SuMÁRIO
mNCÍPIOS E FUNDAMENTOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO; ATOS ADMINISTRATIVOS:
!PLICAÇOES CONCRETAS
Arbitragem nas parcerias público-privadas
Arbitration in public private partnerships
DIEGO FRANZONI E FERNANDA DAVIDOFF ...... .,., ..... ., .... ., .......................... ., ............ .,.....
13
A responsabilização na Lei Anticorrupção
The liability of legal entities in the Anticorruption Act
SERGIO FERRAZ............................................................................................................
33
PúBLICOS E INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA NA PROPRIEDADE
A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço
público: limites e consequências
The pubfic allocation of private assets owned by pub/ic services concessionaires: limíts and consequences
JuuA ScHuLZ Rom<BERG............................................................................................
51
Cabimento da acumulação remunerada dos cargos públicos de professor e técnico de laboratório
The possibility of cumulating the public positions of Teacher and Laboratory Technícian wíth both incomes
KARLIN ÜLBERlZ NIEBUHR............................................................................................
63
PúBliCOS E ATIVIDADES REGULADAS
Permissões de serviço público na ordem constitucional e serviço municipal de táxis
Permissions of public service on the constitutional arder and the municipal taxi cabs service
WASSilA
ICIT11CfH0<
CALEI RO ABBUD ............................................................................................
81
E CONTRATOS
Poderes do juiz na ação civil pública ambiental
The competences ofthejudge in the environmenta/ class action
Luis ALBERTO THOMPSON FloRES LENZ ........................................................................
103
1O
REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CoNTEMPORÂNEO
2015 • ReDAC 18
PROCESSO E ADMINISTRAÇÃO
A resolução de controvérsias nas concessões de serviço público
Dispute resolution ín publíc concessíon agreements
RoBERTO ZILSCH lAMBAUER .................... .,...................................................................
117
RESPONSABiliDADE DO ESTADO
Responsabilidade civil do Estado por erro judiciário: aspectos conceituais, doutrinarias e jurisprudenciais
Liabili1y af the State for justice miscarrioges: conceptual, theoretical
and case Law ospects
THIAGO fVI1\RRARA E PAULO HENRIQUE MACERA.-ooooo,o oooooo"ooooooooooooooooooooo ooooooooooooooooooo
00
135
DIREITO MuNICIPAl E URBANÍSTICO
Do lixo ao direito: a posição dos catadores de materiais recicláveis no
processo ele transição de um modelo inadequado para um modelo adequado de gestão de residuos sólidos e o regime jurídico das respectivas
atividades administrativas municipais
From trash to law: the positíon of collectors o f recvclable materiais in
transitíon of a ímproper model to a suitable model of solid waste management and the legal regime of its municipal administrative actívitíes
GABRIEL LINO DE PAULA PIRES.....................................................................................
NoRMAS DE PuBLICAÇÃO PARA AuTORES DE ColABORAÇÃO AuTORAL INÉDITA ... ".....
159
173
Bens Públicos
e Intervenção
Administrativa
na Propriedade
A AFETAÇÃO
PÚBLICA DO PATRIMÔNIO PRIVADO DO CONCESSIONÁRIO DE
SERVIÇO PÚBLICO: LIMITES E CONSEOUÊNCIAS
THE PUBLIC ALLOCATION OF PRIVATE ASSETS OWNED BY PUBL/C SERVICES CONCESS/ONAIRES:
LIMITS AND CONSEOUENCES
JuuA ScHULZ ROTENBERG
Bacharel em Direito pela PUC-SP.
Advogada em Demarest Advogados.
[email protected]
ÁREA DO DIREITO: Administrativo
RESUMO: Dentro de um contexto em que é imperiosa a conjugação de esforços entre o Poder Público
e o setor privado para a consecução do interesse
público, em especia I sob a forma da concessão de
serviços públicos, surgem constantes discussões
atinentes às especificidades desta relação. O presente artigo busca endereçar a problemática da
afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público, devido à inevitável
formação de uma estrutura material tendente a
viabilizar a prestação destes serviços. Pretende-se
analisar, a partir dos fundamentos que j ustificam a
afetação, os limites da reversibilidade, para que não
haja abuso por parte da Administ ração, bem como
as consequências práticas da incidência do reg ime
JUrídico de direito público a estes bens.
