PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Maria Beatriz Ribeiro Dias
A dispensa individual motivada sob a
perspectiva constitucional
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2013
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Maria Beatriz Ribeiro Dias
A dispensa individual motivada sob a
perspectiva constitucional
Dissertação
apresentada
à
banca
examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência
parcial para obtenção do título de mestre em
Direito do Trabalho, sob orientação da
Professora Doutora Carla Teresa Martins
Romar.
SÃO PAULO
2013
Banca examinadora
_________________________________
_________________________________
_________________________________
“A perda do emprego tem uma dimensão
que transcende a esfera jurídica. Atinge a
subsistência de uma pessoa, de sua família
e de seus dependentes econômicos.
Assim, não pode ser disciplinada segundo
um princípio de plena liberdade de uma das
partes, o empregador, porque o uso
indiscriminado do poder de despedir pode
assumir proporções que afetam o sentido de
Justiça Social, valor fundamental que deve
presidir as relações individuais e coletivas de
trabalho.” Amauri Mascaro Nascimento,
professor titular e professor emérito da
Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo (Curso de Direito do Trabalho,
25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1131)
Aos meus pais.
Ao Gui.
AGRADECIMENTO
À Professora Doutora Carla Teresa Martins Romar por toda
contribuição no meu desenvolvimento acadêmico e profissional.
DIAS, Maria Beatriz Ribeiro. A dispensa individual motivada sob a perspectiva
constitucional. São Paulo, 2013. Dissertação de Mestrado – PUC/SP.
RESUMO
O trabalho é fator de produção que, além de sustentar a economia, garante ao ser
humano meios para seu sustento e para manutenção de suas necessidades básicas
Por isso, é valorizado pela Constituição da República Federativa do Brasil como
fundamento da República Federativa (artigo 1º, IV); como princípio da ordem
econômica (artigo 170, VIII); e como base da ordem social (artigo 193). Neste
contexto, os mecanismos para a proteção da relação de emprego ganham
importância. O objetivo deste estudo é a análise da dispensa individual motivada sob
a perspectiva do artigo 7º, I, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Buscamos identificar o seu conceito e as consequências da sua aplicação, valendonos da análise histórica, do padrão internacional (Convenção nº 158, da
Organização Internacional do Trabalho) e da legislação desenvolvida por Portugal,
país com traços culturais, sociais e econômicos semelhantes ao Brasil e com
interessante procedimentalização da dispensa individual motivada. Em relação às
técnicas de pesquisa, empregamos tanto a documental quanto a bibliográfica. Na
pesquisa bibliográfica observamos a excelência dos autores escolhidos e a
respectiva pertinência com o tema central do trabalho, sem afastar obras que nos
ajudaram a embasar conceitos periféricos para complemento do debate.
Palavras chave: dispensa motivada; Convenção nº 158, OIT; poder de direção.
DIAS, Maria Beatriz Ribeiro. A dispensa individual motivada sob a perspectiva
constitucional. São Paulo, 2013. Master´s degree – PUC/SP.
ABSTRACT
The labor is a factor of production that, besides supporting the economy, provides to
Human Beings means to guarantee their livelihood and their basic needs. Therefore,
it is valued by the Constitution of the Federative Republic of Brazil as the foundation
of the Federal Republic, as a principle of the economic order, and as the basis of the
social order. In this sense, mechanisms for employment protection acquire
importance. The object of this study is the analysis of the individual motivated
dismissal from the perspective of Article 7, I, of the Constitution of the Federative
Republic of Brazil. We sought to identify its classification and consequences of its
application, based on the historical analysis, on the international standard, and on the
Portugal's law, which is a country with culture, social and economic influence similar
to Brazil, and with an interesting proceeding for the individual motivated dismissal.
With regard to the research techniques, we use both documental and bibliographical
researches. In the bibliographical research we note the excellence of the authors
chosen and the corresponding pertinence of the central theme of this dissertation,
without excluding books that helped us to base concepts to complete this debate.
Keywords: reasonable dismissal; Convention n. 158 of the International Labor
Organization; management power.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................11
1. APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO DA
RELAÇÃO DE EMPREGO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS........................15
1.1. Constituições de 1824 a 1967.........................................................................15
1.2. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988...............................24
1.2.1. Estabilidade decenal no emprego.........................................................27
1.2.2. As estabilidades provisórias previstas na Constituição da República
Federativa do Brasil.........................................................................................35
1.2.2.1. Dirigente Sindical.......................................................................37
1.2.2.2. Membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes.......40
1.2.2.3. Gestante.....................................................................................42
2. FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO..........................45
2.1. Pedido de demissão........................................................................................48
2.2. Aposentadoria.................................................................................................49
2.3. Dispensa do empregado por justa causa........................................................52
2.4. Dispensa indireta............................................................................................53
2.5. Extinção por iniciativa de ambos.....................................................................54
2.6. Extinção por circunstâncias alheias à vontade das partes.............................55
2.7. Dispensa individual por iniciativa do empregador...........................................56
3. DISPENSA MOTIVADA.........................................................................................59
3.1. Sistema brasileiro da dispensa individual arbitrária ou sem justa causa........59
3.2. Conceito da dispensa individual arbitrária ou sem justa causa......................63
3.3. Efeitos da dispensa individual arbitrária ou sem justa causa..........................75
4. PADRÃO INTERNACIONAL: CONVENÇÃO Nº 158, DA ORGANIZAÇÃO
INTERNACIONAL DO TRABALHO..........................................................................81
4.1. A importância da Convenção nº 158, da Organização Internacional do
Trabalho para o sistema brasileiro de proteção da relação de emprego...................85
4.2. Projetos de lei complementar.......................................................................93
5.
PROTEÇÃO
DA
RELAÇÃO
DE
EMPREGO
NA
LEGISLAÇÃO
PORTUGUESA........................................................................................................101
CONCLUSÃO..........................................................................................................113
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA.............................................................................117
BIBLIOGRAFIA CITADA........................................................................................125
11
INTRODUÇÃO
O estudo buscará analisar o sistema de proteção da relação de
emprego vigente no Brasil, sob a perspectiva da dispensa individual motivada, tema
de extrema importância considerando-se que o trabalho é fator de produção que,
além de sustentar a economia, garante ao ser humano meios para garantia do seu
sustento e das suas necessidades básicas.
Tal a relevância da manutenção da atividade profissional que a
Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), em diversas oportunidades,
protege o trabalho como, por exemplo, quando o eleva a fundamento da República
Federativa (artigo 1º, IV); a princípio da ordem econômica (artigo 170, VIII); e à base
da ordem social (artigo 193).
Nesse contexto, os mecanismos de proteção da relação de emprego
refletem a intenção de normas constitucionais e têm efeito imediato no
desenvolvimento das relações sociais e econômicas: além de políticas públicas que
objetivem o aquecimento da economia e o combate ao desemprego, é importante
que o ordenamento jurídico preveja instrumentos responsáveis pela manutenção do
emprego.
No Brasil, o sistema de proteção da relação de emprego iniciou-se
como uma “estabilidade decenal”, adquirida simplesmente se cumprido o requisito
tempo de trabalho. Entretanto, este sistema possuía falhas, haja vista que os
empregadores acabavam rompendo a relação de emprego antes da aquisição da
proteção pelo empregado, que restava em total desamparo mesmo na vigência de
um regime de estabilidade ao emprego.
Com a CRFB, o sistema de proteção ganhou novas características
ampliativas do benefício ao empregado. A estabilidade ao emprego passou a se
relacionar diretamente com uma condição peculiar do trabalhador – e onerosa ao
empregador - entre elas, a gravidez e o mandato sindical, com duração temporária,
o que lhe conferiu o caráter provisório, mas eficaz e com uma estrutura sólida.
12
Com o tempo, o sistema desenvolveu-se ainda mais e permitiu que a
fonte da estabilidade não fosse apenas a norma constitucional mas, também,
normas infraconstitucionais e coletivas, como instrumento de efetivação da máxima
proteção ao empregado, um dos pilares da estrutura do ordenamento laboral
existente no nosso país.
Além disso, o inciso I, do artigo 7º, da CRFB passou a prever a
proteção da relação de emprego contra a dispensa sem justa causa e contra a
dispensa arbitrária.
De
desenvolvimento
fato,
da
há
direta
economia
e
relação
da
entre
sociedade.
proteção
Estudos
ao
emprego
realizados
e
pelo
Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos (DIESSE)
demonstram que durante décadas, a maior parcela da sociedade brasileira não se
apropriou do crescimento econômico do país, gerando uma economia com enorme
concentração de renda. Isto porque ganhos obtidos nas negociações coletivas são
perdidos diante da forte rotatividade da mão-de-obra. As empresas anulam parte dos
ganhos adquiridos nos acordos e convenções coletivas à medida que os
trabalhadores são demitidos e novos trabalhadores são contratados por salários
menores, ou ainda pelo piso salarial.
A facilidade para dispensar trabalhadores pode permitir que as
empresas utilizem esse mecanismo de rotatividade para reduzir os custos salariais,
desligando profissionais que percebem maiores salários e contratando outros por
menores, ou seja, precarizar a mão-de-obra.
Nesse contexto, a discussão sobre o regime de proteção da relação
de emprego é essencial. Não se pode esquecer de que o trabalho é fator primordial
para a efetivação da dignidade humana e instrumento que proporciona o
desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza, da marginalidade e das
desigualdades sociais e regionais objetivos fundamentais da República Federativa
do Brasil previstos no artigo 3°, da CRFB.
13
No primeiro capítulo deste trabalho, fazemos uma análise da proteção
da relação de emprego nas Constituições Brasileiras com o intuito de se identificar
os eventuais avanços da norma constitucional e a forma de proteção escolhida pelo
legislador constituinte. Foram necessários apontamentos sobre a forma de proteção
jurídica conferida à relação de emprego das Constituições passadas até o sistema
adotado pela Constituição vigente, abordando, ainda que objetivamente, a origem da
estabilidade no emprego e a evolução para o atual sistema que prevê, apenas, a
estabilidade provisória em circunstâncias especiais como a gestante, o dirigente
sindical e o cipeiro.
No segundo capítulo, é realizada a análise das formas de dissolução
do contrato de trabalho para que se possa contextualizar o objeto principal do estudo
– a dispensa individual motivada. Assim, o intuito não é o esgotamento das formas
de encerram a relação do empregado com o empregador, mas sim a apresentação
das hipóteses legais até se enfrentar a dispensa individual sem justa causa, para
que fosse feito o aprofundamento do tema.
No terceiro capítulo, enfrentamos o sistema previsto no artigo 7º, I, da
CRFB: a diferenciação dos conceitos de dispensa arbitrária e da dispensa sem justa
causa, sempre na ótica individual, e os efeitos gerados por cada uma dessas
hipóteses.
No quarto capítulo, trouxemos o padrão internacional para a dispensa
motivada: a Convenção nº 158, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e
seu impacto para o sistema brasileiro, como modelo de inspiração.
No quinto capítulo, escolhemos o sistema de Portugal para
enriquecimento do tema discutido no presente trabalho em razão da proximidade,
especialmente, histórica com o Brasil e também em razão do interesse gerado pela
análise do conteúdo das normas daquele país. Esclarecemos que não se trata de
um estudo comparado, compilador da legislação em diversos países. Entendemos
que essa metodologia não nos permitiria uma análise acentuada de nenhum sistema
jurídico que pudesse servir de modelo para o Brasil, já que, em nosso país, inexiste
a procedimentalização da dispensa individual motivada. Optamos por apresentar um
14
quadro mais detalhado de um país com características sociais, históricas, culturais e
econômicas próximas às características do Brasil, e que, além de signatário da
Convenção nº 158, da OIT, tivesse procedimentalizado, internamente, a dispensa
individual motivada.
O sistema adotado por Portugal preencheu todos esses requisitos e
evidenciou um interessante modelo para que o Brasil possa se inspirar.
Após, chegamos à conclusão do estudo.
No intuito de desenvolver um estudo claro e preciso, utilizamos
diversos métodos de abordagem. Para o exame e análise do material coletado,
visando à obtenção das conclusões aduzidas durante o trabalho será empregado
preponderantemente o método analítico-sintético adotando, também, de forma
tópica e específica, tanto o método dedutivo, quanto o indutivo, quando a
especificidade da matéria examinada assim o exigir.
Em relação às técnicas de pesquisa, empregamos tanto a documental
quanto a bibliográfica. Na pesquisa bibliográfica observamos a excelência dos
autores escolhidos e a respectiva pertinência com o tema central do trabalho, sem
afastar obras que nos ajudaram a embasar conceitos periféricos para complemento
do debate.
O predomínio de autores nacionais decorre de interesse gerado pelo
tema para o Direito Nacional e da consequente relevante produção bibliográfica
brasileira. O Direito Estrangeiro figurou como inspiração, especialmente em país em
que já há a normatização da dispensa individual motivada.
Também procedemos ao exame das decisões e orientações
jurisprudenciais paradigmáticas a fim de auferir as repercussões que o tema suscita
no cotidiano do mundo do trabalho.
15
1. APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO DA
RELAÇÃO DE EMPREGO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
No presente estudo não pretendemos abordar as formas de proteção
ao emprego, garantia do emprego ou direito ao trabalho, entendidas como políticas
públicas para criar e manter empregos ou estabelecer condições para o seu
desenvolvimento, pois, neste aspecto, tais expressões e todas as suas vertentes
poderiam ser estudadas pelo Direito Público e pelo Direito Econômico1.
No entanto, embora as expressões acima mencionadas não sejam
objeto de estudo, servirão como orientação para a definição de conceitos utilizados
na análise da proteção conferida às relações de emprego, já que não se pode
ignorar a importância constitucional a ela concedida.
Assim, como método de pesquisa e objeto de análise, optou-se por
iniciar o presente trabalho com a elucidação da evolução da normatização da
proteção da relação de emprego, sob a ótica constitucional. A legislação
infraconstitucional apenas será analisada em casos específicos nos quais se mostrar
essencial para o desenvolvimento desta dissertação.
1.1. Constituições de 1824 a 19672
A Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824,
no título 8º, referente às disposições gerais e garantias dos direitos civis e políticos
dos cidadãos brasileiros, priorizava a proteção da liberdade, da segurança individual
e da propriedade.
Para a consolidação dessa proteção, que estava diretamente
relacionada à inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, a
1
Nesse sentido: SILVA, Antônio Álvares da. Proteção contra a dispensa na nova constituição.
Livraria Del Rey, 1991. Belo Horizonte. p. 38-39.
2
Os textos das constituições foram extraídos do portal de legislação do Planalto: www.planalto.gov.br.
16
Constituição não proibiu nenhuma modalidade de trabalho desde que não
contrariasse os costumes públicos, a segurança e a saúde dos cidadãos (artigo 179,
XXIV).
No entanto, aboliu as corporações de ofícios, seus juízes, escrivães e
mestres (artigo 179, XXV)3.
A legislação constitucional não previa, portanto, nenhum instrumento
para a efetiva proteção ao trabalho, tampouco da relação de emprego.
A primeira constituição do Brasil, como país republicano, promulgada
em 24 de fevereiro de 1891, também foi marcada pelo caráter individualista
decorrente do liberalismo que vigorava na época. O bem-estar social estava
relacionado com a realização dos interesses privados e individuais.
No artigo 72, § 24, relacionado na Seção II: Declaração de Direitos,
garantia-se apenas o livre exercício de qualquer profissão4. Não havia nenhuma
proteção específica ao trabalhador. Esse não era o papel do Estado, que devia
deixar as partes livres para celebração do contrato de trabalho, pois permitindo-se a
insurgência de direitos e interesses individuais, atingir-se-ia o bem-estar social.
Mais uma vez, o livre exercício da profissão estava relacionado ao
dimensionamento da inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à
segurança e à propriedade.
Com a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16
de julho de 1934, verificou-se que o Estado precisava intervir na ordem econômica,
social e política para garantir a proteção social do trabalhador e os interesses
econômicos do País.
3
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base
a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela
maneira seguinte.(...) XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser
prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos;
XXV. Ficam abolidas as Corporações de Officios, seus Juizes, Escrivães, e Mestres.
4
Art. 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
(...) § 24. É garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial.
17
Essa Constituição, com caráter social-democrático, instituiu a Justiça
do Trabalho (artigo 122) e o rol de direitos especificamente direcionados à proteção
do trabalhador, tais como: o salário-mínimo, a limitação de lucros, limites à jornada
de trabalho, limites de idade, folga semanal, férias, indenização ao trabalhador
dispensado sem justa causa, assistência médica e sanitária ao trabalhador e à
gestante, instituição de previdência, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade
e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte, reconhecimento das convenções
coletivas de trabalho (artigo 121).
A relação de emprego ganhou a proteção contra a dispensa sem justa
causa (artigo 121, §1º, g). Para a proteção dos profissionais liberais, para fins de
garantias e benefícios da legislação social, o artigo 123 pregou a sua equiparação
ao trabalhador5.
Ademais, o capítulo II, destinado aos direitos e garantias individuais,
trouxe a proteção ao direito à subsistência do indivíduo e da família, tanto no caput
5
Art. 121. A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade
e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.
§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem
melhorar as condições do trabalhador:
a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo,
nacionalidade ou estado civil;
b) salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades
normais do trabalhador;
c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos
em lei;
d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias
insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres;
e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos;
f) férias anuais remuneradas;
g) indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa;
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e
depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante
contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da
maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;
i) regulamentação do exercício de todas as profissões;
j) reconhecimento das convenções coletivas, de trabalho.
Art. 122. Para dirimir questões entre empregadores e empregados, regidas pela legislação social, fica
instituída a Justiça do Trabalho, à qual não se aplica o disposto no Capítulo IV do Título I.
Parágrafo único - A constituição dos Tribunais do Trabalho e das Comissões de Conciliação
obedecerá sempre ao princípio da eleição de membros, metade pelas associações representativas
dos empregados, e metade pelas dos empregadores, sendo o presidente de livre nomeação do
Governo, escolhido entre pessoas de experiência e notória capacidade moral e intelectual.
Art. 123. São equiparados aos trabalhadores, para todos os efeitos das garantias e dos benefícios da
legislação social, os que exerçam profissões liberais.
18
do artigo 113 quanto no inciso 346. Garantiu, ainda, a liberdade de associação para
fins lícitos e o livre exercício de qualquer profissão7. Também determinou a
organização da ordem econômica e social de forma a assegurar a existência digna.
Isto deveria ser o limite para a liberdade econômica8.
Com essa Constituição, o governo inerte dava lugar a uma gestão
intervencionista, responsável pela promoção e proteção dos trabalhadores, amparo
dos inválidos, restrição de interesses individuais para promoção de interesses
coletivos.
Nesse contexto, sintetiza Segadas Viana:
Desaparecia, assim, com a Constituição de 1934, no Brasil, a
democracia igualitária, individualista, não intervencionista, que permitia
ao livre capitalismo a exploração do trabalho em benefício exclusivo
de alguns sob os olhares complacentes de um Estado proibido de
intervir9.
A Constituição de 10 de novembro de 1937 sedimentou as diretrizes da
legislação do trabalho.
O artigo 137, presente em capítulo destinado à ordem econômica,
indicou preceitos a serem observados pela legislação do trabalho, entre eles, o
reconhecimento dos contratos coletivos, o repouso semanal, férias, estabilidade ou
indenização proporcional ao tempo de serviço, salário mínimo, jornada diária de oito
horas, adicional noturno, limite de trabalho aos menos de idade, assistência médica
6
Art. 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos
termos seguintes: (...) 34) A todos cabe o direito de prover à própria subsistência e à de sua família,
mediante trabalho honesto. O Poder Público deve amparar, na forma da lei, os que estejam em
indigência.
7
Art. 113 (...): 12) É garantida a liberdade de associação para fins lícitos, nenhuma associação será
compulsoriamente dissolvida senão por sentença judiciária. 13) É livre o exercício de qualquer
profissão, observadas as condições de capacidade técnica e outras que a lei estabelecer, ditadas
pelo interesse público.
8
Art. 115. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as
necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses
limites, é garantida a liberdade econômica.
9
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, 21ª ed. atual. por Arnaldo
Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2003. p. 75.
19
ao trabalhador e à gestante, seguro contra velhice, invalidez e em casos de acidente
do trabalho10.
Destaca-se a previsão de indenização proporcional aos anos de
serviço ao empregado não estável dispensado:
Art. 137 - A legislação do trabalho observará, além de outros, os
seguintes preceitos:
f) nas empresas de trabalho continuo, a cessação das relações de
trabalho, a que o trabalhador não haja dado motivo, e quando a lei
não lhe garanta, a estabilidade no emprego, cria-lhe o direito a uma
indenização proporcional aos anos de serviço;
Ademais, caracterizou o trabalho como um dever social11 e assegurou
a associação sindical12, mas proibiu o direito de greve13.
10
Art. 137. A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos:
a) os contratos coletivos de trabalho concluídos pelas associações, legalmente reconhecidas, de
empregadores, trabalhadores, artistas e especialistas, serão aplicados a todos os empregados,
trabalhadores, artistas e especialistas que elas representam;
b) os contratos coletivos de trabalho deverão estipular obrigatoriamente a sua duração, a importância
e as modalidades do salário, a disciplina interior e o horário do trabalho;
c) a modalidade do salário será a mais apropriada às exigências do operário e da empresa;
d) o operário terá direito ao repouso semanal aos domingos e, nos limites das exigências técnicas da
empresa, aos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local;
e) depois de um ano de serviço ininterrupto em uma empresa de trabalho contínuo, o operário terá
direito a uma licença anual remunerada;
f) nas empresas de trabalho continuo, a cessação das relações de trabalho, a que o trabalhador não
haja dado motivo, e quando a lei não lhe garanta, a estabilidade no emprego, cria-lhe o direito a uma
indenização proporcional aos anos de serviço;
g) nas empresas de trabalho continuo, a mudança de proprietário não rescinde o contrato de trabalho,
conservando os empregados, para com o novo empregador, os direitos que tinham em relação ao
antigo;
h) salário mínimo, capaz de satisfazer, de acordo com as condições de cada região, as necessidades
normais do trabalho;
i) dia de trabalho de oito horas, que poderá sér reduzido, e somente suscetível de aumento nos casos
previstos em lei;
j) o trabalho à noite, a não ser nos casos em que é efetuado periodicamente por turnos, será
retribuído com remuneração superior à do diurno;
k) proibição de trabalho a menores de catorze anos; de trabalho noturno a menores de dezesseis, e,
em indústrias insalubres, a menores de dezoito anos e a mulheres;
l) assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado a esta, sem prejuízo do
salário, um período de repouso antes e depois do parto;
m) a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho;
n) as associações de trabalhadores têm o dever de prestar aos seus associados auxílio ou
assistência, no referente às práticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros de acidentes do
trabalho e aos seguros sociais.
11
Art. 136. O trabalho é um dever social. O trabalho intelectual, técnico e manual tem direito a
proteção e solicitude especiais do Estado. A todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu
trabalho honesto e este, como meio de subsistência do indivíduo, constitui um bem que é dever do
Estado proteger, assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa.
20
Durante a vigência dessa Constituição destaca-se a publicação, em
1943, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Uma comissão de 10 membros foi nomeada pelo Presidente Getúlio
Vargas, entre eles Luiz Augusto de Rego Monteiro, Arnaldo Süssekind, Dorval
Lacerda, José Segadas Vianna e Oscar Saraiva para elaboração do anteprojeto da
Consolidação das Leis do Trabalho e de Previdência Social (Portaria nº 791, de
29.1.42).
O documento, publicado no Diário Oficial em 09 de agosto de 1943,
para entrar em vigor em 10 de novembro de 1943, era uma consolidação das
normas jurídicas existentes até o momento no Brasil a respeito de matéria
trabalhista. Algumas críticas existiram no sentido de que se era consolidação, não
seria possível incluir conceitos ou inovações. Mas, isso foi necessário para organizar
sistematicamente normas jurídicas editadas em diferentes momentos políticos,
ademais, foi essencial a inclusão de temas introdutórios e conceituais que pudessem
dar unidade e coerência a algumas leis já existentes.
Arnaldo Süssekind, ao fazer o relato histórico, relembra que o objetivo
do artigo 2º, por exemplo, que conceitua o empregador era relacionar a empresa
como elemento essencial do contrato de trabalho:
Daí o texto do art. 2º da Consolidação, o qual, porque tentou conciliar
teorias inconciliáveis, não traduziu com clareza o escopo da maioria
da Comissão, que foi o de enfatizar que o elemento básico do
contrato de trabalho é a empresa, pouco importando a mudança na
sua propriedade ou qualquer alteração na sua estrutura jurídica, tal
como explicitado no art. 44814.
12
Art. 138. A associação profissional ou sindical é livre. Somente, porém, o sindicato regularmente
reconhecido pelo Estado tem o direito de representação legal dos que participarem da categoria de
produção para que foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras
associações profissionais, estipular contratos coletivos de trabalho obrigatórios para todos os seus
associados, impor-lhes contribuições e exercer em relação a eles funções delegadas de Poder
Público.
13
Art. 139. Para dirimir os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados,
reguladas na legislação social, é instituída a Justiça do Trabalho, que será regulada em lei e à qual
não se aplicam as disposições desta Constituição relativas à competência, ao recrutamento e às
prerrogativas da Justiça comum. A greve e o lock-out são declarados recursos anti-sociais nocivos ao
trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional.
