Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A CONTROVERSIA NO AMBIENTE VIRTUAL NO QUE SE
REFERE AO DESCUMPRIMENTO DOS ELEMENTOS
CONTRATUAIS
descumprimento dos elementos contratuais.
Autora: Nádia Rodrigues Cardoso
Orientadora: Msc.Clarissa Teixeira Karnikowski
Brasília – DF
2012
NÁDIA RODRIGUES CARDOSO
A CONTROVERSIA NO AMBIENTE VIRTUAL NO QUE SE REFERE AO
DESCUMPRIMENTO DOS ELEMENTOS CONTRATUAIS
Monografia apresentada ao curso de
Graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para a obtenção do título de Bacharel em
Direito.
Orientadora: Clarissa Teixeira Karnikowski
Brasília
2012
Monografia
de
CONTROVERSIA
autoria
NO
de
NÁDIA
AMBIENTE
RODRIGUES
VIRTUAL
NO
CARDOSO,
QUE
SE
intitulada
REFERE
“A
AO
DESCUMPRIMENTO DOS ELEMENTOS CONTRATUAIS”, apresentada como
requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade
Católica de Brasília, em ____/____/____, defendida e aprovada pela banca
examinadora abaixo assinada:
__________________________________________________
Clarissa Teixeira Karnikowski (Orientadora)
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor (titulação) Nome do membro da banca
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor (titulação) Nome do membro da banca
Direito/UCB
Brasília
2012
À minha família, sobretudo, aos meus pais
Judite e Lourisvaldo, que me deram todo o
apoio, carinho, são a minha base, o meu
alicerce, e muitas vezes abdicaram dos seus
próprios sonhos para realizar os meus.
AGRADECIMENTO
A vida nos dá escolhas. E muitas vezes ficamos em duvida e não sabemos o que fazer.
Entretanto, só iremos saber se tentarmos. Pois de nada adiantará se ficarmos inertes. Pois da
mesma forma que o Direito não socorre os que dormem, a vida também não lhe dará o que
deseja.
Muitas vezes reclamamos de tudo. Esperando que tudo chegue até você. No entanto,
temos que saber planejar e cumprir as nossas metas. Pois, somente assim chegaremos ao tão
almejado.
Agradeço a Deus, por tudo. Por ter me guiado durante todos estes anos de graduação e
por todas as graças recebidas. Ele é o meu amparo, o meu refugio.
Aos meus irmãos, Norma, Naldo, Neusa e Naelson, por estarem ao meu lado, me
dando forças e incentivo, sobretudo por todos os bons momentos de alegria que me
proporcionam durante todos os dias. Há ainda os meus pequeninos, João Pedro, Yasmin,
Marcos Willian, Lucas, Gabriel e Vinicius, que são os meus sobrinhos queridos, que amo
demais. Aos meus cunhados Cristian, Marcos e Joelma, que já fazem parte da minha família.
A todos aqueles que me ajudaram de alguma forma. Driele, Cristiane, Dayanne,
Henrique. Que são pessoas que me acompanharam desde o inicio e me deram animo para
percorrer este caminho.
Aos meus mestres, sobretudo a professora Clarissa Teixeira Kanikowsk, minha
orientadora, o Diretor do Curso, Elvécio, que foi o meu primeiro professor, e que me
incentivou com o seu entusiasmo.
Agradeço também aos meus colegas de turma, aos quais dividiram as mesmas
angustias Antonio Marcos, Luciano Farias, Maria de Fatima, Livia Saliba, Andréia Alves,
Vera Lucia, Jenifer Cristina, Ieda e Carlos. Durante todos estes anos nesta Universidade,
conheci pessoas especiais, que estiveram sempre ao meu lado, rindo, estudando e me
proporcionando momentos maravilhosos. Pessoas as quais jamais esquecerei. Todavia,
seguiremos caminhos diferentes e alguns vão para longe e outros talvez fiquem por perto.
A todos o meu sincero muito obrigado, os agradeço com todo o meu coração!
RESUMO
Referência: CARDOSO, Nádia Rodrigues. A Controvérsia no ambiente virtual no que se
refere ao descumprimento dos elementos contratuais. 2012. 84 f. Trabalho de Conclusão
de Curso – Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2012.
O presente trabalho preocupou-se em abordar a conceituação do comercio eletrônico e
estabelecendo a responsabilidade do provedor de acesso, descrevendo as espécies contratuais
aplicáveis ao ambiente virtual como o contrato de adesão e os contratos atípicos, ainda
podendo serem divididas entre presentes ou ausentes, sobretudo quanto aos elementos
formadores como proposta, aceitação e os requisitos que podem dar validade ao contrato
eletrônico, sendo estes a firewall, a assinatura digital, a criptografia assimétrica e a
certificação digital. Descrevendo o momento de sua execução, os seus efeitos quanto a
entrega do produto, bom estado da coisa e o seu pagamento ou quanto ocorrer vícios,
averiguando as possíveis causas da extinção contratual, observando ainda sobre a
possibilidade de criação de uma legislação especifica sobre o tema e a aplicação da analogia,
costumes e princípios gerais do direito quando houver lacuna, sendo este norteado pelas
regras de do Direito Civil e o Direito de defesa do consumidor.
Palavras-chave: Ambiente virtual. Comercio Virtual. Contrato eletrônico.
ABSTRACT
The present work was concerned to address the concept of electronic commerce and
establishing the responsibility of the ISP, describing species contractual provisions to the
virtual environment as the membership contract and atypical contracts also may be divided
between present or absent, especially forming elements such as the proposal, adoption and
requirements that can give validity to electronic contracts, which are the firewall, the digital
signature, asymmetric encryption and digital certification. Describing the moment of its
execution, its effects on product delivery, good condition of the thing and its payment or how
addictions occur by examining the possible cause of contract termination, noting the
possibility of creating a specific legislation on the subject and the application of analogy,
customs and general principles of law when there is gap, which is guided by rules of civil law
and consumer protection.
Keywords: Virtual environment. Virtual Commerce. Electronic contract.
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 10
2
A QUESTÃO DO COMERCIO VIRTUAL: CONCEITO ......................................... 12
2.1 COMÉRCIO ELETRONICO DE PRODUTOS VIRTUAIS ..................................... 12
2.2 CONTRATOS ........................................................................................................... 14
2.2.1 Contratos atípicos e contratos coligados ............................................................ 15
2.2.2 Contrato Por Adesão ............................................................................................ 16
2.2.3 Contratos eletrônicos e contratos eletrônicos de consumo. .............................. 18
2.2.3.1 Contratos eletrônicos ...................................................................................... 18
2.2.3.1.1 Classificações dos contratos eletrônicos.................................................... 19
2.2.3.2 Contratos eletrônicos de consumo .................................................................. 23
2.3 PROVEDOR DO SERVIÇO. .................................................................................... 25
2.4 INTERMEDIADOR DA VENDA ............................................................................. 29
3
PREJUÍZOS RESULTANTES DO DESCUMPRIMENTO DOS ELEMENTOS
CONTRATUAIS..................................................................................................................... 30
3.1 ELEMENTOS CONTRATUAIS. .............................................................................. 30
3.1.1 Negociações preliminares .................................................................................... 31
3.1.2 Proposta ou oferta ................................................................................................ 31
3.1.3 Aceitação ............................................................................................................... 33
3.2 VICIO, ERRO, DEFEITO E EVICÇÃO .................................................................... 34
3.2.1 Vícios Redibitórios ............................................................................................... 34
3.2.1.1 Requisitos que caracterizam os vícios redibitórios ......................................... 36
3.2.2 Ações Cabíveis ...................................................................................................... 37
3.2.3 Da evicção.............................................................................................................. 38
3.3 PROPAGANDA ENGANOSA E/OU ABUSIVA ..................................................... 39
3.4 RESPONSABLIDADE CIVIL E INADIMPLEMENTO CONTRATUAL .............. 41
3.4.1 Inadimplemento contratual ................................................................................. 42
3.4.2 Responsabilidade civil .......................................................................................... 42
3.4.2.1 A responsabilidade pré contratual ................................................................... 44
3.4.2.2 Responsabilidade civil pós contratual ............................................................. 45
3.5 EXTINÇÃO CONTRATUAL ................................................................................... 46
3.5.1 Causas de dissolução anteriores ou contemporâneas à formação dos
contratos: ......................................................................................................................... 47
3.5.1.1 Nulidade ou anulabilidade .............................................................................. 47
3.5.1.2 Direito de arrependimento .............................................................................. 47
3.5.1.3 Redibição ........................................................................................................ 48
3.5.1.4 Condição resolutiva ........................................................................................ 48
3.5.2 Causas extintivas supervenientes a formação do contrato ............................... 49
3.5.2.1
3.5.2.2
3.5.2.3
3.5.2.4
Resilição.......................................................................................................... 49
Resolução ........................................................................................................ 50
Morte de um dos contraentes .......................................................................... 53
Rescisão .......................................................................................................... 53
4
APLICAÇÃO DA ANALOGIA, COSTUMES E PRINCIPIOS GERAIS DO
DIREITO. ................................................................................................................................ 54
4.1 APLICAÇÃO DO CDC. ............................................................................................ 55
4.1.1 Contrato eletrônico e relações de consumo ........................................................ 57
4.1.2 Contrato eletrônico e o direito de recesso .......................................................... 59
4.1.3 Despesas decorrentes da desistência do contrato .............................................. 60
4.1.4 Oferta ao consumidor no contrato eletrônico .................................................... 61
4.1.5 Forma e Conteúdo do contrato eletrônico ......................................................... 62
4.2 CÓDIGO CIVIL ........................................................................................................ 64
4.3 LEGISLAÇÃO ESPECIFICA SOBRE O TEMA ...................................................... 64
4.3.1 Projetos de lei ........................................................................................................ 65
4.3.1.1 Projeto de lei para a reforma do Código de Defesa do Consumidor .............. 67
5 SOLUÇÃO PARA OS LITIGIOS ORIUNDOS DO DESCUMPRIMENTO DOS
ELEMENTOS CONTRATUAIS. ......................................................................................... 72
5.1 CONSEQUENCIAS JURIDICAS QUANTO AO CONTRATO .............................. 72
5.1.1 Entrega do produto. ............................................................................................. 72
5.1.2 Bom estado da coisa. ............................................................................................ 73
5.1.3 Responsabilidade por defeito oculto. .................................................................. 73
5.1.4 Pagamento. ............................................................................................................ 74
5.1.5 Recusa da coisa vendida. ..................................................................................... 75
5.2 VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRONICOS ................................................. 75
5.2.1 Criptografia assimétrica ...................................................................................... 77
5.2.2 Firewall.................................................................................................................. 78
5.2.3 Assinatura digital ................................................................................................. 79
5.2.4 Certificação digital ............................................................................................... 80
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 82
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 84
10
1
INTRODUÇÃO
A presente monografia fala sobre a “Responsabilidade no Comércio Virtual”,
considerando a grande evolução do comercio virtual, a questão tornou-se objeto de
discussão por parte de juristas, operadores do direito, estudiosos da informática,
consumidores, comerciantes virtuais, dentre outros.
Definiu-se como problema de pesquisa a questão do descumprimento dos
elementos contratuais firmados em ambiente virtual e como são decididos os litígios
oriundos desse processo. Considera-se que na atualidade não existe uma legislação
especifica sobre o tema para dirimir os conflitos existentes e as suas possíveis
lacunas.
Faz-se crer na criação de uma legislação especifica, para solucionar as
questões centrais implícitas no comércio virtual. Esta viria para abranger as lacunas
nos contratos em ambiente virtual, quais sejam a validade de uma oferta em uma
page web, garantir a segurança nos negócios realizados virtualmente, como não ter
fraudes na contratação, como proteger o consumidor.
O dinamismo do comércio virtual implica em uma evolução na concepção
legal sobre o processo de aquisição e disposição de bens, via internet. São vários os
tipos de prejuízos, causados pelo descumprimento dos contratos firmados em
ambiente virtual.
O objetivo esta monografia é averiguar como serão decididos os litígios
oriundos do descumprimento dos elementos contratuais firmados em ambiente
virtual, identificando a conceituação do que se entende por comercio virtual, desde a
criação, definindo as espécies de contratos aplicáveis, como o contrato de adesão,
os contratos atípicos e paritários; identificando qual a responsabilidade do provedor
de acesso.
Identificar os prejuízos resultantes do descumprimento dos elementos
contratuais, averiguando quais as negociações preliminares, oferta e aceitação; os
11
vícios redibitórios, os requisitos que os caracterizam e as ações cabíveis;
distinguindo o conceito de erros com o da evicção; qual a responsabilidade civil e
contratual; a propaganda enganosa e/ou abusiva e como ocorre. Abordando quais
as causas de extinção do contrato, podendo estas serem anteriores (Nulidade ou
anulabilidade, direito de arrependimento, redibição e condição resolutiva) ou
posteriores a formação do contrato (resilição e resolução, morte de um dos
contraentes e rescisão).
Analisando, tendo em vista possível lacuna na lei, possível aplicação da
analogia, dos costumes e princípios gerais do direito. Observando as possibilidades
de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, do Código Civil e de uma
possível criação de uma legislação especifica.
Averiguar como são solucionados os litígios oriundos do descumprimento dos
elementos contratuais. Quais as consequências quanto a entrega do produto, o bom
estado da coisa, a responsabilidade por defeito oculto, o pagamento e a recusa da
coisa vendida. Identificando quais os possíveis resitos para dar validade ao contrato.
Serão utilizados no presente trabalho de conclusão de curso alguns
doutrinadores como Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves, Pablo Stolze,
algumas revistas jurídicas, como a Logos; proporcionando assim, uma possível
solução para o problema.
12
2
A QUESTÃO DO COMERCIO VIRTUAL: CONCEITO
2.1 COMÉRCIO ELETRONICO DE PRODUTOS VIRTUAIS
O meio virtual eletrônico iniciou-se com a invenção desta maquina chamada
computador. Inicialmente aplicada para fazer cálculos. Posteriormente utilizou-se
para fins militares. Até 1974 o computador era manuseado apenas por profissionais
da informática. Pois a sua linguagem era de difícil acesso. Posteriori, tornou-se mais
fácil a linguagem, quando foi feito um sistema operacional chamado DOS, por Bill
Gates. (ANDRADE, 2004, 5 a 10)
Segundo Ronaldo Alves de Andrade ( 2004, p. 5 a 10) os Estados Unidos são
um dos lugares onde se tem o maior avanço quanto a utilização do termo espaço
cibernético. Já o Brasil não desenvolveu a conceituação de espaço cibernético, pois
é recente o uso.
Atualmente, com o emprego do computador o homem deixou de realizar
várias tarefas, que somente poderiam ser feitas pessoalmente. Um grande exemplo
é a realização de videoconferências, reuniões, contratos, compras, negociações via
e-mail, podendo cada um estar em lugares distintos, podendo todos serem vistos no
mesmo instante, sendo usadas câmeras de vídeo.
Vivemos em uma sociedade onde o consumo faz parte da vida das pessoas.
