização, onde o esforço intelectivo do intérprete e aplicador do direito é maior em
razão da necessária complementação valorativa que as cláusulas gerais exigem,
buscando em outros círculos do sistema, e até mesmo fora deste, a fonte que motivará
sua decisão. Ao magistrado caberá a firme tarefa de preencher a norma de textura
aberta, buscando uma justificativa racional e fundamentada para o decisum diante do
caso concreto.
Mais uma vez a doutrina de Fabiano Menke deve ser trazida à lume:
Na aplicação do direito por meio da concreção, o juiz analisa o caso concreto em
toda a sua potencialidade. Não parece apenas da compreensão da norma para
perquirir se os fatos colocados em questão nela se encaixam. Consoante salienta
Humberto Ávila, ocorre ‘uma mescla de indução e dedução’, onde são analisadas
todas as circunstâncias do caso: o conteúdo da norma, os precedentes judiciais e
quaisquer outros elementos que venham a ser considerados relevantes.9
Kal Larenz, introdutor do termo concreção (konkretisierung) na doutrina
jurídica, descreve de modo lapidar este processo, indicando como seu ponto central o
fato de ser um meio de individualização reguladora do caso concreto, mediante uma
efetiva criação judicial para a proposição fática questionada e posta sob a apreciação do
magistrado.
O pensamento de Larenz deve ser transcrito mediante a seguinte passagem de
sua doutrina:
Na apreciação do caso concreto, o juiz não tem apenas de ‘generalizar’ o caso;
tem também de individualizar até certo ponto o critério; e precisamente por isso,
a sua atividade não se esgota na subsunção.10
9
MENKE, 2004, p. 20 e 21.
LARENZ, Lisboa, 1997, p. 147.
10
Franz Wieacker, retratando a Alemanha do início do século XX, onde houve o
incremento da técnica de aplicação das cláusulas gerais previstas no Bürgerliches
Gesetzbuch (BGB), a fim de conter injustiças formadas pelo pós I guerra mundial,
analisando o papel do magistrado nesta seara, leciona que:
A jurisprudência civilista alemã mostrou-se suficientemente adulta para
satisfazer as exigências que as cláusulas gerais colocam à ‘obediência
inteligente’ do juiz (Heck) quando ela, a partir das crises da primeira guerra
mundial, começou com uma calma e refletida ponderação, a preencher as
cláusulas gerais com uma nova ética jurídica e social e, assim, a adaptar a nova
ordem jurídica burguesa à evolução social [...].11
A partir da técnica das cláusulas gerais a formação da norma jurídica passa a se
dar em dois momentos distintos. Um primeiro havido na função legislativa criadora da
norma geral e outro, no campo judicial através da aplicação da cláusula geral ao caso
concreto posto sub examine. Há uma cooperação entre a função legislativa e
jurisdicional que possibilita uma melhor produção normativa mediante regras e
princípios eficazes à pacificação social, fim último do direito.
O estatuto civilístico em vigor privilegiou as cláusulas gerais, consagrando-as
como modelos a serem seguidos, positivando-as em várias passagens da codificação
civil. A maioria delas simbolizam a positivação dos princípios da socialidade, da
eticidade e da operabilidade que escoram o sistema normativo cível do Brasil e servem
de norte interpretativo.
Há que se ter em vista que a positivação das cláusulas gerais, fato ocorrido no
ordenamento normativo nacional, traz segurança ao aplicador do direito e a quem sofre
sua aplicação, o cidadão, o homem comum, pois com a positivação o julgador passa a
ter referência legal concreta em seu modo de agir, justificando sua decisão dentro de
parâmetros previamente traçados, evitando o risco do decisionismo judicial motivado
apenas pelos valores pessoais e individuais do julgador da causa. A positivação é fato
importante na tentativa de rechaçar o voluntarismo judicial, impedindo que o julgador
paute sua decisão apenas pelo seu espírito e opinião pessoal.
A importância da positivação das cláusulas gerais é vista por Clóvis do Couto e
Silva como um fator de segurança, pois sem o referencial do texto dispositivo “a
11
WIEACKER, Lisboa, 1993, p. 546.
percepção e a captação de sua aplicação torna-se muito difícil, por não existir uma lei de
referência a que possam os juízes relacionar a sua decisão”.12
Se a vagueza é característica das cláusulas gerais, esta seria ainda maior sem que
houvesse a sua positivação em um texto normativo. Ademais, a precisão do conteúdo da
cláusula geral, que é também uma de suas características, demanda trabalho de
construção do magistrado a partir do modelo expresso no texto do dispositivo
normativo, sem esquecermos que neste trabalho de precisão, o texto é o ponto de
partida, o referencial a ser seguido, mas não o único e exclusivo fator interpretativo, em
razão da abertura do sistema.
Outro aspecto deve ser realçado a fim de se atingir segurança na aplicação das
cláusulas gerais. A técnica do método da concreção impõe ao julgador um dever de
motivação mais aprimorada, contundente e extensa que a aplicável na mera subsunção
normativa, pois somente a partir da devida e criteriosa motivação do julgado, segundo
os valores sociais e jurídicos captados pela sensibilidade judicial, será possível
demonstrar a razoabilidade, racionalidade e adequação de sua decisão ao caso concreto.