14
Instituições de Direito do Trabalho, 21ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira
Filho. São Paulo: LTr, 2003. p. 64
21
Portanto,
nessa
época,
a
legislação
infraconstitucional
que
regulamentava o direito dos trabalhadores estava reunida na CLT, instrumento que
forneceu os conceitos dos direitos garantidos ao trabalhador pela Constituição.
Quanto à proteção da relação de emprego, os artigos 492 a 500, do
capítulo VII, dessa Consolidação, eram destinados ao tratamento da estabilidade ao
emprego, aspecto que será tratado posteriormente.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de
1946, encerrava um conteúdo social que a colocava como uma das mais completas
do mundo.
No campo processual definiu os órgãos da Justiça do Trabalho e as
suas competências15.
No capítulo destinado à ordem econômica e social, a Constituição
pretendeu conciliar a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano,
assegurando a todos a existência digna16.
15
Art. 122. Os órgãos da Justiça do Trabalho são os seguintes:
I - Tribunal Superior do Trabalho;
II - Tribunais Regionais do Trabalho;
III - Juntas ou Juízes de Conciliação e Julgamento.
§ 1º - O Tribunal Superior do Trabalho tem sede na Capital federal.
§ 2º - A lei fixará o número dos Tribunais Regionais do Trabalho e respectivas sedes.
§ 3º - A lei instituirá as Juntas de Conciliação e Julgamento podendo, nas Comarcas onde elas não
forem instituídas, atribuir as suas funções aos Juízes de Direito.
§ 4º - Poderão ser criados por lei outros órgãos da Justiça do Trabalho.
§ 5º - A constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos
órgãos da Justiça do Trabalho serão reguladas por lei, ficando assegurada a paridade de
representação de empregados e empregadores.
Art. 123. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre
empregados e empregadores, e, as demais controvérsias oriundas de relações, do trabalho regidas
por legislação especial.
§ 1º - Os dissídios relativos a acidentes do trabalho são da competência da Justiça ordinária.
§ 2º - A lei especificará os casos em que as decisões, nos dissídios coletivos, poderão estabelecer
normas e condições de trabalho.
16
Art. 145. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social,
conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano.
Parágrafo único - A todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna. O trabalho é
obrigação social.
22
Para tanto, admitiu-se a intervenção da União no domínio econômico,
tendo como limite o interesse público e os direitos fundamentais assegurados na
própria Constituição17.
No rol dos direitos assegurados ao trabalhador, o artigo 157 previa a
existência de um salário mínimo, proibia a discriminação salarial em decorrência da
idade, sexo, nacionalidade ou estado civil, assegurava o adicional noturno,
participação dos trabalhadores nos lucros da empresa, repouso semanal
remunerado, férias anuais, higiene e segurança do trabalho, limitação do trabalho
dos menores de idade, descanso para a gestante, assistência aos desempregados,
previdência em favor da maternidade e contra as consequências da doença, da
velhice, da invalidez e da morte, assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica
preventiva, ao trabalhador e à gestante, assistência aos desempregados; instituição
de seguro contra acidente do trabalho18.
17
Art. 146. A União poderá, mediante lei especial, intervir no domínio econômico e monopolizar
determinada indústria ou atividade. A intervenção terá por base o interesse público e por limite os
direitos fundamentais assegurados nesta Constituição.
18
Art. 157. A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos,
além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:
I - salário mínimo capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as necessidades
normais do trabalhador e de sua família;
II - proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo,
nacionalidade ou estado civil;
III - salário do trabalho noturno superior ao do diurno;
IV - participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa, nos termos e pela forma
que a lei determinar;
V - duração diária do trabalho não excedente a oito horas, exceto nos casos e condições previstos
em lei;
VI - repouso semanal remunerado, preferentemente aos domingos e, no limite das exigências
técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local;
VII - férias anuais remuneradas;
VIII - higiene e segurança do trabalho;
IX - proibição de trabalho a menores de quatorze anos; em indústrias insalubres, a mulheres e a
menores, de dezoito anos; e de trabalho noturno a menores de dezoito anos, respeitadas, em
qualquer caso, as condições estabelecidas em lei e as exceções admitidas pelo Juiz competente;
X - direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego nem do salário;
XI - fixação das percentagens de empregados brasileiros nos serviços públicos dados em concessão
e nos estabelecimentos de determinados ramos do comércio e da indústria;
XII - estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos
casos e nas condições que a lei estatuir;
XIII - reconhecimento das convenções coletivas de trabalho;
XIV - assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à gestante;
XV - assistência aos desempregados;
XVI - previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em favor da
maternidade e contra as conseqüências da doença, da velhice, da invalidez e da morte;
XVII - obrigatoriedade da instituição do seguro pelo empregador contra os acidentes do trabalho.
Parágrafo único - Não se admitirá distinção entre o trabalho manual ou técnico e o trabalho
intelectual, nem entre os profissionais respectivos, no que concerne a direitos, garantias e benefícios.
23
Destaque para o disposto no inciso XII, do artigo 157, particularmente
interessante para o desenvolvimento desse estudo:
Art. 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social
obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a
melhoria da condição dos trabalhadores:
XII - estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização
ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei
estatuir;
O sistema de proteção da relação de emprego era composto pela
estabilidade e por indenização nos termos instituídos por lei infraconstitucional, o
que, segundo Segadas Viana, acabou por derrogar o princípio da estabilidade no
Direito do Trabalho que apenas admitia a quebra da estabilidade nos casos de falta
grave ou incompatibilidade entre o trabalhador e o empregador declarada pela
Justiça do Trabalho19.
Essa Constituição reconheceu, ainda, o direito à greve e à livre
organização profissional ou sindical20.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, e a emenda
constitucional de 1969, esmiuçaram os direitos dos trabalhadores.
Como base da ordem econômica e social, o artigo 160 prescreveu a
liberdade de iniciativa, a valorização do trabalho como condição da dignidade
humana, a função social da propriedade, a harmonia e solidariedade entre as
categorias sociais de produção; repressão ao abuso do poder econômico,
caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrário dos lucros; e expansão das oportunidades de emprego produtivo.
19
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, 21ª ed. atual. por Arnaldo
Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2003. p. 78.
20
Art. 158. É reconhecido o direito de greve, cujo exercício a lei regulará.
Art. 159. É livre a associação profissional ou sindical, sendo reguladas por lei a forma de sua
constituição, a sua representação legal nas convenções coletivas de trabalho e o exercício de
funções delegadas pelo Poder Público.
24
Além dos direitos e garantias já assegurados pela Constituição anterior,
a Carta vigente a partir de 20 de outubro de 1967 garantiu no artigo, 165, XIII, direito
à estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido ou fundo de garantia
equivalente21.
1.2. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
A CRFB, de 05 de outubro de 1988, reorganizou os dispositivos
referentes aos direitos dos trabalhadores. Os valores sociais do trabalho aparecem
já no primeiro artigo da Constituição Federal. Ao lado da soberania, cidadania,
dignidade da pessoa humana, livre iniciativa e pluralismo político, é um dos
fundamentos da República Federativa22.
21
Art. 165. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos
têrmos da lei, visem à melhoria de sua condição social:
I - salário-mínimo capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as suas necessidades
normais e as de sua família;
II - salário-família aos seus dependentes;
III - proibição de diferença de salários e de critérios de admissões por motivo de sexo, côr e estado
civil;
IV - salário de trabalho noturno superior ao diurno;
V - integração na vida e no desenvolvimento da emprêsa, com participação nos lucros e,
excepcionalmente, na gestão, segundo fôr estabelecido em lei;
VI - duração diária do trabalho não excedente a oito horas, com intervalo para descanso, salvo casos
especialmente previstos;
VII - repouso semanal remunerado e nos feriados civis e religiosos, de acôrdo com a tradição local;
VIII - férias anuais remuneradas;
IX - higiene e segurança no trabalho;
X - proibição de trabalho, em indústrias insalubres, a mulheres e menores de dezoito anos, de
trabalho noturno a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de doze anos;
XI - descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprêgo e do
salário;
XII - fixação das porcentagens de empregados brasileiros nos serviços públicos dados em concessão
e nos estabelecimentos de determinados ramos comerciais e industriais;
XIII - estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente;
XIV - reconhecimento das convenções coletivas de trabalho;
XV - assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva;
XVI - previdência social nos casos de doença, velhice, invalidez e morte, seguro-desemprêgo, seguro
contra acidentes do trabalho e proteção da maternidade, mediante contribuição da União, do
empregador e do empregado;
XVII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico ou intelectual ou entre os profissionais
respectivos;
XVIII - colônias de férias e clínicas de repouso, recuperação e convalescença, mantidas pela União,
conforme dispuser a lei;
XIX - aposentadoria para a mulher, aos trinta anos de trabalho, com salário integral; e
XX - greve, salvo o disposto no artigo 162.
22
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a
soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
25
O rol dos direitos constitucionais dos trabalhadores não está mais em
capítulo destinado à ordem econômica e social, mas em título destinado aos direitos
e garantias fundamentais, em capítulo referente aos direitos sociais. É o artigo 7º
que enumera, em 34 incisos, os direitos sociais do trabalhador previstos na CRFB.
Ademais, nos artigo 8º, 9ª, 10 e 11 estão presentes os direitos
relacionados à associação profissional ou sindical, representação do trabalhador e
direito à greve.
No capítulo III, o artigo 92 e os artigos 111 a 116 são destinados ao
poder judiciário, à Justiça do Trabalho.
A CRFB evidentemente valorizou o trabalho. Não só nos artigos acima
mencionados, mas também no tratamento conferido à ordem econômica e, agora,
financeira.
O artigo 170, da CRFB, indica a valorização do trabalho humano, ao
lado da livre iniciativa, como um fundamento para assegurar a existência digna de
todos e assegura, como princípio, a busca do pleno emprego.
E, mais uma vez, no título destinado especificamente à ordem social, o
artigo 193 indica o trabalho como sua base23.
Para Antônio Álvares da Silva, ampla proteção conferida ao trabalho se
justifica na natural desigualdade entre os agentes participantes do processo
produtivo: enquanto para o trabalhador o emprego é um meio de subsistência para o
empregador é um meio de obtenção de lucro. Não podemos esquecer, no entanto,
de que no ordenamento jurídico capitalista há forte proteção também da propriedade
privada e dos fatores que impulsionam a atividade econômica, aspecto também
constitucionalmente protegidos:
23
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a
justiça sociais.
26
Não é idêntica a participação de ambos no processo produtivo. O
emprego, como lugar na produção em que se realiza a relação de
troca entre o trabalhador (que oferece a mercadoria trabalho e o
empregador que oferece o preço salário) é para o empregado meio
de subsistência e para o empregador meio de obtenção do lucro. (...)
Para a compensação desta desigualdade surgiu o Direito do
Trabalho como meio de uma justiça possível desta relação de
emprego, criando medidas tutelares para ‘manter e garantir o
equilíbrio que as condições habituais de negociação do mercado dos
bens econômicos convencionais oferecem como sua característica.’
Antes, porém, desta proteção específica ao trabalho como fator de
produção, através do Direito do Trabalho, oferece o ordenamento
jurídico capitalista uma proteção ao sistema de proteção em si
mesmo, sediado no empresário como elemento que se encarrega de
comandar a atividade econômica, pela reunião eficiente dos fatos da
produção, impulsionado pelo lucro, aqui conceituado com ‘estímulo à
atividade econômica’. Esta proteção se faz principalmente através da
proteção dos fatores que servem de base ao sistema produtivo, por
meio da ideologia constitucionalmente adotada. No Direito Brasileiro,
eles se expressam no Título VII – Da Ordem Econômica e
Financeira, principalmente, aos comandos genéricos do artigo 17024.
Assim, o Direito do Trabalho serve para neutralizar os abusos
decorrentes da exploração da mão-de-obra de trabalhador para desenvolvimento da
economia e, nesse contexto, deve ser analisado – e o será oportunamente - o artigo
7º, I, da CRFB que ganha destaque neste trabalho.
O legislador constituinte optou por proibir a dispensa arbitrária ou sem
justa causa, nos termos de uma legislação complementar, e ainda determinou a
indenização compensatória, dentre outros direitos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá
indenização compensatória, dentre outros direitos;
O texto recebeu críticas formais. A primeira referiu-se à expressão
“direito à relação de emprego protegida”. A relação de emprego não é direito e sim
relação jurídica decorrente da prestação de trabalho subordinado por uma pessoa
24
Proteção contra a dispensa na nova Constituição. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1991. p. 3738.
27
em favor de outrem. Assim, a melhor redação seria “proteção contra a despedida
arbitrária ou sem justa causa”.
A segunda crítica referiu-se à expressão “dentre outros direitos”.
Haveria confusão do legislador que deveria dizer “entre”. No entanto, a opção do
legislador aqui se justifica: a expressão “dentre” refere-se a “do meio de”. Assim, o
legislador indicou que a lei complementar preverá a indenização compensatória
juntamente com outros direitos25.
Na análise de Maurício Delgado Godinho, em relação ao conteúdo
inaugurado pelo mencionado artigo, no tocante à extinção do contrato de trabalho, a
atual Constituição estendeu o direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
(FGTS) a todo o empregado e ampliou a multa fundiária (artigo 10, I, CF), o que
diminuiria a repercussão negativa da dispensa sem justa causa para o empregado.
No entanto, a indenização prevista no artigo 477, caput, da Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT) foi extinta. “Com isso, deu caráter de relativa permanência à
liberalização do mercado laboral insculpida pela Lei n. 5.107/66”26, que instituiu o
FGTS.
Diante
dessa
evolução
histórica,
sob
a
ótica
da
proteção
constitucional, avança-se para a análise do regime brasileiro de proteção da relação
de emprego.
1.2.1. Estabilidade decenal no emprego
A primeira forma de aplicação do sistema de estabilidade ao
trabalhador no Brasil foi a garantia de emprego obtida após 10 anos de serviço na
mesma empresa, a chamada “estabilidade decenal”.
25
SILVA, Antônio Álvares da. Proteção contra a dispensa na nova Constituição. Belo Horizonte:
Livraria Del Rey, 1991. p. 243-244.
26
Curso de Direito do Trabalho. 10ª ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 125.
28
Embora não mais vigente, é essencial o estudo de tal instituto para a
compreensão da origem e do desenvolvimento do atual sistema, além da sua
importância histórica.
A estabilidade no emprego, na esfera privada, foi aplicada,
inicialmente, aos ferroviários pelo artigo 42 da Lei nº 4.682/1923 (Lei Eloy Chaves):
Art. 42. Depois de 10 annos de serviços effectivos, o empregado das
empresas a que se refere a presente lei só poderá ser demitido no
caso de falta grave constatada em inquerito administrativo, presidido
por um engenheiro da Inspectoria e Fiscalização das Estradas de
Ferro.
Nesse mesmo sentido, a Lei nº 5.209/1926 estendeu a garantia aos
empregados de empresas de navegação marítima ou fluvial e às de exploração de
portos. Em 1930, com o Decreto nº 20.465, o sistema alcançou as empresas de
serviços de transportes urbanos, luz, força, telefone, telégrafo, portos, águas e
esgotos e, em 1932, o Decreto nº 22.096 aplicou o sistema aos empregados de
empresas de mineração.
Gradativamente, com a formação dos Institutos de Previdência Social,
foram atingidas as categorias dos empregados marítimos (Decreto nº 22.872/1933),
dos comerciários (Decreto nº 24.273/1934) e dos bancários (Decreto nº
24.615/1935). Neste último caso, o tempo previsto para a aquisição da estabilidade
foi fixado em dois anos.
Tal sistema, na verdade, possuía caráter previdenciário: manter o
trabalhador por um período longo no emprego era interessante às instituições de
previdência social para a obtenção de uma base sólida de contribuições.
Importante
destacar,
portanto,
que
a
estabilidade
no
nosso
ordenamento não decorreu de conquista dos trabalhadores ou de organizações
profissionais, mas surgiu em razão da necessidade técnica-atuarial de manter as
caixas de pensões e os institutos de previdência. O número de beneficiários e a sua
29
permanência na empresa eram elementos essenciais para estruturar o sistema de
contribuições previdenciárias27.
Em 1935, finalmente, o sistema da estabilidade deixou de ser tratado
como matéria previdenciária, sendo que a Lei nº 62, destinada à regulamentação da
extinção do contrato de trabalho, estendeu a aplicação da estabilidade, após dez
anos de serviço efetivo, a todos os empregados que ainda não possuíam tal
garantia, exceto aos trabalhadores rurais e domésticos.
Ganham destaque os artigos 1º, 2º, 5º e 10 da Lei nº 62/1935.
O artigo 10 da mencionada lei assegurou aos empregados com 10
anos de serviço efetivo no mesmo estabelecimento a estabilidade no emprego28. A
dispensa só poderia ocorrer se comprovados os requisitos do artigo 5º da mesma lei,
entre eles, ato de indisciplina ou insubordinação, ato lesivo da honra e da boa fama
praticado no serviço contra qualquer pessoa, e abandono de emprego29.
Para os demais contratos por prazo indeterminado e, desde que o
empregado tenha completado o primeiro ano de serviço, a lei fixava, nos artigos 1º e
2º, indenização correspondente a um mês de salário por ano (ou fração igual a
superior a seis meses) de serviço efetivo30.
27
Sobre o assunto GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17ª
ed., atual. José Augusto Rodrigues Pinto e Otávio Augusto Reis de Souza. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 394 – 398.
28
Art. 10. Os empregados que ainda não gozarem da estabilidade que as leis sobre institutos de
aposentadorias e pensões têm creado, desde que contem 10 armas de serviço effectivo no mesmo
estabelecimento, nos termos desta lei, só poderão ser demittidos por motivos devidamente
comprovados de falta grave, desobediencia, indisciplina ou causa de força maior, nos termos do art.
5º.
29
Art. 5º São causas justas para despedida: a) qualquer acto de improbidade ou incontinencia de
conducta, que torne o empregado incompatível com o serviço; b) negociação habitual por conta
propria ou alheia, sem permissão do empregador; c) mau procedimento, ou acto de desidia no
desempenho das respectivas funções; d) embriaguez habitual ou em serviço; e) violação de segredo
de que o empregado tenha conhecimento; f) acto de indisciplina ou insubordinação;
g) abandono de serviço sem causa justificada; h) acto lesivo da honra e boa fama praticado na
serviço contra qualquer pessoa, ou offensas physicas nas mesmas condições, salvo em caso de
legitima defesa, propria ou de outrem; i) pratica constante de jogos de azar; j) força maior que
imposibilite o empregador de manter o contracto de trabalho.
30
Art. 1º. É assegurado ao empregado da industria ou do commercio, não existindo prazo estipulado
para a terminação do respectivo contracto de trabalho, e quando for despedido sem justa causa, o
direito de haver do empregador uma indemnização paga na base do maior ordenado que tenha
percebido na mesma empresa.(...)
30
O instituto em estudo foi constitucionalizado pela alínea ‘f’ do artigo 137
da Carta de 1937.
Após a constitucionalização da estabilidade, a CLT uniformizou a
legislação relativa ao tema (artigos 492 a 500), inclusive quanto aos bancários,
respeitando o direito adquirido e também a expectativa de direito dos que foram
admitidos até a data da sua vigência31.
O artigo 492, da CLT estabeleceu que o empregado que contasse com
mais de dez anos de serviço na mesma empresa não poderia ser despedido, exceto
por motivo de força maior ou falta grave devidamente comprovadas. Ou seja, o
Art. 2º. A indemnização será de um mez de ordenado por anno de serviço effectivo, ou por anno e
fracção igual ou superior a seis mezes. Antes de completo o primeiro anno, nenhuma indemnização
será exigida.(...)
31
Art. 492. O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não
poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente
comprovadas.
Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à
disposição do empregador.
Art. 493. Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por
sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado.
Art. 494. O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua
despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação.
Parágrafo único - A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo.
Art. 495. Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador
obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da
suspensão.
Art. 496. Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de
incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o
tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo
seguinte.
Art. 497. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado
estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga
em dobro.
Art. 498. Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de
atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali
exerçam suas funções, direito à indenização, na forma do artigo anterior.
Art. 499. Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de
confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos
legais.
§ 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é
assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente
ocupado.
§ 2º - Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que
contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional
ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e 478.
§ 3º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade
sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478.
Art. 500. O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência
do respectivo sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do
Trabalho, Indústria e Comércio ou da Justiça do Trabalho.
31
empregador não poderia dispensar o empregado que gozasse de estabilidade. Só
poderia fazê-lo se comprovasse falta grave ou força maior.
Nos casos de falta grave aplicavam-se as hipóteses do artigo 482, da
CLT, ou seja, os motivos que justificam a demissão por justa causa, tais como, ato
de improbidade, incontinência de conduta ou mau procedimento e desídia no
desempenho das respectivas funções.
A dispensa apenas era confirmada após inquérito judicial, podendo o
empregador, desta forma, somente afastar o empregado até a decisão final do
processo, conforme o artigo 494, da CLT.
Se a falta grave do empregado fosse afastada pela decisão judicial, o
empregador era obrigado a readmiti-lo e a pagar-lhe os salários a relativos ao
período de suspensão (artigo 495, da CLT).
Se a reintegração do empregado estável fosse desaconselhável, dado
o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, preceituava o artigo 496, da CLT,
que o Tribunal do Trabalho poderia converter aquela obrigação em indenização. Tal
indenização, calculada segundo disposições do artigo 478, da CLT, e paga em
dobro, também era devida no caso de extinção da empresa ou fechamento do
estabelecimento, filial ou agência sem a ocorrência de força maior (artigos 497 e
498, da CLT).
Para conceituar força maior, valemo-nos da própria definição dada pelo
artigo 501: “todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e
para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente”.
32
Nesse caso, era assegurada ao empregado, quando dispensado, uma
indenização calculada nos termos do artigo 502, da CLT32.
Vale destacar, ainda, que não se aplicava o instituto da estabilidade
aos empregados que exerciam cargo de diretoria, gerência ou outros de confiança
imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os
efeitos legais (artigo 499, da CLT).
O pedido de demissão de empregado estável só era validado se
realizado com a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade
competente do Ministério do Trabalho ou Justiça do Trabalho.
O instituto em estudo foi mantido pelo inciso XII do artigo 157 da
Constituição de 1946. Nesta época, o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei
4.214/1963) aplicou o direito à estabilidade aos empregados de empresas dedicadas
a atividades agroeconômicas (a Lei nº 5.889/1973, embora tenha revogado o
Estatuto, previa a aplicação da CLT aos trabalhadores rurais e, portanto, a
manutenção do regime de estabilidade) 33.
Com a Constituição de 1967 e Emenda nº 01/1969, ao sistema de
estabilidade foi atribuído o caráter alternativo (artigo 165, XIII). O trabalhador podia
optar entre regime do FGTS, instituído pela Lei 5.107/6634, e o da CLT, regulado
pelos artigos 496 a 498 e descrito acima.
32
Art. 502. Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos
estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma
indenização na forma seguinte:
I - sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;
II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa
causa;
III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida
igualmente à metade.
33
Sobre o assunto, SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, 21ª ed. atual.
por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2003. p. 685-693.
34
O artigo 25 (renumeração feita pelo Decreto-Lei nº 20, de 1966) vedava a dispensa do empregado
sindicalizado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou
representação sindical, até o final do seu mandato. Essa foi a primeira forma de estabilidade
provisória no emprego, etapa fundamental para o regime admitido atualmente.
33
Se optasse pelo FGTS, o empregado perderia o direito à estabilidade
decenal mas, em seu favor, seriam depositadas contribuições do fundo de garantia
em contas bancárias vinculadas, que poderiam ser levantadas qualquer que fosse a
modalidade de cessação do contrato de trabalho35.
Este regime, na prática, também apresentava problemas: embora
muitos empregados livremente optassem pelo regime do FGTS, as empresas
colocavam esta alternativa como condição à obtenção ao emprego. Além disso,
muitos buscavam no Judiciário a diferença entre os valores recebidos como optantes
pelo FGTS em razão de dispensa injusta e o que receberiam pelo regime celetista
(para tais casos, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula 9836,
considerando indevidos quaisquer valores a título de reposição da diferença).
Para Arnaldo Süssekind, o regime do FGTS foi criado para extinguir a
estabilidade no emprego, oferecendo ao empregado uma série de vantagens de
caráter individual como motivação. Não se poderia revogar o capítulo referente à
estabilidade inserido na CLT porque isto resultaria em um retrocesso e, além disso,
a Constituição garantia o direito adquirido dos empregados estáveis. Entretanto, o
artigo 17, da Lei 5.107/1966, previu a hipótese de acordo com o empregado estável
que quisesse renunciar ao tempo de serviço anterior, mediante pagamento de
quantia não inferior a 60% da indenização dobrada.