AssTRACT: With in a context in wh ich joint efforts
between the government and the private
sector are essent ial to achieving the public
interest, especially in the fo rm of public services
concessions, there are constant discussions
about the specificities of this relationship. This
study seeks to address the discussion about
the public allocation of private assets owned
by public services concessionaires, due to the
inevitable establishment of a material structure
intended to enable the provision of these services.
This article intends to analyze, based on the
grounds justifying t he public allocation, the limits
on the reversion of assets in order to prevent any
abuse by the Public Admin istration as well as the
practical consequences from the applicatíon of
t he public law reg ime to those assets.
PALAVRAS-CHAVE: Concessionário de serviço público Patrimônio privado - Afetação pública - Limites da
reversão - Consequências práticas.
KEYWoRos: Public services concessionaires - Priva te
assets - Public allocation - Limits for reversion of
assets- Practical consequences.
SuMARio: 1. Introdução - 2. A concessão do serviço publico - 3. Pri ncípios aplicáveis à prestação
do serviço publico - 4. Fundamentos para a afetação publica do patrimônio do concessionário
- 5. A afetação publica de bens privados do concessionário e os limites da reversibi lidade - 6.
Consequências práticas - 7. Conclusão - 8. Bibliografia.
RorENBERG,Julia Schu lz. A afetação pública do pa trimônio privado do concessionário de serviço publico : li mites econsequências.
Revista de Direito Administrativo Contemporâneo. vol. 18. ano 3. p. 51-60. São Paulo: Ed. RT. maio-jun. 2015.
52
REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO
1.
2015 • REDAC 18
INTRODUÇÃO
Em razão da crescente tendência de se firmar parcerias entre o Poder Público e
o setor privado para garantir a prestação dos serviços públicos, seja pela eficiência
atrelada a esta delegação, seja com vistas a desonerar a Administração Pública,
tomam-se recorrentes e incessantes os debates acerca das nuances da concessão do
serviço público.
Dentre estes debates, merece destaque o surgimento de um patrimônio afetado
à satisfação desta finalidade, em decorrência de toda a estrutura material necessária
para viabilizar e operacionalizar a prestação de serviços públicos pelo concessionário e, bem assim, atender às necessidades públicas correlacionadas.
Com efeito, a par da afetação de bens públicos, verifica-se também, por vezes, a
afetação de bens privados do concessionário, integrantes do seu patrimônio pessoal, eis que vinculados à execução do serviço público .
Sem a pretensão de esgotar o assunto, pretende-se, por meio deste artigo, analisar os fundamentos que justificam a afetação do patrimônio privado do concessionário de serviço público, estudar as limitações desta afetação, bem como depreender algumas consequências práticas decorrentes desta atípica situação.
2. A CONCESSÃO
DO SERVIÇO PÚBLICO
Segundo o art. 175 da CF, a prestação dos serviços públicos não é prerrogativa
exclusiva do Estado, 1 sendo certo que a Administração pode executá-los diretamente ou, mantendo sua titularidade, transferir a exploração a terceiros, mediante
concessão ou permissão.
Com o objetivo de regular estes institutos, foi editada a Lei 8 .98711995 .
A concessão de serviço público, nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"( ... ) é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a
outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio
nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga
pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração de serviço".2
Ou seja, por meio da concessão de serviço público, a Administração pode se
desencarregar da prestação de determinado serviço público por ela titulado, transferindo-a a um agente privado.
Há de se destacar que a delegação da prestação do serviço público ao setor privado não desnatura a sua natureza pública , conforme os dizeres de Alexandre dos
Santos Aragão: "Os serviço~
sua natureza pública: à inici
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da Lei 8.987/1995, que se co1
Pode-se dizer, assim, que
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3.
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À
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regimento jurídico peculiar,,
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3 . Delegações de serviço púb
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4. MEDAUAR, Odete. Direito adrr
5. BANDEJRA DE MELLO, Celso A1
lheiros, 2011 . p. 720.
l. "Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos( ... )."
2. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 278-279.
RorENBERG, Julia Schulz. A afetação pública
do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limit es e consequências.
Revisto de Direito Administrativo Contemporâneo. vol. 18. ano 3. p. 51-60. São Paulo: Ed. RT, maio-jun. 2015.
6. Neste sentido: jusTEN FILHO,
reito administrativo econômico
BATISTA DOS SANTOs; Márcia V<
Schulz. A afetação pública do f
Rev1sto de Direito Administrativo Contempor
RoTENBERG, Julia
t
REDAC 18
BENS PúBLICOS E INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA NA PROPRIEDADE
Santos Aragão: "Os serviços públicos concedidos à iniciativa privada não perdem
sua natureza pública: à iniciativa privada é delegado o seu mero exercício, permanecendo o serviço sob titularidade estatal exclusiva ( ... )" .3
cerias entre o Poder Público e
5 públicos, seja pela eficiência
rar a Administração Pública,
1 das nuances da concessão do
Sendo assim, para garantir o controle do Estado sobre a prestação do serviço
público, que permanece sob sua titularidade, e, por outro lado, assegurar a atratividade ao particular, a concessão pressupõe cláusulas regulamentares, estabelecidas de modo unilateral pela Administração, aliadas a cláusulas financeiras, referentes à intangibilidade do equilíbrio econômico financeiro do contrato.
1to de um patrimônio afetado
1 estrutura material necessária
os públicos pelo concessioná•rrelacionadas.
No âmbito do contrato de concessão, portanto, as partes assumem deveres recíprocos para a consecução do fim almejado, considerando o seu caráter associativo e
organizacional, porém, diante das peculiaridades do seu objeto , justifica-se a existência de prerrogativas em favor do Estado, lastreadas em disposições constitucionais e
da Lei 8.987/1995, que se consubstanciam nas chamadas cláusulas exorbitantes.
rifica-se também, por vezes, a
antes do seu patrimônio pes:o.
Pode-se dizer, assim, que a colaboração do particular na prestação dos serviços
públicos não afasta a incidência de normas de direito público ao instituto, eis que
a Administração mantém um vínculo orgânico com a atividade enquadrada neste
conceito 4 e, a partir daí, decorre o dever de manter a sua execução adequada, para
o pleno atendimento do interesse público.
:, por meio deste artigo, analiimônio privado do concessioafetação, bem como depreena atípica situação.
Deste modo, se para o concessionário esse é um meio para a obtenção de lucro,
para o Estado trata-se de um meio para o alcance do seu objetivo, que consiste na
boa e satisfatória prestação do serviço. 5
•s públicos não é prerrogativa
lÇão pode executá-los diretaJloração a terceiros, mediante
3.
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
Por se tratar de uma categoria particular do Direito Administrativo, sujeita a um
regimento jurídico peculiar, a prestação de serviço público trespassa a aplicação de
princípios específicos e salutares.
tada a Lei 8.987/1995.
laria Sylvia Zanella Di Pietro:
!ministração Pública delega a
1e o execute em seu próprio
meração mediante tarifa paga
1te da exploração de serviço" .2
A doutrina francesa, responsável pelo desenvolvimento d o conceito de serviço
público, 6 costuma apontar três princípios inerentes a tod os os serviços públicos,
quais sejam: (a) mutabilidade, (b) continuidade e (c) igualdade.
ico, a Administração pode se
úblico por ela titulado, trans3. Delegações de serviço público. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico
(REDAE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público. n. 16. nov.-jan. 2009. Disponível em: [www.direitodoestado.com.br/redae.asp]. Acesso em: 17.06.2014.
> serviço público ao setor prie os dizeres de Alexandre dos
4. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2001. p. 339.
5. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antõnio. Curso de direito administrativo . 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011 . p. 720.
liretamente ou sob regime. de contação de serviços públicos ( .. .) ."
6. Neste sentido: jusrEN FILHO, Marçal. Serviço público no direito brasileiro. In: Curso de direito administrativo econômico. CARDozo,josé Eduardo Martins; QUEIRoz, João Eduardo Lopes;
BATISTA DOS SANTos; Márcia Valquíria (org.). São Paulo: Malheiros, 2006. vol. I, p. 376.