Com dito alhures, o Código Civil de 2002 privilegiou as cláusulas gerais. Várias
as passagens da codificação civil que simbolizam os princípios da socialidade, da
eticidade e da operabilidade. Alguns exemplos devem ser citados como os artigos 113 e
423 do Código Civil que disciplinam:
“Art. 113 - Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme
a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.
“Art. 423 – Quando houver no contrato de adesão cláusulas
ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação que
for mais favorável ao aderente”.
Nestes dispositivos, há típica indicação dos princípios da eticidade em razão da
boa-fé, e da operabilidade, pois a interpretação conforme os usos do lugar e a que
melhor expressa o desejo de dar efetividade à declaração que vontade, fim que se espera
em qualquer negócio jurídico, bem como a fixação do marco interpretativo para os
contratos de adesão.
Por sua vez, o artigo 187 do Código Civil determina que “também comete ato
ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
12
COUTO E SILVA, São Paulo, 1980, p. 62.
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Neste
dispositivo, a socialidade e a eticidade estão presentes sob a forma de cláusula geral.
Também o artigo 421 do Código Civil, objeto central do nosso trabalho, que nos
indica de modo solar que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites
da função social do contrato”, bem como o artigo 422 do mesmo diploma ao impor às
partes do contrato o axioma de que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Ambos os dispositivos foram descritos na norma civil sob a forma de cláusulas gerais
que representam a eticidade e a socialidade.
Por fim, o Código Civil do século XXI é repleto de cláusulas gerais cujo escopo
é o de representar positivamente seus princípios reitores de socialidade, eticidade e
operabilidade, a fim de se atingir os valores máximos da liberdade, solidariedade e
justiça.
3. A FUNCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
A noção funcional do direito é inerente ao pensamento contemporâneo, a partir
da idéia de que o ordenamento jurídico é um conjunto de princípios e regras que busca
alcançar certos objetivos e finalidades. Atribui-se a um determinado instituto jurídico
um fim a ser buscado, garantindo-se o direito subjetivo ao seu titular apenas e tão
somente quando este alcança a sua função (finalidade) ao qual o mesmo se dirige.
Assim, a todo direito subjetivo corresponderá, para o seu titular, um dever
jurídico que corresponde ao cumprimento da função (finalidade) que se espera no
exercício da prerrogativa atribuída ao sujeito.
Ao ente dotado de personalidade jurídica será garantido o direito subjetivo desde
que o seu exercício se dê de acordo com o fim esperado. A dogmática do direito
subjetivo passa a estar impregnada pela noção de poder-dever, segundo a
funcionalização da prerrogativa jurídica que está assegurada ao sujeito.
Luis Renato Ferreira da Silva descreve com propriedade a funcionalização do
direito, indicando-nos que:
A idéia de função está presente no direito, no plano da compreensão global,
quando se pensa em que o conjunto de regras positivas deve ter um tipo de
finalidade e buscar alcançar certos objetivos. Neste sentido, fala-se em função
promocional do direito, pois no Estado social, o legislador emprega técnicas de
encorajamento, mais do que as tradicionais regras de desencorajamento. Por
outro lado, pode-se ver tal noção vinculada a algum ou a alguns institutos
jurídicos específicos. Neste sentido é que se fala em função social da propriedade
ou função social do contrato.
Ao supor-se que um determinado instituto jurídico esteja funcionalizado, atribuise a ele uma determinada finalidade a ser cumprida, restando estabelecido pela
ordem jurídica que há uma relação de dependência entre o reconhecimento
jurídico do instituto e o cumprimento da função social. Mais do que um poder
atribuído ao titular (no sentido de direito subjetivo atributivo de faculdades) estáse falando de um poder-dever, ou seja, uma faculdade que está umbilicalmente
ligada ao cumprimento do fim por conta do qual é aceita no direito.13
Com o intuito de alcançar a funcionalização do direito, a técnica jurídica passa
por três fases distintas, mas interdependentes. Em um primeiro momento, reconhece-se
o direito básico. Após, define-se qual a função, qual o escopo a ser atingido pelo sujeito
que exerce o direito subjetivo básico assegurado. Por fim, cunha-se um aparelho de
coação que visa garantir o cumprimento da finalidade (função) que se busca atingir na
prática do direito assegurado.
Para elucidar o pensamento, podemos citar o seguinte exemplo prático. O artigo
5º, inciso XXII, da Constituição da República, ao assegurar o direito de propriedade,
afirma que o mesmo deve ser exercido segundo a sua função social. O mesmo texto
constitucional de 1988, agora nos artigos 182, § 2º e 186, indica ao titular da
propriedade imobiliária urbana que a sua função social será obtida quando o uso, gozo e
disponibilidade do domínio estiverem adequados às normas de ordenação da cidade
descritas no plano diretor, bem como elucida ao dono da propriedade rural que seu fim
social será atingido quando a propriedade for exercida de modo produtivo. Em
derradeiro, o constituinte criou meios de coação aos titulares da propriedade urbana e
rural com vistas a que estes não descurassem da função social a que as mesmas se
destinam, impondo, por exemplo, a desapropriação do imóvel rural, por interesse social,
quando a produtividade for baixa ou inexistente, bem como a desapropriação do imóvel
urbano para fins urbanísticos. Neste exemplo, vislumbra-se de modo solar a técnica de
funcionalização de um direito subjetivo segundo os três estágios apontados.