Durante este regime, no entanto, as empresas, na tentativa de obstar o
direito à estabilidade, começaram a dispensar seus empregados que já contavam
com oito ou nove anos de serviço efetivo. Tal prática passou a ser tão constante,
que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula nº 26 (cancelada pela
Resolução 121/2003), que assumia como obstativa à estabilidade a despedida, sem
35
O empregador, neste caso, era obrigado a recolher, até o final de cada mês, o equivalente a oito
por cento da remuneração, paga no mês anterior aos empregados optantes pelo FGTS ou não. No
primeiro caso, o depósito era efetuado na conta bancária em nome do empregado e, no segundo na
conta da própria empresa.
36
Súmula 98: “FGTS. Indenização. Equivalência. Compatibilidade. I – A equivalência entre os
regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente
jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças. II – A
estabilidade contratual ou derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do
FGTS. Diversamente como ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492, da CLT) que é
renunciada com a opção pelo FGTS.”
34
justo motivo, do empregado que tivesse alcançado nove anos de serviços na
empresa.
Arnaldo Süssekind conclui que, sob aspecto individual, o novo sistema
trouxe algumas vantagens para o empregado, entre elas, o direito aos depósitos
feitos em seu nome, ainda que despedido por justa causa. Mas, sob o prisma
coletivo há alguns problemas, tanto no que tange à desmotivação para a integração
do empregado na empresa (assegura apenas a estabilidade econômica e não no
emprego), como à dificuldade de reinserção no mercado de trabalho após despedida
injustificada, desestimulando, inclusive, a reciclagem dos empregados devido ao
aumento de rotatividade da mão-de-obra.
Interessante destacar o relato histórico feito por esse autor ao
mencionar que tais problemas não passaram despercebidos pela Comissão
Interministerial de Atualização da CLT da qual fez parte. Segundo Arnaldo
Süssekind, especialmente para se evitar a alta rotatividade permitida pelo regime
estabelecido pelo FGTS, a Comissão sugeriu a aplicação do FGTS para todos os
empregados e a adoção da teoria da nulidade da despedida arbitrária na forma no
artigo 165, da CLT com redação dada pela Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de
1977: para os empregados eleitos para as Comissões Internas de Prevenção de
Acidentes (CIPA), o artigo 165, da CLT proibiu a dispensa arbitrária, sob pena de
reintegração do trabalhador.
No entanto, essa teoria não foi aceita, sob o argumento de que o
conceito de estabilidade adotado pela CLT, na prática, permitia distorções e o
regime do FGTS não assegurava a permanência do trabalhador no emprego37.
Em que pese tais considerações, gradativamente o regime do FGTS foi
se consolidando, extinguindo quase que totalmente a aplicação do regime da
estabilidade decenal. Entretanto, o sistema de estabilidade decenal não poderia ser
banido ordinariamente porque era previsão constitucional. Assim, em 1988, a CRFB
o extinguiu e, em seu lugar, instituiu, em caráter obrigatório para todos os
37
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, 21ª ed. atual. por Arnaldo
Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2003. p. 689.
35
empregados, o regime do FGTS. Para conferir maior proteção à reação de emprego,
proibiu a dispensa arbitrária ou sem justa causa e, como consequência jurídica,
determinou o pagamento de indenização e não a reintegração do empregado (artigo
7º, I e artigo 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ACDT)),
mantendo apenas a previsão de hipóteses de estabilidades provisórias no emprego,
dentre outros direitos a serem regulamentados por lei complementar.
Feitas as considerações históricas necessárias para a compreensão do
sistema de proteção da relação de emprego, passamos a abordar as modalidades
das dispensas provisórias asseguradas pela CRFB aos empregados.
1.2.2. As estabilidades provisórias previstas na Constituição da República
Federativa do Brasil
Antes de indicarmos os principais aspectos das modalidades de
estabilidade provisória no emprego previstas na CRFB, importante destacar a
distinção feita pela doutrina no tocante ao significado de estabilidade.
Para Amauri Mascaro Nascimento existem duas acepções da palavra
estabilidade38: uma com sentido econômico, que consiste na política governamental
de manutenção de emprego para a sociedade; outra com sentido jurídico: “direito do
empregado de manter o emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo
causas previstas em lei” 39.
Pedro Paulo Teixeira Manus faz uma análise objetiva e completa ao
definir estabilidade como:
(...) sistema jurídico que garante ao empregado a manutenção do
emprego, enquanto ele cumprir suas obrigações contratuais e
desejar a manutenção do vínculo que o une ao empregador (...)
todas as definições evidenciam o caráter primordial do instituto da
estabilidade, que é o direito ao emprego sob a ótica do empregado, o
38
No mesmo sentido: MARTINS, Nei Frederico Cano. Estabilidade provisória no emprego. São
Paulo: LTr, 1995. p. 20-21.
39
Curso de Direito do Trabalho, 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1143.
36
que lhe é assegurado enquanto pretenda dar continuidade ao
contrato de trabalho em curso, desde que cumpra suas obrigações.
Já sob a ótica do empregador, trata-se, a estabilidade, de proibição à
dispensa, de tal modo que somente o Poder Judiciário poderá
decretar extinção do contrato, uma vez comprovada a falta cometida
pelo empregado, falta esta que justifique tal ruptura40.
Já o conceito de garantia de emprego seria mais amplo, como ensina
Amauri Mascaro Nascimento:
Garantia de emprego envolve institutos dentre os quais a
estabilidade é apenas um deles, porque abrange técnicas destinadas
a permitir que o trabalhador obtenha um primeiro emprego, como
também a manutenção do emprego conseguido ou a de outro, se
perdido o anterior e, assim, sucessivamente. Relaciona-se com a
política de emprego, incluindo aspectos demográficos, econômicos,
etc. (...) bastam essas indicações para mostrar que garantia de
emprego e estabilidade são figuras diferentes; a primeira é genérica,
abrangendo um campo no qual são disciplinadas outras
prerrogativas, não apenas o direito de não ser despedido. Garantia
de emprego quer dizer também direito de obter emprego e direito de
conservá-lo. Seu princípio maior é o direito ao trabalho, de nível
constitucional. Admissão compulsória de trabalhadores é medida de
garantia de emprego e não é medida de estabilidade. Recuperação
de emprego perdido é também técnica de garantia de emprego e não
de estabilidade. Assim, se garantia de emprego e estabilidade no
sentido econômico aproximam-se, o mesmo não ocorre quanto à
estabilidade no sentido jurídico41.
Resta evidenciado, portanto, que garantia de emprego é um conceito
mais amplo que pode ser caracterizado, em síntese, como política de obtenção e
manutenção de emprego através da atuação do Governo e de sindicatos e que
abrange, entre outros aspectos, a estabilidade – esta, compreendida como uma
prerrogativa para a conservação do emprego diante de uma circunstância especial42.
Nesse contexto, sublinhamos que este tópico se propõe a estudar o
desenvolvimento do sistema de estabilidade no emprego em seu sentido jurídico,
como uma das formas de garantia de emprego. A análise das modalidades de
garantia de emprego, embora de extrema importância para a compreensão do
40
Despedida arbitrária ou sem justa causa. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 14.
Direito do Trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 49.
42
Nesse sentido, MANUS, Pedro Paulo Teixeira. op. cit. p. 16.
41
37
desenvolvimento social e econômico do país e, consequentemente, da legislação,
nesse momento, afasta-se do escopo dessa dissertação.
Esclarecemos, por fim, que o sistema de estabilidade atualmente
vigente – e que será analisado nos tópicos seguintes - adotou a estabilidade
chamada transitória ou provisória, pois a proteção que ela objetiva está
condicionada à ocorrência de uma situação peculiar: a estabilidade durará enquanto
permanecer a particularidade que a origina, ou seja, possui limites temporais ou
circunstanciais; ao contrário da estabilidade definitiva que produz efeitos para toda a
relação de emprego, com a dispensa podendo ocorrer apenas se apurada falta
grave em inquérito judicial ou motivo de força maior, nos moldes da estabilidade
decenal já tratada.
1.2.2.1. Dirigente Sindical
O dirigente sindical possui direito à estabilidade no emprego atribuído
pelos artigos 8°, VIII, da CRFB e 543, § 3°, da CLT – estabilidade com origem legal –
por ser empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação
profissional. Tal garantia vem ao encontro com a Convenção da Organização
Internacional do Trabalho (OIT) n° 98/1949 que prevê a proteção contra quaisquer
atos atentatórios à liberdade sindical em matéria de emprego, inclusive à liberdade
de filiação do empregado a um sindicato ou sua participação em atividades sindicais.
A estabilidade sindical nasce com o registro da candidatura do
empregado e se mantém até um ano após o término do mandato do empregado
eleito, a fim de se garantir o livre exercício das funções do dirigente na defesa dos
interesses daqueles que representa, estendendo-se, inclusive, aos suplentes.
A Súmula 369, do TST consolidou sua posição em vários aspectos
importantes no tratamento da estabilidade do dirigente sindical. Houve recente
38
modificação no primeiro inciso da mencionada Súmula, que trata da comunicação da
candidatura43.
O entendimento do TST era no sentido de que o direito à estabilidade
nascia da comunicação do registro da candidatura, eleição e posse pela entidade
sindical, ao empregador, conforme orientação do artigo 534, § 5°, da CLT. Agora, a
estabilidade provisória no emprego está assegurada ainda que a comunicação do
registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo
previsto no artigo 543, §5º, da CLT. No entanto, é necessário que haja a ciência do
empregador, por qualquer meio, durante a vigência do contrato de trabalho.
O segundo inciso da Súmula 369, do TST esclarece a polêmica
havida sobre a compatibilidade do artigo 522, da CLT que limita o número de
dirigentes sindicais e a liberdade sindical proposta pelo artigo 8°, da CRFB, ou seja,
o sindicato pode se organizar da maneira como melhor lhe convier (tem liberdade
para eleger quantos dirigentes quiser; não existindo intervenção do Poder Executivo
em suas deliberações). Entretanto, para efeitos de estabilidade, vale o disposto na
CLT, ou seja, o limite de três a sete dirigentes sindicais.
Quanto à eficácia da estabilidade, o TST também se posicionou de
maneira bem clara: ela se estende apenas ao empregado enquanto representante
da categoria que também pertence, ou seja, por se tratar de proteção que decorre
do direito coletivo à estabilidade, o empregado de categoria diferenciada eleito
dirigente sindical só gozará de estabilidade se exercer atividade na empresa
pertinente à categoria profissional que representa. Se assim não for, o direito à
43
Súmula nº 369, TST: “DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I
alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em
25, 26 e 27.09.2012. I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda
que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo
previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na
vigência do contrato de trabalho. II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de
1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes
sindicais e igual número de suplentes. III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente
sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional
do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito
da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. V - O registro da
candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que
indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da
Consolidação das Leis do Trabalho.”
39
estabilidade se esvazia. Tal justificativa também explica o inciso IV da Súmula 369.
Ora, se a atividade empresarial se extingue, o corpo de empregados representado
pelo dirigente da mesma forma se exaure e, assim, a atividade sindical, que é a
razão de ser do direito à estabilidade, não tem como ser exercida no âmbito
territorial de atuação do dirigente sindical eleito.
Para concluirmos a análise da Súmula, o inciso V dispõe que o direito
à estabilidade não é adquirido no curso do aviso prévio, isto porque este instituto é
uma “prorrogação” do contrato de trabalho que já se extinguiu quando da
exteriorização da vontade para romper o vínculo contratual. Aceitar a aquisição da
estabilidade nestes termos é privilegiar uma maneira fraudulenta de manutenção do
emprego.
Importante destacar que a rescisão do contrato de trabalho do
dirigente sindical por falta grave só poderá ser efetivada após decisão judicial
proferida em inquérito judicial, vez que se trata de estabilidade absoluta.
Entendimento reforçado pela Súmula 379, do TST44 e a Súmula 197, do Supremo
Tribunal Federal (STF)45.
Se a falta grave não for constatada, o empregado terá direito à
reintegração ao emprego, que não poderá ser convertida em indenização. Mais uma
vez a justificativa para tal interpretação é a natureza desta estabilidade: por ser
coletiva não pode ser revertida em vantagem individual. Ou o dirigente sindical
aceita reintegrar-se e continuar a desenvolver suas atividades em defesa dos
interesses da coletividade que representa, ou não poderá abrigar para si a
indenização referente ao período que duraria a estabilidade. A recusa à reintegração
representa renúncia ao emprego. O artigo 659 da CLT reforça esta ideia ao conferir
competência à Vara do Trabalho para a reintegração do dirigente sindical afastado,
suspenso ou dispensado pelo empregador.
44
Súmula 379, TST: “DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL.
NECESSIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ
20.04.2005. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração
em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 - Inserida em
20.11.1997)”
45
Súmula nº 197, TST: “O empregado com representaçăo sindical só pode ser despedido mediante
inquérito em que se apure falta grave”.
40
Analisados os principais aspectos desta modalidade de estabilidade,
passamos a fazê-lo em relação ao membro da Comissão Interna de Prevenção de
Acidentes (CIPA).
1.2.2.2. Membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
A garantia de emprego dada ao membro da CIPA tem origem
constitucional prevista no artigo 10, II, a, do ADCT e justifica-se pelo tipo de
atividade desempenhada pelo mesmo.
A CIPA está regulamentada pelos artigos 163 a 165, da CLT e
pertence ao capítulo que dispõe sobre a segurança e saúde do trabalhador, cabendo
ao
Ministério
do
Trabalho
e
Emprego
(MTE)
estabelecer
disposições
complementares a este respeito. São as conhecidas normas regulamentares,
importante passo para o desenvolvimento das relações de trabalho visto que,
segundo anuário estatístico da Previdência Social de 2010, durante esse ano, foram
registrados no Instituto Social do Seguro Social (INSS) cerca de 701,5 mil acidentes
do trabalho. Do total de acidentes registrados com comunicação de acidente de
trabalho (CAT), os acidentes típicos representaram 79,0%; os de trajeto 18,0% e as
doenças do trabalho 3,0%46.
Este importante papel da CIPA em prevenir acidentes através da
fiscalização e efetivação do cumprimento das normas regulamentadoras tem,
inerente ao seu desenvolvimento, a resistência do empregador em implementar as
devidas condições de segurança e saúde a seus empregados, por diversos motivos,
sendo o principal deles, o custo da instalação dos equipamentos de proteção.
Diante desta situação delicada a CIPA possui, na sua estrutura,
membros representantes dos empregadores: são os presidentes, e membros
designados pelos empregados: os vice-presidentes, que negociarão a efetiva
46
Informações extraídas do sítio do Ministério da Previdência Social: http://www.mps.gov.br.
41
aplicação das normas de proteção. Por conseguinte, a proteção ao membro da CIPA
permite a efetiva representação e a atuação livre e imparcial.
A estrutura da CIPA é regulada pelo artigo 164, da CLT. Os
representantes dos empregados serão eleitos em escrutínio secreto. Aqui nasce o
aspecto coletivo deste tipo de estabilidade. O cipeiro representa os interesses de
todos os empregados no que tange à saúde e à segurança do ambiente de trabalho
e por estes interesses deve trabalhar, durante todo o mandato, que tem duração de
um ano, permitida uma reeleição.
Assim, a garantia constitucional de emprego ao empregado eleito
nasce com o registro da candidatura e permanece até um ano após o término do seu
mandato.
Quando a CLT trata dos representantes dos empregados na CIPA,
refere-se aos titulares e aos suplentes, ambos com a proteção estabilitária. O TST
pacificou seu entendimento na Súmula 339, no sentido de que a estabilidade
provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as
atividades dos membros da CIPA. Nesse passo, a extinção do estabelecimento não
torna a dispensa arbitrária47.
A lei não exige a realização de inquérito judicial para a apuração do ato
faltoso do cipeiro, sendo, no entanto, nula a despedida arbitrária neste caso. Em
caso de dispensa sem justa causa é assegurada, ao cipeiro, a reintegração ao
emprego. A recusa do mesmo à reintegração configura-se como renúncia tácita à
garantia de emprego.
47
Súmula nº 339, TST: “CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as
Orientações Jurisprudenciais nº 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.200. I - O
suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da
promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e
ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996); II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui
vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão
de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida
arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº
329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)”
42
1.2.2.3. Gestante
A proteção à gestante inicia-se com a confirmação da gravidez e
estende-se até cinco meses após o parto conforme previsão constitucional no artigo
10, II, b, do ADCT e visa proteger a situação específica e especial em que a mulher
se encontra, bem como tutelar o nascituro. É razoável a proteção de mulheres
nestas condições garantindo-lhes o emprego durante o período de recuperação do
seu rendimento normal para o trabalho.
O prazo indicado no artigo 10, II, b, do ADCT não se confunde com
aquele estabelecido pela legislação previdenciária para a concessão da licença
maternidade prevista no artigo 392, da CLT48. O artigo 71 da Lei n° 8.213/1991
estabelece o benefício do salário-maternidade, que consiste no benefício concedido
pela Previdência Social à segurada grávida durante cento e vinte dias, com início no
período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste. Já a
proteção constitucional, engloba este período de afastamento, garantindo à gestante
o emprego até o quinto mês após o parto49.
Trata-se de um tipo de estabilidade relativa, dispensando a apuração
de falta grave por inquérito judicial e caracterizando-se como despedida nula e
ineficaz aquela injusta ou arbitrária. Neste caso, a responsabilidade do empregador
é objetiva. Basta a prova da gravidez para a configuração da despedida injusta e
consequente reintegração da empregada.
Nesse passo, nos termos ainda vigentes no ordenamento jurídico, a
comunicação da gravidez não é o termo inicial para a abrangência da estabilidade e
sim o fato “gravidez”. Nesse sentido orienta a Súmula 244, do TST que sofreu
48
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem
prejuízo do emprego e do salário (redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002).
49
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e
vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência
deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à
maternidade (redação dada pala Lei nº 10.710, de 5.8.2003).
43
recente alteração no seu item III: o TST estendeu o direito à estabilidade provisória
às contratações por prazo determinado50.
Por fim, ressalta-se que a CRFB não conferiu à empregada doméstica
o direito à estabilidade provisória como se extrai da análise do parágrafo único do
artigo 7° da Carta Magna. No entanto, o artigo 4º da Lei nº 11.324/2006 vedou a
dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a
confirmação da gravidez até cinco (cinco) meses após o parto, corrigindo a distinção
feita pelo constituinte originário.
Com relação à obtenção de guarda judicial, a Lei nº 8.213/1991
assegura o pagamento do salário-maternidade com duração proporcional à idade da
criança adotada51. No entanto, não há previsão legal que estenda a estabilidade no
emprego a esses casos.
Existe uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC 146/2012),
encabeçada pelo Deputado Federal Benjamin Maranhão, que confere nova redação
ao artigo 10, II, b, ADCT para estender a estabilidade provisória no emprego à
empregada que realizar a adoção e que está sob análise da Comissão de
Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados.
Feitas as considerações sobre a proteção da relação de emprego,
especialmente com relação à proteção conferida pela CRFB, pertinentes ao objeto
50
Súmula nº 244, TST: “GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na
sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e
27.09.2012. I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de
emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do
contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de
estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso
II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão
mediante contrato por tempo determinado.”
51
Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança
tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos
de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela
Lei nº 10.421, de 15.4.2002)
Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela
Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)
44
deste estudo, passamos à análise das formas de dissolução do contrato de trabalho
e, consequentemente, da relação de emprego.
45
2. FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Após
as
considerações
feitas
no
capítulo
anterior
sobre
o
desenvolvimento histórico da proteção legal do emprego, passamos à análise das
formas de dissolução do vínculo empregatício.
Como já apontado, atualmente a legislação brasileira não prevê a
estabilidade decenal. O regime do FGTS surgiu para substituir essa forma de
proteção. Apenas em casos excepcionais, identificados pelo legislador, há
estabilidade no emprego.
São as chamadas estabilidades provisórias no emprego. A norma
constitucional protege o representante sindical (artigo 8º, VIII), o cipeiro (artigo 10, II,
a, ADCT) e a gestante (artigo 10, II, b, ADCT). Portanto, inexistindo estabilidade, o
vínculo de emprego pode ser rompido.
Para o ordenamento brasileiro atual, o rompimento do vínculo pode
ocorrer por iniciativa do empregado, por iniciativa do empregador, por iniciativa de
ambos, ou por fato atribuído a terceiros.
A CLT trata das hipóteses de dissolução do contrato de trabalho nos
artigos 477 a 486 (capítulo V). Verifica-se que o legislador trabalhista não se
preocupou com a nomenclatura das formas de extinção do contrato de trabalho,
utilizando o termo “rescisão” indiscriminadamente para as hipóteses de resilição,
resolução, extinção ou mesmo para a própria rescisão.
Também a doutrina utiliza terminologia variada. Em análise do tema,
Vólia Bomfim Cassar chega à mesma conclusão:
Utilizam a nomenclatura extinção Délio Maranhão, Hugo Gueiros,
Gabriel Saad, José Rodrigues Pinto e Russomano. Preferem a
denominação cessação do contrato Evaristo Moraes, Sérgio Pinto
Martins e Otávio Bueno Magano. Por outro lado, Isis de Almeida e
Süssekind adotam a terminologia terminação, mesma expressão
46
utilizada pela OIT. Por último, encontramos de forma isolada Orlando
Gomes que adotou o termo dissolução.
(...)
Portanto, a diferença entre os diversos vocábulos faz parte de um
preciosismo, pois todas se relacionam ao mesmo fato: extinção do
contrato de trabalho52.
Em que pese a nomenclatura das formas de dissolução o contrato de
trabalho não ter sido privilegiada pela CLT e encontrarmos algumas divergências
doutrinárias, entendemos ser pertinente a análise conceitual da classificação das
formas de rompimento do vínculo contratual53.
A dissolução do contrato é o termo que qualifica o gênero das formas
de se por fim à relação jurídica contratual e, por isto, deu nome a este capítulo54.
Nesse sentido explica Antônio Álvares da Silva:
De todo esse amplo espectro vocabular, há de ser feita uma escolha.
Como a passagem de uma palavra de seu uso comum para o
domínio especializado é obra da linguagem científica e não da
comum, deve-se escolher a que é mais empregada na linguagem
técnica e que, pela sua neutralidade, abranja a generalidade das
espécies55.
Antônio Álvares da Silva opta pelo termo cessação para designar a
solução do contrato de trabalho, subdividindo-a em extinção - quando o fim do
contrato foi a execução - e dissolução quando a causa para a cessação é anormal56.
Dentro dessa classificação, a que nos interessa é a dissolução, o que
ratifica o posicionamento adotado acima na escolha do título do capítulo, por
significar o termo mais genérico das hipóteses de solução do contrato de trabalho.
52
Direito do Trabalho. 6ª ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 1041.
Sobre o tema, consultar: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das
obrigações contratuais e extracontratuais. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.177-190 e
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho. 3ª ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr,
2007. p. 928.
54
Em sentido diverso, consultar: CATARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. 3ª
ed., rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 1982. p.264.
55
Proteção contra a dispensa na nova constituição. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1991. p. 22.
56
SILVA, Antônio Álvares da, op. cit. p. 22.
53
47
Ao contrário de Antônio Álvares da Silva, entendemos que a extinção é uma
modalidade de dissolução do contrato de trabalho, como será visto abaixo.
Superadas as dificuldades em encontrarmos uma unidade nas
classificações, e justificada a nossa escolha, passamos à análise das hipóteses de
dissolução do contrato de trabalho sob a ótica do motivo que determina a vontade
das partes em por fim à relação contratual. Mais importante do que classificar é
identificar as hipóteses mencionadas para solução dos problemas práticos.
O termo resilição deve ser aplicado a hipóteses em que o contrato
termina sem que as partes tenham cometido falta (inexistência de dolo ou culpa).
São exemplos dessa modalidade de cessação contratual, a dispensa sem justa
causa, o pedido de demissão do empregado, a aposentadoria e o acordo firmado
pelas partes.
A resolução contratual ocorre por culpa ou dolo de uma das partes.
Trata-se da dispensa do empregado por justa causa (artigo 482, CLT), da rescisão
indireta (artigo 483, CLT) e a culpa recíproca (artigo 484, CLT e Súmula 14, TST).
A rescisão contratual ocorre em razão de nulidade no rompimento da
relação jurídica. Importante destacar, nesse aspecto, que a teoria da nulidade dos
atos jurídicos desenvolvida pelo Direito Civil não é aplicável, integralmente, às
relações contratuais regidas pelo Direito do Trabalho pois, nessa seara, há os
seguintes obstáculos “a) princípio da conservação do contrato de trabalho; b)
impossibilidade de restituição das partes ao ‘stato quo ante’; c) a facilitação do
enriquecimento ilícito” (destaque do autor)57.
Diante disso, para o contrato do trabalho, é mais adequado falar em
anulabilidade e não nulidade, pois o efeito típico da nulidade (restituição da parte ao
statu quo ante) aqui não se convalida em sua integralidade: não há como se
57
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
p. 605.
48
devolver o trabalho prestado ao empregado58. Guardada tal particularidade, estariam
enquadradas nas hipóteses de nulidade do rompimento contratual as dispensas sem
justa causa aplicadas aos empregados estáveis (dirigente sindical, cipeiro e
gestante), assegurando-lhes a reintegração ao emprego.
Por fim, o termo extinção do contrato de trabalho corresponde à
cessação do contrato por circunstâncias alheias à vontade das partes. São
exemplos, a força maior, a morte do empregado e o implemento de contrato por
prazo determinado.