A propaganda é o meio de mostrar os produtos, os serviços, ou seja, esta é uma
forma de influenciar os consumidores a tomar decisões, sobre qual o melhor produto
a ser escolhido. Deste modo, a publicidade era feita por meio da televisão, jornais,
revistas e outdoors.
Assim, com as inovações do meio virtual, passou-se a ter o meio mais rápido,
onde os consumidores não necessitam sair de suas casas para fazer compras e
contratar serviços. Surgindo assim, o comercio virtual.
13
O comercio virtual é utilizado como meio para facilitar a vida dos
consumidores, fornecedores. Contudo, o uso da internet é feito para vários tipos de
serviços, inovando as contratações e mudando as formas de efetivação dos
negócios jurídicos.
Para Maria Helena Diniz (2006, p.753), a contratação eletrônica ocorre entre o
comerciante, ou seja, o dono da empresa ou loja virtual, transferindo informações
por meio do ambiente eletrônico, para o consumidor ou comerciante, ou seja, o
usuário da internet. Assim como na contratação comum, o contrato realizado em
ambiente virtual também terá que ter um consenso entre as partes.
O Comércio eletrônico é um tema recente, no qual vem se transformando e se
tornando a cada dia mais presente na vida dos consumidores e fornecedores. Os
negócios são realizados de forma rápida e com baixo custo, tanto para o ofertante,
quanto para o comprador. Assim, o CE se torna um ambiente muito competitivo, e
que se destacam os que apresentam os melhores serviços, de uma forma mais
atrativa.
Para o doutrinador, Alberto Luiz Albertin (2004, p.15) o comércio eletrônico é:
A realização de toda a cadeia de valor dos processos de negócio num
ambiente eletrônico, por meio da aplicação intensa das tecnologias de
comunicação e de informação, atendendo aos objetivos de negócio.
(ALBERTIN, 2004, p.15)
Desta feita, os negócios realizados por meio eletrônico abrangem vários
meios de comunicações, como o telefone, a internet dentre outros. Conforme
demonstra Wagner Meira Jr (2002, p.02):
O comércio feito através da internet muda os parâmetros do comercio
tradicional em vários aspectos, principalmente no que diz respeito ao
mercado potencial e ao custo envolvido em todas as operações comerciais,
desde o custo de obtenção de informação sobre produtos até o custo do
próprio produto. (JR., 2002, p.02)
14
Por todo o exposto demonstra-se que o negócio será realizado de maneira
mais fácil, com o menor custo, diminuindo de todo modo o tempo para a realização
deste.
2.2 CONTRATOS
O contrato é um negocio Jurídico bilateral, devendo haver um acordo de
vontades, pois a pessoa não é obrigada a iniciar um contrato contra a sua vontade.
Portanto, no momento em que são manifestadas, os contratantes estabelecem um
vinculo jurídico e deste modo tornando-se o contrato lei entre as partes dentro desta
relação jurídica. De tal forma, fica implícita a boa-fé-objetiva, tendo as partes o dever
de informação, confiança e probidade.
O Código Civil Brasileiro não expõe em seus dispositivos os conceitos de ato,
negocio jurídico e nem mesmo de contrato. Por isso os artigos 104 a 114 apenas
mencionam sobre as regras gerais do contrato.
Na Concepção de Ronaldo Alves de Andrade (2004, p. 20):
[...],Podemos conceituar o contrato como o negócio jurídico bilateral pelo
qual duas ou mais pessoas emanam vontades convergentes para criar,
modificar, transferir, extinguir direitos e obrigações – relação jurídica – e
regulamentar a relação jurídica nascida do negócio jurídico. (ANDRADE,
2004, p. 20)
15
2.2.1
Contratos atípicos e contratos coligados
Na relação contratual, teremos como regra geral a autonomia da vontade.
Tendo-se a faculdade de contratar da maneira que for estipulada pelas partes, não
sendo necessária uma forma prescrita em lei. O instrumento contratual poderá ser o
que vem descrito na lei, ou seja, típico. Mas, se não ter forma descrita, sendo
utilizada pela sociedade, será um contrato atípico. (VENOSA, 2007, p. 377)
Conforme dispõe Silvio de salvo venosa (2007, p. 378), “O presente código
dispõe, embora não fosse necessária, a norma, no art. 425: é licito as partes
estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.”
Há também o contrato misto. Que é aquele realizado com a junção do
contrato típico e acordos realizados pelas partes. Não sendo este confundido com o
contrato atípico ou inominado. (VENOSA, 2007, p. 378)
Os Contratos coligados não se confundem com os mistos. Pois naqueles,
cada contrato tem a sua individualidade, sendo somente interligados, havendo uma
dependência de um em relação ao outro. Conforme demonstra Carlos Roberto
Gonçalves (2007, p 91): “Contratos coligados, são, pois, os que, embora distintos,
estão ligados por uma cláusula acessória, implícita ou explicita.”
Deste modo, apesar de não estarem disciplinados no Código Civil, os
contratos atípicos são plenamente válidos, com eficácia jurídica, pois estes estão
também protegidos, pela a autonomia de vontade.
Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 92) assevera que as partes tem a
faculdade para contratar. Essa liberdade abrange o direito de contratar, se tiverem
vontade, com quem for conveniente, sobre o que for desejado, ou seja, o direito de
contratar e de não contratar, de escolher a pessoa com quem fazê-lo e de
estabelecer o conteúdo do contrato.
Portanto, o contrato inominado ou atípico poderá ser realizado de acordo com
a vontade dos contraentes, sendo que essa é uma faculdade (facultas agendi) que
os estes tem.
16
Segundo venosa (2007, p. 387) há três teorias quanto aos contratos atípicos.
A primeira é a teoria da absorção, devendo ser utilizada uma classe de contratos
adjacente, sendo utilizados os princípios basilares. Pela teoria da Combinação, para
cada modelo de contrato típico devem ser empregados os princípios adequados. E a
ultima, é a teoria análoga, no qual, os contratos são parecidos.
Para os contratos atípicos as partes tem que fazê-lo de acordo com a
vontade, utilizando os princípios que forem adequados ao caso. Devendo haver
sempre a boa-fé objetiva, ou seja, o dever de informação, confiança, probidade.
Sendo estes deveres implícitos.
2.2.2
Contrato Por Adesão
Este é o meio contratual no qual uma das partes impõe a outra, as clausulas
da negociação, a outra parte poderá aderi-lo ou não, não havendo também qualquer
modificação nas condições estipuladas.
O Código de Defesa do Consumidor conceitua em seu artigo 54 que o
contrato de adesão “é aquele cujas clausulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo.”
Pablo Stolze Gagliano (2007, p.122 e 123), divide em quatro itens, que
caracterizam o contrato de adesão. O primeiro deles é a uniformidade, ou seja, há
inúmeras contratações, com o mesmo modelo contratual e clausulas, não podendo
as condições estabelecidas serem distintas . Um grande exemplo é o contrato feito
para uma formatura. O segundo traço característico é a predeterminação unilateral,
onde uma das partes imporá o contrato, e as clausulas serão feitas anteriormente ao
próprio negocio jurídico. O terceiro é a rigidez, no qual o que foi estipulado não
17
poderá ser rediscutido, poderá ser mudada anteriormente com o devido
conhecimento dos aderentes. A quarta é a posição de vantagem de uma das partes,
uma posição materialmente superior.
Carlos Roberto Gonçalves (2007, p.123) dá alguns exemplos desses
contratos como “os contratos de seguro, de consórcio, de transporte, e os
celebrados com as concessionárias de serviços públicos (fornecedoras de água,
energia elétrica etc.).” Destes, você somente terá a opção de aceitar ou rejeitar, não
tendo o direito de escolher as condições e clausulas, e nem de fazer modificações.
O que se vê é que há uma situação de desigualdade econômica entre as partes
contratantes.
O Código Civil Brasileiro preceitua e seu artigo 423 que, “quando houver no
contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a
interpretação mais favorável ao aderente”. Favorecendo assim ao aderente, porque
este não poderá escolher de qualquer modo. No entanto, muitas vezes, o
proponente poderá fazer uso de clausulas obscuras, justamente para tirar proveito.
No mesmo sentido o Código de Defesa do Consumidor preceitua que, o
contrato de adesão deverá ser de fácil compreensão, devendo ser escrito de forma
que o aderente possa entender tudo o que vem descrito em suas clausulas.
Repudia-se de todo modo, qualquer tipo de disparidade que poderá haver neste tipo
de contrato. Sendo este um contrato que é dirigido a uma quantidade de pessoas,
devendo ser escrito de forma clara, para não haver interpretação errônea.
O Código de Defesa do Consumidor trata em seu artigo 54, §1º ao 4º sobre o
contrato de adesão, in verbis:
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de
adesão do contrato.
§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde
que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o
disposto no § 2° do artigo anterior.
o
§ 3 Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros
e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será
inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo
consumidor. (Redação dada pela nº 11.785, de 2008)
18
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do
consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua
imediata e fácil compreensão. (grifei)
§ 5° (Vetado)
Assim, o contrato que conter clausulas que restringem o direito do
consumidor, deverão ser estas destacadas, para uma melhor interpretação.
Difere-se do contrato de adesão, o contrato paritário, no qual as partes
discutem a suas clausulas, pois os contratantes são iguais nesta relação jurídica. Já
o contrato de adesão não lhe dá esta opção, devendo uma das partes estabelecer
as condições de contratação à outra.
2.2.3
Contratos eletrônicos e contratos eletrônicos de consumo.
2.2.3.1 Contratos eletrônicos
Os contratos eletrônicos são aqueles formados por meios de programas,
através de computadores. Estes podem ser totalmente realizados virtualmente ou
parcialmente.
Segundo Ronaldo Alves de Andrade (2004, p.26):
Contrato por meio eletrônico é o negócio jurídico celebrado mediante a
transferência de informações entre computadores, e cujo instrumento pode
ser decalcado em mídia eletrônica. Dessa forma, entram nessa categoria os
contratos celebrados via correio eletrônico, internet, intranet, EDI ( Eletronic
Date Interchange) ou qualquer outro meio eletrônico, desde que permita a
representação física do negócio em qualquer mídia eletrônica, como CD,
disquete, fita de áudio ou vídeo. (ANDRADE, 2004, p.26)
19
Deste modo, esta é uma alternativa para se realizar a contratação eletrônica, ou
seja, uma forma muitas vezes mais prática do que a habitual. No entanto, há
contratos que são realizados totalmente por meio eletrônico e outros parcialmente.
Mas estes deverão seguir as regras habituais das contratações em geral. Pois, este
tipo de contrato não muda a sua natureza, mais sim a sua forma de aplicação.
Para haver a contratação, tem-se que ter a manifestação de vontade. E esta é
exteriorizada por meio eletrônico, diferindo-se assim dos outros contratos. Porque a
proposta não é feita pessoalmente, e sim por um instrumento indireto.
2.2.3.1.1
Classificações dos contratos eletrônicos
a) Intersistemicos
São aqueles que servem como meio de transferência de documentos, mas a
realização do contrato será o da forma habitual, ou seja, no mundo real.
Segundo Brandini (2001, p. 51 apud ANSELMO, 2004):
São assim caracterizados os contratos eletrônicos formados utilizando-se o
computador como ponto convergente de vontades preexistentes, ou seja, as
partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de
negociação prévia, sem que o equipamento interligado em rede tenha
interferência na formação dessas vontades.
b) Interpessoais
Neste o contrato será realizado por meio da internet, sendo que as partes
contratantes também farão negociações por meio desta.
20
c) Interativos
Os contratos interativos são aqueles realizados em sites, que ficam a disposição
do consumidor para a compra, mediante o acesso de uma pagina eletrônica na
world wide web.
Para Maria Helena Diniz (2006, p.754 a 758), devendo serem classificados em:
a) “contratos de formação instantânea por comunicação indireta por meio da
telemática, em que entre e a oferta e aceitação há apenas um tempo real, ou
melhor, um lapso temporal necessário para que a oferta seja aceita.” Assim,
a aceitação deverá ser instantânea, ou seja, de forma imediata ao envio da
proposta, não sendo levado em consideração o tempo para a chegada do
sinal, realizando-se por meio de computadores.
b) Contratos de formações “ex intervallo” realizados por comunicação indireta
por meio da telemática, neste a aceitação não será imediata, havendo um
tempo para o envio da resposta, que será através do e-mail.
c) Contratos de formação “ex intervalo temporis”, pois neste existe o momento
de envio da oferta, o momento desta ser analisada e o momento em que o
oblato aceita a proposta. Onde as clausulas poderão ser analisadas. (DINIZ,
2006, p.754 a 758)
A doutrina ainda entende que os contratos eletrônicos devem serem divididos
ainda em:
a) Entre presentes
A doutrina considera o momento da formação entre presentes, como aquele
que se expressa a partir da vontade dos contraentes. Momento este, que o oblato
21
aceita a proposta do policitante (ofertante). Todavia, não será toda contratação
eletrônica que a aceitação é imediata.
Ronaldo Alves de Andrade (2004, p. 38) sustenta que:
É inviável no contrato celebrado por meio eletrônico a aceitação tácita, uma
vez que o oblato obrigatoriamente deverá manifestar de forma expressa sua
vontade de contratar enviando sua resposta, a qual poderá ser
materializada em suporte eletrônico, que, como veremos alhures, poderá
permitir a prova do contrato. (ANDRADE, 2004, p.38)
Podemos considerar que a manifestação de vontade nos contratos
eletrônicos, será de forma expressa. Conclui-se que, os contratos entre presentes
são aqueles em que a contratação é realizada entre computadores que sejam
interligados e a proposta possa ser aceita de forma instantânea e expressa.
O artigo 428 do Código Civil, considera entre presente a contratação realizada
por telefone, podendo o contrato realizado através da telemática ser equiparado ao
realizado por telefone. Conforme artigo, in verbis:
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente
aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por
telefone ou por meio de comunicação semelhante; (grifei)
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo
suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta
dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da
outra parte a retratação do proponente.
O artigo acima citado está de acordo com dispositivo segundo do Modelo de
Lei UNCITRAL. (ANDRADE, 2004, p.41)
Outro meio considerado entre presentes é quando a oferta é realizada em
sites (ANDRADE, 2004, p.41). Este é um contrato de adesão, no qual as ofertas
22
estão no site, podendo o oblato aceita-la a qualquer momento. Não poderá ser
realizada a contraproposta neste tipo de contratação. Deste modo, somente será
realizado o negocio com a execução do contrato, que vem a ser a entrega do
produto ou a realização do serviço.
b) Entre ausentes
Será este considerado entre ausentes, quando não houver a aceitação
imediata, devendo os computadores não estarem interligados de forma simultânea,
ou seja, estarem off-line. Ronaldo Alves de Andrade (2004, p. 42/43) explica:
Tal como ocorre no contrato convencional, o contrato eletrônico também
pode ser celebrado entre ausente, e isso acontecerá quando não for
celebrado on line, ou, no vernáculo, por comunicação simultânea, sendo
certo que tal situação ocorrerá quando o computador do oblato estiver off
line, isto é, não conectado a rede de computadores na qual está conectado
o computador do ofertante ou policitante. A inexistência de conexão
simultânea não permite ao oblato conhecer imediatamente a proposta do
policitante e tampouco a imediata transmissão de sua eventual aceitação,
estando, portanto, perfeitamente caracterizada a situação de ausência,
tratando-se na hipótese de contrato entre ausentes. (ANDRADE, 2004, p.42
e 43)
Há a hipótese dos contratos entre ausentes ser realizada quando o
contratante envia e recebe e-mail, negociando, de forma não simultânea. Portanto,
será necessário que estes e-mails não sejam enviados ao mesmo tempo.