O Código Civil de 2002, inovou ao funcionalizar o instituto do contrato,
indicando às pessoas de direitos e deveres na ordem civil que o exercício do direito
básico de contratar está delimitado em razão e nos limites da função social,
condicionando a liberdade de contratar à consecução de um fim socialmente
significativo, sem o que, não mais será assegurado ou admitido o exercício deste direito
13
FERREIRA DA SILVA, Porto Alegre, 2006, p. 129.
subjetivo. A conservação e manutenção da liberdade de manifestar vontade com o
intuito de adquirir, reguardar, transmitir, modificar, extinguir ou conservar direitos e
deveres entre partes contratantes passa a ter como condição legitimadora o cumprimento
da finalidade social do contrato.
No entanto, um hiato restou configurado. Ao contrário da função social da
propriedade, onde o ordenamento brasileiro segue os três passos a serem percorridos
para a funcionalização do direito (reconhecimento do direito básico, indicação da
função a ser perseguida e imposição de meios coercitivos), no caso dos contratos o texto
codificado não indica de modo preciso qual a sua função social (finalidade a ser
atingida) e quais os mecanismos para a garantia de seu cumprimento, restando à
doutrina e à jurisprudência fazê-lo através do método da concreção que é próprio do
modelo das cláusulas gerais seguido pelo Código Civil em vigor.
No próximo capítulo tentaremos elucidar o significado da função social do
contrato descrita no Código de 2002, objeto central do nosso trabalho.
4. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS
As obrigações, das quais o contrato é a sua mais expressiva espécie, exerceu e
exerce até hoje relevante função econômica, servindo ao anseio humano de circulação
de bens e serviços. A ordem econômica e jurídica tem no contrato o porto seguro para a
regulação de seus interesses apreciáveis economicamente. Diz Orlando Gomes que
“Todo o contrato tem uma função econômica, que é, afinal, segundo recente corrente
doutrinária, a sua causa”.14
Serve o contrato à economia possibilitando a circulação de riqueza e a concessão
de crédito que autoriza a ação empreendedora, promovendo a colaboração mútua entre
as partes para atingir seus fins pecuniários. O contrato cumpre o fito de prever riscos
desnecessários, bem como o de prevenir controvérsias que naturalmente surgem entre as
partes no cumprimento das obrigações ajustadas que trazem imenso desgaste às relações
humanas de índole econômica e jurídica. Ademais, visa o negócio jurídico contratual à
conservação e acautelamento dos resultados desejados e esperados pelas partes. A
14
GOMES, Rio de Janeiro, 1996, p.19.
segurança jurídica é preservada nos contratos, nos moldes do artigo 5º, XXXVI, da
Constituição Federal de 1988 que assim dispõe:
“XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada”.
Cada contrato específico exerce sua função econômica para o qual foi moldado,
ou seja, se pretendo a aquisição de um bem, há o contrato de compra e venda, ou de
troca. Caso tenha em mente a garantia do pagamento de um débito, utilizo-me da fiança.
O intuito de unir esforços e recursos para atingir um fim comum, molda-se na
sociedade. Caso o efeito esperado não se amolde a nenhum modelo previamente
descrito em lei, há a possibilidade de criação de novas formas a partir dos contratos
atípicos que hoje encontram previsão legal explícita no artigo 425 do Código Civil de
2002, que assim dispõe:
“Art. 425 - É lícito ás partes estipular contratos atípicos, observadas
as normas gerais fixadas neste Código”.
San Thiago Dantas nos informa que o progresso por qual passamos nos últimos
tempos, século XIX e XX, deve muito ao instituto dos contratos que possibilitou nos
regimes democráticos libertos das amarradas feudais
Os meios simples e seguros de dar eficácia jurídica a todas as combinações de
interesses; aumentou, pela eliminação quase completa do formalismo, o
coeficiente de segurança das transações; abriu espaço à lei da oferta e da procura,
levantando as restrições legais à liberdade de estipular; e se é certo que deixou de
proteger socialmente os fracos, criou oportunidades amplas para os socialmente
fortes, que emergiam de todas as camadas sociais, aceitando riscos e fundando
novas riquezas 15.
Enfim, o contrato sempre serviu à economia como o principal meio de
circulação da riqueza. Estará o contrato cumprindo sua finalidade social enquanto
permitir a circulação de bens e serviços, ou seja, enquanto for o fio condutor das trocas
econômicas.
O combustível do mercado é o contrato, fato que foi percebido pelos
economistas franceses a partir da década de setenta, segundo a visão de Éric Brosseau,
cuja citação se faz necessária:
15
DANTAS, São Paulo, p. 195-144.
... les contrats apparurent comme le moyen de rendre compte de la coordenation
dans une économie décentralisée au sein de laquelle les agents se coordonnent
deux sans secrétair de marche em fonction des seules contraintes dont ils ont
conscience. Le succès de cette approche de la coordination économique fut
fulgurant. À tel point qu’aujourd’hui l’économie des contrats est devenu une des
bases de tout cursus em economie et que les théories des contrats sont mobilisées
dans tous les domaines de l’économie appliquée.16
Tamanha a importância dos contratos como fato econômico que seu regime
disciplinar constitui o estereótipo do modelo econômico da comunidade em que se
insere, não tendo sequer sido ignorado no regime socialista implantado no leste europeu
em contraposição ao capitalismo.