Feitas as considerações doutrinárias, e sendo o trabalho como fator de
humanização do homem, e considerado como um dos valores fundamentais da
sociedade capitalista, o objeto deste estudo é o rompimento do vínculo por iniciativa
do empregador sem uma justa causa definida. Assim, neste capítulo, serão
apontados os principais aspectos das formas de dissolução do vínculo empregatício
para que, em seguida, seja feito o aprofundamento do tema.
2.1.
Pedido de demissão
A iniciativa do empregado em romper o contrato de trabalho é
denominada demissão. Nesse momento, o empregado recupera a sua liberdade
pessoal e o domínio sobre a sua força de trabalho59.
Cabe ao empregado comunicar com antecedência o seu empregador
a inexistência de intenção em manter o vínculo de emprego. Se o aviso prévio não
for realizado, o empregador poderá descontar o valor correspondente a esse período
das verbas rescisórias devidas ao empregado (artigo 487, §2º, da CLT).
Nessa hipótese de dissolução contratual, o demissionário não poderá
levantar os depósitos do FGTS. Será mantido, no entanto, o direito de recebimento
58
Sobre o tema, consultar: NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 25ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2010. p. 602-611.
59
Neste sentido, SILVA, Antônio Álvares da. Proteção contra a dispensa na nova Constituição.
Belo Horizonte: Del Rey, 1991. p. 53.
49
das férias ainda que o pedido de demissão ocorra antes de completar 12 meses de
emprego em razão do que dispõe a Convenção nº 132 da OIT60.
Já nos contratos por prazo determinado, o artigo 480, da CLT
determina que o empregado que pede demissão deverá indenizar o empregador dos
prejuízos que desse fato lhe resultarem até o limite da indenização aplicada ao
empregador pelo artigo 479, da CLT.
No entanto, havendo cláusula assecuratória do direito recíproco de
rescisão, caso tal direito seja exercido pelo empregado, aplicam-se ao caso as
regras que regem a resilição do contrato de trabalho por prazo indeterminado (artigo
481, da CLT).
2.2. Aposentadoria
A aposentadoria, tradicionalmente, rompe a relação de emprego. No
entanto, juridicamente, a aposentadoria não impede a manutenção do contrato de
trabalho.
A Lei nº 8.213/1991 prevê, no artigo 18, as seguintes hipóteses de
aposentadoria: aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, aposentadoria
por tempo de contribuição e aposentadoria especial61.
A aposentadoria por invalidez, conceituada pelo artigo 42, da Lei nº
8.213/1991, é concedida ao segurado considerado incapaz ou insuscetível de
reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
60
A Convenção 132, da OIT foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 47, de 23 de setembro de 1981.
Em 05 de outubro de 1999, pelo Decreto n. 3.197, a Convenção passou a produzir efeitos jurídicos no
Brasil.
61
Sobre o tema, consultar: BALERA, Wagner; MUSSI, Cristiane Miziara. Direito Previdenciário. São
Paulo: Método, 2010. p. 165-178; IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de direito previdenciário.
Niterói: Impetrus, 2010. p. 615-662; GONÇALVES, Ionas Deda. Direito previdenciário. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 155-158/161-175.
50
O seu caráter é temporário: enquanto durar a incapacidade para o
desempenho de atividade que garanta a subsistência ao segurado. Trata-se,
portanto, de hipótese de suspensão do contrato de trabalho na forma prevista no
artigo 475, da CLT.
Nesse contexto, o entendimento do TST é no sentido de assegurar ao
trabalhador o retorno ao trabalho, facultando ao empregador o pagamento de uma
indenização62.
A aposentadoria por idade, conceituada pelo artigo 48, da Lei nº
8.213/91, é concedida ao segurado que, após cumprir o período de carência,
completar sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se
mulher.
Tal benefício não impede a continuidade do trabalho. Para o setor
privado, não existe a figura da aposentadoria compulsória, tal qual no setor público,
em que o servidor é obrigatoriamente remetido à inatividade ao completar setenta
anos de idade, independentemente do sexo.
O artigo 51, da Lei nº 8.213/1991, ao estabelecer o pagamento de
indenização na ocorrência da aposentadoria compulsória (requerida pela empresa,
desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e
completado setenta anos de idade, se do sexo masculino, ou sessenta e cinco anos,
se do sexo feminino), tornou-se letra morta, eliminando o artifício até então utilizado
pelos empregadores de pagar as verbas rescisórias apenas relativas ao novo
período de contrato de trabalho.
A aposentadoria por tempo de contribuição, conceituada pelo artigo 52,
da Lei nº 8.213/1991 é concedida ao segurado que, após cumprir o período de
carência, completar vinte e cinco anos de contribuição, se do sexo feminino, ou trinta
anos de contribuição, de do sexo masculino.
62
Súmula nº 160, TST: “APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá
direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei (exPrejulgado nº 37)”.
51
Também em razão da inexistência da aposentadoria compulsória no
âmbito
da
iniciativa
privada,
esta
modalidade
de
aposentadoria
não
necessariamente rompe o contrato de trabalho.
A aposentadoria especial, conceituada pelo artigo 57 da Lei nº
8.213/1991, é assegurada após o cumprimento da carência, ao segurado que
trabalhou exposto a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos.
Tal modalidade de aposentadoria impede a continuidade do trabalho
nas mesmas condições especiais, mas não traz restrição ao trabalhador aposentado
que passe a desenvolver atividades profissionais sem exposição aos agentes
prejudiciais que justificaram a aposentadoria especial.
Nesse contexto, o TST, em 2008, cancelou a Súmula nº 295, alterando
o entendimento no sentido de que a aposentadoria espontânea excluía o direito ao
recebimento da indenização relativa ao FGTS pelo período do contrato de trabalho
que gerou a aposentadoria63.
Assim, o TST atualmente entende que a aposentadoria espontânea
não é causa de rompimento do contrato de trabalho se o empregado permanecer
prestado serviços ao mesmo empregador após a concessão do benefício
previdenciário. Se houver a dispensa imotivada, o empregado receberá a multa de
40% sobre a totalidade dos depósitos fundiários efetuados no curso do contrato de
trabalho64.
63
Súmula nº 295, TST: “APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. DEPÓSITO DO FGTS. PERÍODO
ANTERIOR À OPÇÃO (cancelada) - Res. 152/2008, DEJT divulgado em 20, 21 e 24.11.2008. A
cessação do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado exclui o
direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à opção. A realização de depósito
na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata o § 3º do art. 14 da Lei nº 8.036,
de 11.05.1990, é faculdade atribuída ao empregador”.
64
Orientação jurisprudencial nº 361, da Seção de Dissídios Individuais, I, TST: “APOSENTADORIA
ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE
TODO O PERÍODO (DJ 20, 21 e 23.05.2008). A aposentadoria espontânea não é causa de extinção
do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a
jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do
FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral”.
52
2.3. Dispensa do empregado por justa causa
O empregador poderá dispensar o empregado com ou sem justa
causa.
Se existentes as figuras previstas no artigo 482, da CLT, estamos
diante da dispensa por justa causa. O legislador brasileiro escolheu, de modo
taxativo, as seguintes faltas para a caracterização do rompimento do contrato de
trabalho:
a) ato de improbidade; b) ato de incontinência de conduta ou mau
procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia
sem permissão do empregador, e quando constituir ato de
concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for
prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado,
passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução
da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f)
embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da
empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de
emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço
contrata qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas
condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas
contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de
legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos
de azar.
Também será considerada justa causa para a resolução contratual “a
prática devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à
segurança nacional” (artigo 482, § único, da CLT).
A doutrina trata dos casos acima relatados como justa causa prevista
de forma genérica. Há, ainda, casos em que há a indicação da justa causa de forma
específica, como por exemplo, as hipóteses previstas no artigo 508, da CLT aplicado
aos bancários, no artigo 240, da CLT aplicado aos ferroviários e no artigo 158,
parágrafo único, da CLT aplicado na inobservância de normas relativas á medicina e
segurança do trabalho. No entanto, a aplicação dessas faltas não descaracterizam
53
aquelas previstas genericamente no artigo 482, da CLT como improbidade e
insubordinação65.
Para a resolução do contrato de trabalho nessa modalidade, além da
previsão legal da figura que caracteriza a conduta do empregado, é necessário que
a falta seja efetivamente grave - capaz de afetar a relação de confiança e boa-fé que
deve existir na vigência do contrato de trabalho - e atual, sob pena de se configurar
o perdão tácito do empregador: tão logo a conduta grave do empregado seja
apurada, o contrato deve ser resolvido66.
A contrário senso, inexistindo tais figuras, configura-se a dispensa sem
justa causa, com o pagamento da indenização prevista no artigo 10, I, ADCT.
Em síntese, no direito brasileiro, não há a figura da justa causa
objetiva, decorrente de motivos relacionados à esfera da empresa, como os de
natureza econômica, técnica e de reorganização empresarial, como no direito
europeu, aspecto que será melhor desenvolvido mais adiante.
2.4. Dispensa indireta
A dispensa indireta é figura prevista para abarcar as faltas graves
cometidas pelo empregador que tornarem a manutenção do vínculo de emprego
insustentável.
O artigo 483, da CLT indica as figuras de justa causa praticadas pelo
empregador, que permitem ao empregado requerer todas as verbas rescisórias
equivalentes à dispensa sem justa causa.
65
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho. 3ª ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr,
2007. p. 868-869.
66
Para Evaristo de Moraes Filho, as expressões justa causa e falta grave – originalmente utilizada
para os empregados estáveis na forma do artigo 493, da CLT - são equivalentes (in.: A justa causa
na rescisão do contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 105-106 e 109). Neste
pensamento, filiamo-nos.
54
O empregado poderá considerar resolvido o seu contrato de trabalho,
na forma do mencionado artigo, quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei,
contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato; b) for tratado
pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor
excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não
cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o
empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua
família, ato lesivo da honra e da boa fama; f) o empregador ou seus
prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima
defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu
trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar
sensivelmente a importância dos salários.
Assim como na justa causa, são requisitos para a caracterização da
dispensa indireta a previsão legal da conduta grave do empregador e a imediatidade
entre a falta praticada e a resolução do contrato.
Será facultado ao empregado romper ou não o seu contrato de trabalho
no caso de morte do empregador se constituído como empresa individual. A Lei nº
12.441, de 11 de julho de 2011, incluiu no rol das pessoas jurídicas de direito
privado as empresas individuais de responsabilidade limitada (artigo 44, do Código
Civil). São constituídas por uma única pessoa titular da totalidade do capital social,
que não será inferior a 100 (cem) vezes o valor do maior salário mínimo vigente no
País (artigo 980 – A, do Código Civil).
2.5. Extinção por iniciativa de ambos
O contrato de trabalho poderá ser encerrado por iniciativa de ambas as
partes com um acordo. Se houver culpa recíproca, na forma do artigo 484, da CLT e
Súmula 14, do TST67, empregado e empregador concorreram para a resolução
contratual.
67
Súmula nº 14, TST: “CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o
empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro
salário e das férias proporcionais.”
55
Não obstante as partes dificilmente reconhecem a culpa recíproca para
a resolução do vínculo contratual, são requisitos para a caracterização da culpa
recíproca a existência de duas faltas graves, proporcionais e atuais.
Nesse caso, o valor da indenização pela rescisão contratual é reduzido
pela metade a que seria devido em caso de culpa exclusiva do empregador.
2.6. Extinção por circunstâncias alheias à vontade das partes
A extinção do contrato de trabalho ocorre por circunstâncias alheias à
vontade das partes.
É exemplo a ocorrência de força maior consubstanciada em ato do
governo que ocasiona a paralisação definitiva do negócio e acaba por transferir o
pagamento das verbas rescisórias ao Poder Público (factum principis). O artigo 486,
da CLT regulamenta o tema.
Para o TST, para a caracterização do factum principis, é requisito
essencial a imprevisibilidade do ato emanado da autoridade pública que determina o
fechamento do estabelecimento onde empregador desempenha sua atividade
econômica68.
A morte do empregado, por razões óbvias, também extingue o contrato
de trabalho. Sem a pessoalidade, não há relação de emprego. Os dependentes
legais serão habilitados para o levantamento dos depósitos fundiário e para o
recebimento do pagamento das verbas salariais decorrentes de direito adquirido
pelo de cujus.
68
Neste sentido, AIRR - 158640-17.2004.5.12.0030, Relator Juiz Convocado Douglas Alencar
Rodrigues, 6ª Turma, DJ 25/11/2009; RR - 1020/2005-010-04-40.0, Relatora Ministra Maria Cristina
Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DJ 04/04/2008; AIRR - 2448/2004-036-12-40.9, Relatora Juíza
Convocada Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 5ª Turma, DJ 26/08/2005.
56
O término do prazo previamente fixado para manutenção da relação
de emprego é outra hipótese de extinção do contrato de trabalho (e não se confunde
com a resilição antecipada). Vencido o prazo estabelecido entre as partes no
momento da contratação, encerra-se o contrato de trabalho. As hipóteses para
celebração do contrato por prazo determinado são exceções à contratação por prazo
indeterminado e estão previstas no artigo 443, §§ 1º e 2º, da CLT e 428, da CLT.
2.7. Dispensa individual por iniciativa do empregador
O vínculo contratual pode ser rompido, sem justa causa, por iniciativa
do empregador. Em primeira análise do artigo 7º, I, da CRFB, verificamos que não
há óbice para a dispensa imotivada do empregado, bastando para sua efetividade, o
pagamento de uma indenização pelo empregador.
Em razão da inexistência de lei complementar mencionada no artigo 7º,
I, da CRFB, entende-se, por força do artigo 10, I, ADCT, que mencionada
indenização será equivalente a quatro vezes a porcentagem prevista no artigo 6º,
caput e § 1º, da Lei nº 5.107/1966, ou seja, 40% dos valores depositados em favor
do empregado a título de FGTS. Essa é a indenização típica para a resilição do
contrato por prazo indeterminado.
Nos contratos por prazo determinado, o empregador que dispensar o
empregado sem justa causa será obrigado a pagar-lhe a remuneração a que teria
direito até o termo do contrato pela metade a título de indenização (artigo 479, da
CLT). Ou ainda, na forma do artigo 481, da CLT, havendo cláusula assecuratória do
direito recíproco de rescisão, caso tal direito seja exercido pelo empregador,
aplicam-se ao caso as regras que regem a rescisão do contrato de trabalho por
prazo indeterminado.
Assim, enquanto para o empregador a dispensa significa o exercício do
seu direito de gerir a atividade empresarial, para o empregado a dispensa significa a
privação do seu único meio de subsistência.
57
Na correta análise de Antônio Álvares da Silva, a dispensa prejudica
empregado, empregador e a própria coletividade:
(...) Há, pois, uma ameaça à sua própria sobrevivência, podendo
advir o desemprego, pois não é certa a recolocação, principalmente
em momentos de crise e recessão econômica. O desemprego
ocasiona necessariamente ao empregado:
a) diminuição de padrão de vida;
b) sentimento de inutilidade e falta de reconhecimento social;
c) perda de direito: o tempo de casa acumulado, que sempre significa
mais direitos trabalhistas, é anulado. Em relação aos colegas do
novo emprego, sempre será um iniciante, embora possa ser
biologicamente mais velho;
d) perda do contato e da convivência com antigos companheiros de
trabalho. Dificuldade de adaptação às novas condições de trabalho.
A dispensa ocasiona, pois, o desemprego, e são imensos os dados
psicológicos e econômicos do trabalhador desempregado.
Mas, em relação ao próprio empregador, há também evidentes
prejuízos. A dispensa provoca queda da produtividade, pois não se
faz substituição sem adaptação do novo trabalhador. Esta pode
custar tempo e esforço. A rotatividade sempre foi um mal para ambas
as partes.
O interesse público também é lesado com a dispensa. O
desemprego aumenta a carga do seguro social que, em última
análise, é custeado pelo povo.69
Portanto, a dispensa – entendida como “ruptura do contrato de trabalho
por ato unilateral e imediato do empregador, independente da vontade do
empregado” - imotivada, para Amauri Mascaro do Nascimento, é um dos temas que
merece maior destaque no direito do trabalho brasileiro:
A perda do emprego tem uma dimensão que transcende a esfera
jurídica. Atinge a subsistência de uma pessoa, de sua família e de
seus dependentes econômicos.
Assim, não pode ser disciplinada segundo um princípio de plena
liberdade de uma das partes, o empregador, porque o uso
indiscriminado do poder de despedir pode assumir proporções que
afetam o sentido de Justiça Social, valor fundamental que deve
presidir as relações individuais e coletivas de trabalho.70
69
70
Proteção contra a dispensa na nova Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 1991. p. 53-54.
Curso de Direito do Trabalho. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1131.
58
Dada a importância do assunto, e diante do objeto nuclear desta
dissertação, optamos por abordar o tema em capítulo próprio para a análise das
nuances que envolvem a dispensa individual (i)motivada.
59
3. DISPENSA INDIVIDUAL MOTIVADA
3.1. Sistema brasileiro da dispensa individual arbitrária ou sem justa causa
Após os apontamentos sobre as formas de dissolução do contrato de
trabalho, o presente estudo passa a se concentrar na dispensa individual por
iniciativa do empregador.
Na proteção dos efeitos danosos da dispensa, o sistema brasileiro
não segue a teoria da dispensa motivada recomendada pela OIT71, e suas bases
podem ser resumidas com simplicidade 72.
A CRFB, no seu artigo 7º, I, protege a relação de emprego contra
dispensa arbitrária ou sem justa causa estabelecendo o pagamento de indenização,
dentre outros direitos.
Assim, nas dispensas individuais, diante da inexistência de lei
complementar para tratar do tema, como assegurado pelo artigo 7º, I, CRFB, o
empregado despedido terá direito à indenização, correspondente a 40% dos
depósitos efetuados na conta vinculada ao FGTS, por força do artigo 10, I, ADCT,
além da possibilidade de levantamento dos depósitos fundiários, aviso prévio,
remuneração das férias proporcionais, 13º salário proporcional; e indenização pelo
tempo anterior ao enquadramento do empregado no FGTS, se existente (artigo 477,
CLT).
Para os casos em que o contrato de trabalho vigorou por mais de um
ano de serviço para o mesmo empregador, o pagamento de direitos devidos está
sujeito à homologação perante a Superintendência Regional do Trabalho e
Emprego, ou respectivo sindicato. Trata-se, meramente, de ato de controle a
71
A convenção nº 158, OIT será tratada em capítulo específico.
Sobre o tema: NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 1142.
72
60
posteriori, para simples constatação dos cálculos e não controle a priori, capaz de
desconstituir ou não o vínculo jurídico.
Para casos especiais, a Carta Magna garante estabilidade no
emprego. Este é o caso do dirigente sindical (artigo 8º, VIII, CRFB), da gestante e do
cipeiro (artigo 10, do ADCT), matéria já tratada no primeiro capítulo deste trabalho.
Nestas hipóteses, a dispensa é considerada nula, assegurando-lhes o direito à
reintegração ao emprego.
Diante de tal sistema, a teoria segundo a qual a dispensa do
empregado é direito potestativo do empregador ganhou destaque:
(...) empregador tem o direito de rescindir o contrato de trabalho
unilateralmente, com ou sem motivo, segundo o seu livre critério,
porque o ato jurídico reveste-se de caráter absoluto, não
comportando oposições, quer do empregado, quer da autoridade
pública73.
O fundamento desta concepção é a propriedade privada da empresa:
sendo o empregador o proprietário dos bens e meios de produção e da organização
dos serviços, a lei não deveria criar dificuldades para o livre exercício do comércio e
da indústria.
Tal entendimento, no entanto, decorre de errônea interpretação da
liberdade de trabalho. Para Amauri Mascaro Nascimento:
A liberdade de trabalho, interpretada erroneamente como liberdade
absoluta para ambos os contratantes, também se prestou para as
fundamentações que reforçaram a tese da rescisão unilateral do
contrato como ato potestativo do empregador, como teria de ser,
também, do empregado74.
73
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 25ª ed. São Paulo: Saraiva,
2010. p. 1132.
74
Ibid. p. 1132.
61
No mesmo sentido, Pedro Paulo Teixeira Manus acrescenta que a tese
do direito potestativo se originou da ideia de que empregado e empregador estariam
em posição de igualdade e que teriam total liberdade para o contrato e para o
distrato, noção decorrente da não intervenção do Estado na ordem econômica. No
entanto, esta visão estaria ultrapassada com a noção atual do Direito do Trabalho:
Fica evidente que a potestatividade está intimamente ligada à
postura do Estado de não intervenção na ordem econômica, como
referido, deixando à vontade das partes toda a liberdade no trato e
no distrato, sem preocupação de ordem social com os reflexos do
ajuste havido. Entendamos potestativo no sentido que aponta De
Plácido e Silva: ‘a faculdade ou poder de que a pessoa está
revestida’, isto é, o ato que para ser praticado dependa
exclusivamente da vontade do agente, sem qualquer intervenção da
vontade de outro sujeito75.
Prossegue, Amauri Mascaro Nascimento, ao citar Aftalión, Olano e
Vilanova, explicando que o ato potestativo está, ainda, relacionado às hipóteses
indicadas pela lei aplicável ao demente, ao menor, à esposa legalmente
constrangida, como se fosse incapaz. No entanto, o empregado não pode ser
equiparado a essas figuras:
Se o fosse, certamente não seria o empregador a pessoa indicada
para, a exemplo do pai, do tutor e do curador, zelar para que os seus
direitos tivessem plena execução. Os interesses entre o empregado
e o empregador, manifestamente contrapostos, impedem tal
conceituação. Desse modo, parece-me irrefletida qualquer tentativa
de atribuir ao ato de dispensa do empregado a natureza de direito
potestativo do empregador. O empregador não pode ter um poder
absoluto, erga omnes, uma autoridade inoponível sobre o
empregado, para despedi-lo, sem que alargada de modo indesejável
e impróprio a noção de direito potestativo, já por si merecedora de
limitações76.
75
Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa. Aspectos do direito material e processual do
trabalho. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 41-42.
76
Curso de Direito do Trabalho, 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1134.
62
Diante da origem da tese do direito potestativo e seu âmbito de
aplicação, bem como em razão do regime constitucional aplicado à proteção da
relação de emprego, entendemos que o empregador não tem o direito absoluto e
irrestrito de dispensar o empregado: o limite do direito de pôr fim à relação de
emprego encontra sua limitação na motivação socialmente justificável.
Esta seria a maneira de efetivação de toda a estrutura constitucional de
valorização do trabalho e busca do pleno emprego (artigos 1º, IV e 170, VIII, da
CRFB), pois a proteção da relação de emprego compreende a garantia não só do
emprego, mas também a garantia da sua manutenção.
No entanto, entendemos que a teoria que abriga o direito potestativo
do empregador apenas encontra respaldo porque remanesce, no ordenamento
constitucional brasileiro, a lacuna relativa ao tratamento que deverá ser conferido às
dispensas sem justa causa e arbitrária77.
Todavia, este tratamento não foi o escolhido do legislador constituinte,
que trata de modo cuidadoso e distinto a dispensa sem justa causa e a dispensa
arbitrária. Entendemos, assim, que o direito potestativo do empregador na rescisão
contratual não é absoluto e não se convalida no sistema constitucional idealizado
pelo legislador constituinte.
Para justificar esse posicionamento é necessário entender quais os
conceitos enraizados no artigo 7, I, CRFB, e interpretá-los não de modo simplista,
como, na prática, é o que se verifica ao se sustentar que, em razão do direito
potestativo do empregador, a dispensa poderá ocorrer indiscriminadamente,
garantido-se ao empregado o pagamento de indenização hoje limitada a 40% FGTS.
77
Sobre o tema, consultar: CATARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. 3ª ed.,
rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 284-286.
63
3.2. Conceito da dispensa individual arbitrária ou sem justa causa
O artigo 7º, I, da CRFB inserido em 1988, objeto principal da análise
deste estudo, demonstrou a opção do legislador constituinte em proibir a dispensa
arbitrária ou sem justa causa, nos termos de uma legislação complementar, e ainda
determinou o pagamento de indenização compensatória, dentre outros direitos.
Pela análise histórica feita no capítulo 1, verificamos a preocupação do
legislador em proteger a relação de emprego. Gradativamente esta preocupação
ganhou destaque. Iniciou-se, significativamente, com a Constituição de 1934, no
artigo 121 que assegurou o pagamento de indenização ao trabalhador dispensado
sem justa causa.
A proteção culminou com a inserção do artigo 7º, I no ordenamento
constitucional, em 1988. Este dispositivo, de fato, inovou a ordem jurídica, pois
eliminou a estabilidade no emprego conferida pelo artigo 137, da Constituição de
1937 e repetida nas demais Constituições, e condicionou a regulamentação da
proteção da relação de emprego contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, a
uma lei complementar: dada a complexidade do tema e seus impactos jurídicos,
sociais e econômicos desta ampla proteção, o legislador constituinte optou por
conferir-lhe o tratamento adequado através de uma lei de qualidade, que exige
quórum diferenciado.