278-279.
o de serviço público: limites econsequências.
'aulo: Ed. RT, maio-j un. 2015.
RoTENBERG,Julia Schulz. A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites e consequências.
i
Revista de Direito Administrativo Contemporâneo. vol. 18. ano 3. p. 51-60. São Paulo: Ed. RT, maio-jun. 201 5.
53
54
REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CoNTEMPORÂNEO
2015 • REDAC 18
Maria Syvia Zanella Di Pietro7 e Diógenes Gasparini8 se alinham a esse rol, ao
passo que Celso Antônio Bandeira de Mello,9 com o intento de destacar o papel do
usuário como figura estelar no serviço público, o estende generosamente.
Nesta linha, este último autor ressalta os seguintes princípios em relação ao
serviço público: (a) obrigatoriedade do Estado de prestar o serviço público; (b)
supremacia do interesse público; (c) adaptabilidade; (d) universalidade; (e) impessoalidade; CD continuidade; (g) transparência; (h) motivação; (i) modicidade das
tarifas e (j) controle.
Para balizar a boa e satisfatória execução do serviço público, a Lei 8.987/1995
positivou, não de modo exaustivo, o que se poderia chamar de princípios a serem
observados neste exercício, ou então elementos caracterizados da adequada prestação do serviço, a saber:
"Art. 6.0 Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1. 0 Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continui-
dade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas."
Esta salutar indicação, vale pontuar, decorreu de obrigação insculpida pela própria Constituição Federal, que em seu art. 175, parágrafo único, IV, determinou
que caberia à lei dispor sobre a adequada prestação do serviço público.
De um modo ou de outro, denota-se que tanto a doutrina quanto a legislação
preocupam-se em estabelecer parâmetros para aferir a satisfatória prestação do serviço público e tal preocupação não se mostra desarrazoada.
A definição de elementos e princípios para este fim é absolutamente necessária, em
virtude da importância do instituto do serviço público para a organização estatal e,
também, para possibilitar o controle e fiscalização da atividade, seja pela Administração com relação ao particular prestador, seja pelos maiores interessados, os usuários.
4.
fUN DAMENTOS PARA A AFETAÇÃO PÚBLICA DO PATRI MÔNIO DO
CONCESSIONÁRIO
Dentre os princípios elencados acima, inclusive aqueles referenciados pela doutrina francesa, verifica-se a menção ao princípio da continuidade.
7. Op. cit., p. 101.
8. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
9. Op. cit., p. 685-687.
RorENBERG, Julia
Schulz.Aafetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites econsequências.
Revtsta de Direito Administrativo Contemporâneo. vol. 18. ano 3. p. 51 -60. São Pau lo: Ed. RT, maio-jun. 2015.
Acerca do aludido princípio
"Em razão da necessidade 1
bem como pelo dever do Estado
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Como se vê, o princípio da '
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"A continuidade não impõE:
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to não se traduza em proprieda
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"A concessão de serviço pú.
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10. Administração Pública, concess
p. 195.
11. Idem, p. 195-196.
Ror ENBERG, Julia Schulz. A afetação pública
do pat
Revisto de Direito Administrativo Contemporâr
• REDAC18
.rini8 se alinham a esse rol, ao
intento de destacar o papel do
.ende generosamente.
:ltes princípios em relação ao
prestar o serviço público; (b)
(d) universalidade; (e) impesnotivação; (i) modicidade das
iço público, a Lei 8.987/1995
chamar de princípios a serem
:terizados da adequada presta-
a prestação de serviço adequa.tabelecido nesta Lei, nas nor-
5es de regularidade, continui!, cortesia na sua prestação e
lbrigação insculpida pela pró·ágrafo único, IV, determinou
_o serviço público.
doutrina quanto a legislação
a satisfatória prestação do serzoada.
! absolutamente necessária, em
o para a organização estatal e,
tividade, seja pela AdministraJres interessados, os usuários.