A agilidade do mercado depende da estrutura do contrato, único capaz de
traduzir de modo célere as expectativas e ansiedades das pessoas em cada momento
econômico vivido pela sociedade de direito privado
Mas, a contemporaneidade busca fincar raízes na socialidade do direito (o direito
servindo não só ao homem, mas à toda sociedade). Além da função econômica, o
contrato passa a ter uma função social proeminente. De mero servidor da economia, o
contrato passa ao serviço da sociedade como um todo. Não basta mais o adimplemento
da função econômica para a qual o acordo se destinou, é fundamental que ao lado desta
expectativa econômica seja atingida a expectativa social. O contrato passa a ter uma
função econômico-social unindo os dois interesses em jogo entre as partes e outros
interesses ligados a outros sujeitos que não participaram do acordo, mas que sentem
seus efeitos, gerando conseqüências intersubjetivas e, também, cada vez mais,
implicações trans-subjetivas.
Na afirmação de que há um interesse social a ser preservado, o que se quer
defender, em síntese, é que o contrato deve ser útil no meio em que se insere de modo a
que haja um interesse público na sua tutela. A autonomia da vontade, princípio que
nasceu no seio do individualismo e do liberalismo econômico, passa a ser exercida em
prol das partes e da sociedade. A função social cumpre no cenário jurídico o importante
papel de promoção e realização da justiça comutativa, efetivando a igualdade material
em detrimento da igualdade meramente formal. A liberdade de contratar, em suas três
facetas, passa a ser subordinada aos efeitos que melhor atendam à coletividade como um
todo.
16
BROSSEAU, Paris, 2001, p. 154.
O professor Carlos Roberto Gonçalves, tratando do tema em apreço, nos informa
a partir de sua dogmática que:
É possível afirmar que o atendimento à função social pode ser enfocado sob dois
aspectos: um, individual, relativo aos contratantes, que se valem do contrato para
satisfazer seus interesses próprios, e outro, público, que é o interesse da
coletividade sobre o contrato. Nessa medida, a função social do contrato somente
estará cumprida quando a sua finalidade – distribuição de riquezas – for atingida
de forma justa, ou seja, quando o contrato representar uma fonte de equilíbrio
social 17.
Na disciplina da função social dos contratos, percebe-se nitidamente o fenômeno
da constitucionalização do Direito Civil, que é sentida na previsão constitucional de
uma sociedade livre, justa e solidária, conforme o disposto no artigo 3º, I, da
Constituição da República de 1988. No entanto, a norma constitucional, a fim de ganhar
concretude instrumental, passa por uma especificação no Código Civil de 2002.
Judith Martins-Costa leciona que:
Se às Constituições cabe proclamar o princípio da função social – o que vem
sendo regra desde Weimar -, é ao Direito Civil que incumbe transformá-lo em
concreto instrumento de ação. Mediante o recurso à função social e também à
boa-fé – que tem uma face marcadamente ética e outra solidarista –
instrumentiza o Código agora aprovado a diretriz constitucional da solidariedade
social, posta como um dos ‘objetivos fundamentais da República’.18
A sociabilidade é a grande ambição do projeto Miguel Reale. Visa este
princípio, sobremaneira, impor óbices ao exercício egoístico dos direito patrimoniais
privados, regulando a prática dos direitos subjetivos que podem ser traduzidos pela
visão de um poder conferido pelo ordenamento jurídico à uma pessoa de agir e exigir de
outrem um certo comportamento que lhe satisfaz. Representa, portanto, o direito
subjetivo, a senhoria do querer como expressão do direito de liberdade.
A função social busca compatibilizar a autonomia privada, expressada por
intermédio do exercício do direito subjetivo, com o paradigma de uma sociedade livre,
justa e solidária. Liberdade (autonomia privada), justiça e solidariedade são valores a
serem preservados e ponderados na aplicação das normas jurídicas.
17
18
GONÇALVES, São Paulo, 2004, p. 6.
MARTINS-COSTA, São Paulo, 2002, p. 144.
O sintagma função significa a finalidade do direito subjetivo exercido pelo
sujeito no caso concreto. Sociabilidade, por seu turno, significa a busca do bem comum
que pode variar no tempo e no espaço, cabendo ao intérprete da lei, nos moldes da
técnica de concreção, aferir o bem comum segundo o momento vivido.
No direito obrigacional, segundo o nosso sentir, o termo função tem significado
próprio, indicando a busca do adimplemento, termo que expressa a prática efetiva do
comportamento ao qual se obrigaram ambas as partes envolvidas na relação jurídica.
Neste ponto, há que se ter em mira que o adimplemento só será atingido se a troca e a
circulação de riqueza, havida por intermédio do contrato, der-se de modo justo, útil e
equitativo para ambas as partes, pois, caso contrário, a quebra destes valores levará ao
inadimplemento que resultará na frustração da finalidade última do instituto contratual e
de seu substrato liberdade de contratar.
O contrato cumprirá sua finalidade (função) sempre que estiver ao serviço do
alcance e conservação de acordos produzidos pela livre manifestação da vontade das
partes em condições paritárias, justas e úteis, ainda que em detrimento do absolutismo
da vontade inicialmente expressa pelas partes envolvidas no negócio jurídico.