Nesse sentido, destacamos o posicionamento de Carlos Alberto Reis
de Paula, com o qual concordamos integralmente, pois destaca a importância da
regulamentação da lei complementar exigida pelo legislador constituinte:
Para nós, o art. 7º, inciso I, da Constituição Federal, reclama lei
complementar para regular a matéria, como expressamente previsto,
o que fica patenteado com a análise dos Anais da Constituinte de
1988. Não nos podemos esquecer da doutrina sobre a reserva de lei,
em sua acepção de “reserva de Parlamento”, a exigir que certos
temas, dada a sua relevância, sejam objeto de deliberação
democrática, em um ambiente de publicidade e discussão, próprio
das casas legislativas. Busca-se assegurar, com esse procedimento,
64
a legitimidade democrática para a regulação normativa de temas que
atingem a sociedade de forma muito sensível78.
De fato, é relevante o tema. A dispensa sem justa causa e a dispensa
arbitrária contrariam a natureza protetiva conferida à relação de emprego, uma vez
que um dos fundamentos do Direito do Trabalho é a manutenção dos contratos de
trabalho que vigoram, como regra, por prazo indeterminado, admitindo-se, como
exceção apenas os casos expressamente mencionados no artigo 443, §2º, da CLT.
A necessidade de se justificar a dispensa para validar a dissolução do
vínculo contratual teve origem na Alemanha, em 1951, e acabou por influenciar
todas as legislações europeias atuais. Admitia-se a dispensa “socialmente
justificada” (sozial gerechfertigt), compreendida como aquela que se baseasse ou
não em motivos centrados na pessoa (Personenbedingte Kündigung), no
comportamento
(Verhaltensbedingte
Kündigung)
ou
no
estabelecimento
(betriebsbedingte Kündigung)79.
Para os casos em que o prosseguimento do vínculo de emprego era
rompido por conduta culposa ou dolosa do empregado, não havia direito a qualquer
indenização. Para os demais casos, era autorizada a dispensa desde que houvesse
motivação fundada na pessoa ou na conduta do empregado (inaptidão ou
incapacidade para o exercício do emprego) ou em motivos inerentes ao
estabelecimento.
Nesse contexto, a doutrina discute se a dispensa socialmente
justificável representaria um retrocesso no poder de dispensa do empregador
quando limita a liberdade plena de despedir a motivos prévios justificadores do
rompimento.
Por outro lado, se entendermos que o artigo 7º, I, CRFB apenas admite
a dispensa por justa causa, proibindo a dispensa sem justa causa e a dispensa
78
Dispensa coletiva e Negociação. In.: Revista TST, p. 217. Brasília: Lex, 2011, v. 77, nº 2, abr/jun
2011. p. 217.
79
Sobre o assunto: SILVA, Antônio Álvares da. Proteção contra a dispensa na nova constituição.
Belo Horizonte: Del Rey, 1991. p. 105-106.
65
arbitrária, a dispensa motivada representaria uma ampliação das hipóteses de
dissolução do vínculo contratual.
Assim, a justificação social do direito de dispensa deve ser entendida
como um equilíbrio entre as duas tendências: de um lado privilegia o poder de
direção do empregador em dispensar o empregado que, embora não cometa falta
grave, possui limitações pessoais à produção e de outro lado, protege o trabalhador
que é dependente, também economicamente, da relação de emprego:
Restringi-la apenas aos casos de justa causa ou falta grave pode
significar séria restrição à dinâmica necessária da relação de
emprego, com graves consequências ao próprio sistema produtivo.
Nenhuma empresa tolerará em seus quadros o empregado
incapacitado ou inapto, com limitações de ordem pessoal ou
localizadas em seu comportamento. Também, jamais funcionará com
eficiência se mantiver relações de emprego improdutivas, das quais
não mais precisa, em virtude de transformações ou mudanças
estruturais, que tornaram desnecessários alguns postos de trabalho.
(...)
Por outro lado, esquecer o sentido social da proteção e segurança do
emprego e relegá-lo ao mero jogo das forças econômicas é o mesmo
que reduzir à barbárie as relações sociais e aceitar que o progresso
econômico deve ser conseguido a qualquer custo, mesmo que o
homem se transforme em meio e não em fim deste
desenvolvimento80.
É incessante a busca, pelo Direito do Trabalho, do equilíbrio entre o
interesse econômico do empregador em dispensar, e o interesse social do
empregado em garantir a sua sobrevivência através do emprego. Neste aspecto,
reside a dificuldade na conciliação de interesses naturalmente contraditórios.
Alcançar o equilíbrio entre a dispensa e a segurança no emprego é o desafio de
todos os sistemas jurídicos atuais.
Em que pese o sistema brasileiro privilegiar a dispensa motivada,
diante da inércia legislativa, para aplicação do artigo 7º, I, da CRFB utiliza-se o artigo
10, I, do ADCT, que assegura o pagamento de quatro vezes a porcentagem prevista
na lei nº 5.107/1966, que tratava do FGTS.
80
SILVA, Antônio Álvares da. Proteção contra a dispensa na nova constituição. Belo Horizonte:
Del Rey, 1991. p. 111.
66
Esta lei foi revogada, vigorando, atualmente, a Lei nº 8.036, de 11 de
maio de 1990, cujo artigo 18, §1º estipula a multa devida para observância do artigo
10, I, do ADCT equivalente a quarenta por cento do montante de todos os depósitos
realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho81.
Não obstante a natureza, originariamente, temporária do artigo 10, I, do
ADCT, o fato é que este dispositivo está sendo aplicado desde 1988 e enraizou-se
no nosso ordenamento.
O mandado de injunção 114/SP, distribuído em 17/05/1989 ao Ministro
Relator Octavio Gallotti, em que se discutia a omissão do artigo 7º, I, CRFB não foi
conhecido em razão do disposto no artigo 10, I, ADCT, pois não restou identificada a
mora legislador constituinte. Destacamos a ementa publicada em 19/02/1993:
Mandado de injunção, para suprimento da omissão do Congresso
Nacional, no elaborar a lei complementar prevista no art. 7, I, da
Constituição. Mora não configurada, porquanto suprida, embora
provisoriamente, pelo próprio legislador constituinte, no art. 10 do ato
das disposições constitucionais transitórias, não se achando, então,
inviabilizado o exercício do direito reclamado. Pedido de que não se
conhece.
Ainda a respeito da omissão legislativa, em 2007, foi realizada a 1ª
Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada pelo TST, pela
Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (ANAMATRA), pela Escola
Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT) e
do Conselho Nacional das Escolas de Magistratura do Trabalho (CONEMATRA) com
o intuito de promover o debate sobre propostas de enunciados enviadas por
81
Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado
a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes
ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo
das cominações legais. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)
§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada
do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos
realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente
e acrescidos dos respectivos juros.
67
bacharéis em Direito, juízes, procuradores e juristas, com caráter acadêmico e não
jurisprudencial, selecionadas pela Comissão Científica do tribunal sobre sete grande
temas: direitos fundamentais e as relações de trabalho; contrato de emprego e
outras relações de trabalho; lides sindicais: direito coletivo; responsabilidades civis
em danos patrimoniais e extrapatrimoniais; acidente do trabalho e doença
ocupacional; penalidades administrativas e mecanismos processuais correlatos; e
processo na Justiça do Trabalho.
Foram aprovados 79 enunciados, entre eles o enunciado 2 que tratou
da força normativa do artigo 7º, I, CRFB diante da omissão legislativa:
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS – FORÇA NORMATIVA.
I – ART. 7º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EFICÁCIA
PLENA. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. DIMENSÃO
OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE
PROTEÇÃO. A omissão legislativa impõe a atuação do Poder
Judiciário na efetivação da norma constitucional, garantindo aos
trabalhadores a efetiva proteção contra a dispensa arbitrária.
II – DISPENSA ABUSIVA DO EMPREGADO. VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL. NULIDADE. Ainda que o empregado não seja
estável, deve ser declarada abusiva e, portanto, nula a sua dispensa
quando implique a violação de algum direito fundamental, devendo
ser assegurada prioritariamente a reintegração do trabalhador.
III – LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA PROVA.
Quando há alegação de que ato ou prática empresarial disfarça uma
conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais,
incumbe ao empregador o ônus de provar que agiu sob motivação
lícita.
Em que pese tal enunciado não representar o posicionamento
consolidado do TST, demonstra a relevância do tema e a intenção de se conferir a
máxima efetividade ao comando constitucional. No entanto, escapa do objeto de
estudo desta dissertação a análise das teorias que tratam da eficácia da norma
jurídica82.
82
Sobre o tema, consultar: ALEXY, Robert. Trad. Virgílio Afonso da Silva. Teoria dos Direitos
Fundamentais. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos
fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª
ed. ver. atual. e ampl.; 2ª tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010; SILVA, Virgílio Afonso
da. Direitos fundamentais. Conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2010.
68
Neste contexto, entendemos que o artigo 10, I, do ADCT não cumpre a
finalidade da proteção pensada pelo legislador constituinte e um dos motivos é
evidente: o artigo 10, I, do ADCT confere mesmo tratamento à dispensa arbitrária e
à dispensa sem justa causa, sem distinguir a indenização dos outros direitos que
viriam a ser assegurados pela lei complementar para cada uma das modalidades de
dissolução do contrato de trabalho.
Entendemos, ainda, que a lei não admite palavras inúteis. Ao inserir, no
artigo 7º, I, da CRFB o termo “arbitrária” e o termo “sem justa causa”, o legislador
quis proteger a relação de emprego dessas duas formas de dispensa. Por isto,
passamos a conceituar a dispensa arbitrária e a dispensa sem justa causa.
Para tratar dos conceitos da dispensa arbitrária e dispensa sem justa
causa, valemo-nos dos ensinamentos de Pedro Paulo Teixeira Manus que, em sua
obra Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa. Aspectos do direito material e
processual do trabalho, trouxe importante contribuição para o desenvolvimento do
posicionamento adotado nesta dissertação83.
A dispensa sem justa causa, para mencionado autor: “é o ato de
desfazimento do contrato de trabalho que, embora o empregador apresente razões
de ordem subjetiva, não se funda em ato faltoso cometido pelo empregado84”.
Trata-se de ato razoável, não fundado em falta cometida pelo
empregado, que seria hipótese de dispensa por justa causa. A dispensa sem justa
causa, portanto, deve ser fundada em razão de ordem técnica, econômica, ou
financeira, devidamente comprovada. Como tais motivos não estão relacionados
com a conduta culposa ou dolosa do empregado, são considerados motivos de
ordem objetiva.
Entendemos como motivo de ordem técnica aquele relacionado à
estrutura empresarial, incluindo-se, nessa seara, alterações tecnológicas ou
mecânicas e a falta de capacidade ou aptidão do empregado para o
83
84
São Paulo: Malheiros, 1996.
Ibid., p. 50.
69
desenvolvimento da função, que não pode ser avaliado razoavelmente durante o
contrato de experiência. Além disso, deve haver certo grau de tolerância pelo o
empregador, pois é natural o desgaste físico e mental ou a diminuição da
produtividade do empregado em razão da idade ou doenças adquiridas durante o
pacto laboral. O trabalhador não é uma mera máquina produtiva; tampouco produz
em níveis constantes e invariáveis.
As outras razões que motivam a dispensa sem justa causa estão
relacionadas diretamente à capacidade econômica ou financeira da atividade
empresarial que justificam a dispensa do empregado, como por exemplo, falta de
matéria-prima, crise que ameace a própria sobrevivência da empresa, drástica
redução de venda e comercialização de produtos, e mudança de metodologia de
produção.
Em todas as hipóteses, para que tais justificativas sejam aceitáveis, o
empregador deverá demonstrar correta conduta no comando da atividade
empresarial, não tendo ocorrido o problema por sua culpa ou dolo, fato que se
caracterizaria como má gestão empresarial, o que, como é óbvio, não poderia
beneficiá-lo.
Em qualquer um desses casos, por se tratar de dispensas motivadas,
mas injustas, cabe ao empregador indenizar o empregado em decorrência do poder
de direção e do controle do risco da atividade econômica conferidos a ele em
decorrência da aplicação dos artigos 2º e 3º, da CLT85.
85
Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da
atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os
profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras
instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica
própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,
solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador,
nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
70
O pagamento de indenização é prescindível apenas se configurada a
justa causa praticada pelo empregado, isto porque a justa causa correspondente ao
ato faltoso, cuja gravidade é suficiente para ensejar a ruptura do contrato de
trabalho, sem ônus para a outra parte, aspecto já abordado em capítulo anterior.
Se, no entanto, houver dispensa sem motivação subjetiva ou objetiva,
estamos diante de uma dispensa arbitrária. Neste caso, não há qualquer justificação
plausível ou razoável a fundamentar o ato do empregador. A dispensa arbitrária,
portanto, é aquela imotivada, sem qualquer amparo socialmente justificável.
O conceito da dispensa arbitrária não foi totalmente esquecido pelo
legislador ordinário, no entanto, é aplicável apenas aos titulares da representação
dos empregados nas CIPA. O legislador ordinário, concedeu por meio da Lei nº
6.514/1977, nova redação ao art. 165, da CLT, conceituando a despedida arbitrária
como aquela que não se fundar em motivo disciplinar técnico, econômico ou
financeiro, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado 86.
Embora com conceito semelhante ao acima exposto, o artigo 165, da
CLT é aplicável somente a empregado que possuir estabilidade especial, cuja
dispensa é nula e, portanto, fica garantida a reintegração87.
Seriam exemplos da dispensa arbitrária todas as formas de dispensa
discriminatória: discriminação racial ou religiosa, em discriminação de sexo, estado
civil, ou idade, em razão de sequela de acidente ou doença contraída pelo
empregado, ou aquelas retaliativas, caracterizadas como uma represália a uma
atitude legítima do empregado em, por exemplo, ingressar com reclamação na
Justiça do Trabalho para cobrar direitos, ou ainda aquelas que visam precarizar a
86
Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer
despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico,
econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça
do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de
ser condenado a reintegrar o empregado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
87
Sobre o tema, consultar: ALMEIDA, Renato Rua de. O regime geral do direito do trabalho
contemporâneo sobre a proteção da relação de emprego contra a despedida individual sem
justa causa – estudo comparado entre a legislação brasileira e as legislações portuguesa,
espanhola e francesa. Revista LTr legislação do trabalho nº 71/07, p. 339 e SILVA, Antônio Álvares
da. Proteção contra a dispensa na nova constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 1991. p. 253-255.
71
relação de emprego, como ocorre, por exemplo, nas dispensas para obstar a
elevação dos salários (rotatividade da mão-de-obra) ou a obtenção de uma
estabilidade no emprego garantida por norma coletiva.
Em análise dos conceitos acima apontados, verificamos que a
dispensa arbitrária é, portanto, hipótese grave de dissolução do contrato de trabalho
e diante da inexistência de qualquer motivação socialmente aceitável ou da
existência de justificativa torpe, deve ser tratada de modo diverso daquela dispensa
em que há motivação do empregador para fazê-la. Nesse sentido é o
posicionamento de Pedro Paulo Teixeira Manus:
Cumpre, então, onerar este tipo de despedida arbitrária de forma
acentuada, pois não pode o ato do empregador que despede
premido por um motivo de ordem empresarial, ser nivelado ao ato de
outro empregador que despede imotivadamente.
(...) Ser dispensado por problemas de ordem técnica, econômica e
financeira é menos grave do que ser despedido sem um motivo
objetivo, aparente, o que permite supor razões de ordem pessoal
negativas não confessáveis e que pode implicar em dificuldades
futuras de nova colocação no mercado88.
Jorge Luiz Souto Maior resume o tema, sustentando, ainda, que a
dispensa discriminatória seria uma modalidade de dispensa diferente da dispensa
arbitrária:
Assim, aplicados os preceitos constitucionais e legais, sob o âmbito
individual, passam a existir quatro tipos de dispensa: a) a imotivada
(que ora se equipara à dispensa arbitrária); b) a motivada (mas, sem
justa causa); c) a com justa causa (art. 482 da CLT (LGL\1943\5)); e
d) a discriminatória (prevista na Lei 9.029/95).
A dispensa imotivada equipara-se à dispensa arbitrária e é proibida
constitucionalmente.
A dispensa motivada (ou sem justa causa) dá ensejo ao recebimento
pelo empregado de uma indenização equivalente a 40% sobre o
FGTS.
A dispensa com justa causa, devidamente comprovada, nos termos
do art. 482 da CLT (LGL\1943\5), provoca a cessação do vínculo
sem direito a indenização.
88
Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa. Aspectos do direito material e processual do
trabalho. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 62.
72
A dispensa discriminatória vem expressa quanto à definição e aos
seus efeitos na Lei 9.029/95, dando ensejo à reintegração ou
indenização compensatória.
A dispensa que não for por justa causa ou não se embasar em
motivo suficiente, como dito, considerar-se-á arbitrária e, portanto,
não está autorizada ao empregador. Quanto aos efeitos não se pode
entender que à dispensa arbitrária aplica-se a indenização de 40%
do FGTS, pois que isto equivaleria a dizer que dispensa sem justa
causa e dispensa arbitrária são a mesma coisa, e, evidentemente,
não são. A dispensa sem justa causa não tem base em uma causa
considerada "justa" pela lei (art. 482, CLT (LGL\1943\5)), mas deve
possuir uma causa (um motivo), sob pena de ser considerada
arbitrária89.
A jurisprudência, na análise do tema e, diante da inexistência de
previsão legal para o conceito de dispensa arbitrária, utiliza os requisitos legais para
caracterização de dano moral (artigo 5º, X, CRFB; artigos 186 e 927, do Código
Civil) para amparar os trabalhadores dispensados nessas modalidades:
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO.
DISPENSA INOPORTUNA. CIÊNCIA DA RECLAMADA ACERCA
DO ESTADO DE SAÚDE DO RECLAMANTE. A responsabilização
civil do empregador, por danos morais pressupõe a ocorrência
concomitante da prática de ato ilícito ou com abuso de direito (culpa
ou dolo), do dano (prejuízo material ou moral) e do nexo causal entre
o ato praticado pelo empregador e o dano sofrido pelo trabalhador.
Sem a conjugação de todos esses requisitos, não se há de falar em
responsabilidade. Na hipótese, não houve nexo de causalidade, pois
o fato de o empregado ter sido dispensando, apesar de estar doente,
não configura, por si, ato ilícito. Não se constata nenhum ato
discriminatório capaz de ensejar o dolo necessário para a
caracterização, no presente feito, do dano moral. Indenização
indevida. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá
provimento. (TST. RR 322-70.2010.5.08.0115. Data de publicação
31/08/2012. Relator Ministro Pedro Paulo Manus, 7ª Turma.
Disponível em www.tst.jus.br. Acesso em 27.01.2013)
RECURSO DE REVISTA. DOENÇA GRAVE. ALCOOLISMO.
DISPENSA ARBITRÁRIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
1. Trata-se de hipótese de empregado portador de síndrome de
dependência do álcool, catalogada pela Organização Mundial de
Saúde como doença grave, que impele o portador à compulsão pelo
consumo da substância psicoativa, tornado-a prioritária em sua vida
89
Proteção contra a dispensa arbitrária e aplicação da convenção nº 158. Revista Justiça do
Trabalho. Porto Alegre: HS, nº 247: 7-21.
73
em detrimento da capacidade de discernimento em relação aos atos
cotidianos a partir de então praticados, cabendo tratamento médico.
2. Nesse contexto, a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa da
empresa, ainda que sem justa causa, contribuiu para agravar o
estado psicológico do adicto, culminando em morte por suicídio.
3. A dispensa imotivada, nessas condições, configura o abuso de
direito do empregador que, em situação de debilidade do empregado
acometido de doença grave, deveria tê-lo submetido a tratamento
médico, suspendendo o contrato de emprego.
4. Desse modo, resta comprovado o evento danoso, ensejando,
assim, o pagamento de compensação a título de dano
extrapatrimonial ou moral.
5. O dano moral em si não é suscetível de prova, em face da
impossibilidade de fazer demonstração, em juízo, da dor, do abalo
moral e da angústia sofridos. O dano ocorre "in re ipsa", ou seja, o
dano moral é consequência do próprio fato ofensivo, de modo que,
comprovado o evento lesivo, tem-se, como consequência lógica, a
configuração de dano moral, exsurgindo a obrigação de pagar
indenização, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal. (TST.
RR 1957740-59.2003.5.09.0011. Data de publicação 04/02/2011.
Ministro Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª turma.
Disponível em www.tst.jus.br. Acesso em 27.01.2013)
Demissão sem justa causa. Abalo familiar. Dano moral. A filha do
reclamante tinha apenas doze anos e experimentou, por conta das
atitudes da empregadora, situação no mínimo contraditória em
relação ao caráter de seu pai. Natural se afigurou a possibilidade de
substituição do sentimento de desconstrução da figura paterna pelo
da própria culpa - não viesse a filha a desencadear falta de memória
em relação à contradição traumática dos fatos, num mecanismo de
defesa psíquica menos perceptível e talvez até mais problemático para, como dito, não aceitar esse sentimento de decepção em
relação à pessoa de seu pai. Se foi demitido, o foi porque não
“prestava” ou por “minha culpa”, em sendo assim melhor se sentir
culpada. Nessas situações, parece inegável que crianças, préadolescentes, ou mesmo adolescentes, assumam a culpa dos fatos
na defesa da imagem que têm de seus pais. No mínimo não se
apercebeu a empregadora de que aquele pai, com mais de vinte e
um anos de trabalho na empresa, e que também tivera a filha
convidada para o evento de integração entre família e empresa, na
quinta-feira (25.07.10), - em elogio e prestígio à figura dos pais
empregados – seria demitido sem justa causa na segunda-feira
(02.08.10). Manifesta a culpa da empregadora, por incúria ou
negligência que seja em relação ao abalo familiar que causou. Não
se discute o direito potestativo do empregador resilir o contrato
individual de trabalho - e que, diga-se de passagem, não é ilimitado
como todo direito, mesmo aqueles com determinado grau de
discricionariedade como é o direito de demitir seus subordinados discute-se sim, sua inoportunidade em malferimento aos direitos de
personalidade. Basta supor que se o reclamante soubesse que
quatro dias depois - contabilizando aqui uma folga e um final de
semana - seria demitido da empresa, seguramente não teria levado
sua filha neste evento, pois assim estaria expondo sua família e
irresponsavelmente contribuindo para a existência de uma
74
perturbação no centro da vida social. Tanto isso é verdade que, a
bem conhecida Constituição Federal de 1998, quando afirma em seu
artigo 226 que a “A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado” (destaquei), traduz sua importância como célula
vital da sociedade. Diante desta orientação maior, certamente, não
se poderá negar que prejuízos desta ordem como aqui
experimentados por esta família afeta seguramente o equilíbrio
social. Finalmente, se desatenção ou desencontro de informações
houve entre o departamento pessoal - encarregado dos trâmites da
demissão e agendamento de sua data - e a preparação do evento
festivo que levou a filha do reclamante à empresa, pouco importa,
posto o que significou foi o inegável choque familiar causado com
esse desprezo, sobretudo diante da afirmação da reclamada em
defesa (fl.52) de que “são situações corriqueiras de um evento”. (TRT
2ª região. RO 0189000-42.2010.5.02.0372. Data de publicação
07/10/2011. Desembargador Relator Valdir Florindo, 6ª turma
Disponível em www.trt2.jus.br. Acesso em 27.01.2013).
DISPENSA ARBITRÁRIA. DANO MORAL. PROVA. Ainda que
indiscutível o abalo sofrido por quem recebe a comunicação de
dispensa - sobretudo quando se trata de um empregado que presta
serviços, por vários anos, ao mesmo empregador -, pelo fato natural
de se sentir preterido em relação a outro funcionário, isso não implica
presunção de prejuízo moral, cabendo ao autor demonstrar que a
reclamada, não apenas teve a intenção de lhe prejudicar, mediante a
dispensa praticada, como ainda fez o fato repercutir publicamente, de
modo a atingir a sua reputação perante os demais membros da
sociedade. (TRT 12ª região. RO 00195.2008.015.12.00.7. Data de
publicação 10/12/2008. Desembargador Relator Gerson P. Taboada
Conrado, 3ª Turma) Disponível em www.trt12.jus.br. Acesso em
27.01.2013)
Diante do modo como está organizado o atual ordenamento jurídico
brasileiro, acima discutido, e do exercício feito pela jurisprudência para corrigir a
ausência de regulamentação específica, buscaremos, nos próximos capítulos,
apontar alguns parâmetros que possam servir de inspiração para o modelo
brasileiro, como a Convenção nº 158, da OIT e a legislação de Portugal, pois é
tarefa da lei complementar prevista pelo legislador constituinte harmonizar tal
conflito90.
Antes
disso,
no
entanto,
faz-se
necessário
a
análise
das
consequências decorrentes da aplicação da dispensa sem justa causa e da
dispensa arbitrária, uma vez que trouxemos, acima, a distinção dos dois conceitos.
90
Nesse sentido: SILVA, Antônio Álvares da. Proteção contra a dispensa na nova constituição.
Belo Horizonte: Del Rey, 1991. p. 123.
75
3.3. Efeitos da aplicação da dispensa individual arbitrária ou sem justa causa
Defendemos, no início deste trabalho, a importância da proteção do
trabalho e, consequentemente do vínculo jurídico que une empregado e o
empregador. A própria evolução da normatização constitucional demonstrou a
crescente preocupação com a relação de emprego.