(ANDRADE, 2004, p. 43)
O Código Civil Brasileiro adota a teoria da expedição (ANDRADE, 2004,
p.43). Para esta, o local de realização do contrato será o domicilio do proponente.
No entanto, os contratos eletrônicos podem ser feitos em qualquer local, por meio de
um notebook, celular, iped.
Andrade (2004, p. 46) explana o tema:
Qualquer que seja a teoria adotada sempre restará duvida quanto ao efetivo
envio e recebimento da mensagem que contem a proposta ou a aceitação.
23
Por esse motivo, somos de opinião que, por questão de segurança, de lege
ferenda, deve nosso direito positivo adotar a solução promanada no art. 11
da Proposta de Diretiva sobre comercio eletrônico do Parlamento Europeu e
do Conselho da União Europeia,²³ no sentido de que o contrato deve ser
considerado formado quando o destinatário houver recebido por correio
eletrônico notificação do ofertante acusando o recebimento da aceitação ou
confirmando a realização do contrato.(ANDRADE, 2004, p. 46)
O local da conclusão do contrato será o do domicilio do ofertante, de acordo
com o previsto na Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. In verbis:
o
Art. 9 Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país
em que se constituirem.
o
§ 1 Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e
dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
o
§ 2 A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no
lugar em que residir o proponente.
2.2.3.2
Contratos eletrônicos de consumo
O código de defesa do consumidor define em seu artigo 2° o conceito de
consumidor “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final”, ou seja, qualquer pessoa que utilize bens de consumo e
seja ele o ultimo destinatário, podendo ser este vitima de algum tipo de vicio ou
defeito do produto. Já o fornecedor é definido no artigo 3º do CDC :
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
24
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista.
Relação de consumo é aquela estabelecida entre o consumidor e o fornecedor,
no qual o consumidor é o destinatário final do produto ou serviço de consumido,
segundo o CDC.
A Constituição Federal, em seu artigo 5°, XXXII, fala sobre o direito fundamental
do homem como consumidor. Este não seria superior em nenhum momento ao
fornecedor, pois o consumidor é uma parte economicamente mais fraca nesta
relação jurídica.
Deste modo, quando foi instituído o Código de Defesa do Consumidor, é
somente para tratar igualmente esta relação jurídica na medida da sua igualdade,
conforme reza a Carta Magna, estabelecendo assim direitos e deveres para o
consumidor e da mesma forma para o fornecedor. O legislador apenas quis
equilibrar esta relação jurídica, fazendo com que o consumidor tivesse alguns
privilégios (ANDRADE, 2004, p.100).
Ronaldo Alves de Andrade (2004, p.99) menciona que, “a lei n. 8.078/90 não
deveria ser denominada Código de defesa do Consumidor”, mas “Código das
Relações de Consumo”. Conforme já aqui mencionado, o consumidor recebe alguns
privilégios legais, dada a sua fragilidade em face do fornecedor, mas tal tratamento
desigual é estabelecido em seu favor apenas para coloca-lo em posição de
igualdade diante do fornecedor, que, efetiva e economicamente, é o mais forte
nessa relação; assim, para recompensar essa desigualdade no plano real, a lei
dotou o consumidor de uma posição jurídica protetora, tornando-o juridicamente
forte, positivando, assim, a igualdade formal insculpida na Constituição Federal.
Do mesmo modo, não deveria haver tal nomenclatura, mesmo porque esta
desigualdade realmente existe, não podendo deixar de ser reconhecida, mas a lei
ampara o consumidor, se tornando no âmbito jurídico igual ao fornecedor. Assim,
quando se lê Código de Defesa do Consumidor, parece se referir apenas a este e
não a relação jurídica como um todo.
25
No Contrato eletrônico sempre que estivermos diante de uma relação de
consumido, esta será amparada pelo código de defesa do Consumidor, de modo a
ser executado segundo as suas normas e quando houver lacunas aplica-se o
Código Civil.
Do mesmo modo que nos contratos que não são de consumo, deverá ser
observado, um principio que é o da boa-fé, ou seja, boa-fé-objetiva, devendo existir
idoneidade, lealdade, honestidade e sinceridade, devendo ela estar presente tanto
no momento da sua formação, quanto de sua execução.
Assim, o contrato formado no espaço cibernético, não há como saber quem
será o contratante e o aceitante da proposta. Portanto, neste tipo de contratação a
boa-fé torna-se ainda mais necessária. Sendo considerado um elemento
indispensável.
Segundo Ronaldo Alves de Andrade (2004, p.31) somente a concretização
(execução) do contrato não será por meio virtual. Assim a sua formação, e até
mesmo o seu pagamento poderá ser feito em âmbito virtual.
Muitas vezes pode ocorrer de o produto demonstrado na imagem, não ser o
mesmo que é entregue. Portanto, há muitas vezes a propaganda enganosa abusiva.
Desta feita, devem haver todas as informações sobre o produto, tamanho,
quantidade, devendo ser descrito com fidelidade pelo fornecedor.
2.3 PROVEDOR DO SERVIÇO.
Primeiramente iremos definir os conceitos existentes de provedores, podendo
estes serem de acesso ou de informações.
26
Os provedores de acesso são aqueles intermediários, que fornecem para
termos acesso a internet, de modo que os consumidores pagam para terem aquele
serviço. (ANSELMO, 2004)
O serviço de provedor de acesso consiste na utilização de meios
disponibilizados ao usuário para conectar-se a internet, como: o agrupamento de
equipamentos, como roteadores, dentre outros meios necessários para que haja a
transmissão de dados, enviados de um computador ao outro. (ANSELMO, 2004)
O provedor de informações envia para o Cliente informações sobre o serviço,
sobre o produto, detalhando as características, facilitando o acesso à internet,
fazendo serviços personalizados. (JR.,2002, p. 45/46)
O provimento de serviços consiste em fazer a integração entre os servidores
e os clientes. A Word Wide Web faz com que passem informações aos usuários, por
meio de paginas online.
Explica Wagner Jr. (JR.,2002, p. 45/46) sobre servidores:
Servidores são programas que armazenam a informação da WWW e a
fornecem para os clientes quando requisitados. As respostas as requisições
são documentos da WWW, que podem ser estáticos (obtidos a partir de
arquivos preexistentes) ou dinâmicos (gerados em tempo real em função do
estado do servidor e de informações contidas na requisição). ( JR.,2002, p.
45/46)
Assim, os servidores são distintos dos provedores porque estes podem ser
utilizados para conectar-se a internet ou enviando informações a cerca do produto
desejado. Já os servidores armazenam estes tipos de informações enviadas pelos
provedores e as fornecem para os consumidores quando necessário.
Ronaldo Alves de Andrade (2004, p.124), assim demonstra que há diferentes
provedores:
O acesso a internet é feito por um intermediário, denomina-se provedor de
acesso, que promove, por meio de seus computadores conectados à
internet, o acesso de uma pessoa a esta, de forma que poucos usuários tem
acesso direto a grande rede. Os serviços do provedor contudo, não se
27
limitam a servir como ponte de acesso entre uma pessoa e a internet;
Além disso, o provedor armazena as mensagens recebidas pelos clientes,
hospeda suas respectivas home pages e prestam diversos outros serviços,
que desde o conteúdo de sua própria pagina na internet ao fornecimento de
discos virtuais nos quais o cliente pode armazenar seus arquivos e, assim,
liberar espaço do disco de seu próprio computador.(ANDRADE, 2004,
p.124)
Conclui-se que o provedor é um meio para se ter acesso a internet. Sendo
feito um contrato para a utilização da internet.
Qual a responsabilidade do provedor em relação aos danos sofridos por
consumidores em ambiente virtual? (ANDRADE, 2004), O provedor não tinha
responsabilidade quanto ao produto, mas sim com relação ao que é colocado na
pagina da web. De modo que não há nexo de causalidade entre o dano e o
provedor. Visto que o provedor não faz parte da relação de consumo. Assim, o
responsável é o fornecedor. Não tendo o provedor responsabilidade solidaria pelos
danos sofridos em produtos ou serviços advindos de contratos eletrônicos.
Ronaldo
Alves
de
Andrade
(2004,
p.125)
compartilha
a
mesma
argumentação:
Analisando estritamente o objeto do contrato de provimento de acesso,
somos levados a declinar que não há responsabilidade do provedor, já que
não existe interligação entre o objeto do contrato de provimento de produto
ou serviço, pela internet, por meio de contrato eletrônico firmado com outra
empresa, sem que houvesse qualquer participação do provedor nessa
relação jurídica contratual de consumo. (ANDRADE, 2004, p.125)
Caittlin Sampaio Mulholland compartilha de posicionamento parecido:
A relação jurídica que vincula o consumidor e o provedor de acesso a
internet, é autônoma em relação a eventuais vínculos criados entre o
consumidor e terceiros através de seus serviços. As obrigações assumidas
por terceiros são distintas das obrigações assumidas pelo provedor. E a
responsabilidade decorrente da obrigação do provedor não pode ser
transferida a terceiros. Desta maneira, responsável será o provedor de
acesso, quando se tratar de dano ocasionado ao consumidor por falha no
serviço prestado, não podendo a empresa provedora escusar-se de
qualquer responsabilidade, nem transferi-la a terceiros. (MULHOLLAND,
apud ANDRADE, 2004 p. 126)
28
No entanto, hoje há também o provedor de informações, e que disponibiliza
serviços para os internautas por meio das suas paginas. Sendo o serviço interligado
com os provedores. Sendo estes participantes ativos nas paginas da web. Então
deve-se verificar qual o nível de participação dos provedores nas relações
contratuais, para saber se existe ou não responsabilidade deste.
De acordo com o previsto no código de defesa do consumidor, que são
responsáveis solidariamente os fornecedores por vícios do produto e dos serviços.
Sendo que estes produtos são duráveis ou não duráveis, em condições
inadequadas, sendo impossível o seu consumo ou que diminua o seu valor.
Para Maria Helena Diniz (2006, p. 768):
O contrato eletrônico qualquer dano moral ou patrimonial acarretado ao
usuário do serviço disponível pelo servidor deverá ser reparado, inclusive
por todos que interfiram na cadeia de consumo, como site, bancos,
provedores etc., que responderão solidariamente, de sorte que o
consumidor poderá exigir de qualquer deles a indenização. (DINIZ, 2006,
p.768)
Assim, todos eles deverão responder de forma solidaria, podendo ser exigida
a devida indenização. Conforme demonstra o artigo 7º do CDC do no seu § Único,
que quando se tem mais de um autor a ofensa, todos estes responderão
solidariamente.
29
2.4 INTERMEDIADOR DA VENDA
O intermediador da venda é o provedor. No entanto, para marcel leonardi
(2010), existem vários tipos de provedores. O provedor de acesso, provedor de
correio eletrônico, provedor de hospedagem, provedor de conteúdo. Conforme
exposto abaixo:
O provedor de acesso é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que
consistem em possibilitar o acesso de seus consumidores à Internet.
O provedor de correio eletrônico é a pessoa jurídica fornecedora de
serviços que consistem em possibilitar o envio de mensagens do usuário a
seus destinatários, armazenar as mensagens enviadas a seu endereço
eletrônico até o limite de espaço disponibilizado no disco rígido de acesso
remoto e permitir somente ao contratante do serviço o acesso ao sistema e
às mensagens, mediante o uso de um nome de usuário e senha exclusivos.
O provedor de hospedagem é a pessoa jurídica fornecedora de serviços
que consistem em possibilitar o armazenamento de dados em servidores
próprios de acesso remoto, permitindo o acesso de terceiros a esses dados,
de acordo com as condições estabelecidas com o contratante do serviço.
O provedor de conteúdo é toda pessoa natural ou jurídica que
disponibiliza na Internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos
provedores de informação, utilizando servidores próprios ou os serviços de
um provedor de hospedagem para armazená-las. Não se confunde com o
provedor de informação, que é toda pessoa natural ou jurídica
responsável pela criação das informações divulgadas através da Internet,
ou seja, o efetivo autor da informação disponibilizada por um provedor de
conteúdo. (LEONARDI, 2010)
O provedor de informações é na realidade o intermediador, ou seja, a pessoa
jurídica responsável por disponibilizar essas informações. Entende-se que, este
poderá ser considerado responsável solidário juntamente com o fornecedor.
30
3
PREJUÍZOS RESULTANTES DO DESCUMPRIMENTO DOS ELEMENTOS
CONTRATUAIS.
3.1 ELEMENTOS CONTRATUAIS.
O Código civil preceitua em seu artigo 104, que o negócio jurídico terá
validade quando: o agente for capaz; o objeto deverá ser licito; possível;
determinado ou determinável e forma deverá ser prescrita ou não defesa em lei.
Assim, com observância nas lições de silvo de salvo venosa (2007, p. 401/402):
São nulos os contratos a que faltar qualquer dos elementos essenciais
genéricos. Cada contrato, porém, pode requerer outros elementos
essenciais, específicos de sua natureza: assim, para a compra e venda são
elementos essenciais específicos a coisa, o preço, e o consentimento (há
outros contratos que também necessitam desses elementos).(VENOSA,
2007,p.401 e 402)
Da mesma forma é o com o contrato firmado em âmbito virtual, pois dele
existem elementos que são específicos deste tipo de contratação. Um exemplo é a
forma como o contrato deverá ser celebrado, com o envio de informações por meio
de computadores, podendo sua execução ser feita virtualmente ou até mesmo “no
mundo real”.
O autor classifica ainda os elementos naturais, como sendo (VENOSA, 2007,
p.402) “os decorrentes da própria razão de ser, da essência, ou natureza do
negócio, sem que haja necessidade de menção expressa na contratação.” São
aqueles que podem ocorrer como vícios ou erros.