Mais uma vez a lição de Luis Renato Ferreira da Silva:
Estabelece-se como critério limitador da expansão contratual o seu
desenvolvimento útil e justo. Entende-se que o essencial no contrato não é a
manutenção absoluta da vontade inicial, mas a conformidade com a justiça
comutativa (...) A comutatividade contratual importa em ver as partes em
equilíbrio, tornando o pacto em algo útil (inclusive no sentido econômico do
utilitarismo), adotando este como norte objetivado pelo contrato. Por outro lado,
a justiça, também no sentido comutativo, passa a ser o elemento protetor nas
relações contratuais. Ela faz às vezes de elemento limitador dos excessos
prejudiciais às partes e prejudicial da otimização do contrato, dando-lhe um
sentido de utilidade.19
A fim de manter uma relação comutativa, o direito passa a trazer institutos que
relativizam o princípio pacta sunt servanda e a máxima res inter alios acta tercio nec
nocet, neque potest, valores que passam a ser quebrados em prol da função social e da
busca do adimplemento contratual.
Observe-se que, no desenvolvimento histórico do contrato, no período em que se
exacerbava o individualismo, a satisfação do interesse próprio, significava a busca pelo
bem individual. A soma de todos os bens individuais consagraria o bem comum da
sociedade. Garantia-se a força da vontade através do princípio do pacta sunt servanda,
19
FERREIRA DA SILVA, Rio de Janeiro, 2001, p. 38.
cuja segurança se tencionava garantir a fim de uma preservação patrimonial do sujeito
de direitos civis (o proprietário, o marido, o testador e o contratante).
Após, especialmente, a segunda guerra mundial, percebe-se que a todo o direito
subjetivo deverá corresponder uma função social. Sociabilidade que significa a busca do
bem comum que na atualidade é representado pelo interesse comum do devedor, do
credor e dos que integram a sociedade. Assim, toda a relação jurídica, composta de
direito subjetivo e dever jurídico, será pautada pela busca do interesse comum entre o
devedor, o credor e a sociedade em questão.
A função social do direito obrigacional consiste na manutenção de uma relação
de coordenação entre seus partícipes e entre eles e a sociedade, a fim de que seja
possível, ao término da relação obrigacional a consecução do bem (fim) comum da
obrigação que é o adimplemento de modo mais satisfatório ao credor e menos onerosa
para o devedor e à sociedade.
Assevere-se que, ao contrário do que muitos podem pensar, a função social não
significa a prevalência do coletivismo (social) frente ao indivíduo. Não se pode
abandonar o individualismo exacerbado em nome do coletivismo, colocando a
coletividade como essência da sociedade, despersonificando o indivíduo em favor do
todo. A função social, como dito alhures passa a moldar a atuação das partes envolvidas
no contrato criando óbice à prática egoística dos direitos patrimoniais. Mediante a
função social há uma elasticidade dos efeitos do negócio jurídico contratual para além
das partes originárias verificando-se as conseqüências do ato também perante o corpo
social que passa a ser considerado.
A preservação da liberdade, mesmo no estado liberal, não pode desprezar uma
necessária e adequada intervenção estatal na vontade descrita e manifestada pelas partes
no momento em que entabulam um contrato, intervencionismo que tem como fim
manter a utilidade deste instituto jurídico, circulação de riquezas, segundo padrões
éticos de conduta.
Claus-Wilhelm Canaris, apesar de manifestar-se de modo contrário ao maciço
intervencionismo estatal nos negócios jurídicos privados, em artigo intitulado “A
liberdade e a justiça contratual na ‘sociedade de direito privado’”, leciona em certa
passagem sobre a necessidade de, em alguns momentos, o Estado exercer função
corretiva e reequilibradora do negócio a fim de lhe de resgatar a utilidade e a justiça,
dizendo que:
Domínios importantes da vida jurídica e econômica devem, conseqüentemente,
ser regulados através de meios de direito privado. [...] Decisivo é, portanto, na
minha opinião, um ponto de vista orientado em função da ética do direito, ao
passo que o ponto de vista utilitarista tem, tão só, um significado suplementar e
apenas justifica uma intervenção corretora quando se assiste a desenvolvimentos
patentemente errôneos. [...] Não deverá, por conseguinte, exigir-se que os
resultados ‘justos’ estejam assegurados, mas contentar-se com as conseqüências
de que as injustiças graves sejam evitadas 20.
A ingerência estatal permite a utilidade, a justiça e a eticidade no tráfego de
riquezas, bens e serviços, fazendo com que o contrato cumpra a sua função social
permitindo trocas econômicas justas e adequadas às necessidades das partes envolvidas.
Cabe transcrever o pensamento de Luis Renato Ferreira da Silva que descreve de
modo exímio o caráter econômico e social do contrato:
Hoje em dia é inegável que a economia se estrutura, fundamentalmente, a partir
de relações contratuais. Relações que traduzem uma troca de bens e valores a
permitir assim a circulação de riquezas. Os contratos são os instrumentos
jurídicos de circulação e ativação da economia moderna. Sua importância e
precedência com relação a outros institutos que, em momentos outros da
evolução humana tiveram destaque (como a propriedade imobiliária para o
Código Civil de 1916, por exemplo), fez com que se percebesse o caráter
transcendental dessas relações no que diz respeito ao interesse dos contratantes.
Quero dizer que se passou a considerar que o contrato atende ao interesse dos
contratantes, mas extrapola a estes interesses na medida em que atinge toda a
cadeia econômica em que se insere. Neste sentido, o contrato, típico ato de
autonomia privada, passa a ter uma faceta pública, no mínimo em relação
àqueles que possam estar indiretamente vinculados ao adimplemento ou á quebra
de um contrato. Admitindo-se o encadeamento das relações econômicas como
antes cogitado, certo que os contratos passam a entretecer uma rede na qual cada
um nó, tende a esgarçar toda a rede 21.