O artigo 7º, I, CRFB sinaliza o resultado dessa evolução legislativa e
entendemos ser necessária e urgente a sua regulamentação.
Nesse sentido, já afirmou Segadas Viana:
(...) sem a intervenção do Estado, os interesses individuais entram
em conflito. O forte esmaga o fraco. Ao Estado, compete velar para
que as relações de trabalho sejam reguladas segundo a justiça e a
equidade, e para que nos ambientes de trabalho ‘não seja lesada,
nem no corpo nem na alma, a dignidade da pessoa humana’91.
Com a valorização do trabalho humano, e dentro deste conceito está a
proteção da manutenção do emprego, o Direito do Trabalho atinge a sua finalidade:
garantia da paz e harmonia sociais, e o tratamento da dispensa do empregado não
podem dissociar-se destes conceitos.
Assim, é essencial a regulamentação do artigo 7º, I, CRFB para tratar
dos efeitos de cauda uma das formas das dispensa nela indicadas.
Deste modo, entendemos que a consequência da aplicação de uma ou
outra forma de dispensa deve ser diferente, e esta regulamentação seria esperada
da lei complementar determinada pelo legislador constituinte.
A penalidade a ser imposta na ocorrência da dispensa arbitrária deve
ser maior do que aquela aplicada à dispensa sem justa causa pelo próprio conceito
de cada uma dessas modalidades de dispensa, conforme exposto acima.
91
Instituições de Direito do Trabalho. 21ª ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 92.
76
Como a CRFB não adota mais o regime da estabilidade plena, não
caberia na regulamentação dessas dispensas a previsão de reintegração. A
reintegração seria cabível nos casos em que a própria dispensa é vedada: são os
casos em das estabilidades provisórias. Havendo a dispensa, o ato é nulo e,
portanto, guardadas as devidas peculiaridades da teoria da nulidade no Direito do
Trabalho, o empregado deve ser reintegrado no seu posto de trabalho.
Assim, a indenização para dispensa arbitrária deverá ser mais severa
do que aquela prevista para a dispensa sem justa causa, mas não há nessas
hipóteses o direito à reintegração. Nos casos de dispensa arbitrária, corrobora para
a ideia do não cabimento da reintegração a própria incompatibilidade de
reestabelecimento do convívio entre empregador e empregado, que sofreu uma
dispensa sem qualquer motivação socialmente justificada92.
Nos casos em que restar configurada a dispensa discriminatória, que a
nosso ver não deixa de ser arbitrária, são ainda mais especiais. A Lei nº 9.029, de
13 de abril de 1995, determina que, se houver o rompimento da relação de trabalho
por ato discriminatório, além do direito à reparação moral, permite que o empregado
opte pela readmissão ou por uma indenização:
Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório,
nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral,
faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288,
de 2010)
I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de
afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas,
corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;
II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de
afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
Destaca-se ainda, a recente criação da Súmula nº 443, do TST
prevendo a presunção de dispensa discriminatória em caso de empregado portador
92
Em sentido contrário, verificar MAIOR, Jorge Luiz Souto. Proteção contra a dispensa arbitrária e
aplicação da convenção nº 158. Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS, nº 247: 7-21, em
que defende a reintegração inclusive em face da dispensa arbitrária em decorrente do artigo 7º, I, da
CRFB assegurar o pagamento de indenização, “dentre outros direitos”.
77
de HIV ou outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, hipótese em que
o empregado teria direito à reintegração93.
Verificamos que há uma tendência legislativa e jurisprudencial para,
nos casos de dispensa discriminatória, determinar-se a reintegração ao emprego,
embora não seja essa a solução extraída da análise da evolução normativa
constitucional sobre a proteção da relação de emprego e a teoria das nulidades
aplicada ao Direito do Trabalho.
No entanto, diante da previsão legal (artigo 1º, da Lei nº 9.029/1995),
ainda que decorrente de lei ordinária, e não de lei complementar como exigido pelo
legislador constituinte, no sentido de que é proibida a dispensa discriminatória, a
violação da forma prescrita em lei torna o ato nulo, na forma do artigo 166, IV, do
Código Civil94 e, portanto, cabível a readmissão.
Também caberia à lei complementar regulamentar a forma de
apuração dos fatos envolvidos para justificação da dispensa aplicada; se seria
utilizada instância extrajudicial ou se a análise da validação da dispensa seria
apenas judicial.
É o que defende Pedro Paulo Teixeira Manus:
É preciso que o legislador se ocupe, tanto da conceituação de
despedida arbitrária e sem justa causa, quanto da forma de apuração
segura e rápida para que os fatos envolvidos sejam, na medida do
possível, registrados corretamente, assegurando melhor análise
judicial.
Pode-se assegurar melhor forma de colheita de prova dos fatos
cogitando de instância pré-judicial, composta de representantes de
trabalhadores, com garantia de emprego, que assegure, tão logo se
93
Súmula nº 443, TST. “DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR
DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res.
185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Presume-se discriminatória a despedida de
empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito.
Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”
94
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for
ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as
partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a
lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei
taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
78
constate determinada ocorrência, sua apuração. A colheita da prova
de imediato torna muito mais autêntica esta mesma prova e dificulta
a deturpação dos fatos ocorridos..
A seguir, apurados os fatos como efetivamente ocorreram, as partes
seguramente estarão mais estimuladas para uma composição direta.
Mas, ainda que ingressem em juízo, podendo produzir provas
complementares, se necessário for, o processo será muito mais ágil,
garantindo diminuição do número de feitos e possibilidade da Justiça
do Trabalho atender ao fim que se destina, que é a justiça rápida.
Assim, como primeira providência, sob a ótica processual, necessário
se faz buscar meios de agilizar o trabalho judicial, sendo esta
apuração pré-judicial dos fatos um meio viável, servindo, acima de
tudo, como estímulo para a composição direta95.
Antônio Álvares da Silva faz interessante análise sobre a submissão da
dispensa individual aos tribunais do trabalho, questionando se tais tribunais ao
analisarem os motivos da dispensa estariam assumindo o papel de gestão do
empregador, as regras de livre concorrência e de competição econômica. Outro
aspecto relevante é a interferência da demora do provimento judicial nas
providências empresariais que devem ser tomadas no momento oportuno, o que
poderia comprometer a própria sobrevivência da empresa. Por outro lado, sem a
interferência do Poder Judiciário também, a vontade do empregador prevalece
ilimitadamente sobre o interesse social do empregado96.
Nesse contexto, para conciliar os diferentes aspectos acima citados,
entendemos que os conflitos extremos devem ser levados ao Poder Judiciário, que
representa o Estado na composição de interesses opostos na busca da pacificação
social. De fato, não cabe ao Poder Judiciário intervir, previamente, nas decisões
empresariais ordinárias. O poder de gestão do empregador deve ser respeitado não
só porque decorre do próprio conceito da relação empregado-empregador prevista
nos artigos 2º e 3º da CLT: ao assumir o risco da atividade econômica, o
empregador passa a dirigir a atividade empresarial, garantido, ao empregado, o
pagamento de sua remuneração mensal, mas também porque decorre da garantia
constitucional do direito à propriedade, da livre iniciativa e da livre concorrência
(artigo 5º, XXII e artigo 1º, IV e 170, II e V, CRFB).
95
Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa. Aspectos do direito material e processual do
trabalho. Malheiros Editores: São Paulo, 1996. p. 126-127.
96
Proteção contra a dispensa na nova constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 1991. p. 123-129.
79
Assim, a participação a posteriori do Poder Judiciário é admitida nos
casos em que o empregador extrapola os limites do poder de gestão, violando os
direitos assegurados ao empregado.
Nesse contexto, entendemos que a dispensa motivada goza de
presunção de veracidade em decorrente dos princípios da boa-fé que regem os
negócios jurídicos e as relações contratuais previstos nos artigos 113 e 422, do
Código Civil97.
Nesse sentido, cabível a ponderação feita por Teresa Negreiros98:
Na promoção de uma ética de solidariedade contratual, o princípio da
boa-fé opera de diversas formas e em todos os momentos da
relação, desde a fase de negociação à fase posterior à sua
execução, constituindo-se em fonte de deveres e de limitação de
direitos de ambos os contratantes.
Assim, cabe ao empregador, no momento da dispensa, informar a
motivação para a dissolução do vínculo contratual, gozando tal informação de
presunção de veracidade, ainda que relativa, e em decorrência do princípio da boafé que rege a relação contratual.
O Tribunal Superior do Trabalho atribui presunção de veracidade
relativa no tocante às anotações feitas na carteira profissional do empregado:
Súmula nº 12 do TST:
“CARTEIRA PROFISSIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003. As anotações apostas pelo empregador na carteira
profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure",
mas apenas "juris tantum".”
97
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de
sua celebração. (...)
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé.
98
Teoria do contrato: novos paradigmas. 2ª ed. Renovar: São Paulo, 2006. p. 119.
80
Do mesmo modo, no momento da rescisão, as anotações feitas no
termo de rescisão do contrato de trabalho (TRCT) também gozarão de presunção de
veracidade.
Cabe ao empregado infirmar as alegações do ex-empregador,
demonstrando a ocorrência de uma dispensa arbitrária ou discriminatória, como fato
constitutivo do seu direito (artigo 818, da CLT99 c/c artigo 333, I100, do CPC).
A Súmula 212, do TST que trata do princípio da continuidade da
relação de emprego, é aplicável apenas aos casos em que a prestação de serviços
e a própria dispensa são negadas pelo empregador101.
Para auxiliar nosso estudo na tarefa de esmiuçar o papel da lei
complementar, que maior efetividade traria ao artigo 7º, I, CRFB, passaremos, no
próximo capítulo, a analisar o padrão internacional de dispensa: a Convenção nº
158, da OIT.
99
Artigo 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Artigo 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.
101
Súmula nº 212, TST: “DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20
e 21.11.2003. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de
serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego
constitui presunção favorável ao empregado.”
100
81
4. PADRÃO INTERNACIONAL: CONVENÇÃO N° 158, DA ORGANIZAÇÃO
INTERNACIONAL DO TRABALHO
A Convenção n° 158, da OIT, que estabelece normas sobre o término
da relação de trabalho por iniciativa do empregador e outras aspectos dele
decorrentes, entre eles, a proibição da despedida imotivada e o direito de defesa
prévia pelo empregador nos casos de dispensa, foi aprovada no Brasil pelo Decreto
Legislativo n° 68, de 16 de setembro de 1992, sendo ratificada em 5 de janeiro de
1995 e promulgada em 10 de abril de 1996, através do Decreto n° 1.885. A vigência
nacional se deu a partir de 05 de janeiro de 1996.
Nesse contexto, esclarecemos que a Convenção nº 158 ingressou no
ordenamento brasileiro como norma constitucional antes da vigência da emenda
constitucional nº 45, que acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 5º, observando o
trâmite previsto no artigo 5º, §2º, da CRFB.
Em 01 de agosto de 1996, foi distribuída a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.480 pela Confederação Nacional do Trabalho (CNT)
e pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), sustentando que os artigos 04 a
10, da Convenção nº 158 seriam inconstitucionais sob aspecto formal porque o ato
internacional, mesmo incorporado ao sistema de direito positivo interno, não poderia
atuar como sucedâneo da lei complementar exigida pela CRFB, e também sob
aspecto material, pois a mencionada Convenção, ao assegurar a possibilidade
reintegração do trabalhador dispensado, divergiu do sistema constitucional que
apenas consagraria a reintegração compulsória do empregado arbitrariamente
demitido.
O STF reconheceu, na decisão da medida cautelar da mencionada
ADI, que não haveria inconstitucionalidade formal da ratificação da Convenção nº
158: por votação majoritária, o tribunal deferiu o pedido de medida cautelar para, em
interpretação conforme a Constituição e até final julgamento da ação direta, afastar
qualquer interpretação que, divorciando-se dos fundamento jurídicos do voto do
relator, Ministro Celso de Mello, e desconsiderando o caráter meramente
82
programático das normas da Convenção nº 158, da OIT, venha a tê-las como
autoaplicáveis,
desrespeitando,
desse
modo,
as
regras
constitucionais
e
infraconstitucionais que especialmente disciplinam, no vigente sistema normativo
brasileiro, a despedida arbitrária ou sem justa causa dos trabalhadores. Nesse
contexto, destacamos trecho importante da ementa:
A Convenção nº 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior
intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no
plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de
legislação dirigida ao legislador interno, não consagrou, como única
conseqüência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato
de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem,
em sua legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no
emprego. Pelo contrário, a Convenção nº 158/OIT expressamente
permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu
próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa
que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a
prática nacionais, adotando, em conseqüência, sempre com estrita
observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição
brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/ou da
indenização compensatória. Análise de cada um dos Artigos
impugnados da Convenção nº 158/OIT (Artigos 4º a 10).
Assim, verifica-se que para o STF, a Convenção nº 158, da OIT seria
compatível com o nosso ordenamento e a lei complementar prevista no artigo 7º, I,
da CRFB, regulamentaria as questões remanescentes em aberto da própria
Convenção.
Em 27 de junho de 2001 o processo foi extinto em razão da perda
superveniente de seu objeto, decorrente da denúncia da Convenção nº 158, da OIT
pelo Brasil.
O Brasil denunciou a Convenção nº 158, da OIT em 20 de dezembro
de 1996, através da publicação do Decreto nº 2.100, o que gerou muita controvérsia
em torno de sua validade, pois se questionou a observância do prazo conferido pela
Convenção para que a denúncia pudesse ser praticada.
83
A denúncia da Convenção fundou-se no disposto no artigo 17, § 1°,
que estabelece:
Todo membro que tiver ratificado a presente Convenção poderá
denunciá-la no fim de um período de dez anos, a partir da data da
entrada em vigor inicial, mediante um ato comunicado, para ser
registrado, ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho.
A denúncia tornar-se-á efetiva somente um ano após a data de seu
registro.
A Convenção nº 158 foi aprovada na 68ª reunião da Conferência
Internacional do Trabalho realizada em 1982 e entrou em vigor no plano
internacional em 23 de novembro de 1985. Assim, a denúncia poderia ocorrer,
passado o período de dez anos, em 1995. O Brasil denunciou a Convenção nº 158,
da OIT, em 20 de dezembro de 1996, através da publicação do Decreto nº 2.100, o
que observaria a normativa internacional.
Em consulta ao sítio da OIT verificamos que 34 países ratificaram a
Convenção nº 158, entre eles: Austrália, França, Etiópia, Venezuela, Portugal,
Espanha, Finlândia, Suécia, Sérvia, Ucrânia e Nigéria. O Brasil foi o único país a
denunciá-la. Para a OIT, a denúncia feita pelo Brasil foi válida e atendeu à normativa
internacional.
No
entanto,
na
ordem
nacional,
dois
pontos
controvertidos
alimentavam a discussão acerca da denúncia da Convenção nº 158 pelo Brasil. O
primeiro era o fato do Governo brasileiro não ter respeitado o prazo de dez anos de
vigência da Convenção, prazo que se contaria da data da ratificação pelo Brasil102.
O outro aspecto se referia à ausência da autorização dada pelo Congresso Nacional
ao Poder Executivo para denúncia da Convenção. A solução, no primeiro caso foi
apontada pela própria OIT: o prazo deveria ser contado da data em que a
Convenção passou a ter vigência no plano internacional (23 de novembro de 1985),
ou seja, poderia ser denunciada a partir do dia 23 de novembro de 1995. No
102
Neste sentido, SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima.
Instituições de Direito do Trabalho. 21ª ed. São Paulo: LTr, 2003. v. II. p. 1486.
84
segundo, o costume foi a fonte do Direito: o Brasil sempre denunciou convenções
internacionais mediante ato unilateral do Poder Executivo, sem intervenção do
Legislativo. O Brasil, à época, já havia denunciado sete convenções internacionais
(números 3,4,7,41,81,96,110) sem a oitiva do Congresso Nacional.
Nesse contexto, registramos que tramita, no STF, a ADI nº 1625,
proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG)
e pela Central Única dos Trabalhadores (CUT), que requer a declaração da
inconstitucionalidade do Decreto nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996, que
denunciou a Convenção nº 158, da OIT, em razão da não observância do artigo 49,
I, da CRFB103.
Os Ministros Maurício Corrêa e Carlos Britto julgaram a ação
procedente em parte, para, emprestando ao Decreto nº 2.100/1996, interpretação
conforme ao artigo 49, I, da Constituição Federal, determinar que a denúncia da
Convenção 158, da OIT condiciona-se ao referendo do Congresso Nacional, a partir
do que produz a sua eficácia plena. O Ministro Nelson Jobim julgou improcedente a
ação e o Ministro Joaquim Barbosa julgou-a totalmente procedente, para declarar a
inconstitucionalidade do decreto impugnado por entender não ser possível ao
Presidente da República denunciar tratados sem o consentimento do Congresso
Nacional.
O julgamento está suspenso desde 06 de agosto de 2009, em razão do
pedido de vistas da Ministra Ellen Gracie, atualmente já aposentada.
No entanto, a despeito de todas as discussões travadas à época sobre
o assunto, o fato é que, enquanto não finalizado o julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 1.625, a Convenção nº 158 não é aplicada no país104.
103
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
104
Nesse sentido se pronunciou a 5ª turma TST no julgamento do recurso de revista nº 9350043.2002.5.15.0088, cujo acórdão foi publicado em 16 de outubro de 2009 de lavra da Ministra Kátia
Magalhães Arruda.
85
Feitas estas considerações sobre as discussões que envolveram sua
ratificação e sua denúncia, passaremos a analisar a importância da Convenção n°
158, da OIT, no sistema de proteção da relação de emprego, como inspiração para o
modelo brasileiro.
4.1. A importância da Convenção n° 158, da Organização Internacional do
Trabalho para o sistema brasileiro de proteção da relação de emprego.
O artigo 4° da Convenção nº 158, da OIT estabelece que a relação de
trabalho extinguir-se-á apenas quando houver uma causa justificada relacionada
com a capacidade ou o comportamento do trabalhador ou baseada nas
necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço105.
Arnaldo Süssekind explica os motivos que se relacionam à capacidade
do empregado:
Justificando essa norma, o documento-base submetido à
Conferência acentuou que os motivos válidos para a despedida
referente à capacidade do trabalhador contemplam as seguintes
hipóteses: a carência de qualificações ou de capacidade para
cumprir o trabalho para o qual foi contratado; o trabalho
deliberadamente deficiente ou a incapacidade permanente para
trabalhar resultante de enfermidade ou acidente106.
Verifica-se uma nítida preocupação com a proteção da relação de
emprego, ideia reforçada pelos artigos 5° e 6° que enumeram hipóteses não
configuradoras das causas que justificam o término da relação de trabalho pelo
empregador, entre elas: a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades
sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento de empregador,
durante as horas de trabalho; b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou
atuar ou ter atuado nessa qualidade; c) apresentar uma queixa ou participar de um
procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou
105
Art. 4. Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso
uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas
necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.
106
Direito Constitucional do Trabalho. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 149.
86
regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes; d) a
raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a
religião, as opiniões políticas, a ascendência nacional ou a origem social; e) a
ausência do trabalho durante a licença-maternidade; e f) ausência temporária do
trabalho por motivo de doença ou lesão107.
Outro aspecto que reitera a preocupação com a manutenção da
relação de emprego é o enunciado pelo artigo 7°108: o direito à defesa prévia do
empregado como condição para a sua despedida, sendo que caberá ao empregador
o peso da prova de causa justificada para o término da relação de trabalho (artigo
9°, a)109.
Importante destacar que o artigo 8º assegura ao trabalhador a revisão
do término da relação de trabalho por um organismo neutro. No entanto, será
considerada renúncia ao direito de recorrer a um destes organismos se o
107
Art. 5. Entre os motivos que não constituirão causa justificada para o término da relação de
trabalho constam os seguintes: a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais
fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho; b)
ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade; c)
apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por
supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas
competentes; d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a
religião, as opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social; e) a ausência do trabalho
durante a licença-maternidade.
Art. 6. 1. A ausência temporal do trabalho por motivo de doença ou lesão não deverá constituir causa
justificada de término da relação de trabalho. 2. A definição do que constitui uma ausência temporal
do trabalho, a medida na qual será exigido um certificado médico e as possíveis limitações à
aplicação do parágrafo 1 do presente artigo serão determinadas em conformidade com os métodos
de aplicação mencionados no artigo 1 da presente Convenção.
108
Art. 7. Não deverá ser terminada a relação de trabalho de um trabalhador por motivo relacionados
com seu comportamento ou seu desempenho antes de se dar ao mesmo a possibilidade de se
defender das acusações feitas contra ele, a menos que não seja possível pedir ao empregador,
razoavelmente, que lhe conceda essa possibilidade.
109
Art. 9. 1. Os organismos mencionados no artigo 8º da presente Convenção estarão habilitados
para examinarem as causa alegadas para justificar o término da relação de trabalho e todas as
demais circunstâncias relacionadas com o caso e para se pronunciar sobre o término ser ou não
justificado. 2. A fim do trabalhador não estar obrigado a assumir por si só o peso da prova de que seu
término foi injustificado, os métodos de aplicação mencionados no artigo 1 da presente Convenção
deverão prever uma ou outra das seguintes possibilidades, ou ambas: a) caberá ao empregador o
peso da prova da existência de uma causa justificada para o término, tal como foi definido no artigo 4
da presente Convenção; b) os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção estarão
habilitados para decidir acerca das causa alegadas para justificar o término, levando em conta as
provas apresentadas pelas partes e em conformidade com os procedimentos estabelecidos pela
legislação e as práticas nacionais.
87
trabalhador não tiver exercido tal direito dentro de um prazo razoável após o término
da relação110.
A Convenção ainda garante o direito ao aviso prévio (artigo 11111) e,
em casos de despedida imotivada do empregado, a anulação da dispensa, a sua
reintegração ou indenização ou outra reparação apropriada (artigo 10)112.
Nas hipóteses de terminação da relação de emprego, o artigo 12
assegura o direito: a) a uma indenização por término de serviços ou a outras
compensações análogas, cuja importância será fixada em função, entre diretamente
pelo empregador ou por um fundo constituído através de cotizações dos
empregados; ou b) a benefícios do seguro desemprego, de um sistema de
assistência aos desempregados ou de outras formas de previdência social, tais
como benefícios por velhice ou por invalidez, sob as condições normais às quais
esses benefícios estão sujeitos; ou c) a uma combinação de tais indenizações ou
benefícios.
Nos casos em que o término da relação de emprego ocorrer por
motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, o empregador deverá
oferecer aos representantes dos trabalhadores interessados (artigo 13) e à
autoridade competente (artigo 14), as informações justificadoras da conduta. A
110
Art. 8. 1. O trabalhador que considerar injustificado o término de sua relação de trabalho terá o
direito de recorrer contra o mesmo perante um organismo neutro, como, por exemplo, um tribunal, um
tribunal do trabalho, uma junta de arbitragem ou um árbitro. 2. Se uma autoridade competente tiver
autorizado o término, a aplicação do parágrafo 1 do presente artigo poderá variar em conformidade
com a legislação e a prática nacionais. 3. Poder-se-á considerar que o trabalhador renunciou a seu
direito de recorrer contra o término de sua relação de trabalho se não tiver exercido tal direito dentro
de um prazo razoável após o término.
111
Art. 11. O trabalhador cuja relação de trabalho estiver para ser dada por terminada terá direito a
um prazo de aviso prévio razoável ou, em lugar disso, a uma indenização, a não ser que o mesmo
seja culpado de uma falta grave de tal natureza que seria irrazoável pedir ao empregador que
continuasse a empregá-lo durante o prazo do aviso prévio.
112
Art. 10. Se os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção chegarem à conclusão
de que o término da relação de trabalho é injustificado e se, em virtude da legislação e prática
nacionais, esses organismos não estiverem habilitados ou não considerarem possível, devido às
circunstâncias, anular o término e, eventualmente, ordenar ou propor a readmissão do trabalhador,
terão a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que for
considerada apropriada.
88
aplicação de tais dispositivos poderá ser limitada pela legislação local ao número de
empregados dispensados113.
Podemos concluir, diante dos preceitos acima expostos, que a
Convenção n° 158, se produzisse efeitos em nosso ordenamento, poderia,
materialmente, incorporar-se ao regime previsto no artigo 7°, I, da CRFB, que
privilegiou a dispensa motivada.
No entanto, como a regulamentação da dispensa motivada guarda
nuances que impactam na ordem econômica, financeira, cultural e social, não se
afasta a necessidade da lei complementar para desempenhar este papel e
disciplinar, com minúcias, a procedimentalização da dispensa motivada, como quis o
legislador constituinte.
O legislador local deverá analisar a melhor forma de aplicação dos
ditames orientadores da Convenção nº 158, da OIT, avaliando o alcance e a
compatibilidade
com
o
nosso
ordenamento
jurídico.
Não
falamos
de
constitucionalidade da Convenção nº 158, da OIT porque esta análise cabe ao STF.