-RIMÔN IO DO
BENS PúBLICOS E INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA NA PROPRIEDADE
Acerca do aludido princípio, ensina Rafael Carvalho Rezende Oliveira:
"Em razão da necessidade da população usufruir determinadas comodidades,
bem como pelo dever do Estado em satisfazer e promover direitos fundamentais, o
serviço público deve ser prestado de forma contínua (ininterrupta)" .10
Como se vê, o princípio da continuidade encontra respaldo na própria garantia
aos direitos fundamentais, imediatamente satisfeitos pela prestação da atividade,
do que resulta, inclusive, a possibilidade de responsabilização civil do Estado e do
delegatário por eventuais falhas na execução dos serviços públicos.
Insta frisar, ainda de acordo com as lições do supramencionado autor, que a
continuidade não significa a absoluta impossibilidade de interrupção:
"A continuidade não impõe, necessariamente, que todos os serviços públicos
sejam prestados diariamente e em período integral. Em verdade, o serviço público
deve ser prestado na medida que a necessidade da população se apresenta, sendo
lícito distinguir a necessidade absoluta da necessidade relativa". 11
Ainda que não seja apropriado tratar do princípio da continuidade como uma
vedação à interrupção, fato é que ele traduz a essencialidade da prestação de serviço público, em virtude da imediata satisfação de necessidades básicas da população. Daí sua inegável importância.
A imprescindibilidade da continuidade do serviço público, por conseguinte,
traz repercussões à esfera de direitos de todos os agentes envolvidos na sua prestação. Neste particular, para o que interessa a este artigo, destaca-se a afetação de
todos os bens vinculados à execução destes serviços.
Com efeito, a concessão de serviço público pressupõe a existência de toda uma
estrutura material tendente a viabilizar a prestação da atividade pelo Estado ou
delegatário, e que se afigura indispensável para este fim.
Este patrimônio, organizado para a prestação de dado serviço público, conquanto não se traduza em propriedade do serviço público, sofre a incidência de um regime peculiar, justamente por conta da sua imprescindibilidade para a continuidade do serviço.
A este respeito, confiram-se as lições de Marçal]usten Filho:
_ueles referenciados pela doumtinuidade.
"A concessão de serviço público produz o surgimento de uma estrutura material, indispensável à execução das atividades necessárias. O contrato de concessão
de serviço público disciplina os diversos aspectos da organização dessa estrutura
l O_ Administração Pública, concessões e terceiro setor. 2. ed_ Rio de janeiro: Lumenjuris, 2011.
p. 195.
11. Idem, p . 195-196.
o de serviço público: limites e consequências.
'aulo: Ed. RT. maio-jun. 2015.
RmENBERG, Julia SchuiL A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites e consequências
Revista de Direito Administrativo Contemporâneo. voi. 18. ano 3. p. 51-60. São Paulo: Ed. RT. maio-jun. 2015.
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56
REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO
2015 • REDAC 18
material. Esse patrimônio afetado a um fim não é de propriedade do serviço público, e não é dotado de personalidade jurídica. É de titularidade pública ou privada,
mas sua afetação à prestação do serviço público produz um regime peculiar. Estes
bens, porque necessários à prestação do serviço público, somente poderão ter outra
destinação se tal não prejudicar a continuidade do serviço" Y
Esta estrutura é composta por bens pessoais do concessionário, aplicados à execução da atividade, e bens da Administração Pública, que são provisoriamente repassados à guarda do concessionário para a prestação do serviço público e, ao final
do contrato, revertem automaticamente ao Poder Público.
Quanto aos bens públicos que compõem o patrimônio do concessionário, vejamos novamente as lições de Marçaljusten Filho:
"Na pendência da concessão, a situação jurídica do concessionário quanto aos
bens públicos é equivalente à de um possuidor, ainda que ele não exercite poderes
sobre a coisa tal como se proprietário fosse". 13
Em razão de sua natureza e por conta da provisoriedade da relação, os bens públicos sempre são retomados pela entidade concedente com o término da concessão, inclusive para que, se o caso, sejam transferidos a um novo concessionário.
No que concerne aos bens privados do concessionário, também pode haver uma
afetação à prestação do serviço público e, por conseguinte, a necessidade de reversão.