Ele caracteriza como acidentais, os negócios jurídicos que uma vez firmados
no contrato não poderão ser rediscutidos, se incluindo no contrato definitivamente
31
(condição, termo ou encargo). Esses são elementos que de acordo com a vontade
dos agentes, poderá integrá-los a avença ou não. (VENOSA, 2007, p. 402)
No plano jurídico terá de haver a vontade, pois esta não existindo tão pouco
existirá o negocio jurídico. Desta feita, terá de existir ao menos duas ou mais
pessoas para ter o consentimento. Assim, poderão ter varias pessoas que formam
uma só parte no contrato. Chamado por silvo de salvo venosa de pluralidade de
pessoas. ( VENOSA, 2007,p. 402)
3.1.1
Negociações preliminares
As negociações preliminares são aquelas realizadas antes mesmo da
proposta, em que se negocia também denominado pelo doutrinador Sivio de Salvo
venosa como “tratativas”. Para ele o seu rompimento enseja responsabilidade
extracontratual. (VENOSA, 2007, p. 479)
3.1.2
Proposta ou oferta
Para Maria Helena Diniz (2006) os elementos indispensáveis à contratação
são o consentimento que deve ser empregado em sentido lato. Onde este momento
dependerá de duas fases: a proposta e a aceitação.
Silvio de Salvo Venosa, “na proposta, existe uma declaração de vontade pela
qual uma pessoa (o proponente) propõe a outra (oblato) os termos para a conclusão
32
de um contrato. Para que este se aperfeiçoe, basta que o oblato a aceite”.
(VENOSA, 2007, p. 480)
Na contratação por meio de espaço cibernético (rede virtual), será realizada
por meio de computadores, podendo ser por e-mail, telefone ou site. Assim como
destaca Venosa (2007, p. 491):
O proponente, que deseja enviar uma proposta contratual a outro por meio
dos computadores, digita o endereço eletrônico do destinatário em seu
aparelho e remete a mensagem. Há necessidade que as linguagens do
software sejam compatíveis. Uma vez estabelecida a comunicação, os
computadores dialogam entre si, com a execução de ordens previamente
estabelecidas pelos interessados.( VENOSA, 2007, p. 491)
A contratação realizada por meio de telefone ou e-mail pode ser considerada
entre presentes ou entre ausentes. Quando a conversa for simultânea, será entre
presentes. Mas sendo esta por meio de representantes será entre ausentes.
(VENOSA, 2007). Assim, o ofertante não poderá se recusar a contratar sem uma
justificação, correndo o risco de arcar com perdas e danos (artigo 427 Código civil ).
Conforme Silvo de Salvo Venosa (2007, p. 481):
A proposta deve ser clara e objetiva, descrevendo os pontos principais do
contrato. Nesse aspecto, apresenta-se, portanto, de forma diversa das
negociações preliminares. A proposta vincula a vontade do proponente, que
somente ficará liberada com a negativa do oblato ou o decurso do prazo
estipulado na oferta (ou pela caducidade, em razão da natureza da
proposta). (VENOSA, 2007, p. 481)
O artigo 428 do Código Civil, demonstra casos em que não seria obrigatória a
proposta, por haver algum motivo relevante:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente
aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone
ou por meio de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo
suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
33
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta
dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da
outra parte a retratação do proponente.
Conclui-se assim, que a proposta deverá ser feita com prazo. Já no caso da
contratação eletrônica, mesmo se feita sem o prazo, depois de algum tempo a
resposta não chegar por e-mail, telefone, não poderá ser obrigatória. No entanto se
for feita mediante prazo, a resposta não chegar dentro deste, neste caso seria de
pessoa ausente (meio eletrônico).
Para o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 6º inciso III “a
informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço,
bem como sobre os riscos que apresentem”. Esse é um direito básico, devendo as
informações serem precisas.
Havendo, portanto, a omissão de alguns desses requisitos, poderá o
fornecedor do produto, ou seja, o ofertante ser responsabilizado solidariamente com
seus representantes (artigo 34 do CDC).
3.1.3
Aceitação
“A proposta é uma declaração de vontade dirigida a outra pessoa, ou a um
grupo de pessoas. Essa oferta pode ocorrer na presença do oblato ou não”.
(VENOSA, 2007, p.484) No caso do contrato eletrônico, a proposta poderá se dar
por meio do e-mail, ou sendo relação de consumo, por pagina eletrônica.
34
Já a aceitação o oblato adere ou não. Todavia, poderá haver uma
contraproposta, ou seja, o aceitante faz uma nova proposta para o ofertante.
(VENOSA, 2007, p.484).
3.2 VICIO, ERRO, DEFEITO E EVICÇÃO
3.2.1
Vícios Redibitórios
Os vícios redibitórios são aqueles em contrato comutativo, passiveis de
defeito oculto ou erro, tornando-se inadequada para ser usada ou de modo que o
seu valor diminua. Poderá o contratante rejeitar a coisa ou requerer que esta seja
abatida em seu valor. Se o alienante tiver ciência do seu defeito, deverá devolver o
valor e arcar com as perdas e danos, do contrario somente pagará as despesas
contratuais e restituirá o valor recebido. (Conforme a disposições do código civil em
seus artigos 441, 442 e 443).
Preceitua acerca dos vícios redibitórios, (Diniz, p. 265, apud, GONÇALVES , 2007,
p. 106):
Defeitos ocultos existentes na coisa alienada objeto de contrato comutativo,
não comuns às congêneres, que a tornam imprópria ao uso a que se
destina ou lhe diminuem sensivelmente o valor, de tal modo que o ato
negocial não se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos, dando ao
adquirente ação par redibir o contrato ou para obter abatimento no preço.
(Diniz, p. 265, apud, GONÇALVES , 2007, p. 106)
O que deve prevalecer é a boa-fé do alienante, pois se este souber do defeito
e não o expor, ele terá que pagar da mesma forma, somente arcando com as perdas
e danos se souberem do defeito ou vicio. Portanto, tem que haver esta restituição
35
mesmo sendo desconhecido da parte, ocasionando uma igualdade na relação
jurídica, um equilíbrio.
Nos contratos de doações onerosas não é conveniente que se aplique este
instituto, pois a coisa mesmo que não seja muito valiosa, foi dada, doada e de boa
vontade. Se a coisa lhe causar algum tipo de prejuízo, sai dessa esfera e transferese para a responsabilidade civil.
Doutra banda, há uma distinção entre vício ou defeito oculto e erro. Porque, o
erro não se configura vicio redibitório. No erro o alienante age com dolo, escondendo
a verdadeira característica do objeto. De modo que o objeto seja dissimulado, sendo
que o adquirente recebe a coisa totalmente distinta da que deveria receber.
Há uma serie de teorias explicando o fundamento jurídico dos vícios
redibitórios: como a teoria do erro; a teoria do inadimplemento contratual; dos riscos;
da equidade dentre outras. No entanto, a teoria mais aceita pela doutrina é a do
inadimplemento contratual.
Para Carlos Roberto Gonçalves (GONÇALVES, 2007, p. 107) a teoria do
inadimplemento contratual:
Aponta o fundamento da responsabilidade pelos vícios redibitórios no
principio da garantia, segundo o qual todo alienante deve assegurar, ao
adquirente a titulo oneroso, o uso da coisa por ele adquirida e para os fins a
que é destinada. O alienante é, de pleno direito, garante [garantidor] dos
vícios redibitórios e cumpre-lhes fazer boa a coisa vendida. (GONÇALVES,
2007, p. 107)
O alienante tem o dever, deve asseverar que a coisa vendida tenha o preço
equivalente ao pago, e que sirva para os devidos fins, ou seja, tendo a utilidade a
que é designada, sendo o este responsável por prováveis defeitos ocultos.
Existem defeitos que não são aparentes, ou seja, poderão ser vistos pelo
fornecedor. No entanto, se tratando de contratos virtuais, o comprador não verá o
produto, podendo este ser trocado quando for entregue.
36
3.2.1.1
Requisitos que caracterizam os vícios redibitórios
Não se aplica os vícios redibitórios em qualquer tipo defeito ou vicio, estes
necessitam ter importância, relevância. Estes tem que se tornarem inconvenientes,
de modo que não sirvam para o fim a que são destinados.
Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 108 e 109) classifica os viços redibitórios:
a) A coisa tenha sido recebida em virtude de contrato comutativo, ou doação
onerosa, ou remuneratória - são contratos comutativos os que ensejam
prestações de forma correta e determinadas. A prestação remuneratória é
a doação que tem o intuito de pagar serviços realizados e não poderá ser
feito o adimplemento;
b) Que os defeitos existam no momento da celebração do contrato e que
perdurem até o momento da reclamação – não podem ser defeitos
eventuais, que ocorreram a posteriori;
c) Que hajam defeitos ocultos - devem ser aqueles que não podem ser
visualizados, em virtude de serem imperceptíveis.
d) Que haja defeitos graves – sendo estes irrelevantes, não tendo
importância. Portanto, deverão ter importância, não sendo apropriadas
para o uso.
e) Que o adquirente não conheça os defeitos – sabendo este do estado
coisa, não há que se falar em restituição, pois conhecia a situação do
bem. Não podendo ter direito a cláusula que lhe foi assegurada de
garantia. (GONÇALVES, 2007, p. 108 e 109)
37
3.2.2
Ações Cabíveis
Conforme expõe o artigo 442 do Código Civil, as ações cabíveis são: a ação
redibitória, que é possível quando a recisão contratual, sendo proposta esta para a
devolução do valor pago; a ação quanti minoris (estimatória). Sendo estas
chamadas de edilícias. (GONÇALVES, 2007, p. 111)
Os prazos são decadenciais para os bens móveis e de um ano para os
imóveis. Devendo ser contado a partir de sua tradição. O prazo poderá será inferior,
só a metade, sendo contado do momento em que o bem foi alienado pelo
adquirente. (CC, art. 445)
Já o Código de Defesa do Consumidor, diz que pelos vícios aparentes ou de
fácil reparação, será de trinta dias, em serviços ou produtos não duráveis e noventa
dias, quando estes forem duráveis. No entanto, o § 3° declara que quando forem
passiveis de vicio oculto, o prazo decadencial será contado de sua tradição. Assim,
podemos entender que o prazo decadencial em caso de bens móveis nas relações
de consumo será de noventa dias.
Para Maria Helena Diniz (DINIZ, 2006 p. 133). “[...]em certos casos, conforme
a natureza da coisa ou de seu defeito, é impossível o exercício da ação dentro
desse prazo contado da tradição, porque não se poderia descobrir, nesse lapso de
tempo, a falha embuçada”
São incabíveis as ações edilícias quando: as coisas forem vendidas em
conjunto; quando for entregue coisa distinta, o que enseja inadimplemento; e quanto
as principais qualidades do objeto; o terceiro que vier a adquirir o bem não sofrerá
as consequências; quando houver renuncia expressa ou tacita a garantia do bem.
Conforme disposições do artigo 445 do Código Civil.
38
3.2.3
Da evicção
Ocorre a evicção quando se perde a coisa por meio de sentença judicial, por
motivo anterior a avença. Artigo 447 do Código Civil conceitua que “nos contratos
onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a
aquisição se tenha realizado em hasta pública”.
Maria Helena Diniz (2006, p. 137) assevera que:
O alienante tem o dever de entregar ao adquirente o bem alienado, mas
também o de garantir-lhe o uso e gozo, defendendo-o de pretensões de
terceiro quanto ao seu domínio, resguardando-o dos riscos da evicção, pois
pode ocorrer que o adquirente venha a perder a coisa, total ou
parcialmente, em razão de sentença judicial, baseada em causa
preexistente ao contrato. Portanto, evicção vem a ser a perda da coisa, por
força de decisão judicial, fundada em motivo jurídico anterior, que a confere
a outrem, seu verdadeiro dono, com o reconhecimento em juízo da
existência de ônus sobre a mesma coisa, não denunciando oportunamente
no contrato. (DINIZ, 2006, p. 137)
Há clausula de garantia nestes contratos, assim como há para os contratos
comutativos fundados em vicio redibitório. Entretanto, mesmo que esta tenha sido
adquirida em hasta publica o alienante ainda assim, responderá pela evicção. Nos
contratos onerosos em que incidem a evicção, os contraentes podem estipular por
meio de cláusulas a responsabilidade proporcional, que querem caso a ocorra. (CC,
arts. 447 e 448).
Caso ocorra a evicção, a clausula de garantia visa assegurar o adquirente
contra qualquer ocorrência, que possa vir a perder o bem, podendo ocorrer por
sentença judicial. No entanto, o evicto terá o direito de receber o valor que foi pago
pela coisa, não sabendo este dos riscos que corria a coisa ou se ficou sabendo e
não tomou providencias. (CC, artigo. 449)
Nas lições de Silvio de Salvo Venosa (2007, p. 516):
39
Essa garantia está presente em todo contrato oneroso, e não apenas na
compra e venda como vem regulada em legislações. Quem transmite uma
coisa por titulo oneroso (vendedor, cedente, arrematante etc.) está obrigado
a garantir a legitimidade, higidez e tranquilidade do direito que transfere.
Desde que exista equivalência de obrigações para as partes, a garantia fazse presente. Deve ser assegurado ao adquirente que seu titulo seja bom e
suficiente e que ninguém mais tem direito sobre o objeto do contrato, vindo
a turbá-lo, alegando melhor direito. (VENOSA, 2007, p. 516)
O que ocorre que o evicto perde a posse ou propriedade do bem para o
evictor, um terceiro, que se diz dono daquele bem. No entanto, o alienante
responderá por ter agido ou não de má fé. De acordo com o disposto no artigo 70 do
CPC no qual “a denunciação da lide é obrigatória: I- ao alienante, na ação em que
terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta
possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta”. Pois estas são ações duplas, em
que os polos passam a ser diferentes caso a posse seja dada ao réu. (VENOSA,
2007, p. 517)
É direito do evicto, ser indenizado pelos frutos que este tiver que pagar; ser
indenizado por despesas contratuais e por todos os danos decorrentes da perda da
posse e ainda as custas judiciais e os honorários advocatícios. O valor a ser pago
será proporcional ao da coisa, mesmo que esta seja parcial. (cc, art. 450)
3.3 PROPAGANDA ENGANOSA E/OU ABUSIVA
O Código de Defesa do Consumidor caracteriza que a publicidade deve ser
de fácil identificação, sendo vedada a publicidade enganosa ou abusiva. Segundo o
artigo 37 § 1° e § 2° do CDC, in verbis:
40
É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de
caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro
modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza,
a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da
deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores
ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Será considerada omissa a publicidade quando não forem informados dados
essenciais do produto. Muitas vezes é o que ocorre no ambiente virtual, porque são
mostrados produtos que não são verdadeiros, induzindo o consumidor, seja por
mostrar o produto de forma maior, descrevendo características errôneas, ou seja,
inexistentes.
José Carlos Maldonado de Carvalho (2009, p. 142), salienta os princípios que
devem ser cumpridos pelo fornecedor:
O dever geral de correção na veiculação da publicidade, como previsto na
lei 8.088/90, impõe ao fornecedor do produto ou serviço, como já
assinalado, além do principio da identificação da mensagem publicitária (art.
