UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
KATIELLI THAIS DE ANDRADE MABONI
ASPECTOS DESTACADOS DA GUARDA COMPARTILHADA
Três Passos (RS)
2012
1
KATIELLI THAIS DE ANDRADE MABONI
ASPECTOS DESTACADOS DA GUARDA COMPARTILHADA
Monografia final do Curso de Graduação
em Direito objetivando a aprovação no
componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc. Sergio Luis Leal Rodrigues
Três Passos (RS)
2012
2
(folha de aprovação)
3
Dedico esta conquista aos meus pais que
sempre me acompanharam durante essa
caminhada e sonharam com esse momento, e
de que hoje, estão muito felizes com a
realização deste sonho.
A minha filha ÂNGELA VICTÓRIA ANDRADE
MABONI, que é um anjo enviado por Deus
para me trazer uma vida de alegria, esperança
e magia, a quem eu dedico muito mais do que
este trabalho: dedico a minha vida.
4
AGRADECIMENTO(S)
A DEUS, por tudo que tenho e por
tudo que sou, por cada instante da minha
vida, muito obrigado senhor.
Ao meu pai ANTONIO CARLOS DE
ANDRADE, por ser um amigo especial,
um homem vitorioso e um belo exemplo
de vida.
A minha mãe MARLI TEREZINHA DE
ANDRADE, por ter sido uma grande
mulher nesta caminhada de tantos anos,
colaborando com a minha formação.
A minha irmã KAMYLLA THAIS DE
ANDRADE, por todos os momentos em
que passamos juntas, pelas conquistas
compartilhadas.
A minha tia SIRLEI RECKZIEGEL,
que sempre me incentivou e muito
colaborou para que eu chegasse a essa
ocasião tão especial em minha vida.
Ao meu orientador Prof. MSc. Sergio
Luis Leal Rodrigues, pela colaboração e
orientação durante esta pesquisa.
5
“Nunca deixe que lhe digam que não vale a
pena acreditar nos sonhos que se tem ou que
seus planos nunca vão dar certos ou que você
nunca vai ser alguém.”
Renato Russo
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RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz um estudo dirigido da
guarda firmando seu conceito, destacando suas características. Aponta as
modalidades de guarda existente no sistema jurídico brasileiro, bem como a principal
característica delas, dando um enfoque especial para a guarda compartilhada,
identificando-a, discorrendo sobre seus pressupostos de existência, individualizando
os benefícios e desvantagens de sua adoção quando da separação e/ou divórcio.
Por fim, é realizada uma pesquisa jurisprudencial acerca da matéria posta à baila, a
fim de analisar o tratamento dado pelas instâncias superiores aos casos práticos de
guarda compartilhada.
Palavras-Chave: Guarda. Filhos. Modalidades. Pressupostos. Características.
Princípios.
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ABSTRACT
The present research makes a monographic study of the guard directed
firming its concept, highlighting its features. It points out the existing custody
arrangements in the Brazilian legal system, as well as the main feature of them,
giving a special focus to joint custody, identifying it, discussing its assumptions of
existence, individualizing the benefits and disadvantages of adoption when the
separation and/or divorce. Finally, we conducted a survey of jurisprudence on the
matter brought to the fore in order to analyze the treatment given by the higher courts
to practical cases of shared custody.
Keywords: Guard. Children. Modalities. Assumptions. Features. Principles.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................. .......09
1 A GUARDA ................................................................................................... .......11
1.1 Conceito, função e finalidade .................................................................. ...... 11
1.2 Características e princípios orientadores .............................................. ...... 13
1.3 Espécies .................................................................................................... ...... 15
2 GUARDA COMPARTILHADA ...................................................................... ...... 18
2.1 Conceito e características ....................................................................... ...... 18
2.2 Princípios orientadores ........................................................................... ...... 19
2.3 Conveniência e vantagens ..................................................................... ...... 20
3 VISÃO JURISPRUDENCIAL ....................................................................... ...... 25
3.1 Do Supremo Tribunal Federal (STF) ...................................................... ...... 25
3.2 Do Superior Tribunal de Justiça (STJ) .................................................. ...... 27
3.3 Do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) ........ ...... 29
CONCLUSÃO ................................................................................................. ...... 33
REFERÊNCIAS ............................................................................................... ...... 35
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INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 veio a igualar a relação entre os pais no
tocante ao poder familiar, atribuindo tanto ao pai quanto a mãe o exercício do poder
familiar sobre os filhos.
Assim, o Código Civil de 2002, mantendo a isonomia entre os genitores na
criação e educação da prole, estabeleceu diversas modalidades de guarda quando
ocorrer a ruptura da sociedade conjugal, tudo para melhor salvaguardar o interesse
do filho.
Em que pese a Lei nº. 11.698/2008 ter introduzido importantes modificações
no Código Civil, regulamentando a guarda compartilhada, não criou um novo modelo
de guarda, apenas adequou a legislação aquele modelo de guarda já aplicada nos
tribunais.
Por isso, o problema do presente trabalho gira em torno dos efeitos da
escolha da guarda compartilhada, visando avaliar se sua escolha é benéfica ou não
para o desenvolvimento do filho.
Assim, primeiramente será conceituada a guarda, com identificação de suas
características e os princípios que a circundam, individualizando as diferentes
modalidades existentes no sistema jurídico brasileiro, para finalmente proceder-se
ao estudo direcionado da guarda compartilhada.
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Posterior, quando do estudo dirigido da guarda compartilhada, aborda-se seu
conceito, seus pressupostos, vantagens e desvantagens de sua adoção.
Por fim, busca-se a visão jurisprudencial adotada pela corte superior, aqui o
Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, a fim de identificar o entendimento predominante na
solução dos casos postos à baila.
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1 GUARDA
Com a dissolução da sociedade e/ou do vínculo conjugal, seja pela
separação, pelo divórcio ou pela dissolução da união estável, faz-se mister seja
decidida questão atinente a guarda dos filhos havidos em comum, que deverá
observar sempre o melhor interesse da criança.
