Contratos: Teoria Geral
1.Noção geral de contrato:
Contrato é:
• um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir,
resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. É um acordo
de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.
Sendo necessário ao contrato o acordo de vontades, pode-se classificá-lo como um
negócio jurídico.
Será:
• bilateral quando a vontade emitida for antagônica;
• plurilateral quando a vontade das partes se dirigir a um mesmo objetivo, ex:
sociedade.
Características:
• acordo de vontades
• de fundo econômico
• realizado entre pessoas de direito privado
• tem por objetivo a aquisição, o resguardo, a transferência, a conservação, a
modificação ou a extinção de direitos
• recebe o amparo do ordenamento legal
• é fonte de obrigação
• Para que seja regulado pelo direito privado, o contrato há de ser celebrado por
pessoas naturais ou jurídicas de direito privado.
• Todo contrato deve visar a produção de efeitos jurídicos.
Ex: adquirir direitos: compra e venda, resguardar direitos, seguro, transferir direito:
cessão de crédito, doação, extinguir direito: distrato.
2.Função dos contratos:
Introdução:
• contrato é o diferencial da sociedade civilizada do barbarie. A barbarie busca
seus interesses à força, apropriação violenta de utilidades.
a-Função econômica:
• Responsável pelo sucesso da sociedade mercantil e evolutivamente da sociedade
capitalista.
• circulação da riqueza
• segurança para a sociedade na realização dos negócios.
b-Função pedagógica:
•
•
•
•
O contrato educa, torna civilizado o homem.
apura um senso ético
ensina respeito ao direito dos outros para que o seu interesse seja respeitado.
Quando duas pessoas contratam estão se utilizando da força jurígena social.
c-Função social: art. 421
CC
3.Princípios contratuais
a-Conceitos fundamentais:
a)Princípios informadores: são regras gerais e fundamentais que fornecem os pilares de
determinado ramo do pensamento científico.
b)Contratos: são negócios jurídicos bilaterais e plurilaterais. Negócio jurídico bilateral
é aquele em que ocorrem pelo menos duas declarações de vontade conflitantes. Negócio
jurídico plurilateral é o em que ocorre mais de uma declaração de vontade que visam o
mesmo objetivo. Neste último, não há contrariedade.
Recapitulando: Contrato pode ser definido como todo acordo de vontades de fundo
econômico, realizado entre pessoas de direito privado, que tem por objetivo a aquisição,
o resguardo, a transferência, a conservação ou a extinção de direitos, recebendo o
amparo do ordenamento legal.
b-.Princípio da obrigatoriedade contratual:
Os contratos devem ser cumpridos como se fossem lei. O contrato obriga os
contraentes. Eles não podem se arrepender, não podem revogá-lo, não podem ser
modificá-lo ou descumprí-lo, senão por mútuo acordo.
Caio Mário ressalta que, em tese, nem mesmo o Juiz pode alterá-lo, mesmo que a
pretexto de tornar as condições mais humanas para os contratantes.
Costuma-se traduzir este princípio pela expressão latina Pacta Sunt Servanda.
Segundo Ruggiero este princípio é adotado por qualquer ordenamento jurídico,
mesmo os mais primitivos e imperfeitos.
Porém, quando se pesquisa o fundamento em que irá se repousar a força obrigatória
dos contratos, não se constata tal unanimidade.
Várias foram as escolas, segundo César Fiúza, que tentaram explicá-lo.
Para a escola jusnaturalista, o princípio da obrigatoriedade contratual é norma de
direito natural, se assenta no pacto social. Primitivamente, na sociedade, teria havido
uma convenção tácita em que os indivíduos teriam transigido com seus apetites egoístas
e determinado o respeito pelos compromissos livremente assumidos.
Para os utilitaristas, o interesse individual leva por interesses utilitários a
observar as promessas realizadas. Em outras palavras, era conveniente para cada
indivíduo respeitar o interesse alheio, para resguardar o seu próprio interesse.
Para os positivistas o princípio só vigora porque está estabelecido em lei. A
sustentação do princípio da obrigatoriedade estaria no mandamento legal.