36), o da veracidade ( art. 37, parágrafo 1°), o da vinculação contratual da
mensagem (art. 30), o da não abusividade (art. 37 parágrafo, 2º), o do ônus
probandi (art. 38) e, finalmente, o da correção do desvio publicitário (art. 56,
XII). (CARVALHO, 2009, p.142)
Estes são princípios que o fornecedor deve seguir, não devendo induzir o
consumidor a erro. Como dito no principio acima, se ocorrer deve ser corrigido. De
modo que, para Maldonado, basta somente o erro para ser caracterizada a
publicidade enganosa. ( CARVALHO, 2009, p. 143)
41
3.4 RESPONSABLIDADE CIVIL E INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
Quando se faz um vinculo contratual, para que esta obrigação seja extinta,
será necessário que se cumpra, dentro do qual terão as partes direitos e deveres, ou
seja, o dever moral de cumpri-la. Mas surgem responsabilidades, pelo não
cumprimento das obrigações.
Destaca sobre a responsabilidade contratual, Silvio de salvo venosa (2007,
p.442):
[...] A responsabilidade civil em geral parte, pois, de princípios fundamentais
idênticos, quer esse dever de indenizar decorra do inadimplemento
contratual, quer decorra de uma transgressão geral de conduta. Na pratica
quando, pedimos indenização por perdas e danos, se montante poderá ter
pouco a ver com o correspondente beneficio almejado pelo contrato.
(VENOSA, 2007, p.442)
Muitas vezes, a indenização por perdas e danos não supre a perda maior que
se teve pelo não cumprimento contratual. Um bom exemplo é uma pessoa que
compra uma passagem pela internet, para ir ao enterro da sua avó, está em outro
país e quando vai tirar a passagem, lhe é dito que não houve compra alguma feita
pela internet. Isso seria um incomodo enorme, pois o enterro já teria ocorrido quando
chegasse ao local.
No Código Civil está a disposto que “aquele que por ação ou omissão
voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Há dois tipos de responsabilidade
puníveis por serem ato ilícito, a penal, que é exclusivamente pessoal, dizendo
respeito somente a pessoa, e a reparação do dano no cível, sendo esta de cunho
somente patrimonial. (VENOSA, 2007, p.443)
42
3.4.1
Inadimplemento contratual
Ocorre quando não há o efetivo adimplemento das parcelas devidas, que
foram pactuadas para o cumprimento da relação jurídica.
Pablo Stloze Gagliano (2007 p. 284) afirma:
[...] tendo ocorrido o descumprimento do acordado – e, possível e
consequentemente, danos por tal ato ilícito – é necessário averiguar se tal
fato ocorreu por motivo de caso fortuito ou força maior (argumentação cujo
ônus da prova é sempre do devedor inadimplente), pois, assim sendo, não
há que falar em reparação, o que se depreende da regra do art. 393 do
cc.(GAGLIANO, 2007 p. 284)
O que será aplicada é a hipótese da responsabilidade civil contratual. No
entanto, ocorrendo caso fortuito ou força maior, não haverá reparação.
3.4.2
Responsabilidade civil
Para haver o dever de indenização, tem que se ter uma conduta que cause
dano, uma conduta antijurídica. Todavia, se for por caso fortuito ou força maior, não
há que se falar em culpa do agente. No entanto, a conduta deve ser imputada a
alguém. Devendo haver um nexo causal entre a conduta do agente e o evento
danoso.
43
Conforme o artigo 389 do Código Civil “Não cumprida a obrigação, responde
o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices
oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.
Figura deste modo a violação do contrato, devendo-se assim ter a reparação
do dano, ou seja, o dever de indenizar a parte. Pablo stolze (2007, p. 286), faz essa
distinção entre responsabilidade civil aquiliana e responsabilidade civil contratual:
[...] a responsabilidade civil aquiliana, em que se viola um dever
necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a
ninguém; enquanto no segundo [...] responsabilidade civil contratual, em
que a culpa contratual se caracteriza pela violação de um dever de adimplir,
que constitui justamente o conteúdo do negócio jurídico. (GAGLIANO, 2007,
pag. 286)
A responsabilidade aquiliana transgride dever, sendo obrigado a reparar o
dano, por ter causado um prejuízo ao agente, que decorre de um dever imposto a
todos em geral. Já a responsabilidade civil contratual, decorre da lei, ou seja, do
negocio jurídico realizado. As duas são lato sensu. (GAGLIANO, 2007, p. 286)
Alem da diferenciação feita há ainda outra distinção:
Alem na necessária preexistência de uma relação jurídica entre lesionado e
lesionante na responsabilidade civil contratual (relação esta inexistente na
responsabilidade civil aquiliana, por isso mesma chamada de
extracontratual), dois outros elementos devem ser lembrados, a saber, o
ônus a prova quanto a culpa; e a diferença quanto a culpabilidade.
(GAGLIANO, 2007, p. 286)
O
que
deverá
ser
pago
na
responsabilidade
contratual como
na
extracontratual é em pecúnia, ou seja, em dinheiro. Ainda que seja exigido de outro
modo, para pagar um os custos com médico ou outros. (GAGLIANO, 2007, p. 286)
A indenização da obrigação que deveria ser cumprida não é a mesma coisa.
Ainda que seja pago, nunca será igual. No entanto, esta apenas supre naquele
momento, o sofrimento que está passando a parte.
44
Não existindo prejuízo poderá haver a recisão contratual, no entanto não
haverá nenhum tipo de indenização. Visto que somente deverá ser indenizado o
dano contratual real. Silvio de salvo venosa (2007) explica que “os danos devem ser
provados no processo de conhecimento ou na execução”.
3.4.2.1
A responsabilidade pré contratual
Segundo Pablo stolze (2007) o princípio da boa-fé objetiva deve incidir não
somente nas fases de execução e formação do contrato, mas também nas précontratuais e pós- contratuais.
a) Recusa de contratar:
A pessoa que se recusar imotivadamente após o inicio da negociação poderá
pagar uma indenização. Essa é uma fase antes de se ter o contrato, na qual ele
ainda está sendo projetado. Causando a parte constrangimento e de má-fé.
Conforme sustenta (GAGLIANO, 2007, p. 288)
Só se indenizam prejuízos efetivos, que devem ser comprovados. Não se
esqueça de que também os danos exclusivamente morais devem ser
indenizados (Constituição Federal, art. 5º, V). A recusa em contratar pode
gerar uma situação de vexame ou constrangimento pessoal que ocasiona
um dano moral. (GAGLIANO, 2007, p. 288)
45
b) Rompimento de negociações preliminares:
Quando há a recusa injustificada antes de contratar, poderá este ser punido por
responsabilidade civil. No entanto, não é todo o rompimento que faz gerar essa
responsabilidade. Destaca-se também a autonomia de vontade, onde a parte não
será obrigada a contratar em virtude de sua livre vontade.
Segundo Pablo Stolze Gagliano (2007, p. 290 apud, GOMES, p.61)
Se um dos interessados, por sua atitude, cria para o outro a experiência de
contratar, obrigando-o, inclusive, a fazer despesas para possibilitar a
realização do contrato e, depois, sem qualquer motivo, põe termo as
negociações, o outro terá o direito de ser ressarcido dos danos que sofreu.
Eis por que tais negociações nem sempre são irrelevantes. Há, em verdade,
uma responsabilidade pré-contratual. (GAGLIANO, 2007, p. 290)
3.4.2.2 Responsabilidade civil pós contratual
Após o termino da relação contratual, a parte terá de agir de acordo com os
princípios da boa-fé, sendo idôneo, leal, e verdadeiro. Não expondo a outra parte a
constrangimento, agindo de acordo com a moral. (GAGLIANO, 2007, p. 293)
Deste modo, as partes devem agir de modo probo, resguardando o pactuado
no contrato. Um dos grandes exemplos é o médico, que não poderá por fim ao sigilo
gerado pelo contrato, mesmo após terminarem as consultas ou exames.
46
3.5 EXTINÇÃO CONTRATUAL
As extinções podem ser naturais, na qual são esperadas pelas partes:
cumprindo-se o pactuado e eficácia. Podendo assim, também serem anteriores:
causa anterior ou contemporânea à celebração (nulidade, clausula resolutória,
direito de arrependimento, redibição) ou causa posterior à celebração (resilição,
resolução, rescisão, morte do comerciante, caso fortuito ou força maior).
(GAGLIANO, 2007, p. 224 e 225)
Normalmente o que acontece com o contrato é a sua formação pelo consenso
das partes, depois a sua existência, sendo executado, pondo-se fim ao contrato.
Maria Helena Diniz (2006, p. 163) explica quanto à extinção normal do contrato:
A execução é pois o modo de extinção do vinculo contratual, não
suscitando, por isso, quaisquer problemas quanto a forma e aos efeitos, já
que, uma vez executado o contrato, extinguir-se-ão todos os direitos e
obrigações que originou. A solução é o seu fim natural, liberando-se, o
devedor com a satisfação do credor. O credor ou o representante, por sua
vez, atestará o pagamento por meio da quitação. A quitação é o ato pelo
qual se atesta o pagamento, provando-o, exonerando-se, então, o devedor
da obrigação cumprida. O pagamento, em regra, só se prova com a
quitação, e, sendo de valor superior a taxa legal, só se permitirá prova
testemunhal se houver começo de prova por escrito (RF, 85:121, 132:119).
(DINIZ, 2006, p.163)
47
3.5.1
Causas de dissolução anteriores ou contemporâneas à formação
dos contratos:
3.5.1.1
Nulidade ou anulabilidade
Nulidade é quando se transgride normas legais dentro da relação contratual.
Não podendo estas serem aceitas, pois deveriam ter sido observados o requisitos
subjetivos, objetivos e formais que dão validade ao contrato. (GAGLIANO, 2007, p.
229 e 230)
Estas podem ser absolutas ou relativas de acordo com qual ofensa foi feita, a
ordem publica ou normas de interesse privado. A nulidade absoluta é ex tunc, no
qual não produz efeitos desde o seu nascimento. Já a relativa é ex nunc que durará
até o momento de sua anulação.
3.5.1.2 Direito de arrependimento
Quando as partes convencionam o negocio jurídico, ficam vinculadas, e
podem estabelecer uma clausula de arrependimento, com um pagamento de uma
quantia pecuniária para o lesado. (GAGLIANO, 2007, p. 231)
48
Nas relações de consumo já vem estipulado em lei o direito de
arrependimento do consumidor, no prazo de sete dias, que são contados do seu
recebimento ou da assinatura, devendo os valores pagos serem devolvidos caso a
contratação tenha sido feita fora do estabelecimento comercial.
Podem as partes estipular arras como definido no artigo 420 do código civil, in
verbis:
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para
qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente
indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra
parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os
casos não haverá direito a indenização suplementar.
3.5.1.3 Redibição
Pablo Stolze (2007) caracteriza a redibição como sendo uma das espécies de
extinção contratual:
Trata-se de uma hipótese de extinção contratual por causa anterior a sua
celebração, uma vez que se o vicio ou defeito for decorrente da utulização
posterior pelo adquirente (e não pela sua preexistência, ainda que oculta),
não há como se invocar a garantia. (GAGLIANO, 2007, 231)
3.5.1.4 Condição resolutiva
Maria Helena Diniz (2006, p. 165) assevera que a condição resolutiva também
será uma forma de extinção contratual. Segundo o artigo 475 do código civil “a parte
49
lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir
exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas
e danos”. No entanto esta tem ser que tácita, sendo somente admitida à expressa
quando vier no contrato.
3.5.2
Causas extintivas supervenientes a formação do contrato
3.5.2.1
O
Resilição
direito
brasileiro
somente
aceita
a
resilição
bilateral,
aceitando
unilateralmente somente em casos expressos em lei. Conforme expõe o artigo 473
do Código civil, in verbis:
Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou
implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.
Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das
partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a
denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo
compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.
A resilição Bilateral é denominada distrato. (GAGLIANO, 2007, p. 233) Este
se faz com a mesma forma exigida para o contrato. Já a quitação se faz por
qualquer forma. De acordo com o artigo 1093 cc.
50
A resilição Unilateral somente será admitida quando esta for expressa ou
implícita dependendo da natureza jurídica do contrato, devendo a outra parte
denunciar. De acordo com o que expõe o artigo 473 do cc. O parágrafo único deste
artigo, conforme descrito acima, a comunicação tem que ser feito antecipadamente e
de acordo com a função social do contrato e a dignidade da pessoa humana. Assim,
o certo seria ter uma multa contratual. (DINIZ, 2006, p. 174)
A doutrina demonstra algumas formas especiais de resilição unilateral:
renuncia, revogação, e o resgate.
3.5.2.2 Resolução
A resolução ocorre quando uma das partes não executa o que foi avençado
ou não há o cumprimento por esta.
a) Resolução por Inexecução voluntaria do contrato,
Carlos Roberto Gonçalves explica:
A resolução por inexecução voluntaria decorre de comportamento culposo
de um dos contraentes, com prejuízo ao outro. Produz efeitos ex tunc,
extinguindo o que foi executado e obrigando a restituições reciprocas,
sujeitando ainda o inadimplente ao pagamento de perdas e danos e da
clausula penal, convencionada para o caso de total inadimplemento da
prestação ( clausula penal compensatória)[...] (GONÇALVES, 2007 p.161)
51
Entretanto se o contrato for de serviços, em que prestações serão pagas
sucessivamente, será aplicado o efeito ex nunc, somente será aplicado dali para
frente.
b) Resolução por inexecução involuntária,
Ocorre por caso fortuito ou força maior, tornando-se impossível o
cumprimento da obrigação. Conforme expressos nos artigos 393 e 399 do Código
Civil, in verbis:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso
fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles
responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato
necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da
prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força
maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de
culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse
oportunamente desempenhada.
Assim, se o dano resultar de culpa, terá que arcar com as perdas e danos.
Porem sendo provado que o agente não concorreu para que haja o dano, este não
será responsabilizado. Ainda, se ele colocou uma clausula expressa no contrato
arcando com os prejuízos caso ocorra o caso fortuito ou força maior, não há como
se eximir de pagar.
Carlos Roberto Gonçalves salienta que “a impossibilidade deve ser total, pois
se a inexecução for parcial e de pequena proporção, o credor pode ter interesse em
que, mesmo assim, o contrato seja cumprido”. (GONÇALVES, 2007, p.168).
52
c) A resolução por onerosidade excessiva
Há onerosidade excessiva quando ocorre em um contrato que a prestação de
uma parte se tornar superior ao que deveria ser. Conforme demonstra o artigo 478,
in verbis:
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a
prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com
extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do
contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da
citação.
Poderá ser evitado, quando o agente quer fazer a mudança nas clausulas
contratuais ou quando uma das partes pleiteia esta mudança de modo que torne
menor a parcela. Conforme os artigos 479 e 480 do Código Civil, in verbis:
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a
modificar equitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das
partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o
modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
53
3.5.2.3 Morte de um dos contraentes
Poderá ainda, ser resolvido o contrato, sendo este for extinto quando um dos
agentes da relação contratual morre. No entanto, somente acontecerá em contratos
personalíssimos. Pois os sucessores do de cujus assumem as prestações na
medida da herança deixada por este. Conforme reza Carlos Roberto Gonçalves.