1.1 Conceito, finalidade e função
O vocábulo guarda, de acordo com De Plácido e Silva, citado por Waldyr
Grisard Filho (2010, p.56-7), deriva
(...) do antigo alemão wargen (guarda, espera), de que proveio também o
inglês warden (guarda), de que formou o francês garde, pela substituição do
w em g, é empregado em sentido genérico para exprimir proteção,
observância, vigilância ou administração, especificando que guarda de filhos
é locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a
um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas
circunstâncias indicadas na lei civil. E guarda neste sentido, tanto significa
custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais.
Assim, tratada no capítulo XI do Livro IV da Lei nº 10.406/02 (Código Civil
Brasileiro – CCB), a guarda vem a ser uma forma de proteção à vida dos filhos
havidos em comum durante a mantença da sociedade conjugal ou mesmo após a
sua dissolução.
Consiste na atribuição, tanto a mãe como ao pai ou a apenas um deles, dos
direitos e deveres decorrentes da custódia, do cuidado, da proteção, do sustento e
educação dos filhos.
O Código Civil Brasileiro enfoca a assistência material, moral e educacional
como consequência da guarda.
Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas (2010, p.20) conclui que,
Guardar nos traz a idéia de proteger, manter seguro, entre seus sinônimos
encontra-se vigilância, cuidado, defesa e direção. Portanto, através da
guarda, compete aos pais vigiar, defender, cuidar, proteger e dirigir a vida
de seus filhos.
12
Guarda, portanto, refere-se ao cuidado que o detentor do poder familiar deve
ter para com os filhos menores de 18 anos e aqueles maiores incapazes, já que em
razão de sua idade e condição, a criança e/ou o adolescente não detém
discernimento, responsabilidade para responder, por si só, por seus atos.
Nesse contexto, de acordo com Silvana Carbonera, citada por Maria Manoela
Rocha de Albuquerque Quintas (2010, p.20),
O ato de guardar indica que quem, ou que, se guarda está dotado de pelo
menos duas características básicas: preciosidade e fragilidade. É a
existência de um valor que provoca nas pessoas a percepção da vontade
de pôr a salvo de estranhos o que tem sob sua guarda, com a intenção de
não correr risco de perda.
A definição de guarda tem maior importância quando se junta à sua
finalidade.
Nesse ponto, o art. 33 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA), dispõe que “A guarda obriga a prestação de assistência
material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o
direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.”
Assim, tem-se que a guarda existe em função dos menores, com o objetivo de
manter contato entre os filhos e os pais após a dissolução da sociedade conjugal.
Já previa o art. 227 da Constituição da República Federativa do Brasil (CFB),
que
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
Nessa linha, Cenise Monte Vicente, citada por Maria Manoela de Albuquerque
Quintas (2010, p.6), destaca que:
13
O vínculo familiar é um aspecto tão fundamental na condição humana, e
particularmente essencial ao desenvolvimento, que os direitos da criança o
levam em consideração na categoria convivência, estar junto. O que está
em jogo não é uma questão moral, religiosa ou cultural, mas sim vital.
Nota-se, portanto, que a Carta Magna vigente protege com extrema
abrangência os direitos das crianças e adolescentes, estendendo a necessidade de
assegurá-los não só a sua família, mas como também a sociedade e ao próprio
Estado.
1.2 Características e princípios orientadores
A Constituição Federal adotou princípios que tem origem no princípio da
Dignidade Humana para reger a guarda. Assim, temos o princípio do superior
interesse da criança, da proteção da família, da igualdade conjugal, da paternidade
responsável, da proteção integral da criança e do adolescente, da afetividade e da
solidariedade familiar.
O Princípio do Superior Interesse da Criança se destaca dentre os demais.
Não que seja mais importante que os outros, mas é o interesse da criança que será
levado em consideração quando da definição de qual modalidade de guarda vai se
adequar melhor a situação.
Com a dissolução da união dos pais, a prioridade será a garantia do bem
estar dos menores, segundo Goldstein, Freud e Solnit citados por Maria Manoela
Rocha de Albuquerque Quintas (2010, p. 57):
(...) a lei a distinguiria ao presumir que os adultos seriam responsáveis por
si mesmos e capazes de decidir o que é de seu próprio interesse,
destinando-se a lei, em linhas gerais, a salvaguardar o direito de cuidar de
seus assuntos pessoais. Quanto às crianças entenderia a lei que seriam
seres incompletos, ainda não plenamente competentes para determinar e
salvaguardar seus interesses, tidas como dependentes e necessitadas de
cuidados diretos, íntimos e contínuos por parte de adultos que estariam
incumbidos pessoalmente de assumir essa responsabilidade.
Portanto, o que se procura é a garantia de um bom desenvolvimento, já que
não há como definir qual seja o melhor para criança.
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Luiz Edson Fachin citado por Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas
(2010 , p.59) diz que “os contornos do princípio do melhor interesse da criança não
visam a engressá-lo, mas a permitir sua adequação a toda uma gama de situações
concretas, em que o direito da criança seja posto em jogo”.
Assim, o melhor para criança sempre vai atender o lugar onde se sentir
protegida e seja bem cuidada.
Outro princípio que vai permear o instituto da guarda é o da Proteção da
Família. Isso porque a família como formação social, é garantida pela Constituição
por ser o local/instituição onde se forma a pessoa humana.
Com as mudanças introduzidas na Constituição Federal, a mulher passa a
exercer papel importante dentro da família. A Carta Magna, em seu artigo 226,
caput, e seus parágrafos iguala os direitos e deveres entre o homem e a mulher,
atribuindo tanto a um como ao outro o dever de conduzir a vida conjugal, com isso,
concretizando o princípio da igualdade conjugal.
Seguindo, o art. 227 da Constituição Federal estampa, além de muitos outros
princípios, o Princípio da Paternidade Responsável e o Princípio da Proteção
Integral da Criança e do Adolescente.
Tanto que atribui, não só a família, mas a sociedade como um todo, ao
Estado, o dever de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
Não obstante, o ECA, instituindo o princípio da proteção integral dos seres em
desenvolvimento, traz proteção contra qualquer tipo de violência e também direitos,
do que se extrai do seu texto legal.