Esta afetação, contudo , requer análise atenta no que tange aos seus limites e
consequências , eis que, em certa medida, pode implicar a violação de direitos do
concessionário.
quem seja o seu propriet
concessão se inserem é u:
"A relação jurídica, m
nistrativo se inserem com
nos depara como análoga
Na propriedade, cabe
co, quanto aos bens de u:
quanto se adscreve no us
de resto, fundamental, a:
Nesta conjuntura, son
viço público, eis que afet
regime jurídico de direitc
término do contrato. 15
Como se vê, diferente
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Seguindo este raciocír
uma corrente minoritária
junto de bens reversíveis
bens adquiridos pelo con
seu lucro empresarial.
Afinal, não se tratam c
de estrita titularidade do
Quanto ao tema, a liç~
5. A AFETAÇÃO
PÚBLICA DE BENS PRIVADOS DO CONCESSIONÁRIO E OS LIMITES DA
REVERSIBILIDADE
A relação jurídica na qual se inserem os bens pertencentes ao patrimônio erigido
para a concessão, porque afetados à prestação de serviço público, não é uma relação
de propriedade, como bem apontado por Marçal]usten Filho acima.
A bem da verdade, o que interessa para a incidência deste regime jurídico diferenciado é a destinação dada a estes bens.
A corroborar este posicionamento, insta rememorar a lição de Ruy Cirne Lima,
para o qual o elemento caracterizador de um bem público é a sua destinação pública, de modo que o conceito de domínio público e patrimônio administrativo engloba todos os bens vinculados à atividade administrativa, independentemente de
"Reversão, como a pré
ao término do prazo cont
lhida pelos nossos Tribur
vinculados à prestação de
são, constituem patrimôi
vremente, e, ao final do c
ao concedente. Assim é r
que asseguram a sua ade·
do contrato, formou um :
culado do serviço e sem e
e, por isso, não o seguem
l4. Princípios de direito adn-
12. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 515.
15.
13. Idem, p. 516.
16. Licitação e contrato adm
RoreNBERG, Julia Schulz. A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites econsequências.
RevistodeDireitoAdministrativoContemporôneo. vol. 18. ano 3. p. 51-60. São Paulo: Ed. RT, maio-jun. 2015.
juSTEN FILHO,
Marçal. O
RoreNBERG, Julia Schulz. A afetação públ
Revisto de Direito Administrativo Com
BENS PúBLICOS E INTERVENÇÃO ADM INISTRATIVA NA PROPRIEDADE
?EDAC18
opriedade do serviço públiaridade pública ou privada,
z um regime peculiar. Estes
, somente poderão ter outra
quem seja o seu proprietário. Neste sentido, a relação jurídica na qual os bens da
concessão se inserem é uma relação de administração e não propriedade:
iço".l2
"A relação jurídica, na qual os bens de domínio público e de patrimônio administrativo se inserem como objeto, é a relação de administração , relação que aqui se
nos depara como análoga, mas distinta da propriedade.
:essionário, aplicados à exetue são provisoriamente reo serviço público e, ao final
co.
Na propriedade, cabe ao proprietário a faculdade de exclu ir; no d omínio público, quanto aos bens de uso comum, ao utente, a pretensão a não ser excluído, enquanto se adscreve no uso à destinação do bem. Salva, porém, essa diferenciação,
de resto, fundamental, a analogia entre as duas situação é manifesta" .14
lio do concessionário, veja-
Nesta conjuntura, somente os bens privados imprescindíveis à execução d o serviço público, eis que afetados ao desempenho da atividade, recebem o influxo do
regime jurídico de direito público e, bem assim, devem ser objeto de reversão ao
término do contrato. 15
concessionário quanto aos
ue ele não exercite poderes
.ade da relação, os bens púcom o términ o da concesIm novo concessionário.
o, também pode haver uma
~.a necessidade de reversão.
te tange aos seus limites e
1r a violação de direitos do
Como se vê, diferentemente da hipótese de bens públicos, nem todos os bens
privados do concessionário são reversíveis .