(GONÇALVES, 2007, p. 183)
3.5.2.4 Rescisão
Esta irá acontecer quando há o perigo em que a pessoa podendo ser leiga,
contrai obrigação sendo maior do que pode arcar. Conforme explicado no artigo157
do Código Civil, “ocorre à lesão quando uma pessoa, sob preemente necessidade,
ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao
valor da prestação oposta”.
54
4
APLICAÇÃO DA ANALOGIA, COSTUMES E PRINCIPIOS GERAIS DO
DIREITO.
A lacuna na lei é a falta de uma norma concreta para ser aplicada ao caso, ou
haver falhas na legislação aplicada, ou seja, é o silencio da lei. Dizer que há lacuna
é o mesmo que não existir uma solução para pacificar o litígio.
Há correntes jurídicas que negam a existência de lacuna na lei. São correntes
que dizem que o legislador deixa implícito para que o interprete expresse o que o
legislador quis dizer. Já existem outras correntes que aceitam a existência de
lacunas, visto que alguns sistemas jurídicos são incompletos. Conforme explica
Tarlei Lemos (2011) Pereira:
[...]Se dividem em duas principais correntes antitéticas: (i) a primeira, afirma
a inexistência de lacunas, pois o sistema jurídico formaria um todo orgânico
sempre suficiente para disciplinar todos os comportamentos humanos; (ii) a
segunda, admite a existência de lacunas nos ordenamentos que, por mais
perfeitos que almejem ser, não poderiam jamais todas as situações de fato
que, frequentemente, surgem nos mais variados estilos e ritmos de vida da
pós-modernidade. (LEMOS PEREIRA, 2011)
Assim, serão utilizados outros meios para suprir a falta de uma legislação, na
qual seria os princípios gerais do direito, analogia e costumes. Segundo o artigo 4º
da LINDB, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito são meios para
suprir lacuna na lei. Desta feita, serão meios utilizados para suprir a ausência de
norma jurídica regulando determinadas condutas.
Existem dois tipos de analogia, a legal que é aquela em que o operador utiliza
outros dispositivos legais semelhantes para aquele caso; e a jurídica na qual se
utiliza todo um ordenamento, extraindo elementos para a solução do caso. Como
ensina Tarlei Lemos (2011):
Analogia é mecanismo destinado a suprir eventual omissão legal. Adotamse, para situações não reguladas de forma expressa pelo legislador, regras
previstas para hipóteses semelhantes. Mediante interpretação, o aplicador
55
da lei procura estender o alcance do texto legal a casos não mencionados
expressamente, mas análogos à situação amparada pelo sistema legal.
(TARELEI LEMOS, 2011)
O costume é uma pratica reiterada e aceita por toda a sociedade. Assim, em
um dado momento o costume pode se tornar uma lei, ou seja, a decisão de um
tribunal poderá também ser utilizada para o convencimento de outra decisão.
Os princípios gerais do direito ajudam a formar o posicionamento e sua
integração em torno de normas, dando base para o ordenamento. (LEMOS
PEREIRA, 2011) Estes são preceitos que dão forma ao processo e ao direito.
Alguns deles são o contraditório e a ampla defesa, a igualdade entre as partes,
dentre outros.
4.1 APLICAÇÃO DO CDC.
O Código de defesa do consumidor expõe nos seus artigos primeiro e
segundo os conceitos referentes ao consumidor e fornecedor, in verbis:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
O consumidor é uma parte considerada hipoteticamente inferior ao
fornecedor. Portanto, este será tratado desigualmente, para que haja uma um
56
equilíbrio nas relações consumeristas. Por isso foi criado o Código de defesa do
Consumidor, ou seja, para regular a relações entre o fornecedor e o consumidor.
Quem seria o destinatário final? É aquele que está no fim do processo de
produção. Sendo que este é um ultimo a consumi-lo. Um exemplo é uma compra
realizada em um mercado, por uma dona de casa. Ela será a ultima destinatária.
O artigo do Código de Defesa do Consumidor, demonstra o que seria as
relações de consumo, sendo aplicados princípios básicos dos consumidores, in
verbis:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por
objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à
sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes
princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos
representativas;
à
criação
e
desenvolvimento
de
associações
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de
qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de
consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade
de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os
princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição
Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre
consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos
seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle
de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de
mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
57
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no
mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida
de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos
distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
Estes direitos especificados no artigo 4º muitas vezes estão somente no
papel, não sendo aplicados efetivamente. Mesmo porque, muitas vezes o próprio
consumidor acredita ser banal essa procura por seus direitos.
Assim sendo, mais difícil ainda essa aplicação nas relações consumeristas
virtual. Porque o consumidor, na maioria das vezes não sabe o que fazer.
4.1.1
Contrato eletrônico e relações de consumo
As relações de consumo são maioria na nos contratos firmados virtualmente.
Porque há uma gama de recursos que podem ser realizados pela internet sem
precisar sair de casa. Como as lojas de eletrodomésticos virtuais, loja de roupas,
sapatos, acessórios, moveis, pagamento de contas, mercados, dentro outras.
No entanto, as pessoas por terem essa facilidade imensa em comprar no ecommerce
(comércio
virtual),
exageram
no
consumo,
e
se
arrependem
posteriormente. Este consumidor estará agindo de má fé ao querer desfazer o
negocio. Pois, por mais que tenhamos amparado no Código de Defesa de
Consumidor, o direito de recesso, este não poderá ser usado indiscriminadamente,
devendo agir de boa-fé nas contratações.
58
Conforme salienta Ronaldo Alves de Andrade (2004, p. 105), em relação aos
contratos virtuais de consumo e o principio da boa-fé:
É um principio de ordem moral, que deve reinar em qualquer relação
humana. Dita tal regra que, em suas relações, o ser humano tem de
prostrar-se com sinceridade, lealdade e honestidade, de forma a não
prejudicar as pessoas com as quais se relaciona. (ANDRADE, 2004, p. 105)
Assim, a boa-fé será aplicada em todas as relações, mesmo fora das relações
contratuais. Pois este é um preceito de ordem moral, que diz respeito à conduta do
agente. Principalmente nas relações contratuais deve-se haver o respeito com
aquele contraente, pois espera-se que este esteja agindo honestamente e o outro
contratante deverá agir da mesma forma em todas as fases da contratação.
Nas relações realizadas no espaço cibernético, a boa-fé está ainda mais na
confiança de um com o outro. Porque não podemos saber quem é o agente em que
esta
se
esta
contratando.
tridimensionalidade,
podendo
O
por
consumidor
mais
que
não
vê
estejam
o
produto
descritas
em
sua
todas
as
características do produto, quando este o receber, pode não ser o que ele queria.
Ronaldo Alves de Andrade (2004, p. 107) exemplifica a má-fé de
consumidores:
Figura-se o exemplo de consumidor que adquire, num site da internet, um
grande numero de CDs de musicas. Ouve-os, grava as musicas que lhe
interessam, e, antes de decorrido o prazo referido no art. 49 do Código de
Defesa do consumidor, exerce o seu direito de recesso. Noutro caso,
verídico, mas que não chegou a ser discutido em juízo, o consumidor entrou
no site de certa montadora de veículos automotores, adquiriu e recebeu um
automóvel popular, e, tal como no exemplo anterior, antes de esgotado o
prazo do dispositivo legal mencionado, exercendo seu direito de recesso,
pretendia devolver o produto e receber o dinheiro de volta. Nesse ultimo
exemplo, é importante ressaltar que, alem de o produto ser extremamente
conhecido, a montadora colocou de forma destacada no site que o
consumidor poderia fazer um test drive com o veiculo em qualquer
concessionária.(ANDRADE, 2004, p.107)
59
Geralmente nas relações contratuais, o que se vê são os consumidores sendo
lesados em seus direitos. Mas o exemplo dado acima demonstra que podem ocorrer
de alguns consumidores agirem de má-fé. Contudo, não se terá direito de recesso,
pois este não agiu com honestidade, sinceridade, ou seja, não agiu de boa-fé.
4.1.2
Contrato eletrônico e o direito de recesso
O direito de recesso se dá quando o consumidor desistir da compra, conforme
explica o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar
de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre
que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do
estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento
previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título,
durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente
atualizados.
No que se refere ao artigo acima, não são em todos os casos que se poderá
ter o direito de recesso, devendo ser verificado cada caso. Pois assim ficaria livre
para qualquer consumidor desfazer o negocio sem qualquer motivação. No entanto,
não é o que propôs o legislador ao colocá-lo na legislação.
60
4.1.3
Despesas decorrentes da desistência do contrato
Nos contratos eletrônicos não há uma empresa no plano real e sim um
estabelecimento que atua no meio virtual. Do mesmo sustenta Ronaldo Alves de
Andrade (2004, p. 103/104):
A empresa que atua no mundo virtual não tem estabelecimento, nos moldes
do direito comercial, no que se refere à base física para receber seus
clientes. Aquilo que seria local de recebimento da clientela resume-se a um
computador operado por um programa criado para realizar o comércio
eletrônico, capaz de receber e processar um contrato tendo por objeto
fornecimento de produto ou serviço. (ANDRADE, 2004 p.103/104)
Toda a formação contratual se dá desta forma, no meio virtual. No entanto a
finalização da relação contratual é realizada no plano real. Assim, executa-se o
serviço ou será feita a entrega do produto.
O fornecedor faz vários gastos, com o armazenamento e envio do produto ou
serviço para o consumidor. Esta é a forma de executar e dar seguimento a resolução
contratual. Todavia, esses gastos seriam em tese, em caso de desistência do
consumidor. No entanto, o Código de Defesa do Consumidor não menciona de
quem será o ônus, ficando a cargo do fornecedor.
61
4.1.4
Oferta ao consumidor no contrato eletrônico
Todas as informações usadas devem ser de boa-fé, devendo ser informadas
todas as características dos produtos (tamanho, quantidade, tipo, qualidade, dentre
outras). Afim de não induzir o consumidor a erro. In verbis:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada
por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e
serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa
sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço,
garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre
os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos
refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma
indelével. (Incluído pela Lei nº 11.989, de 2009)
Do mesmo modo será realizado no contrato eletrônico, no qual será divulgado
por uma página virtual e ser integrado ao contrato. Pois o que foi demonstrado na
oferta, o atrativo do produto, o seu destaque na pagina é o que chamará a atenção
do consumidor.
A oferta também deverá ser mantida em prazo razoável:
Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de
componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou
importação do produto.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser
mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.
Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve
constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em
todos os impressos utilizados na transação comercial.
62
Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone,
quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina. (Incluído pela
Lei nº 11.800, de 2008).
Estabelece o artigo 34 do Código de Defesa do Consumidor, que “o
fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus
prepostos ou representantes autônomos”.
O consumidor é a parte mais vulnerável da relação contratual, devendo o
fornecedor cumprir com todas as obrigações estabelecidas. Não sendo estas
cumpridas, deve o fornecedor exigir que esta seja cumprida; trocar por outro produto
ou desfazer o que foi estipulado, conforme o artigo 35, in verbis:
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à
oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente
e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
4.1.5
Forma e Conteúdo do contrato eletrônico
A forma deverá seguir todos os preceitos do código de defesa do consumidor.
O contrato eletrônico deverá vir algum documento que comprove a veracidade ao
pactuado na relação jurídica.
Ronaldo Alves de Andrade ensina (2004, p. 121):
63
O contrato eletrônico deverá sempre ser materializado em
documento eletrônico, vale dizer, em instrumento material – disquete, CD,
vídeo etc. – para que possam ser provados a existência e os termos da
contratação eletrônica. E relação ao conteúdo, no caso do contrato
eletrônico qualificado como relação e consumo, não há tratamento legal
especifico, mas tão – somente [tão somente] as regras gerais impostas pelo
Código de Defesa do Consumidor, em especial aquela que impõe a
obrigatoriedade de terem as partes – fornecedor e consumidor – o dever de
agir com boa-fé objetiva. (ANDRADE, 2004, p. 121)
O documento também poderá ser materializado em meios mais atuais como o
pen drive. Somente as relações de consumo deverão ser regidas pelo Código de
Defesa do Consumidor. Assim, as outras relações contratuais devem ser baseadas
no Código Civil.
Quanto ao conteúdo da relação de consumo, deve estar atento o fornecedor a
proteção dada ao consumidor pelo CDC. No entanto, deverá este averiguar a
manifestação de vontade do consumidor, devendo ser disponibilizado ao consumidor
uma copia do contrato firmado no e-commerce, para este ter uma proteção.
Conforme preceitua, Ronaldo Alves de Andrade (2004, p. 123):
O fornecedor deverá fazer constar do conteúdo do contrato: sua
informações cadastrais; todos os dados sobre o produto ou o serviço;
inclusive sobre assistência técnica e garantia; preço e impostos incidentes;
despesas de remessa; forma de pagamento; prazo de validade da proposta;
duração mínima do contrato, m caso de prestação de serviço ou
fornecimento de produto de forma continuada; prazo de entrega e direito de
recesso. (ANDRADE, 2004,p.123)
Estes documentos devem ser guardados por um prazo de cinco anos, sendo
iniciada a contagem do prazo da data em que se souber do dano e o seu provável
autor. De acordo com o artigo 27 do código de defesa do consumidor.
64
4.2 CÓDIGO CIVIL
O Código Civil não trata especificamente das relações contratuais firmadas
por meio eletrônico. Sendo utilizada a analogia para dar fundamento a este tipo de
contratação. Serão utilizadas todas as regras sobre os contratos, descritos nos
artigos do código civil.
Flávio Martins Alves (2006, p. 115-131) destaca:
Para colaborar com a eliminação da insegurança jurídica acerca da
efetividade desses contratos, existem algumas normas que podem ser
utilizadas, além de propostas que podem ser aplicadas no caso de lacunas
em nosso ordenamento jurídico, como a Lei Modelo sobre o Comércio
Eletrônico da Comissão da Organização das Nações Unidas para o Direito
do Comércio Internacional (Uncitral), que iguala os contratos eletrônicos aos
outros sob o ponto de vista legal. ( Revista Jurídica Logos, São Paulo, n. 2,
p. 115-131, 2006)
Assim, os contratos eletrônicos podem ser realizados com os mesmos
requisitos para dar validade ao documento eletrônico, sendo este realizado do
mesmo modo. Devendo somente ser digital.
4.3 LEGISLAÇÃO ESPECIFICA SOBRE O TEMA
Não existem legislações sobre o tema, devendo serem aplicadas a estes as
regras utilizadas para a contratação habitual. O que há são projetos de lei, que estão
65
em andamento no Congresso Nacional. Assim, serão realizados conforme as regras
do Código de Defesa do Consumidor, quando forem relações de consumo e o
código civil, nas outras contratações.
Os autores são divergentes quanto à criação ou não, de uma legislação
especifica, conforme salienta Flávio Martins Alves (2006 115-131). Uns são contra a
criação:
[...] alguns autores consideram que aos contratos eletrônicos aplicam-se
regras existentes em nosso ordenamento jurídico, como as que
tradicionalmente são utilizadas para os contratos em geral (Código Civil –
CC) e no Direito do Consumidor em particular (Lei n. 8.078/90 – Código de
Defesa do Consumidor – CDC). ( Revista Jurídica Logos, São Paulo, n. 2, p.