15
Já o art. 229 da Constituição Federal de 1988, diz que é dever dos pais
assistir, criar, educar os filhos menores e o dever dos filhos de amparar seus pais na
velhice, com isso estabelecendo uma responsabilização recíproca a fim de deixar a
salvo os direitos de um e outro.
Instituiu direitos e deveres recíprocos para que os filhos requeiram dos pais
cuidados necessários e estes requeiram dos filhos na velhice o apoio necessário,
para ter uma vida digna. A isso se chama de Princípio da Afetividade e da
Solidariedade Familiar.
1.3 Espécies
Quanto ao modelo, objeto do presente trabalho, a legislação em vigor prevê
quatro modalidades de guarda.
A guarda comum ou conjunta é aquela exercida por ambos os cônjuges na
constância da relação conjugal, sendo comuns os direitos e deveres dos pais em
relação aos filhos. Os pais conjuntamente educam, ensinam, tem parcela igual do
poder familiar sobre os filhos.
Este modelo de exercício de guarda é o mais benéfico, já que a criança
cresce
em
um
ambiente
saudável,
pronto
a
proporcionar-lhes
melhor
desenvolvimento mental, moral e espiritual.
Outra, é a guarda unilateral ou exclusiva que é aquela exercida por um único
genitor (guardião), cabendo ao outro genitor (não-guardião) o direito de visita e
supervisão da educação dispensada pelo genitor a qual coube a guarda do filho em
comum.
Segundo Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas (2010, p.24)
De acordo com o Código Civil a guarda poderá ser exclusiva, atributo de
apenas um dos genitores, e esta atribuição se dá àquele que apresentar
melhores condições. Por melhores condições deve-se entender o que
melhor interessar ao menor, determinação que se expande, alcançando
todas as formas de desunião de um casal.
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(...)
A lei possibilita ao genitor não guardião visitar os filhos e fiscalizar sua
manutenção e educação, segundo o que fixar o juiz ou acordar com o
genitor guardião.
Não é a mais indicada, embora tenha muita aceitação no cenário jurídico, já
que é a optada pela maioria dos casais, pois a convivência contínua passa a ser
com somente um dos genitores sendo a convivência com o outro eventual, cujos
reflexos se projetam no futuro.
Outra modalidade é a guarda alternada que é aquela em que o filho fica com
um dos pais, em certo período de tempo, ex., uma semana, duas, conforme acordo
firmado entre os genitores ou decidido pelo juiz. Após, passa a ficar com o outro
genitor pelo mesmo período de tempo. E assim segue.
Segundo Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas (2010, p.27)
A guarda é atribuída a ambos os pais, alternadamente. Os filhos passam
um período sob a guarda do pai e outro sob a guarda da mãe, o que
implica, necessariamente, uma alternância da guarda física. Tem como
fundamento proporcionar a convivência com ambos os pais, na mudança de
residências. É legalmente admitida no direito brasileiro com base no art.
1.586 do Código Civil.
Este modelo de exercício de guarda é totalmente desaconselhável, pois fere o
princípio do interesse do menor, comprometendo a formação deste, pela
instabilidade do cotidiano, na quebra da continuidade das relações afetivas.
Por fim a guarda compartilhada, objeto deste trabalho, que será mais bem
aprofundada no próximo capítulo, é aquela guarda em que os pais, embora não
vivam mais sobre o mesmo teto, já que a relação conjugal desfez-se, participam
ativamente da vida dos filhos, pois ambos detêm a guarda legal dos mesmos.
Conforme entendimento de Maria Manoela de Albuquerque Quintas (2010,
p.30)
Guarda compartilhada refere-se à possibilidade dos filhos de pais
separados serem assistidos por ambos os pais. Nela os pais têm efetiva e
equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao
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bem estar de seus filhos e frequentemente têm uma paridade maior no
cuidado a eles do que os pais com guarda única.
Dentre as modalidades de guarda, é a mais indicada porque, segundo a
mesma autora (2010, p.31), “(...) os pais exercem plenamente o poder familiar,
promovendo uma convivência maior entre eles e os filhos gerando um ambiente
saudável para o crescimento da criança.”
Com isso podemos entender que o critério principal é o bem estar dos filhos e
dos pais, tanto de pais separados como aqueles que nunca viveram juntos. Porque,
“na guarda compartilhada, não basta que ambos tenham a guarda simultaneamente,
é preciso que compartilhem, cooperem, participem, com um bom relacionamento”,
segundo entendimento de Maria Manoela de Albuquerque Quintas (2010, p.32).
Portanto guarda compartilhada é a autoridade que ambos os genitores
possuem em relação aos filhos menores, que será mais bem analisada no capítulo a
seguir.
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2. GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada é vista como a melhor medida a ser adotada em caso
de dissolução da relação conjugal, pois atende ao melhor interesse do filho e dos
próprios pais, já que a convivência com um e outro é diária, a participação no
desenvolvimento da criança é ativa.
2.1 Conceito e características
Introduzida no Código Civil pela Lei nº 11.698/2008, a guarda compartilhada
vem com a proposta de aproximar os pais do convívio com o filho, manter um
vínculo constante, já que há resistência dos pais separados em manter esta
aproximação.
Assim, o art. 1.583 § 1º do CCB, conceitua a guarda compartilhada como a
“responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que
não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”
De acordo com Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas (2010, p.28)
Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam
ativamente da vida dos filhos, já que ambos detêm a guarda legal dos
mesmos. Todas as decisões importantes são tomadas em conjunto, o
controle é exercido conjuntamente. É uma forma de manter intacto o
exercício do poder familiar após a ruptura do casal, dando continuidade à
relação de afeto edificada entre pais e filhos e evitando disputas que
poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança.
Dito isso, depreende-se que a guarda compartilhada é exercida pelos pais em
conjunto, só que nesse caso, não existe mais vínculo conjugal entre eles. Com isso,
visa que a criança seja educada, amada, cuidada por ambos os pais, deixando de
lado a ruptura da vida conjugal e tendo por primordial o bem estar da criança, que
com certeza terá um melhor desenvolvimento se crescer em um ambiente
harmonioso.