Seguindo este raciocínio, reputa-se equivocado o entendimento defendido por
uma corrente minoritária do Direito Administrativo no sentido de englobar ao conjunto de bens reversíveis, e que compõem a unidade patrimonial da concessão, os
bens adquiridos pelo concessionário por meio de tarifas arrecadadas, isto é, com o
seu lucro empresarial.
Afinal, não se tratam de bens afetados à prestação do serviço público e sim bens
de estrita titularidade do concessionário.
Quanto ao tema, a lição de Hely Lopes Meirelles:
)SIONÁRIO E OS LI MITES DA
:ntes ao patrimônio erigido
público, não é uma relação
Filho acima.
deste regime jurídico dife-
lição de Ruy Cirne Lima,
o é a sua destinação públiônio administrativo englo·a, independentemente de
:1
"Reversão, como a própria palavra indica, é o retorno d o serviço ao con cedente,
ao término do prazo contratual da concessão. Segundo a doutrina dominante, acolhida pelos nossos Tribunais, a reversão só abrange os bens, de qualqu er natureza,
vinculados à prestação d o serviço. Os demais, não utilizados no objeto da concessão, constituem patrimônio privado do concessionário, que deles p ode dispor livremente, e, ao final do contrato, não está obrigado a entregá-los, sem pagamento,
ao concedente. Assim é porque a reversão só atinge o serviço concedido e os bens
que asseguram a sua adequada prestação. Se o concessionário, durante a vigência
do contrato, formou um acervo à parte , embora provin do da empresa, mas d esvin culado do serviço e sem emprego na sua execução, tais bens não lh e são acessórios,
e, por isso, não o seguem necessariamente na reversão" .16
14. Princípios de direito administrativo. S. ed. São Paulo: Ed. RT, 1982. p . 77.
515 .
;erviço público: limites e consequências.
: Ed. RT, maio-jun. 2015.
15.
juSTEN F tLHO,
Marçal. Op. cit. p . 516.
16. Licitação e contrato administrativo. 9. ed. São Paulo: Ed. RT, 1990. p. 302-303
RorENBERG,Julia Schulz.Aafetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público : limites econsequências.
Revista de Direito Administrativo Contemporâneo. vol. 18. ano 3. p. 51 -60. São Paulo: Ed. RT, maio-jun. 2015.
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Entendimento contrário acabaria por desvirtuar o verdadeiro propósito da afetação de bens, que está intimamente ligada à destinação desses e não à titularidade.
Delineadas estas limitações, passemos às consequências práticas da afetação de
bens públicos.
6.
CoNSEOUÊNCIAS PRÁTICAS
A consequência maior da afetação de bens privados do concessionário à prestação do serviço público é a aplicação do regime jurídico de direito público a estes
bens, do que decorre o estabelecimento de limitações e prerrogativas.
Importante não perder de vista que a aplicação deste regime se justifica em prol
do atendimento do princípio da continuidade do serviço público, como tratado
acima.
Sendo assim, durante a execução dos serviços públicos, os bens vinculados a
esta prestação gozarão das restrições atreladas à indisponibilidade de bens, ou seja,
tornar-se-ão inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis.
Sustenta este entendimento Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Quando, pelo contrário, forem prestadoras de serviço ou obra pública, é bem
de ver que os bens afetados ao serviço e às obras em questão são bens públicos e
não podem ser distraídos da correspondente finalidade, necessários que são ao
cumprimento dos interesses públicos a que devem servir.
Com efeito não faria sentido que interesses creditícios de terceiros preferissem
ao interesse de toda a coletividade no regular prosseguimento de um serviço público. O mesmo se dirá em relação a obras servientes da coletividade. Assim, jamais
caberia a venda destes bens em hasta pública, que seria o consectário natural da
penhora e execução judicial em caso de falência" Y
O STF acompanhou este posicionamento ao decidir pela impenhorabilidade dos
bens, rendas e serviços da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, em virtude
do possível comprometimento do serviço público que presta. 18
17. Op. cit., p. 206-207.
18. "Recurso extraordinário. Constitucional. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do art. 12 do Dec. -lei 509/1969.
Execução. Observãncia do regime de precatório. Aplicação do art. 100 da CF. l. À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é
aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do
art. 12 do Dec.-lei 509/1969 e não incidência da restrição contida no art. 173, § 1. 0 , da CF,
que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que
explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade
ROTENBERG,Julia Schulz. A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: lim ites econsequências.