Há negócios jurídicos contratuais que atendem ao interesse puramente egoístico
das partes nele envolvidas, mas sem refletir a utilidade social que hoje que se espera. O
desprezo à sociabilidade os faz se tornar contrários ao direito positivo vigente.
Mônica Bierwagen, a partir de um exemplo prático, elucida a função social dos
contratos com a doutrina de que:
Há contratos que, embora atendam aos interesses individuais dos contratantes,
nem sempre se mostram compatíveis com o interesse social. É o caso, por
exemplo, do terreno que é alugado por uma empresa para armazenamento de lixo
tóxico sem tratamento, ou da distribuição de amostras grátis de bebida alcoólica
em frente a uma unidade dos Alcoólatras Anônimos. Não há como negar que,
nesses casos, há um interesse que decorre dos direitos sociais – de ter um meio
20
21
CANARIS, Porto, 1997, p. 51.
FERREIRA DA SILVA, Porto Alegre, 2006, p. 136.
ambiente limpo ou a recuperação do alcoólatra – que não pode ser desprezado
em favor da liberdade contratual 22.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, inciso IV, ao disciplinar os
princípios fundamentais da República prevê o valor social da livre iniciativa. No mesmo
passo, ao tratar da ordem econômica e financeira, a Constituição norteia a livre
iniciativa a partir de sua visão social que passa a ser valor a perseguir no exercício da
autonomia privada econômica. Assim o disposto no artigo 170 da Constituição da
República em vigor:
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios.
Antônio Junqueira de Azevedo, comentando o princípio da função social dos
contratos, ensina-nos que:
A idéia de função social do contrato está claramente determinada pela
Constituição ao fixar como um dos fundamentos da República, o valor social da
livre iniciativa (art. 1º, inc. IV); essa disposição impõe, ao jurista, a proibição de
ver o contrato como um átomo, algo que somente interessa às partes,
desvinculado de tudo o mais. O contrato, qualquer contrato, tem importância
para toda a sociedade e essa asserção, por força da Constituição, faz parte hoje
do ordenamento positivo brasileiro – de resto, o art. 170, caput, da Constituição
da República, de novo salienta o valor geral, para a ordem econômica, da livre
iniciativa 23. (grifos do autor)
A função social faz com que os efeitos do contrato ajustado transcendam seus
contratantes, gerando conseqüências jurídicas, direitos e deveres, obrigações positivas e
negativas, também para outros que não participaram diretamente do que foi clausulado
no acordo de vontades manifestado. Não significa que o terceiro passe a ser parte do
contrato, mas a ele serão opostos alguns efeitos positivos e negativos dos quais um deles
é o dever de respeito às conseqüências jurídicas previstas pelas partes originárias.
Cumpre-nos, neste momento, para melhor elucidação do pensamento posto,
trazer à luz o artigo 421 do Código Civil de 2002, cujo teor dispõe que:
Art. 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato.
22
23
BIERWAGEN, São Paulo, 2003, p. 42, 43 e 47.
Parecer Civil. RT-750: 1998. p.116.
Assevere-se que o texto do artigo 421 do Código Civil compatibiliza dois
princípios basilares do contrato contemporâneo, afirmando em primeiro lugar a
liberdade de contratar, direito subjetivo que se expressa pela autonomia da vontade, e
um segundo pilar que é a função social que se espera do sujeito, parte do contrato,
quando exercita a sua prerrogativa da liberdade de contratar.
O direito de liberdade não se mostra mais absoluto, mas traz deveres anexos,
positivos e negativos, inerentes à função social que abrangem os contratantes e
repercutem sobre terceiros, numa sociedade livre justa e solidária, objetivo fundamental
da República Federativa do Brasil (artigo 3º, I, da Constituição Federal de 1988).
Há que se ter em mira que a liberdade individual desprende-se do mero interesse
do sujeito que declarou sua vontade para atingir o mercado, as relações negociais, a
economia, enfim, toda a sociedade que está interligada por contratos que compõem elos
da cadeia de riqueza. Assim, a liberdade individual, que é abonada pelo ordenamento
jurídico, passa a ter esta garantia limitada ao exercício do direito conforme o que melhor
atenda à sociedade. O valor socialmente relevante passa a ser o legitimador da
autonomia da vontade individual. Neste momento o objetivo da solidariedade se projeta
no plano contratual.
Emile Durkhein nos explica de maneira lapidar a legitimação social que
hodiernamente se exige no momento em que a autonomia da vontade individual é
manifestada para a formação do contrato, in verbis:
É verdade que as obrigações propriamente contratuais podem fazer-se e desfazerse unicamente com o acordo das vontades. Mas não se deve esquecer que se o
contrato tem o poder de ligar, é a sociedade que lhe confere este poder (...)
Portanto, todo o contrato pressupõe que por trás das partes que o estabelecem, há
a sociedade pronta para intervir a fim de fazer respeitar os compromissos
assumidos; por isso ela só presta essa força obrigatória aos contratos que, por si
mesmos, têm um valor social, isto é, que são conforme as regras do direito.24
Pelo artigo 421 do Código Civil, verificamos que a liberdade é limitada pela
função social (imposição de limite à autonomia da vontade – deveres negativos) e deve,
também, como um segundo requisito ser exercida em razão da função social, sendo que
o termo em razão caracteriza um escopo a ser seguido no exercício desta liberdade
imputando deveres positivos aos sujeitos obrigados no ajuste.