Segundo Haim Grunspun, citado por Maria Manoela Rocha de Albuquerque
Quintas (2010, p.67),
19
O sistema familiar que se rompe com a separação, necessita de
organização para manter a interação. A guarda conjunta é a estrutura que
facilita a organização para o benefício dos filhos. As crianças com arranjos
de guarda repartida revelam os benefícios especialmente na auto-estima,
competência e menor sentimento de perda, comparado com os que ficam
somente com a mãe.
Feitos esses apontamentos, extraem-se, com facilidade, as características da
guarda compartilhada.
Assim, pode-se apontar o exercício comum, ou seja, tanto do pai quanto da
mãe, do poder familiar com o direito, quiçá o dever, de participar das decisões a
serem adotadas em relação ao filho em comum.
Apesar de ambos os pais exercerem a guarda, a criança permanecerá com
somente uma residência, onde será encontrada frequentemente. Assim, diz-se que
somente um dos pais deterá a guarda física da criança.
Aqui não mais existe a figura do visitante, já que também não vai existir a
figura da mãe-guardiã, que fixará o seu domicílio onde quiser. Esse novo modelo de
pai que pretende seja adotado doravante pelas famílias monoparentais, vem a
ocupar um lugar diferenciado na relação, interagindo constantemente na
criação/educação do filho, que agora vem a ser dever de ambos.
2.2 Princípios orientadores
Não diferente dos princípios que regem a guarda, já destacados no primeiro
capítulo, aqui se leva em consideração o melhor interesse da criança, a principal
afetada com a dissolução da união dos pais.
De acordo com Ana Carolina Silveira Akel Pantaleão, citada por Maria
Manoela Rocha de Albuquerque Quintas (2010, p.71)
Com a guarda compartilhada almeja-se através do consenso entre os
cônjuges separados, a conservação dos mesmos laços que uniam os pais e
filhos antes da separação, buscando-se um maior equilíbrio e harmonia na
mente daqueles que são os destinatários dessa solução.
20
Com a ruptura da relação conjugal, o sofrimento dos filhos havidos em
comum é inevitável, já que o desejo deste é de que os pais estejam sempre juntos.
Todavia, com a guarda compartilhada, pretende-se minimizar estes efeitos
negativos, assegurando um desenvolvimento sadio às crianças, já que deixam de
ser objeto de disputa entre os pais.
Por isso, o melhor interesse da criança deve ser levado em conta, pois vai
garantir uma harmonia na relação existente entre pai, mãe e filho.
2.3 Conveniência e vantagens
O CCB não apresenta nenhum requisito legal para que a guarda
compartilhada seja adotada. Todavia, alguns detalhes hão de ser observados para a
concessão da referida modalidade de guarda, de modo a garantir a concretização
dos seus objetivos.
Inicialmente, é preciso observar se os pais detêm condições de desempenhar
as funções do poder familiar, isto é, se possuem habilidade, capacidade legal, moral
e intelectual suficiente para suportar essa modalidade de guarda.
Caso um dos pais não reúna as condições necessárias para o exercício da
guarda, esta deverá ser dirigida apenas ao genitor capaz, pois a convivência com
ambos, sendo um dos pais incapazes para seu exercício, pode acarretar sérios
problemas que venham a comprometer o melhor interesse do menor.
Mesmo que um dos genitores seja inapto para o exercício da guarda, o dever
de visitas ao menor deve ser assegurado a este, objetivando a manutenção do
convívio com ambos os pais.
Outro requisito que deve ser apontado é a necessidade de um bom
relacionamento entre os pais após a separação/divórcio, uma vez que é de suma
importância a boa comunicação entre os pais, assim como a existência de respeito
21
recíproco, para que a guarda compartilhada possa desempenhar sua função e
garantir o melhor interesse da criança.
Golde Stein, Freud e Solnit, citados por Maria Manoela Rocha de
Albuquerque Quintas (2010, p.73), dizem que “(...) as crianças teriam dificuldades
em se relacionar positivamente, aproveitar e manter o contato com o pai e a mãe
que não estivessem em contato positivo um com o outro.”
Já quanto a necessidade do bom relacionamento entre os pais, escreve
Sylvia Maria Mendonça do Amaral (2008, p.36) que
O sucesso da guarda compartilhada, no entanto, tem um preço: é
imprescindível que os pais tenham um bom relacionamento, já que se
encontrarão com maior freqüência, além de exigir que ambos reconheçam
que seu filho precisa da presença do pai e da mãe para seu sadio
desenvolvimento.
A dificuldade de os pais separados manterem uma boa relação após a ruptura
da relação conjugal é grande. Porém, em favor dos filhos, é seu dever romper essa
barreira existente, travando um bom relacionamento para que o filho possa
desenvolver-se em um ambiente harmonioso.
E, finalmente, outro requisito que deve ser observado é a identidade de
regras, deveres, direitos em cada um dos ambientes, com cada um dos pais que
criança ira conviver. Isso porque tamanho seria o transtorno causado se cada pai
ditasse as regras como melhor lhe convém. Por isso, deve-se ter sempre em mente
que o que está em jogo é o melhor interesse do filho, e não a disputa, afronta ao pai
ou a mãe (ou vice-versa).
“As diretrizes do futuro e do destino da criança deverão ser uma só. Não será
compartilhada a guarda se cada um dos pais decide de modo diferente quando está
com a criança”, destaca Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas (2010, p.74).
Tal confusão pode ocasionar danos de grandes proporções na educação do
menor, sendo, portando, imprescindível a adoção de regras uniformes pelos pais.
22
Observados os pressupostos para o deferimento da guarda compartilhada,
convém esclarecer as benesses que a adoção da mencionada modalidade de
guarda proporciona.
A primeira vantagem a ser apontada é a possibilidade de minoração dos
problemas emocionais e de comportamento do menor. Com a elevação da autoestima, refletindo em seu comportamento, seu desempenho na escola e sua
integração no próprio seio familiar tende a apresentar melhoras.