115-131, 2006)
De modo contrario, acreditam ser necessário a criação de uma lei especifica:
Outros entendem que, para o crescimento equilibrado do comércio
eletrônico, urge a necessidade da criação de normas para as transações
realizadas por computadores, sendo indispensável que essa
regulamentação reconheça a complexidade da contratação por esse meio,
adaptando os princípios gerais do Direito às particularidades resultantes
dessas transações. ( Revista Jurídica Logos, São Paulo, n. 2, p. 115-131,
2006)
4.3.1
Projetos de lei
Não temos nenhuma lei especifica, mas sim inúmeros projetos de lei que
estão tramitando na Câmara dos Deputados, como estes 4.906/2001; 1483/1999 e
1.589/1999. O projeto de lei 4.906/2001 :
Cuida da validade jurídica e o valor probante do documento eletrônico e da
assinatura digital, regulando a certificação digital e instituindo normas para
as transações de comércio eletrônico, temas dos quais, já tivemos
oportunidade de nos manifestar em outros estudos.(BRUNO, 2001)
66
Este viria para garantir a autenticidade dos documentos. Pois o comércio
eletrônico está em constante crescimento, e o desenvolvimento tecnológico é
acelerado. Assim, haveria a possibilidade de saber quem é a pessoa que está
fazendo parte da relação jurídica.
Porque qualquer pessoa, até mesmo um incapaz poderia celebrar um
contrato por meio de um computador. Deste modo, bastaria apenas um clique do
mouse, para ser aceita a oferta ou não. O que aconteceria se isso ocorresse?:
A propagação da Internet aumenta a possibilidade de casos de contratos
serem concluídos por usuários incapazes (um processo fácil para a
maioria), o que acarreta a nulidade do ato. Os riscos dessa celebração
devem correr por conta dos fornecedores. Para se evitar isso, o fornecedor
na Internet deve, para diminuir seus riscos, incluir no formulário de sua
homepage a pergunta sobre a idade do consumidor e o aviso expresso de
que não serão celebrados contratos com menores (si minor se maiorem
dixerit vel probatus fuerit). Se isso ocorrer, os responsáveis pelo incapaz
responderão pelos prejuízos causados à outra parte ou a terceiros.
(BRUNO, 2001)
.
Como bem salienta o autor, o ato seria passível de nulidade. Podendo os pais
serem responsabilizados por danos a terceiros. No entanto, o fornecedor é
responsável pela compra realizada, devendo este criar meios para dificultar a
compra por incapaz.
De acordo com o projeto de lei 4.906/2001 as normas do Código de Defesa
do Consumidor, seriam aplicadas ao e-commerce. O Artigo 30 deste diz que
“aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor
vigentes no País.” (MARTINS, 2006)
Os artigos 3º e 4º, são os que tem maior importância, pois regulamentam a
validade do contrato eletrônico. E isso é o que a sociedade clama, por
regulamentação.
Art. 3.º Não serão negados efeitos jurídicos, validade e eficácia ao
documento eletrônico, pelo simples fato de apresentar-se em forma
eletrônica.
Art. 4.º As declarações constantes de documento eletrônico presumem-se
verdadeiras em relação ao signatário, nos termos do Código Civil, desde que
a assinatura digital:
I – seja única e exclusiva para o documento assinado;
67
II – seja passível de verificação pública;
III – seja gerada com chave privada cuja titularidade esteja certificada por
autoridade certificadora credenciada e seja mantida sob o exclusivo controle
do signatário;
IV – esteja ligada ao documento eletrônico de tal modo que se o conteúdo
deste se alterar, a assinatura digital estará invalidada;
V – não tenha sido gerada posteriormente à expiração, revogação ou
suspensão das chaves. (Revista Jurídica Logos, São Paulo, n. 2, p. 115131, 2006)
De acordo com Flávio Alves Martins (2006), o artigo 33 do Projeto de Lei, trata
da responsabilidade por parte do ofertante no caso de serem divulgadas
informações pessoais do destinatário, no qual devem ser mantidas em sigilo, salvo
se autorizadas.
Por fim, o que resta é esperar por mudanças, e acompanhar as decisões
judiciais e dos tribunais.
4.3.1.1 Projeto de lei para a reforma do Código de Defesa do Consumidor
O presente projeto legislativo trata das alterações no texto do Código de
Defesa do Consumidor. Assegurando direitos ao consumidor e atribuindo obrigações
ao fornecedor. No entanto, estes direitos devem estar formalizados no texto da lei.
Conforme expõe Daniela Vasconcellos Gomes (2012):
O posicionamento do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor
do Ministério da Justiça demonstra a prudência necessária em sua análise:
“qualquer proposta normativa relacionada ao consumidor deve ter como
pressuposto a ampliação de direitos e garantias já assegurados, em
respeito ao princípio do não retrocesso de direitos”.(GOMES, 2012, p. 5-5)
Este projeto acrescenta ao artigo 6° em seu inciso XI, como direito do
consumidor, “a autodeterminação, a privacidade e a segurança das informações e
dados pessoais prestados ou coletados por qualquer meio, inclusive o eletrônico”. Já
o artigo estabelece as normas gerais. In verbis:
68
Art. 45-A. Esta seção dispõe sobre normas gerais de proteção do
consumidor no comércio eletrônico, visando a fortalecer a sua confiança e
assegurar tutela efetiva, com a diminuição da assimetria de informações, a
preservação da segurança nas transações, a proteção da autodeterminação
e da privacidade dos dados pessoais.
Parágrafo único. As normas desta Seção aplicam-se às atividades
desenvolvidas pelos fornecedores de produtos ou serviços por meio
eletrônico ou similar.
Art. 45-B. Sem prejuízo do disposto nos arts. 31 e 33, o fornecedor de
produtos e serviços que utilizar meio eletrônico ou similar deve disponibilizar
em local de destaque e de fácil visualização:
I - seu nome empresarial e número de sua inscrição no cadastro geral do
Ministério da Fazenda;
II - seu endereço geográfico e eletrônico, bem como as demais informações
necessárias para sua localização, contato e recebimento de comunicações
e notificações judiciais ou extrajudiciais.
III - preço total do produto ou do serviço, incluindo a discriminação de
quaisquer eventuais despesas, tais como a de entrega e seguro;
IV - especificidades e condições da oferta, inclusive as modalidades de
pagamento, execução, disponibilidade ou entrega;
V - características essenciais do produto ou do serviço;
VI – prazo de validade da oferta, inclusive do preço;
VII - prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do
produto. (MINUTA, CONGRESSO NACIONAL, 2012)
Assim, o fornecedor terá por obrigação descrever as características do
produto, as ofertas e modalidades de pagamento, o endereço do local onde a
empresa está localizada, nome empresarial dentre outras.
O artigo 45-C do projeto de lei destaca as obrigações do fornecedor, frente às
relações de consumo eletrônicas. Este tem que ser acessível ao consumidor,
devendo ter um serviço para atendimento, por meio de telefone ou outro meio.
Assim, deverá informar ao consumidor quando o contrato for cancelado ou quando
houver arrependimento. Sobretudo, o fornecedor deverá ainda assegurará aos
compradores meios para a correção do contrato, em caso de erro. Informando os
dados do provedor de hospedagem, quando for requerido pela autoridade
competente. E tem também a obrigação de confirmar quando receber a aceitação.
Tendo que ser fornecido o contrato em algum meio de fácil reprodução e de modo
seguro.
Art. 45-E. É vedado enviar mensagem eletrônica não solicitada a
destinatário que:
I - não possua relação de consumo anterior com o fornecedor e não tenha
manifestado consentimento prévio em recebê-la;
69
II - esteja inscrito em cadastro de bloqueio de oferta; ou
III - tenha manifestado diretamente ao fornecedor a opção de não recebê-la.
§ 1º Se houver prévia relação de consumo entre o remetente e o
destinatário, admite-se o envio de mensagem não solicitada, desde que o
consumidor tenha tido oportunidade de recusá-la.
§ 2º O fornecedor deve informar ao destinatário, em cada mensagem
enviada:
I - o meio adequado, simplificado, seguro e eficaz que lhe permita, a
qualquer momento, recusar, sem ônus, o envio de novas mensagens
eletrônicas não solicitadas; e
II - o modo como obteve os dados do consumidor.
§ 3º O fornecedor deve cessar imediatamente o envio de ofertas e
comunicações eletrônicas ou de dados a consumidor que manifestou a sua
recusa em recebê-las.
§ 4º Para os fins desta seção, entende-se por mensagem eletrônica não
solicitada a relacionada a oferta ou publicidade de produto ou serviço e
enviada por correio eletrônico ou meio similar.
§ 5º É também vedado:
I- remeter mensagem que oculte, dissimule ou não permita de forma
imediata e fácil a identificação da pessoa em nome de quem é efetuada a
comunicação e a sua natureza publicitária.
II- veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar, doar ou
de qualquer forma ceder ou transferir dados, informações ou identificadores
pessoais, sem expressa autorização e consentimento informado do seu
titular, salvo exceções legais.” (SENADO FEDERAL, 2012)
Não será permitido o envio de mensagens eletrônicas as pessoas que se
recusam a recebê-las, salvo com autorização desta.
De acordo com o artigo 49 do Projeto de lei, pode o consumidor desistir da
compra no prazo de sete dias, que podem ser contados da aceitação da oferta ou do
recebimento ou quando o produto for entregue. Segundo o § 2º “Por contratação a
distância entende-se aquela efetivada fora do estabelecimento, ou sem a presença
física simultânea do consumidor e fornecedor, especialmente em domicílio, por
telefone, reembolso postal, por meio eletrônico ou similar.”
No § 4º e § 5º quando o consumidor exercer o direito de arrependimento,
serão rescindidos todos os contratos eletrônicos. Deste modo, será informado as
instituições financeiras, in verbis:
70
I – a transação não seja lançada na fatura do consumidor;
II – seja efetivado o estorno do valor, caso a fatura já tenha sido emitida no
momento da comunicação;
III – caso o preço já tenha sido total ou parcialmente pago, seja lançado o
crédito do respectivo valor na fatura imediatamente posterior à
comunicação. (SENADO FEDERAL, 2012)
Quanto ao direito de arrependimento, o fornecedor deverá informar ao
consumidor os meios para a sua utilização. Devendo ser repassado ao consumidor
quando for receber a manifestação do arrependimento.
Ao artigo 59, acrescentou-se o parágrafo 4º caso em que haja o
descumprimento quanto a pena de suspensão, este poderá pagar multa diária caso
ocorra ou que: “I - suspendam os pagamentos e transferências financeiras para o
fornecedor de comércio eletrônico; II - bloqueiem as contas bancárias do fornecedor.
(NR)”
O artigo 101 do projeto determina que o foro será o do domicilio do
consumidor, tanto nas ações em que este figurar como réu ou autor. In Verbis:
Art. 101. Na ação de responsabilidade contratual e extracontratual do
fornecedor de produtos e serviços, inclusive no fornecimento a distância
nacional e internacional, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste
Título:
I - será competente o foro do domicílio do consumidor, nas demandas em
que o consumidor residente no Brasil seja réu e que versem sobre relações
de consumo;
II – o consumidor, nas demandas em que seja autor, poderá escolher, além
do foro indicado no inciso I, o do domicílio do fornecedor de produtos ou
serviços, o do lugar da celebração ou da execução do contrato ou outro
conectado ao caso;
III - são nulas as cláusulas de eleição de foro e de arbitragem celebradas
pelo consumidor.
Parágrafo único. Aos conflitos decorrentes do fornecimento a distância
internacional, aplica-se a lei do domicílio do consumidor, ou a norma estatal
escolhida pelas partes, desde que mais favorável ao consumidor,
assegurando igualmente o seu acesso à Justiça. (NR)”(MINUTA,
CONGRESSO NACIONAL, 2012)
71
Com essas alterações a serem feitas, o que deverá haver é adequação
destes artigos ao Código de Defesa do Consumidor. Tendo em vista que este não
vem para modificar a lei, mas sim alterá-la, acrescentando.
72
5
SOLUÇÃO PARA OS LITIGIOS ORIUNDOS DO DESCUMPRIMENTO DOS
ELEMENTOS CONTRATUAIS.
5.1 CONSEQUENCIAS JURIDICAS QUANTO AO CONTRATO
5.1.1
Entrega do produto.
O devedor, ou seja, o vendedor deverá entregar o produto ou a coisa, devendo
transferir ao comprador a sua propriedade, e o pagará na forma e prazos
estipulados. Portanto, a contratação será feita eletronicamente, e somente
acontecerá a sua tradição com a entrega do produto, em perfeito estado . Devendo
ser conservada até o momento da tradição, ou seja, o momento da entrega ao
comprador.
No entanto, sua entrega se dará no local em que foi realizada a contratação.
Mas como estamos falando de contrato eletrônico. Todavia, não poderá ocorrer no
meio eletrônico, porque o contrato será estipulado, por email ou site, etc.
No que se refere ao ambiente virtual o consumidor também terá o seu direito
de arrependimento como foi falado no capitulo anterior, sendo este de sete dias.
Para Maria Helena Diniz (2006, P. 197-198), conforme estipulado no artigo
493 do CC que não havendo nenhuma condição para ser transferido o bem, o
fornecedor ou vendedor obriga-se a fazer a entrega:
O vendedor obriga-se a transferir o domínio do bem, devendo cuidar da
conservação da coisa até sua entrega efetiva, tendo o direito de receber o
preço, e o comprador assume o dever de pagar o preço, tendo o direito de
receber a coisa. Isso se explica ante o fato do contrato, em nosso direito,
não ser hábil a transferir o domínio, que só se opera pela tradição ou pelo
73
registro do titulo, conforme o objeto do negocio seja móvel ou imóvel.
(DINIZ, 2006, p.197 e 198)
5.1.2
Bom estado da coisa.
O alienante deverá asseverar o bom estado da coisa, em bom funcionamento.
Contra possíveis vícios aparentes e redibitórios; e a evicção. Conforme José Carlos
Maldonado de Carvalho (2009, p.208):
[...] São vícios de qualidade que se impõe aos fornecedores de produtos
impróprios, inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminua o
valor, assim reconhecido os vícios, ocultos ou aparentes, de validade dos
produtos, os deterioradores, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados,
nocivos à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as
normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação (§ 6º e
seus incisos). (CARVALHO, 2009, p. 208) (grifei)
5.1.3
Responsabilidade por defeito oculto.
O alienante será responsável por defeito oculto na venda de coisas
conjuntas. Mas o defeito oculto de uma, não autoriza a rejeição de todas. De acordo
com o artigo 503 que diz que “nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto
de uma não autoriza a rejeição de todas.”
74
5.1.4
Pagamento.