113
Art. 13. 1. Quando o empregador prever términos da relação de trabalho por motivos econômicos,
tecnológicos, estruturais ou análogos: a) proporcionará aos representantes dos trabalhadores
interessados, em tempo oportuno, a informação pertinente, incluindo os motivos dos términos
previstos, o número e categorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados pelos mesmos e o
período durante o qual seriam efetuados esses términos; b) em conformidade com a legislação e a
prática nacionais, oferecerá aos representantes dos trabalhadores interessados, o mais breve que for
possível, uma oportunidade para realizarem consultas sobre as medidas que deverão ser adotadas
para evitar ou limitar os términos e as medidas para atenuar as consequências adversas de todos os
términos para os trabalhadores afetados, por exemplo, achando novos empregos para os mesmos. 2.
A aplicação do parágrafo 1 do presente artigo poderá ser limitada, mediante os métodos de aplicação
mencionados no artigo 1 da presente Convenção, àqueles casos em que o número de trabalhadores,
cuja relação de trabalho tiver previsão de ser terminada, for pelo menos igual a uma cifra ou uma
porcentagem determinadas do total do pessoal. 3. Para os efeitos do presente artigo, a expressão
‘representantes dos trabalhadores interessados’ aplica-se aos representantes dos trabalhadores
reconhecidos como tais pela legislação ou as práticas nacionais, em conformidade com a Convenção
sobre os representantes dos trabalhadores, 1971. Seção B Notificação à autoridade competente
Art. 14. 1. Em conformidade com a legislação e a prática nacionais, o empregador que prever
términos por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, deverá notificá-los o mais
breve possível à autoridade competente, comunicando-lhe a informação pertinente, incluindo uma
exposição, por escrito, dos motivos dos términos previstos, o número e as categorias dos
trabalhadores que poderiam ser afetados e o período durante o qual serão efetuados esses términos.
2. A legislação nacional poderá limitar a aplicabilidade do parágrafo 1 do presente artigo àqueles
casos nos quais o número de trabalhadores, cuja relação de trabalho tiver previsão de ser terminada,
for pelo menos igual a uma cifra ou uma percentagem determinadas do total de pessoal. 3. O
empregador notificará às autoridades competentes os términos referidos no parágrafo 1 do presente
artigo com um prazo mínimo de antecedência da data em que seriam efetuados os términos, prazo
que será especificado pela legislação nacional.
89
Falamos
em
compatibilidade
porque,
ainda
que
o
STF
declarasse
a
constitucionalidade da Convenção nº 158, da OIT – e como já informado no tópico
anterior, esta análise foi prejudicada em razão da denúncia da Convenção – não
necessariamente seria compatível com o nosso ordenamento. É necessário que a
norma constitucional – e esta seria a hierarquia da Convenção nº 158, da OIT se
vigente no nosso ordenamento – atinja a sua eficácia social. Do mesmo modo, a lei
complementar que regulamentará os procedimentos para a dispensa motivada não
poderá ignorar os costumes e a realidade socioeconômica do país para, analisando
os preceitos orientadores da Convenção nº 158, da OIT possa aplicá-los do modo
mais compatível com esta realidade.
Nesse contexto, citamos como exemplo a análise para aplicação dos
artigos 8º e 10 que tratam da consequência da dispensa imotivada e do artigo 12º,
que trata das possibilidades de ressarcimento do trabalhador dispensado
motivadamente.
Já defendemos, anteriormente, que a norma constitucional não
consagrou a tese do direito potestativo do empregador, tampouco, como regra geral
a teoria da nulidade. O direito de dispensar o empregado é limitado a um motivo
socialmente justificável e diante do dano causado ao empregado, que perde a fonte
da sua subsistência, deve ser reparado, na intensidade proporcional ao tipo de
dispensa efetivada (sem justa causa ou arbitrária). A nulidade da dispensa é
declarada apenas para os casos de estabilidades provisórias. Esta é, inclusive, a
posição de Renato Rua de Almeida:
Na verdade, o regime geral brasileiro da proteção da relação contra
despedida individual sem justa causa, em seu texto constitucional,
não consagrou a teoria da nulidade, que resulta na estabilidade
geral do emprego, tendo a reintegração no emprego como
conseqüência jurídica por excelência, mas previu simplesmente uma
ilicitude pela prática da despedida individual sem justa causa, ao
ensejar ao empregado o dano da perda de emprego, e a
consequente obrigação de repará-lo com o pagamento de uma
indenização compensatória a ser regulamentada pela legislação
complementar114.
114
O regime geral do direito do trabalho contemporâneo sobre a proteção da relação de
emprego contra a despedida individual sem justa causa – estudo comparado entre a legislação
brasileira e as legislações portuguesa, espanhola e francesa. Revista LTr legislação do trabalho
nº 71/07. p. 336/345.
90
Assim,
diante
da
opção
do
nosso
ordenamento
jurídico,
a
regulamentação da readmissão prevista no artigo 10 deverá ser interpretada e
aplicada restritivamente, devendo ser priorizada a possibilidade de pagamento de
indenização ou outra reparação, como por exemplo, a inserção do trabalhador em
outro emprego.
Do mesmo modo, caberá ao legislador local a opção por uma das
possibilidades indicadas no artigo 12 da mencionada Convenção (indenização ou
benefícios do seguro desemprego, ou ainda, as duas medidas), avaliando a
compatibilidade com as características socioeconômicas do país, as políticas
públicas de fomento e manutenção do emprego e ordenamento jurídico vigente, para
não
inviabilizar
o
processo
de
desenvolvimento
ou
sobrecarregar
desproporcionalmente a atividade empresarial que, em última análise, é a
responsável por gerar e manter empregos.
Destacamos que, em 14 de fevereiro de 2008, o presidente Luís Inácio
Lula da Silva submeteu a mencionada Convenção novamente à análise do
Congresso Nacional para que fosse ratificada, fato que retomou os debates de
ordem socioeconômica, especialmente entre os empregadores e os entes
representativos de classe.
A polêmica, objetivamente, relacionou-se às causas consideradas
razões para a extinção do contrato de trabalho - motivada por comportamento do
empregado (dispensa por justa causa, já tratada anteriormente) por fatores
econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos - que deverão ser comprovadas
pelo empregador.
A dificuldade do empregador reside no fato de que o encargo
probatório envolverá a justificativa da necessidade da dispensa, a comunicação
prévia e em tempo hábil, a colheita de informações que comprovem a motivação da
dispensa, entre outros, o que acarreta no desenvolvimento de uma nova estrutura
para a dispensa do empregado.
91
Nesse contexto, o Departamento Intersindical de Estatística e Estudos
Socioeconômicos (DIEESE)115, publicou, em março de 2008, a nota técnica nº 61,
que analisa o impacto do regime adotado pela Convenção nº 158, da OIT no sistema
brasileiro.
O aspecto mais interessante analisado resume-se na rotatividade de
mão-de-obra existente no mercado de trabalho: por vezes, a atividade empresarial
sustenta-se porque, ao alternar a mão-de-obra contratada, consegue redistribuir os
encargos sociais de cada relação de emprego contratada. E, nesse contexto, a
dispensa individual sem justa causa correspondeu, em 2007, a aproximadamente
60% das modalidades de dissolução contratual:
Ajudam a compor esta rotatividade os benefícios oferecidos pelas
políticas públicas governamentais como o recebimento do seguro-desemprego e a
multa indenizatória prevista nos casos de dispensa sem justa causa.
115
Dados extraídos do sítio do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos
(DIEESE): www.dieese.org.br. Acesso em 13/11/2012.
92
Nesse contexto, o DIEESE apresentou uma estimativa do custo mínimo
da demissão sem justa causa no Brasil, que apresentamos abaixo:
A) Custo do aviso prévio
Em 2007, foram demitidos 7,56 milhões de trabalhadores sem justa
causa no Brasil, segundo os dados do Cadastro Geral de
Empregados e Desempregados (Caged). A média de salários desses
trabalhadores foi de R$ 742,24 (Tabela 1). Admitindo-se que as
empresas pagaram esse valor médio de aviso prévio para cada
empregado demitido, chega-se ao montante total no ano de R$ 6,06
bilhões, incluindo os 8% do FGTS.
B) Custo da multa do FGTS
Para o cálculo do valor pago como multa do FGTS (50%), foram
utilizados os dados do FGTS de 2006 como aproximação do valor
para o ano de 2007. O montante do saque do FGTS foi de R$ 29,68
bilhões. Desse valor, 67,2% foram sacados devido à demissão sem
justa causa, o que resulta em um total de R$ 19,95 bilhões.
Como o empregador paga 50% de multa sobre o valor do saque,
estima-se que o total pago pelos empregadores referente à multa do
FGTS foi de R$ 9,975 bilhões.
C) Custo total da demissão
Com base nos cálculos anteriores, estimou-se um total de R$ 16,035
bilhões gastos pelas empresas com a demissão de trabalhadores
sem justa causa.
D) A redução de custo salarial das empresas com a rotatividade
Os empregados admitidos ao longo de 2007 receberam salários
menores que os empregados desligados no mesmo período.
E, com base nos dados apontados acima, prossegue no estudo
admitindo as seguintes premissas:
I - os 7,56 milhões de trabalhadores demitidos sem justa causa
recebiam igual à média salarial de R$ 742,24 em 2007.
III - 7,56 milhões de trabalhadores foram contratados para ganhar o
valor de R$ 642,67, média recebida pelos admitidos em 2007,
permanecendo empregados por 12 meses (recebendo também o 13º
salário e 1/3 de férias).
III - A diferença entre o salário dos trabalhadores admitidos e
desligados foi de R$ 99,57.
Feitas estas considerações, o DIEESE concluiu que, o sistema
atualmente vigente, permitiu uma redução de custo de R$ 752,84 milhões por mês
para as empresas e assevera:
93
regulamentar a garantia contra a dispensa imotivada ou arbitrária
implica uma tentativa de buscar equilíbrio entre um sistema rígido,
que impede qualquer tipo de dispensa, exceto a da “justa causa”, e
um sistema, como o brasileiro, que garante ampla liberdade do
empregador na demissão do empregado. É razoável reconhecer a
possibilidade de dispensa em algumas situações, mesmo na
ausência de “justa causa”. Todavia, não se pode esquecer o sentido
social da proteção e segurança do emprego, a menos que se queira
relegá-lo ao mero jogo das forças econômicas. Assim, a busca
permanente de equilíbrio entre a segurança no emprego e a
liberdade de dispensa dos trabalhadores deve ser assumida como
um objetivo da sociedade brasileira.
Percebemos, assim, que a eventual alteração do sistema de proteção
da relação de emprego atualmente vigente no Brasil traria impactos econômicos e
financeiros à estrutura organizada pelos empregadores e necessitaria de um suporte
do Poder Público para o desenvolvimento de políticas que permitam, em um período
de transição, a modificação da estrutura sem a paralisação e o engessamento da
atividade econômica.
Feitos os apontamentos necessários sobre o padrão internacional da
motivação da dispensa, passamos à análise dos projetos de lei complementar que
visam à regulamentação do artigo 7º, I, CRFB.
4.2. Projetos de lei complementar
O projeto de lei complementar nº 8/2003, elaborado pelo deputado
Maurício Rands e apresentado em 18 de fevereiro de 2003, visa à regulamentação
do inciso I, do artigo 7º, da CRFB e traz, sucintamente em seis artigos, os conceitos
relacionados ao tema116.
Com relação à tramitação do mencionado projeto, em 03 de dezembro
de 2007, a Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio
(CDEIC) rejeitou o projeto com o fundamento de que a regulamentação sugerida
restringiria as hipóteses de dispensa do empregado, interferindo na gestão das
116
Projeto de lei complementar extraído do sítio da Câmara dos Deputados (www.camara.gov.br).
Acesso em 14/11/2012.
94
corporações
e
onerando
os
custos
do
setor
produtivo,
atrapalhando
a
competitividade que as empresas brasileiras buscam. Para isto, o parecer cita
estudo divulgado em 2004, realizado universidades de Yale e Harvard, que aponta o
Brasil como recordista mundial de regulação trabalhista, e estudo da Escola de
Administração Suíça IMD, que aponta que a competitividade do país caiu de 44ª em
2006, para 49ª em 2007, em uma lista de 55 países.
O parecer também critica a opção entre reintegração ou a indenização
como consequência compensatória da dispensa imotivada, o que afrontaria o poder
diretivo do empregador recomenda a rejeição do projeto de lei complementar.
Em 09 de novembro de 2011, a Comissão de Trabalho, de
Administração e Serviço Público (CTASP) acolheu os argumentos lançados pela
CEDIC, sustentando, em síntese, que a restrição das hipóteses de dispensa do
empregado onera excessivamente os custos do setor produtivo.
O projeto foi encaminhado à Comissão de Constituição, de Justiça e de
Cidadania (CCJC), que emitiu, em 16 de dezembro de 2011, parecer favorável
quanto à constitucionalidade, à juridicidade e à técnica legislativa, sanando a
discussão sobre a constitucionalidade da reintegração prevista no Projeto e a
indenização compensatória prevista no artigo 7º, I, da CRFB. Para a CCJC, “a
constituição exige que uma das formas de compensação do empregado pela
despedida arbitrária ou sem justa causa será a indenização, mas não exclui a
previsão de outras hipóteses, vale dizer, a reintegração no emprego entre elas.”
A justificativa que acompanha o mencionado projeto informa a
necessidade de lei complementar que preencha “o vazio existente desde a
promulgação da Constituição Federal de 1988, cujo art. 7º, I visou proteger a relação
de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa nos termos de lei
complementar.”
Para o referido projeto, a “despedida arbitrária ou sem justa causa” é
aquela em que não se fundar em justo motivo objetivo ou subjetivo (artigo 2º).
95
Os conceitos de justo motivo objetivo ou subjetivo estão previstos nos
artigos 3º e 4º:
Art. 3º. Considera-se justo motivo objetivo autorizativo da despedida
aquele relacionado com necessidade do empregador em virtude de
dificuldade econômica ou financeira, ou reestruturação produtiva.
Art. 4º. Considera-se justo motivo subjetivo autorizativo da despedida
arbitrária ou sem justa causa a indisciplina ou insuficiência de
desempenho do empregado.
Segundo o projeto, o ônus probatório da validade da dispensa é do
empregador (artigo 5º) e a inexistência de prova nesse sentido determina a nulidade
da dispensa com a consequente reintegração ou a indenização, a critério do
empregado (artigo 6º).
Em análise do projeto de lei complementar verificamos que não há
diferença entre os conceitos de dispensa individual sem justa causa e de dispensa
arbitrária, o que empobrece o conteúdo da lei complementar proposta. Ademais,
estaria autorizada a dispensa se demonstrada a motivação econômica e financeira,
a necessidade de reestruturação produtiva, além de indisciplina ou insuficiência de
desempenho do empregado.
A necessidade de reestruturação produtiva estaria englobada na
motivação técnica exposta em tópico anterior deste trabalho e trata-se de importante
hipótese para motivar a dispensa. No tocante à motivação subjetiva, o conceito
previsto no projeto é inútil: indisciplina do empregado já está regulamentada pelo
artigo 482, da CLT como uma das hipóteses de dispensa por justa causa117. A
segunda hipótese (insuficiência de desempenho do empregado) também já está
regulamentada pelo ordenamento: trata-se da desídia, figura também prevista no
artigo 482, da CLT hipótese de dispensa por justa causa118. Portanto, não há
qualquer inovação neste aspecto.
117
Artigo 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (...) h)
ato de indisciplina ou de insubordinação.
118
Artigo 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (...) e)
desídia no desempenho das respectivas funções.
96
O projeto, a nosso ver, tanto na conceituação da dispensa arbitrária e
da dispensa sem justa causa, quanto na indicação dos motivos justificadores para a
dispensa, fica aquém dos aspectos doutrinários levantados neste estudo, e do
padrão internacional acima debatido.
O projeto deixa de acolher as hipóteses da falta de capacidade ou
aptidão do empregado para o desenvolvimento da função ou, ainda, as hipóteses de
dispensa discriminatória - o que seria necessário posto que a norma jurídica
atualmente vigente não goza de hierarquia de lei complementar como requerido pelo
artigo 7º, I, da CRFB - conferindo caráter taxativo àqueles casos previstos no artigo
4º. O projeto, ao optar pela enumeração das hipóteses de motivação da dispensa,
restringe as possibilidades de dispensa e repete casos já regulamentados. Neste
aspecto, não resolve a lacuna da lei.
Ademais, ao deixar de diferenciar a dispensa sem justa causa da
dispensa arbitrária, não fica resolvida a questão da indenização ou outros direitos
previstos para cada uma dessas hipóteses de rompimento do vínculo contratual.
Entendemos, ainda, que o artigo 5º ignora os princípios da boa-fé
contratual ao impor ao empregador o ônus processual, já defendido acima.
A própria Convenção nº 158, da OIT não atribui o ônus da prova sobre
o término da relação de emprego, exclusivamente, ao empregador. O artigo 9º
dispõe sobre duas alternativas sobre o tema: ônus de prova atribuído ao
empregador ou avaliação do tema por organismos neutros (como tribunal ou câmara
arbitral).
Por fim, o artigo 6º é superficial e não resolve as questões decorrentes
da penalidade imposta a cada modalidade da dispensa: qual a gravidade de cada
uma das modalidades? Qual o valor da indenização? A indenização prevista no
projeto pode ser cumulada com indenização por dano material ou por dano moral? A
reintegração inibe o recebimento de indenização por dano moral? Está equilibrada a
relação contratual entre empregador e empregado ao atribuir ao empregado o ônus
de prova e ao empregador a faculdade de optar entre a reintegração ou a
97
indenização? Estas são algumas das questões não resolvidas pelo projeto de lei
complementar, mas que caminham com o tema proposto e não podem ser
ignorados.
O projeto, da forma como se apresentou, não trará benefícios ao
ordenamento e não supre a necessidade de regulamentação do artigo 7º, I, da
CRFB.
Em 17 de julho de 2012, senador Pedro Taques propôs novo projeto de
lei complementar: o projeto de lei do senado nº 274/2012 prevê a regulamentação do
artigo 7º, I, CRFB e tramita em conjunto com o projeto de lei do senado nº 232/2003,
do Senador Paulo Paim, que regulamenta a promoção e defesa do emprego, dispõe
sobre a proteção contra a dispensa imotivada, estabelece medidas e incentivos para
geração de empregos e dá outras providências. Este projeto aguarda parecer da
CCJC119.
Referido projeto trata com maior detalhamento da regulamentação da
despedida arbitrária ou sem justa causa, mas confunde os conceitos e onera
demasiadamente o empregador.
O artigo 2º iguala a dispensa sem justa causa à arbitrária
conceituando-as como a dispensa em que não se fundar na falta grave do
empregado ou em motivos econômicos ou financeiros relevantes. O projeto não
prevê a possibilidade de dispensa por motivos técnicos, o que entendemos ser uma
omissão relevante.
Os motivos financeiros ou econômicos relevantes, cujo ônus de prova
foi atribuído ao empregador, seriam segundo o artigo 2º, § 1º:
I - aqueles decorrentes da necessidade de desativação parcial do
processo produtivo da empresa para preservar sua sobrevivência; e
119
Projeto de lei complementar extraído do sítio do Senado Federal (www.senado.gov.br). Acesso em
18.01.2013.
98
II – aqueles que justifiquem exclusivamente as despedidas coletivas,
assim consideradas as efetivadas simultaneamente e envolvendo,
pelo menos, mais de um trabalhador.
O projeto prevê a necessidade de negociação prévia entre empregador
e sindicado da categoria profissional ou árbitros para a determinação dos critérios
utilizados na seleção de empregados a serem dispensados (artigo 2º, §3º) e veda a
possibilidade de admissão de novo empregado para as mesas funções, sem que a
vaga tenha sido oferecida antes ao empregado dispensado de forma arbitrária ou
sem justa causa.
Tal determinação é importante, mas entendemos que na dispensa
individual terá pouco alcance prático e esvazia o poder de direção do empregador, o
que viola o artigo 2º, da CLT.
Se comprovada, judicialmente, a inexistência de falta grave ou de
motivos econômicos e financeiros relevantes, é assegurado ao empregado
dispensado sem justa causa ou de forma arbitrária (artigo 3º):
I - a sua reintegração ao emprego e o pagamento dos salários e
demais direitos devidos pelo período de afastamento; ou
II – pagamento de verbas indenizatórias com valor equivalente a um
mês e meio de salário, para cada ano trabalhado, ou fração superior
a seis meses de serviço prestado, o pagamento dos salários e
demais direitos devidos pelo período de afastamento e a manutenção
do auxílio-alimentação, vale-transporte, auxílio-creche, bem como
plano de assistência médica, até que encontre novo emprego, por
um período de, no mínimo, seis meses; e
III – o levantamento dos valores relativos ao saldo dos depósitos do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
O descumprimento do mencionado artigo 3º implica na condenação do
empregador no pagamento em dobro das parcelas reconhecidas na sentença e dos
salários até a efetiva reintegração ou de multa em favor do empregado no valor de
duas vezes o montante a que tiver direito (artigo 4º).
99
Para os estabelecimentos com menos de cinco empregados, o projeto
sugere tratamento diverso, assegurando ao empregado o levantamento integral dos
depósitos relativos ao FGTS e o pagamento de indenização equivalente a um mês
de salário para cada ano ou fração superior a seis meses de serviço, sob pena de
ser arbitrada multa no valor de duas vezes o montante da indenização sobre qual o
empregado tiver direito (artigo 6º).
A penalidade imposta ao empregador é excessiva, especialmente
quando vincula o término do pagamento de benefícios e indenização ao novo
emprego a ser obtido pelo trabalhador. A obtenção de novo emprego não está ao
alcance do antigo empregador e possui variáveis decorrentes de postura do próprio
trabalhador e do cenário político e econômico do país. Como será mensurada e
fiscalizada a procura por novo emprego? Quantas entrevistas ou currículos o
trabalhador deve enviar? Como averiguar se há empenho do trabalhador em obter
novo emprego ou comodismo para receber a indenização? Estes são apenas alguns
questionamentos decorrentes do tratamento conferido pelo artigo 3º, que colocam o
trabalhador em uma posição excessivamente confortável e apática em razão da
dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Havendo a reintegração, o projeto confere ao empregado a opção por
romper a relação de emprego, sendo-lhe assegurado o pagamento da indenização
indicada no artigo 3º, II, transcrito acima.
Novamente, há desequilíbrio no tratamento oferecido a empregado e
empregador. Se a opção pela dissolução da relação de emprego é do empregado, a
indenização oferecida não pode ser equivalente àquela atribuída a uma dispensa
mais grave praticada pelo empregador.
A proteção da relação de emprego é uma preocupação da CRFB, mas
este mesmo diploma também protege a propriedade privada e a livre iniciativa. E
diante de todas estas proteções deve ser buscado o equilíbrio na relação
empregado-empregador especialmente no momento de dissolução deste vínculo.
100
O projeto de lei analisado pretende assegurar, ao empregado,
estabilidade no emprego – ressaltando tal aspecto na sua própria justificação – mas,
como já demonstrada anteriormente, esta não foi a opção do legislador constituinte.
O sistema de estabilidade vigente no nosso ordenamento apenas é aplicado para
empregados em situações especiais em que há necessidade temporária de maior
proteção.
Ademais, o projeto de lei exclui os trabalhadores domésticos (artigo 7º),
postura que fere o princípio da isonomia.
Portanto, ainda que este projeto traga maior detalhamento da
procedimentalização da dispensa arbitrária ou sem justa causa, entendemos ser
necessário o amadurecimento dos conceitos trazidos, especialmente para
diferenciar as modalidades de dispensa, bem como das penalidades impostas ao
empregador que estimula uma conduta passiva do empregado. Da forma como
proposto, o projeto de lei complementar aumenta o desequilibro entre os sujeitos da
relação de emprego e este não é o objetivo do Direito do Trabalho, é sim o seu
maior desafio.
101
5. PROTEÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO NA LEGISLAÇÃO PORTUGUESA
Esclarecemos, de início, que o objetivo deste trabalho não é a análise
profunda da legislação comparada e exaurimento do tema. Pretendemos, na
realidade, trazer elementos comparativos da legislação portuguesa para inspiração
do modelo brasileiro.
Optamos, em vez de preparar um estudo comparado, por apresentar
um quadro mais detalhado de um país com características sociais, históricas,
culturais e econômicas próximas às características do Brasil, e que, além de
signatário da Convenção nº 158, da OIT, tivesse procedimentalizado, internamente,
a dispensa individual motivada.
Assim, a opção por Portugal decorreu, além da proximidade decorrente
do processo de colonização que impactou na semelhança de características sociais,
históricas, culturais e econômicas, da constatação do interessante sistema adotado
por este país, especialmente com relação à procedimentalização da dispensa
individual.
Especialmente com relação à economia, que entendemos possuir
papel importante, especialmente para o Direito do Trabalho, assim como no Brasil,
em Portugal, as micro, pequenas e medias empresas respondem significativamente
pelo volume de negócios e em número de trabalhadores.
No Brasil, as micro e pequenas empresas (MPE), em 2010,
respondiam por 99% do total de empresas privadas existentes no País, por 51,6%
dos empregos formais privados e quase 40% da massa de salários, estando
presentes, principalmente, no setor do comércio120:
120
Dados extraídos do Anuário das Pesquisas sobre as Micro e Pequenas Empresas (2011),
elaborado pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE) e disponível
em http://www.biblioteca.sebrae.com.br. Acesso em 13/11/2012.