Com a guarda compartilhada não há modificação na realidade fática
vivenciada pela criança, de que os pais estão separados/divorciados, já que os pais
mantém o bom relacionamento que antes permeava a relação conjugal, só que
agora em prol do filho em comum.
Com isso, evita-se a obrigação de escolha do filho, com qual dos genitores
ficará, já que a convivência passa a ser conjunta entre ambos.
Outro aspecto positivo é o fato de que a guarda compartilhada envolve ambos
os pais na educação e formação do filho, conferindo-lhes maiores responsabilidades
e garantido-lhes um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda
exclusiva.
Assim, evita-se que os pais tenham que discutir quem reúne melhores
condições para exercer a guarda dos filhos, afastando com essa medida agressões
e ataques desnecessários.
Em vista do compartilhamento da guarda, (re)nasce respeito entre os pais,
pois mesmo que não mais convivam sob o mesmo teto, para que bem
desempenhem o poder familiar devem manter a relação de “boa vizinhança”,
convivendo de forma harmônica, a fim de tomar as decisões mais adequadas acerca
da vida dos filhos.
A utilização da guarda compartilhada não representa vantagens apenas para
os filhos e para os pais. O Poder Judiciário também é beneficiado com sua escolha
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na medida em que evita a morosidade processual posto que não é necessário
discutir com quem ficarão os filhos, evitando conflitos desnecessários.
Como consequência, sua adoção facilita a resolução do processo de
alimentos, pois a convivência de ambos os pais com o filho torna esses sabedores
das necessidades dos seus filhos, facilitando a celebração de um acordo no tocante
aos alimentos e a posterior satisfação destas necessidades.
Apesar das indicadas vantagens no acolhimento da guarda compartilhada,
algumas desvantagens surgem neste cenário.
Nos casos em que sequer houve relacionamento entre os pais, ou até mesmo
no rompimento da relação, torna-se dificultoso vislumbrar a possibilidade de
compartilhamento das decisões a respeito da educação e criação dos filhos.
No entanto, como já dito, é indispensável para o deferimento da guarda
compartilhada que haja respeito recíproco entre os genitores e boa comunicação
entre eles, de modo a facilitar o exercício da guarda.
Quando este bom relacionamento inexiste e há desrespeito entre os
genitores, torna-se inviável a escolha desta modalidade de guarda.
Desse modo, naquelas famílias em que não haja o respeito recíproco,
impossibilitando a convivência entre os genitores, deve-se optar pela guarda
exclusiva, deferindo-a ao genitor que melhor detenha condições de guardar os filhos,
sendo assegurado ao não-guardião o direito de visitas.
Outra desvantagem ocorre quando o pai não vem a assumir a guarda do filho,
somente ingressando em juízo com o intuito de atingir a mãe do menor.
No entanto, caso o pai venha a demonstrar interesse em compartilhar a
guarda da criança, vindo a convencer o juiz das suas reais intenções, nada impediria
que os direitos lhe fossem concedidos.
24
Importante destacar que a decisão sobre a guarda compartilhada não faz
coisa julgada, uma vez que é possível de modificação sempre que visar atender ao
melhor interesse da criança.
Persistindo os pressupostos da época em que foi estabelecida, a decisão não
será modificada. Entretanto, se com o decorrer do tempo tais circunstâncias se
alterarem, não mais atendendo aos pressupostos da guarda compartilhada e ao que
foi decidido pelo juiz, surge a possibilidade de modificação da decisão para se
adequar a nova realidade.
Por fim, critica-se o fato de haver a alternância de residências, mas como bem
ensina Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas (2010, p.97), a alternância de
residências “(...) é uma possibilidade dentro da guarda compartilhada e não uma
característica desta, que impeça a sua aplicação, podendo a mesma ser adotada
com uma residência fixa para os filhos.”
Ainda, sobre o assunto, ensina Waldyr Grisard Filho (2010, p.227):
A guarda compartilhada, ao contrário dessa preocupação da autora, tem
como pressuposto uma residência fixa (única e não alternada) do menor,
que gera para ela a estabilidade que o direito e a psicologia desejam,
evitando grandes alterações em sua vida e rotina.
Assim, percebe-se que, embora haja críticas, essas não são tão fortes a
abalar os benefícios que a guarda compartilhada traz para dentro do seio familiar e
mesmo ao Poder Judiciário.
Torna-se evidente as benesses trazidas pela introdução da guarda
compartilhada no sistema jurídico brasileiro, pois possibilita ao menor, aos pais e a
justiça a minoração de diversos problemas que antes pareciam ser intransponíveis.
Sua adoção como regra geral visa sempre a proteção dos direitos das
crianças e dos adolescentes, objetivando o seu melhor desenvolvimento e as
melhores condições materiais e morais para o seu crescimento saudável.
25
3 VISÃO JURISPRUDENCIAL
A lei nº 11.698/08, em verdade, veio a regulamentar um sistema de guarda
que, na prática, já era adotado no Brasil.
Como se verá na jurisprudência colacionada, antes mesmo da edição da lei,
os juristas já falavam em guarda compartilhada, a qual sempre foi vista como a mais
indicada, pois é a que melhor atende aos interesses dos filhos, contando com a
participação ativa tanto do pai quanto da mãe na educação e criação do filho.
3.1 Supremo Tribunal Federal (STF)
Em consulta ao sítio do STF, encontrei decisões monocráticas que fazem
referência à guarda compartilhada, decididas em instâncias inferiores.
Na primeira decisão monocrática localizada, vislumbra-se posição no sentido
de que a guarda, assim como já referendado no decorrer deste trabalho, deve
observar o melhor interesse da criança. E na situação elencada, constatou-se que a
modalidade compartilhada não era a melhor medida a ser adotada, em vista da
grande animosidade existente entre os pais, já que essa só será efetiva se os pais
tiverem uma convivência harmoniosa.
Verificou-se, no caso em lume, que a guarda alternada também não se
mostrou mais adequada, já que, pelos mesmos motivos, a criança passa a ter
educação diferenciada, o que gera grandes conflitos na sua personalidade.
Segue a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL. FAMÍLIA.