Revista de Direita Administrativa Contemporâneo. vol. 18. ano 3. p. 51-60. São Paulo: Ed. RT, ma io-jun. 2015.
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o de serviço publico: limites e consequências.
'aulo: Ed. RT, maio-jun. 2015.
BENS PúBLICOS E INTERVENÇÃO ADM INISTRATIVA NA PROPRIEDADE
Como já abordado, além da incidência dos atributos de indisponibilidade, os
bens de propriedade do concessionário vinculados à prestação do serviço público
são reversíveis, devendo, ao final do contrato de concessão, ser transferidos ao poder concedente.
Esta transferência ensejará o pagamento de indenização ao concessionário, sob
pena de confisco.
Nos dizeres de Rafael Carvalho Rezende Oliveira:
"O pagamento de indenização pode ocorrer de duas maneiras: (1) em regra, o
valor dos bens reversíveis pode ser embutido na remuneração da concessionária
(tarifa), hipótese em que a indenização será paga durante o prazo do contrato; e (2)
o valor será pago ao final da concessão e levará em conta os bens reversíveis não
amortizados (art. 36 da Lei 8.987/1995)". 19
Segundo se depreende, o simples fato dos bens do concessionário estarem vinculados à prestação de um serviço público legitima a atribuição de características e
prorrogativas inerentes aos bens públicos, ou, se assim preferir, ao regimento jurídico de direito público a eles aplicável.
7.
CoNCLUSÃO
A concessão de serviço público é uma relação complexa que pressupõe a criação
de uma estrutura amoldada para atender, concomitantemente, os interesses econõmicos do concessionário e os interesses da população quanto à prestação adequada
do serviço público.
Dentro deste contexto, a prestação adequada implica, dentre outras questões,
uma execução contínua do serviço, o que gera a necessidade de admitir a aplicação
de normas de direito público aos bens privados do concessionário, afetados à prestação do serviço público, para garantir a proteção desta atividade.
Por se tratar de uma questão atípica e da aplicação de um regime excepcional, a
afetação pública dos bens privados do concessionário deve se atentar à efetiva destinação do bem, sendo inviável estender os efeitos da afetação a bens privados dos
concessionários pela mera titularidade, mesmo se não afetados à prestação do serviço público.
econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido.
Execução. Observãncia ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no
art. 100 da Cf Recurso extraordinário conhecido e provido" (STF, RE 220906, Tribunal
Pleno, j. 16.11 .2000, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 14.11.2002, p. 00015 . ement vol.
02091-03. p. 00430).
19. Op. cit., p. 254.
RoTENBERG, Julia Schulz. A afetação pública do patrimônio privado do concessionário de serviço público: limites e consequênc1as.
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Todavia, caracterizada a afetação destes bens, é de rigor a extensão das prerrogativas típicas dos bens públicos, tal como a inalienabilidade, imprescritibilidade e
impenhorabilidade, bem como a necessária reversão ao final do contrato.
Estas medidas garantirão .a concretude do princípio da continuidade do serviço
público no decorrer da concessão e ao final dos contratos entabulados entre o Poder Concedente e delegatários, assegurando plenamente o atendimento ao interesse público em conjugação de esforços com o setor privado.
8.
BIBLIOGRAFIA
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REzENDE OuVETRA, Rafael Carvalho. Administração Pública, concessões e terceiro setor.
2. ed. Rio dejaneiro: Lumenjuris, 2011.
PESQUISAS DO EDITORIAL
Veja também Doutrina
• Aconcessão de serviços públicos e os direitos reais administrativos, de Egon Bockman n Moreira- RT898/63-78, Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo 5/285-301 (DTR\2010\252);
• Concessões e permissões do serviço público, de Celso Ribeiro Bastos- RDC/41/311, Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo 5/271 (DTR\2002\447); e
• Retomada de serviço público dado em concessão, de Celso Antônio Bandeira de Mello - RT
603/9, Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo 5/229 (DTR\ 1986\59).
RoTENSERG, Julia Schulz. A afetação
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