Segundo o normativismo de Kelsen, a lei também seria o fundamento do
princípio. Este se encontra evidenciado na lei, tendo como substrato outra lei, que por
sua vez origina-se de outra lei, e assim sucessivamente, até a norma fundamental,
abstrata e sem conteúdo, cuja finalidade seria apenas alicerçar o direito positivo.
Para Kant, a obrigatoriedade é uma consequência da liberdade de contratar. O
contrato obriga porque as partes livremente o aceitam.
Para Ruggiero, o fundamento da obrigatoriedade contratual está na unidade da
vontade contratual. Para ele, as vontades individuais dos contratantes, no momento em
que são declaradas, se encontram, e perdem, cada uma, a sua autonomia própria. Elas se
fundem e dão lugar a uma nova vontade unitária, a vontade contratual. A partir deste
momento, a vontade contratual regulará as relações entre as partes, não mais as
vontades individuais de cada um.
Por fim, é importante ressaltar que, qualquer princípio contratual só é aplicado
aos contratos realizados de acordo com a lei. Os contratos, bem como as cláusulas
contrárias ao direito reputam-se ilegítimos, saindo da esfera do princípio da
obrigatoriedade contratual.
c- Princípio do consensualismo:
O princípio do consensualismo determina que os contratos consideram-se
celebrados no momento em que estas cheguem a consenso, na conformidade com a lei,
independente de qualquer formalidade adicional. Esta é a regra no direito contratual
moderno.
Porém, no Direito Romano constata-se que ao contrato era exigido determinada
materialidade, sem a qual não se reconhecia sua existência jurídica. É importante,
portanto, um estudo detalhado desta transição entre o formalismo rigoroso romano e o
consensualismo moderno.
O rígido formalismo exigido pelo direito romano perdurou por toda a república e
atravessou o império. Somente no baixo império constata-se uma amenização do
princípio do rigor formal. Isto porque as necessidades mercantis exigiam uma maior
flexibilidade na celebração contratual. Pode-se dizer que a situação praticamente se
invertera.
Com as invasões bárbaras e a consequente influência do direito da Região da
Germânia, houve um retrocesso ao excessivo rigor formal.
Durante a idade média, o direito contratual sofreu novamente uma profunda
transformação. Era comum entre os escribas que reduziam as convenções a escrito,
consignarem, a pedido das partes, que todos os rituais haviam sido cumpridos, mesmo
quando não o fossem. A praxe se tornou tão comum, que a menção do fato valia mais
que o próprio fato. A declaração de que as formalidades haviam sido observadas passou
a valer mais que a verificação de sua prática efetiva. Neste momento, a declaração de
vontade passou a Ter a importância jurídica que era dada anteriormente à formalidade.
Num segundo momento, os canonistas interpretavam as normas de direito romano
com base no espiritualismo cristão. NO tocante ao contrato, afirmavam que o seu
descumprimento era uma quebra de compromisso, equivalente à mentira, sendo,
portanto, pecado. Prevalecia o valor da palavra, o consentimento, sobre a
sacramentalidade clássica. Dizia-se que um boi se prende pelos chifres e um homem
pela palavra.
Todos estes fatores históricos contribuíram para a afirmação do princípio do
consensualismo, reconhecendo força jurígena à palavra empenhada, considerando-se
celebrado o contrato pelo consenso das partes.
Este princípio, é claro, é limitado por exceções legais, em que se exige ato solene.
c- Princípio da autonomia da vontade (autonomia privada):
Este princípio faculta às partes total liberdade para concluírem seus contratos da
maneira que melhor lhes aprouver. Funda-se na vontade livre de ambas as partes.O
termo autonomia da vontade remete-nos ao liberalismo, que pregava a intervenção
mínima do Estado na economia e nas relações negociais.
Hoje fala-se em autonomia privada a indicar a restrição à ampla liberdade de
contratar.
A liberdade de contratar é exercida pelas partes em quatro planos:
a) as partes podem livremente optar em contratar e não contratar. Ninguém pode ser
obrigado a contratar. Na prática, é praticamente impossível uma pessoa viver sem
celebrar contratos. Este plano, porém, pode ser observado examinando-se cada caso
concreto. Em cada caso concreto, em cada situação prévia à celebração de um
contrato, ambas as partes tem a liberdade de optar por celebrá-lo ou não. Neste
plano, coíbe-se a coação física ou moral à celebração do contrato, ou a sua não
celebração.
b) Com que e o que contratar: As pessoas devem ser livres para escolher seu parceiro
contratual e o objeto do contrato.
c) Liberdade para estabelecer as cláusulas contratuais respeitados os limites da lei.
d) Mobilizar ou não o poder judiciário para fazer respeitar o contrato, que, uma vez
celebrado, torna-se fonte formal de direito.