ALIMENTOS, GUARDA E VISITA. BINÔMIO NECESSIDADE E
CAPACIDADE. ARGUIÇÃO DE DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA REFLEXA. QUESTÃO
QUE
DEMANDA
ANÁLISE
DE
DISPOSITIVOS
DE
ÍNDOLE
INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. (...) 9. In casu, o acórdão recorrido
assentou: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. ALEGAÇÃO DO
APELANTE DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE JULGAMENTO
26
EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DO APELANTE EM
DETER A GUARDA DO MENOR. DESACONSELHÁVEL. PEDIDO DO
ALIMENTANTE PARA PAGAR OS ALIMENTOS À SUA FILHA NA FORMA
IN NATURA EM VEZ DE IN PECUNIA. DESARRAZOADA A
APRETENSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RAZOÁVEL QUE
JUSTIFIQUE A ADOÇÃO DE TAL PROCEDIMENTO. FORMA
HUMILHANTE E DESNECESSÁRIA. REDUZIDO O QUANTUM DEVIDO A
TÍTULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA, AJUSTANDO-SE AO BINÔMIO
NECESSIDADE
X
POSSIBILIDADE.
PEDIDO
DE
GUARDA
COMPARTILHADA. IMPOSSÍVEL QUANDO HÁ LITIGIO ENTRE OS
GENITORES. GUARDA ALTERNADA. IMPRATICÁVEL POR FERIR O
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE E PREJUDICAR O DESENVOLVIMENTO
SOCIAL E PSICOLÓGICO DO MENOR. DIREITO DE VISITA ALTERADO
PARA VIABILIZAR MELHOR INTERAÇÃO ENTRE A CRIANÇA E SEU
GENITOR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.” (...)
(ARE 706632, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 25/10/2012, publicado
em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 29/10/2012 PUBLIC
30/10/2012)
A segunda decisão, que merece destaque neste trabalho, demonstra o quão
se mostra importante a convivência harmoniosa dos pais para sustentar a guarda
compartilhada. Um ambiente livre de atritos é mais sadio ao desenvolvimento da
criança e não irá interferir na formação de sua personalidade.
Segue, portanto, a decisão monocrática, com grifos, do tema posto à baila:
DECISÃO Vistos. Armstron Fabrício Alves Bernardo interpõe agravo de
instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário
assentado em contrariedade aos artigos 1º, inciso II, e 229, da Constituição
Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Sétima Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim
ementado: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. PEDIDO DE
REDUÇÃO DA VERBA ALIMENTAR FIXADA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE
CAPACIDADE ECONÔMICA. ÔNUS DA PROVA. REGULAMENTAÇÃO DE
VISITAS. POSSIBILIDADE. DOCUMENTOS NOVOS JUNTADOS COM A
APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Inadmissível a juntada de
documentos com o recurso por violação aos princípios do contraditório e do
duplo grau de jurisdição. Os alimentos devem ser fixados em atenção às
possibilidades econômicas do alimentante e às necessidades do
alimentando. A necessidade do alimentando é presumida por se tratar de
criança de poucos meses de vida, totalmente dependente de cuidados,
impondo-se a manutenção dos alimentos no patamar fixado na sentença,
porquanto condizentes com as possibilidades do alimentante, não
constituindo obrigação inexeqüível. Descabe redimensionar-se a verba
provisória quando o alimentante não comprova a insuportabilidade do
encargo ou a falta de necessidade do filho. Possuindo vínculo empregatício
o alimentante, deve o pensionamento ser fixado em percentual de seus
ganhos, a fim de garantir a proporcionalidade do binômio alimentar, e
descontado em folha de pagamento. A guarda compartilhada prevista
nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei
11.698/08, não pode ser impositiva na ausência de condições
cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol
dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, condições
favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira,
27
real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz
e necessária à formação do filho, com o mínimo de prejuízos ao filho.
Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo
Juízo. Tendo a mãe concordado com a fixação das visitas, estas
devem ser regulamentadas judicialmente, pois atende aos interesses
do menor, a celeridade e a economia processual. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA”. Opostos embargos de declaração, foram
rejeitados. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi
interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente
exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional
objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de
Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence,
DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar
sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez
que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07,
primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral
somente ocorrerá “quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso
por outra razão”. A irresignação não merece prosperar, haja vista que os
dispositivos constitucionais indicados como violados no recurso
extraordinário carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que
os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram das referidas
normas, as quais tampouco foram objeto dos embargos declaratórios
opostos pelo agravante. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356
desta Corte. Ressalte-se, outrossim, que o Tribunal de origem fixou a
pensão
alimentícia
amparado,
exclusivamente,
na
legislação
infraconstitucional pertinente (Código Civil) e nas provas dos autos, de
reexame incabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula
nº 279 desta Corte. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de
instrumento. Publique-se. Brasília, 4 de maio de 2012. Ministro Dias Toffoli
Relator (AI 814729, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 04/05/2012,
publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 08/05/2012
PUBLIC 09/05/2012)
Analisados os julgados, passamos, agora, a analisar decisões proferidas pelo
Superior Tribunal de Justiça acerca do tema.
3.2 Superior Tribunal de Justiça (STJ)
Não diferente das decisões antes citadas, a posição externada pelo STJ
reafirma a necessidade de relação harmoniosa entre os pais e o princípio do melhor
interesse da criança, ingredientes que devem permear a guarda compartilhada a fim
de que surta seus jurídicos e legais efeitos.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO POSITIVO. AÇÕES DE REVISÃO DE
ACORDO JUDICIAL DE SEPARAÇÃO DO CASAL E DE GUARDA DA
FILHA. CONEXÃO. PREVENÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA.
PLURALIDADE DE DOMICÍLIOS. INEXISTÊNCIA. LOCAL ONDE
28
REGULARMENTE EXERCIDA. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DA
MENOR. LEI N. 8.069/1990, ART. 147. PRECEDENTE. I. A guarda, ainda
que compartilhada, não induz à existência de mais de um domicílio acaso
os pais residam em localidades diferentes, devendo ser observada a
prevenção do Juízo que homologou a separação do casal, mediante acordo.