102
Participação relativa das MPE no total de estabelecimentos, emprego e na
massa de remuneração paga aos empregados formais nas empresas privadas
não agrícolas
Fonte: MTE Rais
Elaboração: DIEESE
Distribuição das micro e pequenas empresas por setor de atividade econômica
Brasil 2000-2010 (em %)
Fonte: MTE Rais
Elaboração: DIEESE
103
Em Portugal, no mesmo ano, 99,7% das sociedades não financeiras
eram compostas por micro, pequena ou medias empresas, responsáveis por 71,22%
do total de número de trabalhadores e por 57,2% do volume de negócios do país,
com predomínio na agricultura e pesca e outros serviços, que englobam atividades
de informação e de comunicação, de consultoria científica, técnicas e similares121:
Nesse
contexto,
verificamos
que,
diante
das
características
semelhantes, Portugal preencheu os requisitos acima mencionados e evidenciou um
interessante modelo para que o Brasil possa se inspirar, com a regulamentação
interna da Convenção nº 158, da OIT.
A Constituição da República Portuguesa, de 1976, garantiu aos
trabalhadores, no seu artigo 53, “a segurança no emprego, sendo proibidos os
despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos”.
121
Dados extraídos da análise setorial das sociedades não financeiras em Portugal 2010/2011,
elaborado pelo Banco de Portugal e disponível em: http://www.bportugal.pt. Acesso em 13/11/2012.
104
O Código do Trabalho Português de 2003, tratava das hipóteses de
cessação do contrato no capítulo IX, admitindo, entre elas, a caducidade, a
revogação, a resolução e a denúncia (artigo 384)122.
Com a alteração legislativa em 2009, o Código do Trabalho Português
desmembrou as hipóteses de cessação do contrato de trabalho em: caducidade,
revogação, despedida por fato imputável ao trabalhador, despedida coletiva,
despedida por extinção do posto de trabalho, despedida por inadaptação, resolução
pelo trabalhador, denúncia pelo trabalhador (artigo 340)123, representando um
avanço na proteção do trabalhador.
Para o objeto deste estudo interessam as causas relacionadas à
despedida por fato imputável ao trabalhador, a despedida por extinção do posto de
trabalho, e a despedida por inadaptação, porque são causas relacionadas à
dispensas individuais lícitas.
Para o ordenamento português, constitui justo motivo para a dispensa,
o comportamento culposo do trabalhador que, pela gravidade, torne impossível a
manutenção da relação de trabalho. Seriam exemplos, a desobediência ilegítima às
ordens emitidas por superiores hierárquicos, a lesão de interesses patrimoniais da
empresa e as falsas declarações relativas à justificação de faltas (artigo 351).
Nestes casos, o empregador deverá comunicar, por escrito, ao
trabalhador, a sua intenção de dispensá-lo, apresentando a nota de culpa com a
descrição detalhada dos fatos a ele imputados (artigo 353).
O trabalhador poderá responder à nota de culpa em 10 dias úteis,
podendo, inclusive, solicitar diligências probatórias (artigo 355). Após manifestação
das partes e parecer emitido por comissão de trabalhadores ou associação sindical,
o empregador terá 30 dias para proferir a decisão fundamentada e por escrito sobre
a dispensa (artigo 357).
122
Extraído do sítio: http://intranet.uminho.pt/Arquivo/Legislacao/RelacaoJuridicaEmprego/L992003.PDF. Acesso em 13/11/2012.
123
Extraído do sítio do Diário da República: http://dre.pt/. Acesso em 13/11/2012.
105
Também é lícita a cessação do contrato de trabalho por extinção do
posto de trabalho, fundamentada em motivos de mercado, estruturais ou
tecnológicos relativos à empresa (artigo 367), desde que se verifiquem os seguintes
requisitos, previstos no artigo 368, 1:
a) os motivos indicados não sejam devidos a conduta culposa do
empregador ou do trabalhador;
b) seja praticamente impossível a subsistência da relação de
trabalho;
c) não existam, na empresa, contratados a termo para tarefas
correspondentes às do posto de trabalho extingo;
d) Não seja aplicável a dispensa coletiva.
Deverá, ainda, ser observada a seguinte ordem de critério para a
dispensa dos profissionais: menor antiguidade no posto de trabalho; menor
antiguidade na categoria profissional; classe inferior na mesma categoria
profissional; e menor antiguidade na empresa (artigo 368, 2).
Também, neste caso, a dispensa por extinção do posto de trabalho
será posterior à realização de comunicação à comissão de trabalhadores, à
comissão intersindical ou à comissão sindical, com a devida justificativa (artigo 369 e
370).
Escoado o prazo para manifestações será proferida, por escrito e com
fundamentação, a decisão sobre a dispensa (artigo 371). Neste caso, o trabalhador
terá direito ao aviso prévio, com a respectiva redução da jornada em 2 dias de
trabalho, além de compensação equivalente a um mês de remuneração base por
cada ano completo de contrato de trabalho (artigo 363, 4 e artigos 364 a 366).
A dissolução do vínculo contratual também poderá ocorrer pela não
adaptação do trabalhador (artigo 373). Nesta hipótese, estão enquadradas as
situações indicadas no artigo 374:
106
a) Redução continuada de produtividade ou de qualidade;
b) Avarias repetidas nos meios relativos ao posto de trabalho;
c) Riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros
trabalhadores ou de terceiros.
O mencionado artigo ainda regulamenta situação especial: para os
trabalhadores que desempenham cargos de complexidade técnica ou de direção a
inadaptação será verificada quando os objetivos previamente acordados por escrito
não forem cumpridos, de tal modo que seja impossível a manutenção da relação de
trabalho.
Ademais, esta modalidade de dissolução contratual só poderá ocorrer
se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos (artigo 375):
a) Tenham sido introduzidas modificações no posto de trabalho
resultantes de alterações no processo de fabricação ou de
comercialização, de novas tecnologias ou equipamentos baseados
em diferente ou mais complexa tecnologias ou equipamentos
baseados em diferente ou mais complexa tecnologia, nos seis meses
anteriores ao início do procedimento;
b) Tenha sido ministrada formação profissional adequada às
modificações do posto de trabalho, sob controle pedagógico da
autoridade competente ou de entidade formadora certificada;
c) Tenha sido facultado ao trabalhador, após a formação, um período
de adaptação de, pelo menos, 30 dias, no posto de trabalho ou fora
dele sempre que o exercício de funções naquele posto seja
suscetível de causar prejuízos ou riscos para a segurança e saúde
do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros;
d) Não exista na empresa outro posto de trabalho disponível e
compatível com a qualificação profissional do trabalhador;
e) A situação de inadaptação não decorra de falta de condições de
segurança e saúde no trabalho imputável ao empregador.
A comunicação da dispensa deverá ser feita por escrito à comissão de
trabalhadores, à comissão intersindical ou à comissão sindical e ao trabalhador
(artigo 376). Novamente, após a concessão de prazo para manifestação da estrutura
representativa dos trabalhadores, um parecer fundamentado será emitido (artigo
377). A decisão do empregador deverá ser fundamentada (artigo 378). Nesta
hipótese, o trabalhador terá direito ao aviso prévio, com a respectiva redução da
jornada em 2 dias de trabalho, além de compensação equivalente a um mês de
107
remuneração base por cada ano completo de contrato de trabalho (artigo 363, 4 e
artigos 364 a 366).
Importante destacar que, para o Código do Trabalho Português, a
dispensa por iniciativa do empregador, como regra, é ilícita se decorrer de motivos
políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, se a razão motivadora da dispensa for
declarada improcedente; se não for observado o procedimento aplicável para cada
modalidade de dispensa; ou se, em caso de trabalhadora grávida ou de trabalhador
em gozo de licença parental, não for solicitado o parecer prévio da entidade
competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres (artigo
381).
No
entanto,
o
ordenamento
português
vai
além
e
trata,
especificamente, das hipóteses de ilicitude da dispensa para cada uma das
modalidades de dissolução do contrato de trabalho.
Assim, as hipóteses específicas para ilicitude da dispensa por fato
imputável ao trabalhador são: não observância dos prazos previstos para o
procedimento disciplinar indicado no artigo 329 ou a invalidade do procedimento. As
causas para a invalidação do procedimento estão relacionadas, em síntese, à
ausência de cumprimento dos prazos ou ao envio das comunicações aos órgãos de
representação do trabalhador (artigo 382).
A ilicitude da dispensa por extinção do posto de trabalho ocorrerá, na
forma do artigo 384, se não forem cumpridos os requisitos previstos no artigo 368, 1,
os critérios referidos no artigo 368, 2, nem as comunicações previstas no artigo 369,
já mencionados acima, e se não tiverem sidos colocados à disposição do
trabalhador, até o término do aviso prévio, a compensação equivalente a um mês de
remuneração base por cada ano completo de contrato de trabalho (artigo 366 c/c
artigo 372) e os créditos vencidos ou exigíveis em virtude de cessação do contrato
de trabalho.
108
A dispensa por inadaptação, regulamentada pelo artigo 385, será ilícita
se não cumpridos os requisitos do artigo 375, I, não realizadas as comunicações do
artigo 376, não colocados à disposição do trabalhador, até o término do aviso prévio,
a compensação do artigo 366 c/c artigo 379 e os créditos vencidos ou exigíveis em
virtude de cessação do contrato de trabalho.
Ademais, a regularidade e licitude da dispensa só será apreciada por
tribunal judicial (artigo 387) e, se declarada a ilicitude, o empregador é condenado,
na forma do artigo 389,1:
a) A indenizar o trabalhador por todos os danos causados,
patrimoniais e não patrimoniais;
b) Na reintegração do trabalhador no mesmo estabelecimento da
empresa, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, salvo nos
casos previstos nos artigos 391º e 392º.
Se constatada mera irregularidade fundada em deficiência de
procedimento por omissão das diligências comprobatórias referidas no artigo 356, 2
(dispensa de trabalhadora grávida ou trabalhador em gozo de licença parental) e 3
(instrução requerida pelo trabalhador) ou a inobservância do prazo referido no artigo
357, 3 (não realização de diligências probatórias requeridas pelo trabalhador) se
declarados procedentes os motivos justificativos invocados para a dispensa, o
trabalhador terá direito apenas à indenização correspondente à metade do valor que
resultaria da aplicação do artigo 391,1, que trata da indenização em substituição da
reintegração a pedido do trabalhador (artigo 389, 2).
Além da indenização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais
causados ao trabalhador, o artigo 390 assegura, ao trabalhador, o recebimento das
retribuições que deixar de auferir desde a dispensa até o trânsito em julgado da
decisão do tribunal que declare a ilicitude da dispensa. Pode-se deduzir das
retribuições mencionadas:
109
a) As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do
contrato e que não receberia se não fosse a dispensa;
b) A retribuição relativa ao período decorrido desde a dispensa até
30 dias antes da propositura da ação, se esta não for proposta nos
30 dias subsequentes à dispensa;
c) O subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período
referido no nº 1, devendo o empregador entregar essa quantia à
segurança social.
A legislação portuguesa prevê, ainda, a indenização em substituição da
reintegração a pedido do trabalhador ou a pedido do empregador.
No primeiro caso, o artigo 391 prevê que o trabalhador poderá optar
por uma indenização, até ao termo da discussão em audiência final de julgamento,
cabendo ao tribunal determinar o seu montante, entre 15 e 45 dias de retribuição
base por cada ano completo ou fração de antiguidade, atendendo ao valor da
retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo
381, citado acima. Esta indenização não poderá ser menor do que três meses de
remuneração base.
A substituição da reintegração requerida pelo empregador ao tribunal
só é admitida para microempresa ou trabalhador que ocupe cargo de administração
ou de direção, com fundamento em fatos e circunstâncias que tornem prejudicial e
perturbador o retorno do trabalhador ao fundamento da empresa. Se excluída a
reintegração pelo tribunal, a indenização será arbitrada entre 30 e 60 dias de
remuneração base por cada não completo do contrato de trabalho ou fração de
antiguidade, não podendo ser inferior a 6 meses de remuneração base (artigo 392).
Ainda em relação à ilicitude da dispensa, o artigo 136 do diploma em
análise, ao tratar da nulidade da cláusula de não concorrência, informa que, se
operada a dispensa ilícita ou resolução com justa causa pelo trabalhador com
fundamento em ato ilícito do empregador, haverá a elevação da indenização, sob
pena de não poder ser invocada a limitação da atividade prevista na cláusula de não
concorrência.
110
O Código do Trabalho Português trata, ainda, da dispensa abusiva,
conceituada como aquela que ocorrer até seis meses após o trabalhador ter
reclamado, legitimamente, contra as condições de trabalho; recusar ordem que
sejam contrárias a seus direitos ou garantias; exercer ou candidatar-se ao exercício
representação coletiva dos trabalhadores; e exercer, ter exercido, pretender exercer
ou invocar os seus direitos ou garantias; e em até um ato após a reclamação ou
outra forma de exercício de direitos relativos a igualdade e não discriminação. Nessa
hipótese o trabalhador poderá optar entre a reintegração e uma indenização
arbitrada entre 30 e 60 dias de remuneração base para cada ano completo, não
podendo ser inferior a 6 meses de remuneração base. Especificamente com relação
à dispensa de empregado que pretenda o exercício de representação coletiva dos
trabalhadores (ou já a exerça), a indenização não deve ser inferior ao valor de 12
meses de remuneração base (artigo 331).
Pela análise os dispositivos legais verifica-se o avanço da legislação
portuguesa que vai ao encontro das diretrizes traçadas pela Convenção nº 158, da
OIT. Mas, tal avanço é relativamente recente e decorreu da necessidade de
adequação da lei à Constituição de 1976 que, como informado acima, passou a
garantir a segurança no emprego e a proteção contra a dispensa sem justa causa ou
por motivos políticos e ideológicos, além dos avanços da economia e da tecnologia:
Em tema de cessão do contrato individual do trabalho, o direito
português sofreu uma evolução digna de nota, aderente às
transformações políticas que Portugal experimentou a partir de 1974,
condicionada pelas exigências da economia e pelas inovações
tecnológicas, assim como influenciada pelo ingresso do país na
Comunidade Econômica Europeia124.
Na Lei do Contrato de Trabalho (LCT), Decreto-lei n. 49.408, de
24.11.1969, admitia-se, como causa de extinção do contrato de trabalho, o mútuo
acordo das partes, a caducidade, a justa causa ou a denúncia com aviso prévio. O
empregador praticamente estava proibido de dispensar o empregado. No entanto, tal
regime não protegia o empregado.
124
ROMITA, Arion Sayão. Proscrição da Despedida Arbitrária: visão comparatista e direito
brasileiro. São Paulo: LTr, 2011, p. 53.
111
A sua rigidez, e embora tivesse como intuito solidificar as relações de
trabalho e combater o desemprego, desestimulava a admissão de novos
trabalhadores e tornou-se necessária a flexibilização das hipóteses de dissolução
contratual.
Nesse contexto, interessante reproduzir, ainda que em parte, a
exposição de motivos do Decreto-lei nº 64-A, de 27 de fevereiro de 1989, fruto das
reformas discutidas para viabilizar o ingresso de Portugal no Mercado Comum
Europeu, em que há o reconhecimento de que se deve buscar o equilíbrio entre a
proteção da relação de emprego e os instrumentos para modernização da economia,
permitindo que as empresas possam se adaptar às necessidades externas oriundas
do próprio Mercado Comum:
A empresa, no mundo moderno, tem de ser essencialmente um local
de realização pessoal e profissional de todos os que ai exercem
actividade. Dai que os elementos potenciadores de conflitualidade
devam ser, tanto quanto possível, eliminados, de modo a que a
segurança e estabilidade no emprego seja compatível com os
indispensáveis esforços de modernização.
Quando se procura forçar de uma forma nítida a actuação numa
dessas componentes, como tem sido o caso da rigidificação da
posição dos trabalhadores que integram os quadros efectivos das
empresas, acaba por se favorecer, como no caso português, a
generalização da contratarão a termo, com a instabilidade e a
precariedade que lhe são inerentes, assim como se criam condições
propiciadoras do aparecimento de sobrecustos por unidade ou bem
produzido, afectando gravemente a competitividade da economia.
Da experiência vivida resulta, assim, claramente, que há que dotar o
sistema de elementos de equilíbrio, consistência e exequibilidade,
objectivos que presidiram, numa óptica evolutiva, a um programa de
revisão da legislação de trabalho.
Assim, para além de posteriores propostas a apresentar em tempo
oportuno, o Governo considera como necessidade prioritária a
revisão dos actuais regimes jurídicos da cessação do contrato de
trabalho, bem como a alteração de alguns aspectos do regime
jurídico da redução e suspensão da prestação de trabalho e, bem
assim, a celebração do contrato de trabalho a termo, do contrato de
trabalho temporário, o funcionamento das agências de colocação em
emprego e a protecção no desemprego, seja pelo regime de
incentivos ao emprego de desemprega os de longa duração, seja
pela melhoria da eficácia do regime de subsídio de desemprego.
Sem prejuízo da coerência sistemática que se pretende assegurar
nesta revisão conjunta, o presente diploma contém apenas a revisão
do regime jurídico da cessação do contrato de trabalho e da
112
celebração do contrato de trabalho a termo, tratando-se os outros
regimes em diplomas autónomos.
Assim na revisão do regime jurídico da cessação do contrato de
trabalho houve a preocuparão de não fomentar o desenvolvimento de
estruturas rigidificantes, que, na prática, acabam por impossibilitar as
empresas de se adaptarem às exigências externas ou, em
alternativa, acabam por lhes impor obrigações que, frequentes vezes,
podem pôr em causa a própria subsistência. E mostra a experiência
que, numa perspectiva de aumento do volume de emprego, um
proteccionismo excessivo desta natureza acaba por ter repercussões
negativas no acesso ao emprego de outros trabalhadores, afectando
o próprio emprego global.
Interessante notar a maturidade do regime português em defender, em
1989, a proteção da relação de emprego sem impor ao empregador estruturas
rígidas que possam comprometer a própria sobrevivência da empresa, fonte do
emprego e da relação que se pretende ver protegida. As diretrizes trazidas pelo
Decreto-lei nº 64-A/1989 foram incorporadas no Código do Trabalho de 2009, das
quais já tratamos acima.
Cumpre observar, no entanto, que o regime português preserva a
estabilidade absoluta ao emprego porque assegura ao trabalhador a opção pela
reintegração ou indenização em todos os casos de ilicitude da dispensa, ao contrário
do regime brasileiro, que assegura a reintegração apenas nos casos de nulidade da
dispensa, e não nos casos de ilicitude da dispensa.
113
CONCLUSÃO
O presente estudo propôs-se a apresentar o contexto histórico do
sistema brasileiro de proteção ao emprego, ressaltando o papel do artigo 7º, I, da
CRFB e a influência da Convenção nº 158, da OIT, tendo em vista que a proteção da
relação de emprego é instrumento essencial ao desenvolvimento socioeconômico do
país
A estabilidade no emprego, uma das primeiras formas de proteção da
relação de emprego, inicialmente configurou-se como uma estabilidade absoluta,
adquirida simplesmente se cumprido o requisito tempo de trabalho. Entretanto, este
sistema possuía falhas, haja vista que os empregadores acabavam rompendo a
relação de emprego antes da aquisição da proteção pelo empregado, que restava
em total desamparo, mesmo na vigência de um regime de estabilidade.
Com a CRFB o sistema de proteção ganhou novas características que
permitiram sua maior efetividade.
A estabilidade passou a se relacionar diretamente com uma condição
específica do empregado (o legislador elegeu circunstâncias que demonstram certa
fragilidade do empregado para protegê-lo), com duração temporária, o que lhe
conferiu o caráter provisório (enquanto durar a circunstância protegida) mas, não
menos eficaz.
O status constitucional atingido pela proteção ao emprego revela a
importância do tema, agora enraizado na base do nosso ordenamento jurídico.
Assim, no Brasil, a regra geral relativa à proteção da relação de
emprego está prevista no artigo 7º, I, da CRFB que proíbe a dispensa arbitrária ou
sem justa causa, vinculada a uma lei complementar (ainda inexistente) que deverá
prever uma indenização compensatória (atualmente, a multa sobre os depósitos ao
FGTS), entre outros direitos.
114
A Convenção nº 158, da OIT poderia inspirar a regulamentação do
regime previsto pelo artigo 7°, I da CRFB na definição da dispensa arbitrária e da
dispensa sem justa causa, bem como dos efeitos da aplicação de cada uma delas.
Do mesmo modo, o Código do Trabalho Português - escolhido para
análise em razão da proximidade decorrente do processo de colonização que
impactou na semelhança de características sociais, históricas, culturais e
econômicas, bem como pela constatação do interessante sistema adotado por esse
país, especialmente em relação à procedimentalização da dispensa individual –
trouxe importante contribuição como legislação paradigma.
A dispensa sem justa causa seria, portanto, ato razoável do
empregador, não fundado em falta cometida pelo empregado. Justifica-se em um
motivo de ordem técnica, financeira ou econômica. Decorreria, em última análise, de
justificativa socialmente aceitável.
A dispensa arbitrária é mais grave. Não possui nenhuma justificativa
socialmente aceitável e compreende todas as formas de dispensa discriminatória discriminação racial ou religiosa, em discriminação de sexo, estado civil, ou idade,
em razão de sequela de acidente ou doença contraída pelo empregado - de
dispensa retaliativa - caracterizadas como uma represália a uma atitude legítima do
empregado em, por exemplo, ingressar com reclamação na Justiça do Trabalho para
cobrar direitos - ou ainda de dispensa que visa precarizar a relação de emprego,
como ocorre, por exemplo, nas dispensas para obstar a elevação dos salários
(rotatividade da mão-de-obra) ou a obtenção de uma estabilidade no emprego
garantida por norma coletiva.
Por ser mais grave do que a dispensa sem justa causa, entendemos
que, na sua regulamentação, a penalidade imposta ao empregador que dispensa
arbitrariamente o empregado deveria ser mais severa e mais gravosa do que a
dispensa sem justa causa, mas motivada.
Defendemos, assim, que a norma constitucional não consagrou a tese
do direito potestativo do empregador, tampouco, como regra geral a teoria da
115
nulidade. O direito de dispensar o empregado é limitado a um motivo socialmente
justificável e, diante do dano causado ao empregado, que perde a fonte da sua
subsistência, deve ser reparado, na intensidade proporcional ao tipo de dispensa
efetivada (sem justa causa ou arbitrária). A nulidade da dispensa seria declarada
apenas para os casos de estabilidades provisórias e provocaria a reintegração do
trabalhador.
Especificamente, em relação à dispensa discriminatória, a Lei nº 9.029,
de 13 de abril de 1995 – em que pese não decorrer da melhor técnica legislativa,
posto que a intenção do legislador constituinte era a regulamentação através de lei
complementar - prevê o direito à reparação moral e a opção entre a readmissão ou
indenização feita pelo trabalhador e já sinaliza o entendimento do legislador
ordinário nos casos de dispensa arbitrária.
No decorrer do presente estudo verificamos, ainda, que além do
conteúdo material desenvolvido acerca das modalidades de dispensa individual,
para efetiva proteção do trabalhador e equilíbrio na relação contratual, é importante
que a lei complementar também regulamente os seus aspectos processuais.
Nesse contexto, entendemos que a dispensa motivada goza de
presunção de veracidade em decorrência dos princípios da boa-fé que regem os
negócios jurídicos e as relações contratuais previstos nos artigos 113 e 422, do
Código Civil.
Assim, caberia ao empregador, no momento da dispensa, informar a
motivação para a dissolução do vínculo contratual, gozando tal informação de
presunção de veracidade, ainda que relativa, em decorrência do princípio da boa-fé
que rege a relação contratual mencionado.
Caberia ao empregado infirmar as alegações do ex-empregador,
demonstrando a ocorrência de uma dispensa arbitrária ou discriminatória, como fato
constitutivo do seu direito (artigo 818, da CLT c/c artigo 333, I, do CPC).
116
Verificamos que os aspectos que envolvem a dispensa individual sem
justa causa ou arbitrária são extremamente relevantes para o desenvolvimento da
proteção da relação de emprego e também para o equilíbrio da relação contratual
mantida entre o trabalhador e o empregador.
Neste trabalho, buscamos evidenciar a importância do tema e os
principais aspectos que podem enriquecer sua discussão, sem nos esquecer do
papel importante que o empregador possui na economia, especialmente na geração
e manutenção de empregos. No nosso entendimento, o sistema que busca apenas a
proteção do trabalhador não é eficaz. O papel do Direito do Trabalho é harmonizar a
proteção do trabalhador com a atuação do empregador que também possui direitos
constitucionalmente garantidos.
Nesse sentido, deve ser construído o entendimento sobre a dispensa
individual sem justa causa e arbitrária bem como a sua forma de aplicação na
prática. Um sistema muito rigoroso enfraquece e onera demasiadamente a relação
de emprego porque causa desequilíbrio no binômio empregado-empregador,
engessando o poder de gestão inerente ao empregador que, por sua vez, buscará
outras formas de desenvolvimento da atividade econômica que o afaste da
necessidade de contratação de empregados e da obrigação de mantê-los com o
emprego, esvaziando-se, assim, todo sistema de proteção da relação de emprego.
117
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