24
DURKHEIN, São Paulo, 1999. p. 89.
Ao vislumbramos a primeira vertente que indica o exercício do direito de
contratar limitado pela função social, verificamos a aplicação da dogmática traçada por
Otto Von Gierke que pugnava pela funcionalização do direito, impondo limites ao
exercício dos direitos subjetivos. Ou seja, como dito alhures, se há direito, por
conseqüência há deveres que limitam o seu exercício. Os direitos subjetivos não
poderiam ser vistos de maneira ilimitada e sem a presença de deveres correlatos de
ordem externa ou interna. Por esta vertente, a função social cumpre o papel de limitar a
vontade produzida em um contrato.
Cabe neste passo trazer à lume a doutrina de Judith Martins Costa, in verbis:
O início do séc. XX veio traçar uma nova trilha, agora em direção à
funcionalização do direito subjetivo. São formuladas teorias negativas ao
conceito de direito subjetivo, substituindo-o por outras figuras. Entre as mais
relevantes estão a de Léon Duguit, que reconstrói a idéia de direito subjetivo
afirmando existirem posições vantajosas para certas pessoas porque garantidas
pelo poder estatal, na medida em que desempenham funções dignas dessa
garantia; e de Otto Von Gierke, sustentando a existência de ‘limites imanentes’
aos direitos decorrentes da impossibilidade da existência de direitos sem deveres.
Desde então, toda a teoria do direito subjetivo está polarizada entre duas teses: a
dos limites internos ao direito, e a dos limites externos. Ambas podem ser assim
sintetizadas: 1. Teoria interna: Os direitos e respectivos limites são imanentes a
qualquer posição jurídica; o conteúdo definitivo de um direito é precisamente, o
conteúdo que resulta dessa compreensão do direito ‘nascido’ com limites; logo o
âmbito de proteção de um direito é o âmbito de garantia efetiva desse direito. 2.
Teoria externa: os direitos e as restrições são dimensões separadas; as restrições
são sempre ‘desvantagens’ impostas externamente aos direitos; o âmbito de
proteção de um direito é mais extenso do que a garantia efetiva, porque aos
direitos sem restrições são opostos limites que diminuem o âmbito inicial de
proteção 25.
O segundo pilar da função social nos indica o dever de exercício do direito em
razão da função social. Assim, a sociabilidade atribuída ao negócio jurídico
denominado contrato, teria por escopo ser a pedra angular do modo de exercício do
direito subjetivo liberdade contratual. Modo de exercício que imporia efeitos para as
partes presentes na relação contratual (eficácia intersubjetiva), e também para terceiros
determinados ou indeterminados (eficácia trans-subjetiva) que não participam
diretamente do vínculo de atributividade que deu origem à relação jurídica acordada,
mas que, ainda assim, sofreriam suas conseqüências.
Mais uma vez, nas palavras de Judith Martins-Costa:
25
Notas sobre o princípio da função social do contrato – extraído do
<http://www.realeadvogados.com.br/pdf/judith. > PDF acessado em 04.09.08 às 16:07 horas.
sítio
A função social não opera apenas como um limite externo é também um
elemento integrativo do campo de função da autonomia privada no domínio da
liberdade contratual26.
A eficácia intersubjetiva do contrato teria no princípio da função social o
substrato para a imposição aos contratantes de deveres positivos, tais como o exercício
do direito segundo valores coletivos em detrimento de axiomas individuais; a visão de
contratos essenciais por força da indispensabilidade do bem da vida que lhe serve de
objeto; e outros chamados pela doutrina de contratos comunitários por afetar à toda a
coletividade.
Por sua vez a eficácia trans-subjetiva é a que mais claramente nos mostra o
contrato sendo realizado em razão da função social, pois o contrato passa a interessar
não apenas às partes nele envolvidas, mas também terceiros que, segundo a visão
individualista jamais seriam atingidos por direitos ou deveres advindos de uma relação
estranha à sua vontade declarada. O contrato deixa de ser impermeável à coletividade
que o circunda.
As condicionantes sociais passam a afetar o contrato gerando efeitos perante
outras pessoas determinadas ou indeterminadas que não são sujeitos da relação jurídica
originária.
Com a função social, o princípio da relatividade dos contratos passa a sofrer
ranhuras em sua construção dogmática para aceitar efeitos jurídicos não só perante as
partes, mas, sobretudo, perante terceiros estranhos à relação contratual base.
Várias são as proposições jurisprudenciais e doutrinárias que evidenciam a
quebra do princípio da relatividade, dentre as quais podemos citar a tutela externa do
crédito, onde há a proteção ao interesse do contratante de não se ver surpreendido pela
investida de terceiros sobre a relação obrigacional outrora formulada com o único fito
de destruí-la ou impedir que a mesma produza os efeitos e conseqüências desejadas
pelas partes contratuais originárias, impondo ao terceiro verdadeira oponibilidade dos
efeitos do contrato firmado entre outros sujeitos, sob pena de responsabilização civil
deste terceiro.