O pagamento é considerado uma forma de extinguir com as obrigações, sendo
realizado nas contratações eletrônicas por meio de sistemas eletrônicos, ou seja,
nas paginas da web. No entanto, a moeda corrente nem sempre é a forma de
pagamento, podendo ser feita a troca de mercadoria. (FRANÇA, 2009)
A garantia por qualquer perigo que ocorrer a coisa antes de sua tradição, ou
seja, a responsabilidade pelos riscos é por conta do vendedor e o referente ao
pagamento será ao comprador. Conforme assevera o artigo 492 do código civil, in
verbis:
Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do
vendedor, e os do preço por conta do comprador.
o
§ 1 Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou
assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo
ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador,
correrão por conta deste.
o
§ 2 Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas
coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição
no tempo, lugar e pelo modo ajustados.
O pagamento poderá ser realizado por meio de cartão de credito, debito, por
conta corrente dentre outras formas. Poderá também ser utilizada a forma de
pagamento em boleto bancário, devendo somente receber o produto após efetuado
o pagamento.
Outro meio de pagamento, é o E- cash que são: "vários mecanismos de
pagamento, que não as formas 'físicas' tradicionais, desenvolvidos para proporcionar
sigilo e segurança, e ao mesmo tempo rapidez, nas transações ocorridas em rede"
(STUBER; FRANCO, 1998, p. 76).
75
Este procedimento é muito parecido com a criptografia assimétrica. No
entanto, a criptografia é utilizada para a transferência de vídeos e documentos.
(FRANÇA, 2009)
5.1.5
Recusa da coisa vendida.
O comprador terá direito a recusar a coisa vendida se este foi estabelecido
ditando as qualidades, modelos, devendo estar ser igual ao que foi avençado no
contrato. Deste modo, preceitua o artigo 484 do Código Civil “se a venda se realizar
à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura
ter a coisa as qualidades que a elas correspondem.”
O paragrafo Único reza que prevalecerá “a amostra, o protótipo ou o modelo,
se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa
no contrato”.
5.2 VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRONICOS
Os requisitos de validade do contrato estão descritos no artigo 104 do Código
Civil. A doutrina os dividiu em objetivos e subjetivos.
a) Objetivos
76
Para que se tenha validade no contrato realizado, o objeto terá que ser
determinado ou determinável, licito e possível. Conforme artigo 114 do Código Civil:
b) formais
São realizados por meio de computadores, podendo serem transferidos para
CDs, pendrives, homepages. Segundo Maria Helena Diniz (2006, p. 764), a eficácia
jurídica pode ser provada:
Pelo prudente arbítrio judicial, mediante recurso dos meios probatórios
admitidos juridicamente e, em especial, do assessoramento de um técnico
em informática, ou seja, da prova pericial para averiguar a autenticidade e
integridade
do
documento
informático,
demonstrando
que
o
estabelecimento virtual está organizado de maneira a conferir os maiores
graus de segurança quanto a identificação das partes e inalterabilidade do
registro. (DINIZ, 2006, p.764)
c) Subjetivos
Tem que ter o acorde de duas vontades, devendo ser manifestada de forma
expressa, para que seja efetivado o contrato. No entanto, para que as relações por
meio do ambiente virtual tenham validade, será necessário que este documento
possa ser identificado juridicamente. Surge então a questão da segurança, pois o
documento é eletrônico e as partes contratantes não se veem no mundo real. A
renomada autora Maria Helena Diniz (2006, p. 759), discorre sobre o tema:
[...] Diante da ausência da presença física dos contratantes, de
representação da manifestação da vontade em suporte físico (papel) por
estar registrada em suporte magnético ou em código binário e de assinatura
autográfica do emissor do documento informático, surge a questão da
segurança dessa forma de contratação, do controle da identidade daquele
que efetiva contrato virtual, pois a mera digitação de seu nome ao termino
da declaração eletrônica não equivale aquela assinatura, e da garantia da
integridade e confidencialidade dos dados transmitidos digitalmente. (DINIZ,
2006, p.759)
77
Assim, a criptografia assimétrica; firewall; assinatura digital e certificação
digital são meios possíveis para a devida solução da segurança quanto a contratos
realizados no e-commerce. Alguns estão sendo implantados.
5.2.1
Criptografia assimétrica
Na criptográfica assimétrica é feita por meio de duas chaves, sendo esta uma
das formas para dar validade aos contratos firmados em ambiente virtual. No
entanto, para que ocorra, terá que ter uma autoridade publica, que será responsável
pela senha ou chave e a outra chave será a do particular.
Maria Helena Diniz explica:
[...] o contratante se identifica por duas senhas ou chaves, uma de acesso
geral, por ser de conhecimento publico, e outra particular, mantida em sigilo
pelo usuário. Na criptografia assimétrica cria-se duas chaves, partindo-se de
complexos métodos matemáticos, criam-se duas chaves: a privada, para
uso exclusivo do proprietário do sistema, e a publica, distribuída aqueles
com quem o proprietário deve manter comunicação segura e identificada.
(DINIZ, 2006, p. 760)
A criptografia assimétrica pode ser dividida em dois tipos, como bem salienta
o autor Alberto luiz Albertin, uma é a chamada criptografia com chave secreta
(secret-key) e a outra é a criptografia com chave publica (public-key). Onde os
usuários conhecem quais são as chaves secretas. Já a da chave publica, é a que
inclui dois tipos de chaves, uma privada e a outra publica. No qual os usuários
utilizam a chave publica para descriptografar a privada.( ALBERTIN, 2004, p. 761)
78
Estes documentos são passiveis de confidencialidade, onde todas as
informações serão restritas; integridade, os conteúdos não poderão ser modificados
durante a transmissão de informações de um local ao outro; e autenticação, será a
plena certeza de quem é a pessoa que se está contratando, utilizando os servidores
para a realização desta autenticação (ALBERTIN, 2004, p. 762)
5.2.2
Firewall
O firewall é uma forma de conexão com a internet de forma segura. É como
se fosse uma parede ou uma barreira, no qual há o controle da rede interna e a rede
externa.
Alberto Luiz Albertin (2004, p. 227 e 228) assevera que:
É um método de colocar um equipamento – um computador ou um roteador
– entre a rede e a internet para controlar e monitorar todo o trafego entre o
mundo externo e a rede local. Tipicamente, o equipamento permite que as
pessoas de dentro da organização tenham acesso total a serviços do lado
externo, enquanto fornece acesso para as de fora apena seletivamente,
baseado em nome de log-on, senha, endereço de IP e outros
identificadores. (ALBERTIN, 2004, p. 227 e 228)
Com a instalação do firewall, ou seja, do software na rede, aumentará
consequentemente o nível de segurança. Ele regula o acesso à internet e serve
como uma barreira que impede a conexão com os computadores não desejados.
Todos os usuários poderão utilizar essa rede de modo seguro, não sendo permitido
que usuários que desconheçam a senha possam utilizá-lo.
Alberto Luiz Albertin (2004, p. 229) salienta:
79
Um firewall não é simplesmente um hardware ou software, é um enfoque
para implementar uma politica de segurança que define os serviços e
acessos a serem permitidos para vários usuários. Em outras palavras, um
firewall implementa uma politica de acesso por forçar as conexões a
passarem por meio de um firewall, onde elas podem ser examinadas e
auditadas. (ALBERTIN, 2004 p. 229)
5.2.3
Assinatura digital
A assinatura digital é uma forma por meio de códigos. Nesta o sujeito não se
utiliza da sua própria assinatura, mas sim uma realizada por meio eletrônico. Esta
não é personalíssima, pois não é realizada por uma pessoa, podendo ser transferida
a outra.
Robson Zanetti (2002) discorre sobre a assinatura digital:
A assinatura digital não é um ato pessoal do assinante porque ela é
fornecida por outrem e ela não se repete a cada mensagem, além do que
ela não está ligada a um meio físico capaz de poder ser submetida a um
processo de reconhecimento por semelhança ou periciada através da
perícia grafológica. Ela não apresenta a marca pessoal de quem está
firmando o documento porque ela está representada por uma série de
letras, números e símbolos embaralhados de forma ininteligíveis. A
assinatura digital é transferível enquanto que a assinatura manuscrita é
intransferível. (ZANETTI, 2002)
A criptografia assimétrica seria um meio de dar forma a esta assinatura digital,
como bem assevera o acima citado autor. Pois a criptografia se utiliza de senhas ou
chaves, publicas e privadas.
Robson Zanetti (2002) fala sobre projeto de lei apresentado ao Congresso
Nacional:
80
Preocupados com esta situação e com o progresso tecnológico decorrente
da informática, nossos parlamentares apresentam no Congresso Nacional o
projeto de lei que equipara a assinatura digital àquela formalmente aposta
em um suporte físico. Desta forma, consta-se que está em trâmite no
Congresso Nacional a mais significante reforma dos meios de prova
existente em nosso direito e que vem ao encontro da evolução realizada em
outros países desenvolvidos, (Estados Unidos, França, Alemanha, Itália)
que já reconhecem através de lei específica a assinatura digital como meio
de prova. (ZANETTI, 2002)
A assinatura digital daria validade aos contratos eletrônicos. No entanto, o
que se pode é esperar que este projeto de lei não fique somente no papel e seja
realmente aplicado em nossos tribunais.
Para Alberto Luiz Albertin (2004, p. 226) a autenticação é a identificação por
meio de assinatura digital:
[...] as quais desemprenham uma função para documentos digitais similar
aquela desempenhada pelas assinaturas manuscritas para documentos
impressos. Um sistema seguro de assinatura digital consiste de duas
partes: um método de verificar que a assinatura foi realmente gerada por
quem ela representa. Uma assinatura digital segura não pode ser
repudiada. (ALBERTIN, (2004, p. 226)
5.2.4
Certificação digital
A certificação digital é na realidade a autenticação de documentos por meio
do certificado digital, no qual se utilizam de meios como a criptografia assimétrica e
assinatura digital.
O site dos correios, afirma que sendo este utilizado no meio
eletrônico, “para compra e venda de produtos via Internet de forma mais segura, com
garantias reais para vendedores e compradores, que não precisarão mais se
cadastrar nos sites de comércio eletrônico, devido à credibilidade do certificado
digital”.
A definição dada pelo site dos correios:
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Certificado digital é um documento eletrônico que identifica pessoas e
empresas no mundo digital, provando sua identidade e permitindo acessar
serviços on-line com as seguintes garantias: - Autenticidade - garantia da
identidade de quem executou a transação;- Integridade - garantia de que o
conteúdo da transação não foi alterado; - Não-repúdio - garantia de que
quem executou a transação não pode negar que foi ele mesmo que
executou;- Concessão e restrição de acesso - garantia de impedimento que
pessoas
não
autorizadas
possam
acessar
transações
e
serviços.(CORREIOS, 2012)
A certificação digital daria maior credibilidade nas vendas realizadas pela
internet, aumentando consequentemente o numero de vendas realizadas pelo
comercio eletrônico.
Hoje a certificação digital está ligada a privacidade, ou seja, para que se
possa realizar uma transferência de dados sem ser visível para todos. Efran Turban
(2004, p. 309) fala sobre a privacidade:
[...] privacidade significa o direito de não ser incomodado, bem como o
direito de estar livre de intrusões pessoais despropositadas. [...] A definição
de privacidade de fato pode ter uma interpretação bastante ampla; todavia,
as duas regras seguintes tem sido bastante observadas em decisões
judiciais passadas: (1) o direito a privacidade não é absoluto – precisa estar
em equilíbrio com as necessidades das sociedade; (2) o direito de saber do
publico é superior ao direito de privacidade do individuo. Essas duas regras
mostram porque é difícil, em alguns casos, determinar e fazer cumprir
regulamentos de privacidade. (TURBAN, 2004, p.309)
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CONCLUSÃO
O tema do presente trabalho versa sobre a responsabilidade no comércio
virtual, sendo este utilizado para demonstrar a rápida evolução do e-commerce e a
problemática existente quanto às contratações realizadas neste ambiente,
demonstrando os tipos contratuais que podem ser efetuados em âmbito virtual e
segurança jurídica quanto à realização destes.
O problema eleito para nortear o estudo, foi saber se é possível a formação
de uma nova legislação, levando-se em consideração que a contratação em âmbito
virtual é crescente. No entanto, existem vários projetos de lei em tramitação no
Congresso Nacional, mas até o presente momento nenhuma lei foi sancionada. Há
inclusive um projeto de reforma do Código de Defesa do Consumidor.
No primeiro capitulo foram feitos estudos para identificar uma solução para os
litígios oriundos do descumprimento dos elementos contratuais. Desta feita, foram
utilizados a conceituação do que seria o comercio virtual. Descrevendo sobre o seu
surgimento, até as suas espécies de contrato aplicáveis ao e-commerce. Foi
averiguado também sobre a responsabilidade no comércio virtual, no qual será
responsável solidaria do fornecedor em determinados casos.
O segundo capitulo tratou de quais seriam os prejuízos resultantes do
descumprimento dos elementos contratuais. Abordando desde a formação
contratual, até a sua extinção. As negociações preliminares são diferentes da oferta,
e aceitação. Pois estas geram responsabilidade contratual, enquanto que as
negociações acarretam responsabilidade extracontratual. Quanto aos vícios
redibitórios são aqueles ocultos, ou seja, que a parte não sabia de sua existência. Já
a evicção é a perda da coisa por meio de sentença judicial. No ambiente virtual, o
oblato não sabe se os produtos apresentados são daquela forma. Portanto, Terá que
prevalecer a boa-fé dos contraentes. Tendo em vista que as propagandas muitas
vezes podem ser enganosas e/ou abusivas.
83
Tendo em vista que não há uma legislação especifica para solucionar os
conflitos decorrentes de contratos firmados em âmbito virtual, havendo lacuna na lei,
poderemos aplicar a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Será
possível a utilização do Código Civil e o Código de defesa do Consumidor, quando
se tratar de relação de consumo.
As possíveis soluções para os litígios oriundos do descumprimento dos
elementos contratuais, sendo aplicadas as normas cabíveis para solucionar o caso.
Podem ser utilizadas as normas do Código civil e do código de defesa do
Consumidor, devendo o produto a ser entregue em bom estado; devendo o
fornecedor ser responsabilizado quantos aos defeitos existentes antes da entrega do
produto; somente ocorrerá a tradição quando for realizado o pagamento, pelo oblato;
poderá haver a recusa da coisa, quando esta vier totalmente em desacordo com o
que foi estabelecido no contrato.
Os requisitos de validade do contrato são o firewall que é um software que
poderá dar mais segurança ao seu computador, ao seu sistema de internet. Já a
criptografia assimétrica, são duas chaves uma publica e outra privada, para que haja
a transferência de documentos, de uma forma segura. Podendo ser utilizada a
assinatura digital para identificar qual a pessoa que possa estar contratando. Assim,
a certificação digital é um meio de autenticar documentos enviados eletronicamente,
tornando-os validos. Estes requisitos de validade ainda estão sendo implantados, de
modo que não há nenhuma lei sobre o assunto. No entanto, existem projetos de lei.
A sociedade está em constante evolução, devendo as nossas leis estarem em
consonância com o momento social.
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