Como todo princípio, comporta exceções. Em determinados momentos, a lei impõe
a certas pessoas o dever de contratar, em outros momentos, uma das partes não tem
qualquer liberdade de discutir as cláusulas contratuais, a exemplo dos contratos de
adesão, às vezes a pessoa não tem escolha quanto ao parceiro contratual.
A evolução da sociedade e as alterações ocorridas em torno das relações de direito
público e direito privado atingiram o Princípio da Autonomia da Vontade.
A autonomia privada deixa de ser vista como um poder puro e desinibido e passa a
ser encarada como um poder função, vinculado à função social dos contratos e às
necessidades de ordem pública. Desta forma permite-se a oneração da liberdade das
partes com alguns gravames para se proporcionar uma relação justa e útil nos negócios
privados.
Como exemplo de teorias a este respeito, tem-se a teoria da imprevisão e a teoria da
base do negócio jurídico.
A teoria da imprevisão foi a primeira delas, surgida no pós-guerra, prevê a revisão
contratual quando ocorrer um contrato de execução continuada ou diferida e sobrevier
acontecimento futuro e imprevisível que cause onerosidade excessiva a uma das partes,
caracterizando-se, ainda, a inimputabilidade da causa ao onerado, posicionando-se fora
da álea normal do contrato.
A teoria da base do negócio jurídico é também vinculada à ideia de circunstâncias
posteriores à contratação, mas tem cunho mais objetivo. Nela se prescinde da
imprevisibilidade do evento futuro. Além disso, esta teoria não protege apenas o fato
excessivamente oneroso, mas toda e qualquer situação onde o contrato resta frustrado,
perdendo seu sentido por rompimento de sua base.
d- Função Social dos Contratos
• Artigo 421
A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato.
Conceito:
A função social preconiza que as obrigações oriundas dos contratos valem não
apenas porque as partes as assumiram voluntariamente mas também porque interessa à
sociedade a tutela da situação objetivamente gerada por suas consequências econômicas
e sociais.
É importante frisar que a livre manifestação de vontade permanece, mesmo neste
novo conceito contratual como elemento essencial à formação contratual. Contudo,
tendo-se em vista que a possibilidade de manifestação de uma vontade plena é, na
prática social, cada vez mais raro, faz-se necessário que ela não seja usada como único
elemento, daí a necessidade da função social também ser observada no ciclo vital
contratual, formação, execução.
A adoção da função social do contrato em nosso atual direito civil se deve às
seguintes razões:
•
A institucionalização do contrato
A vinculatividade contratual não reside mais em uma tese voluntarista, mas em
uma tese preceptivista, marcada pelo binômio restrita liberdade de manifestação da
vontade e crescente necessidade de se contratar, massificação dos contratos e
centralização dos meios de produção.
A função social dos contratos rompe com o individualismo contratual que
preconizava a existência do contrato em uma esfera individual quase íntima, portanto
intangível e adota uma concepção de institucionalização do contrato. O contrato além de
ser um instrumento individual é um instrumento social de harmonização das relações
individuais. Contratar não é simplesmente uma mera opção pessoal mas uma imposição
social no sentido de que os indivíduos são seres dotados de necessidades vitais e o
contrato é o principal meio pacífico e institucionalizado de produção, distribuição e
acesso a bens. A contratação acompanha, assim, em uma sociedade civilizada, todo o
processo econômico.
Assim, a razão de atribuição do direito contratual a seu titular não pode ser
compreendida simplesmente pela ideia de satisfação de seus interesses individuais mas
também como instrumento de satisfação de interesses sociais de utilização,
preservação e conservação do contrato enquanto instrumento social de satisfação de
necessidades individuais, daí a obrigatoriedade....