II. Preserva os interesses do menor o foro do local onde exercida
regularmente a guarda para dirimir os litígios dela decorrentes (Lei n.
8.069/90, art. 147, I). Precedente. III. Conflito conhecido, para declarar
competente o Juízo da 11ª Vara de Família e Registro Civil de Recife, PE.
(CC 40.719/PE, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 25/08/2004, DJ 06/06/2005, p. 176)
Na ementa acima colacionada, verifica-se que a guarda compartilhada, antes
mesmo de ser regulamentada pela legislação civil em vigor, já era usualmente
aplicada pelos tribunais.
Já na ementa a seguir, a guarda compartilhada se revelou a melhor forma de
manter os laços do filho, tanto com os pais biológicos, como com aqueles que o
criaram desde tenra idade, no caso, o tio e os avós paternos, pois melhor atende
aos interesses da criança.
Neste sentido:
CIVIL E PROCESSUAL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DE
MENOR POR TIO E AVÓ PATERNOS. PEDIDO JURIDICAMENTE
POSSÍVEL. SITUAÇÃO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA
CRIANÇA. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ EXISTENTE. CONCORDÂNCIA DA
CRIANÇA E SEUS GENITORES. PARECER FAVORÁVEL DO
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. I. A peculiaridade da situação dos autos, que retrata a longa cohabitação do menor com a avó e o tio paternos, desde os quatro meses de
idade, os bons cuidados àquele dispensados, e a anuência dos genitores
quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério
Público Estadual, é recomendável, em benefício da criança, a concessão da
guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp
1147138/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA
TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 27/05/2010)
Não diferente das demais, a ementa abaixo colacionada, novamente, dá
ênfase ao melhor interesse da criança a permear a guarda compartilhada.
Segue:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E
PROCESSUAL
CIVIL.
FAMÍLIA.
GUARDA
COMPARTILHADA.
CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO
29
MENOR. POSSIBILIDADE. 1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados
no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei. 2. A
guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos
filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização
social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais
definidas pelo gênero dos pais. 3. A guarda compartilhada é o ideal a ser
buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que
demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para
que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico
de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente
coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior
evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda
assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na
hipótese de ausência de consenso. 5. A inviabilidade da guarda
compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de
uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque
contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.
6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de
convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver
consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa
nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 7. A custódia
física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada,
porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos
filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela
implementação de condições propícias à continuidade da existência de
fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. 8. A fixação de um lapso
temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite
que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e
paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da
realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências
interativas. 9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se,
contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser
observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a
localização das residências, capacidade financeira das partes,
disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias
que devem ser observadas. 10. A guarda compartilhada deve ser tida como
regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva
expressão. 11. Recurso especial não provido. (REsp 1251000/MG, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011,
DJe 31/08/2011)
Através dos julgados destacados neste trabalho, percebe-se que a guarda
compartilhada é destaque dentre as demais modalidades, a qual se mostra mais
favorável ao desenvolvimento da criança, já que propicia o convívio com o pai e com
a mãe de forma harmoniosa. Mas tudo isto só se mostra possível se houver acordo
de vontades dos envolvidos, caso contrário, não surtirá os efeitos desejados e, ao
contrário, será prejudicial a criança que vai passar a viver em meio a constantes
conflitos.
3.3 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS)
30
Em consulta ao sítio do TJRS, inúmeros julgados foram relacionados quanto a
questão da guarda compartilhada. Alguns, que seguem, foram destacados para
complementar este trabalho, mostrando a efetividade da guarda compartilhada na
vida dos cidadãos.
A primeira delas, como já observado anteriormente, mostra que a guarda
compartilhada já era aplicada antes mesmo de ser regulamentada no Código Civil,
conforme segue:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DE GUARDA
DE MENOR. ALTERAÇÃO DE GUARDA. PEDIDO LIMINAR. No caso, já
tentadas todas as formas de guarda possíveis, isto é, a mãe já exerceu a
guarda, esta também concedida ao pai e ainda acertada a guarda
compartilhada às partes, sem que nenhuma delas funcionasse em face do
alto grau de beligerância existente entre as partes. Em vista disso e
considerando que acima da conveniência dos pais está o interesse dos
filhos, os quais, quando inexiste fato grave que evidencie situação de risco a
justificar a modificação liminar da guarda, devem permanecer na companhia
de quem se encontram pelo menos até a realização de estudo social e a
avaliação psicológica dos envolvidos. Revogada a guarda compartilhada,
com a concessão da guarda provisória à agravada, somada às dificuldades
de relacionamento entre as partes e o bem estar dos menores a ser
preservado, necessária à regulamentação das visitas do pai aos filhos
menores. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (segredo de justiça) (Agravo
de Instrumento Nº 70016295800, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 18/10/2006)
Veja-se que os mesmos princípios que atualmente a regem, antes de sua
regulamentação, também, a conduziam.
Esse, inclusive, é o posicionamento defendido na próxima ementa
colacionada:
REVISÃO DE ALIMENTOS. PEDIDO DE REDUÇÃO. GUARDA
COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS GENITORES. DESCABIMENTO.
1. A ação de revisão de alimentos tem por pressuposto o exame da
alteração do binômio possibilidade-necessidade e visa a redefinição do
valor do encargo alimentar. Inteligência do art. 1.699 do Código Civil. 2. Não
tendo o alimentante comprovado redução da sua capacidade econômica,
fica mantido o encargo alimentar anteriormente estabelecido. 3. Não é a
conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o
interesse do filho. 4. A chamada guarda compartilhada não consiste em
transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um
determinado período, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores,
que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da
materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o
filho perca seus referenciais de moradia. 5. Para que a guarda
compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que
31
exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito,
onde não existam disputas nem conflitos, mas, quando o litígio é uma
constante, a guarda compartilhada é descabida. Recurso desprovido.