Outro exemplo é o caso da responsabilidade das seguradoras, onde o Superior
Tribunal de Justiça, firmou jurisprudência que reconhece a legitimidade para a vítima de
um dano cobrar a indenização diretamente do agente segurador. Assim a jurisprudência:
26
Notas sobre o princípio da função social do contrato – extraído do
<http://www.realeadvogados.com.br/pdf/judith.> PDF acessado em 04.09.08 às 16:07 horas.
sítio
Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Atropelamento. Seguro. Ação direta
contra seguradora. A ação do lesado pode ser intentada diretamente contra a
seguradora que contratou com o proprietário do veículo causador do dano.
Recurso conhecido e provido.27
Mais uma hipótese, já sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, assegura a
ineficácia, perante o adquirente de imóveis, da hipoteca firmada entre o agente
financeiro da habitação e o incorporador sobre as unidades imobiliárias construídas,
após a sua devida quitação pelo comprador. Assim a súmula 308 do Superior Tribunal
de Justiça:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem
eficácia perante os adquirentes do imóvel.
Em todos estes casos o princípio da relatividade dos contratos é minorado em
prol da função social descrita no ordenamento jurídico, a fim de garantir que o contrato
cumpra seu papel de meio condutor da circulação de riquezas a partir de trocas justas,
úteis e equânimes, permitindo o devido adimplemento das avenças contratadas.
Noutro passo, a função social dilui o princípio do pacta sunt servanda, antes
intangível nos tempos do liberalismo clássico.
Vários são os mecanismos de revisão do contrato a fim de, em último plano, assegurar a
sua manutenção comutativa e, por conseguinte, seu adimplemento, não interferindo na
corrente econômica da qual o contrato é um elo. A teoria da lesão, positivada no artigo
157 do Código Civil de 2002 e a teoria da onerosidade excessiva, insculpida na norma
do artigo 478 a 480, também do estatuto civil brasileiro, dão a tônica de como a função
social do contrato deve ser garantida, impedindo o inadimplemento que é causador de
uma série de males sociais.
Assim, o disposto no artigo 421 do Código Civil como cláusula geral da
dogmática contratual, expressa o valor da solidariedade social que deve imperar nas
relações jurídicas, que no caso dos contratos, deve primar por uma relação de
coordenação das vontades apostas no ajustes e de colaboração entre as partes, e o
elemento social, a fim de que a obrigação ajustada seja cumprida de modo mais útil,
27
Recurso especial n. 294057/DF, proveniente da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sendo
Relator o Min. Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em 28.06.2001, publicado no Diário Oficial da União
de 12.11.2001, p. 155.
justo e adequado ao interesse dos indivíduos contratantes e dos terceiros que sentem a
eficácia do contrato.
Se a vontade manifestada, outrora, representava apenas res inter alios acta, na
contemporaneidade, em face da funcionalização social do direito de contratar a vontade
transcende a manifestação de seus agentes para atingir outros que podem ser afetados
pelo ajuste, trazendo-lhes, como consectário, deveres jurídicos e direitos subjetivos em
razão da relação travada mesmo sem o seu consentimento expresso e manifesto.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Constitui, portanto, a função social dos contratos uma das significativas
inovações trazidas pelo novo Código Civil de 2002, cláusula geral de relevo que tem
despertado a atenção dos estudiosos que buscam precisar de modo devido e através do
método da concreção o seu sentido e alcance.
Assim, o tema exsurge como algo natural neste momento, vez que estamos
diante de uma cláusula geral deveras expressiva e que rompe o paradigma da
relatividade dos contratos e da obrigatoriedade das avenças em nome de axiomas
maiores. A função social é, hoje, princípio vetor de toda a dogmática afeta aos pactos
civis e empresariais.
A sociedade não pode mais ignorar a existência do contrato formado entre partes
especificadas, como se este ato jurídico não lhe dissesse respeito, ou lhe fosse
insignificante. De outra banda, o sujeito envolvido no ajuste não pode desprezar a
existência de deveres correlatos ao direito subjetivo que lhe é outorgado (noção de
poder-dever).
A partir da contemporaneidade e da busca da preservação da confiança, todos
devem se comportar de modo a evitar que o contrato se frustre, pois o processo
obrigacional que visa coordenar atos a fim de se atingir o adimplemento, exige das
partes envolvidas, e também de toda a coletividade, a busca do fim último das
obrigações que é o cumprimento da avença não apenas segundo o que foi estipulado,
mas, sobretudo, de modo útil, justo e equânime.
Limita-se a liberdade em prol do fim social dos contratos, que é ser adimplido
pelos estipulantes de maneira mais eficaz para o credor, menos gravosa para o devedor e
que atenda à sociedade.
Uma sociedade justa, livre e solidária, objetivo da nação brasileira, deve acolher
a função social dos contratos em seu ordenamento jurídico a fim de possibilitar a
comutativa circulação das riquezas.
ABSTRACT
The current paper intends to carry out ananalysis as regards the principle of the social
function of contracts as perthe general clause in article 421 of the 2002 Civil Code by
focusing on itsrepercussions vis-à-vis obligational law. We seek to verify the new
paradigmsstemming from sociality in human contractual interactions before the
partiesand third parties involved that are affected either directly or indirectly bythe legal
relationship established, as well as the consequences brought aboutby the new
paradigmatic model through general clauses and the application ofthe norm through
concretion when set against the former subsuntive andindividualistic normative profile.
Keywords: Institute, Function, Social, Contracts.
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