(Apelação Cível Nº 70049642614, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em
29/08/2012)
Defende-se o acordo entre os pais porque é deles que dependerá o sucesso
da guarda compartilhada. Pouco adianta ficar esta modalidade de guarda
estabelecida, se os pais vivem em conflito. Se a relação for permeada de
animosidade. Os reflexos negativos na criança são nefastos, talvez até irreversíveis.
Nesse sentido, é a ementa que segue:
REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. ALTERAÇÃO. DESCABIMENTO.
REALIZAÇÃO DE ESTUDO SOCIAL E AVALIAÇÃO PSIQUIÁTRICA. 1.
Descabe alterar a regulamentação de visitas estabelecida criteriosamente e
que assegura o direito do pai de ter com o filho uma convivência próxima e
saudável. 2. A ampliação pretendida é descabida pois se aproxima de uma
guarda compartilhada, o que não parece razoável quando há situação de
litígio entre os genitores. 3. Diante das graves alegações contidas na
petição inicial, deverá ser realizado, com a possível brevidade, estudo social
e, também, uma avaliação psiquiátrica na pessoa da recorrida, a fim de
colher melhores elementos de convicção para deliberar acerca da guarda e
da ampliação das visitas, pois o principal interesse a ser tutelado no
processo é o da criança. Recurso parcialmente provido. (Agravo de
Instrumento Nº 70051090181, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em
18/09/2012)
Neste outro caso, cogita-se uma possibilidade de deferimento de guarda
compartilhada em sede liminar, porém, desde que ausente animosidade entre as
partes envolvidas. No caso telado, todavia, haja vista a incompatibilidade de acordo
entre as partes, não se revelou possível, pois demonstra a ausência de melhor
interesse para a criança que vivenciaria constantes conflitos entre os pais.
Neste sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. REVISIONAL DE
ALIMENTOS E PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. MINORAÇÃO
DA VERBA ALIMENTAR. TRÊS FILHOS MENORES. BINÔMIO
POSSIBILIDADE/NECESSIDADE. GUARDA COMPARTILHADA EM
LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Para que a pensão alimentar seja
minorada, em sede de antecipação da tutela, principalmente, necessário
venham aos autos elementos suficientes de convicção a justificar a
necessidade premente de redefinição do quantum. Caso concreto em que o
alimentante comprova estar desempregado, sendo pertinente a redução da
32
verba alimentar. 2. É inviável o deferimento liminar da guarda compartilhada
antes da instauração do contraditório, até mesmo pelas elementares dessa
modalidade de guarda que pressupõe, antes de tudo, a inexistência de
animosidade entre os genitores. AGRAVO DE INSTRUMENTO
PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70051208023,
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara
Medeiros, Julgado em 15/10/2012)
Por fim, uma situação em que, em vista da vontade do pai querer se
aproximar do filho, ter um convívio constante, foi deferida a guarda compartilhada,
por melhor atender aos interesses do filho, que passa a ter um acompanhamento e
ambos os pais.
APELAÇÃO
CÍVEL.
AÇÃO
DE
ALIMENTOS,
GUARDA
E
REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PRETENSÃO PATERNA DE GUARDA
COMPARTILHADA. MELHOR INTERESSE DA INFANTE. AMPLIAÇÃO DO
CONVÍVIO. Se o genitor pretende maior participação na vida do filho e, por
outro lado, o pedido de guarda compartilhada foi julgado procedente, deve,
portanto, ser ampliado o período de convívio entre pai e filho, em
observância ao melhor interesse do infante. DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70050008929, Oitava
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz,
Julgado em 18/10/2012)
Após todos esses posicionamentos, percebe-se que a guarda compartilhada é
defendida por todos, porém não é aceita por todos. Isso se dá, tendo em vista a
grande animosidade que permeia a relação conjugal quando de seu término, a qual
teima em imperar. Para os pais, torna-se difícil uma convivência harmoniosa para
uma relação que foi regada a conflitos constantes, este que foi o viés do término da
relação.
Porém, não se mostra impossível a sua aplicação. É preciso amadurecer a
ideia, entender que o que está em jogo não é a relação em si, mas o filho concebido
desta relação.
33
CONCLUSÃO
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o poder familiar passou a
ser exercido de forma igualitária por ambos os genitores. Deixa-se de lado o
princípio da autoridade, passando a vigorar a divisão dos deveres com relação a
educação do filho, competindo agora não só ao pai, mas também a mãe o dever de
criação e educação da prole.
Consequência natural do poder familiar, é a questão relativa a guarda dos
filhos havidos em comum na constância da sociedade conjugal. Ela deve ser
exercida por aquela pessoa que reúna as melhores condições de prestar assistência
material e moral ao filho, sempre observando o melhor interesse da criança.
Identificadas diversas modalidades de guarda, não só o guardião possui
deveres com relação ao filho, mas também o não-guardião, tais como o dever de
fiscalização dos atos do guardião para com o filho e o dever de alcançar-lhes
alimentos.
Com a entrada em vigor da lei nº. 11.698/08 passa-se a regulamentar uma
modalidade de guarda que, na prática, já vinha sendo aplicada.
Para sua concessão, deve permear uma boa relação entre os pais, garantindo
a uniformidade na educação do filho. Com isso, a guarda compartilhada apresenta
diversas vantagens, tais como a diminuição de problemas emocionais e de
comportamento do filho.
34
Entendeu-se que a guarda compartilhada possibilita ao menor, aos pais e ao
Poder Judiciário a minoração de diversos problemas que antes pareciam
intransponíveis durante o processo de separação/divórcio e averiguação com quem
ficaria a guarda.
Regulado no art. 1.584 do Código Civil, a guarda compartilhada visa à
proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes, objetivando o seu melhor
desenvolvimento e as melhores condições materiais e morais para o seu
crescimento saudável, por isso, revela-se como a mais benéfica dentre as
modalidades previstas.
35
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uniparental. Revista Prática Jurídica. Ano VII, nº 71 – 29 de fevereiro de 2008.
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Cível). Agravo de Instrumento Nº 70051208023. Agravante: MAR. Agravado: NRR,
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SÃO PAULO. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº1147138.
Recorrente: GCJ e outro. Recorrido: HCLC. Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior.
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