É importante frisar que essa tese da institucionalização do contrato difere da tese
inicial do corporativismo fascista, momento histórico em que a função social apareceu
como contraposição aos ideais burgueses. Naquele momento dentro da ideia de função
social inseria-se a ideia de ordem pública ou interesse dos governantes. Aqui, a ideia
de institucionalização não pressupõe a imposição de qualquer interesse externo ao
contrato, mas a composição dos interesses internos conflitantes de forma a se obter a
solução mais harmônica com os princípios constitucionais. A relação obrigacional
contratual deixa de ser vista como uma relação de subordinação de interesses e passa a
ser vista como uma relação de cooperação. Garantir a aplicação da função social não é
violar nenhum dos interesses em relevo, mas garantir que o objetivo comum do
contrato (credor e devedor) seja satisfeito. Se ambos objetivam este mesmo fim não há
lesão mas justaposição. Contratar é abrir mão de sua vontade individual e buscar a
consecução da “vontade contratual”.
•
Razões da institucionalização:
Essa institucionalização do contrato se deve, portanto, às seguintes razões:
a-Razão pedagógica:
O contrato é instituto normogenético, no sentido de que objetiva a elaboração de
normas de conduta. As normas contratuais obedecem à mesma estrutura lógica das
normas jurídicas(norma/dever/sanção). Assim, o ato de contratar contribui para a
civilidade do indivíduo uma vez que ao contratar ele experimenta uma comunhão com a
ordem jurídica maior a que o contrato integrará.
b-Razão econômica:
O contrato é instrumento de viabilização e facilitação da circulação das riquezas,
principalmente a prazo, uma vez que garante a obrigatoriedade da palavra empenhada e
assegura a responsabilidade patrimonial.
É lógico que há meios não contratuais para efetivar a circulação das riquezas
como os tributos e a sucessão hereditária.
c- Evolução social:
O desenvolvimento do capitalismo no século passado gerou transformações sociais
significativas no campo contratual, são elas:
1. Centralização da produção de bens;
2. massificação da produção e da contratação;
Essas duas características geraram duas importantes consequências no campo
contratual:
a- crescente necessidade de contratar
b- modificação nas formas de contratar
Que por sua vez geraram uma nova realidade técnica contratual: liberdade de
manifestação de vontade cada vez mais restrita.
Consequências da institucionalização:
Em decorrência desta institucionalização contratual a função social dos contratos
passa a ser vista como elemento complementar ou balisador da vontade na formação
e na execução dos contratos. Se a liberdade de contratar é cada vez mais restrita, o
indivíduo tem cada vez menos condições de assegurar a paridade contratual, o que
reivindica a adoção de um novo mecanismo de efetivação da paridade contratual. Por
essa razão alguns autores tem defendido a ideia de que a função social dos contratos se
confunde com a tutela do hipossuficiente. Apesar de que em um grande número de
casos a ausência de paridade vai desfavorecer o hipossuficiente não se pode falar em
uma correlação absoluta uma vez que a disparidade poderá prejudicar o
contratante mais afortunado. Em suma, só a vontade não é mais suficiente para
garantir a necessária paridade contratual. Neste sentido, a função social dos contratos
vai ter por consequências:
Relativização dos direitos contratuais:
Não se pode confundir o termo relativização de direitos com relativização de
efeitos.
O direito subjetivo não é atribuído como fim em si mesmo, mas como elemento
de harmonização da situação jurídica criada com a contratação, que gera direitos e
deveres para ambos e cuja essência só pode ser realmente identificada com uma
justaposição desses interesses conflitantes. O direito subjetivo é atribuído ao titular
enquanto sujeito de uma relação jurídica. O direito é dado para ser oposto a outro sujeito
de direitos.
Dessa forma, a função social é vista não apenas como uma finalidade mas
também como causa e motivo da atribuição do direito subjetivo contratual o que
amolda-o e condiciona a sua proteção pelo ordenamento jurídico. É, portanto,
limite ao exercício do direito subjetivo. O direito subjetivo contratual só é amparado
se for exercido dentro de determinados limites, que são impostos por sua função
econômica, social, pela boa-fé e pelos bons costumes.
O exercício do direito subjetivo contratual fora destes limites adentra no
campo da ilicitude e não merece amparo pelo ordenamento, senão sanção, tendo-se em
vista que a parte contratante só pode invocar a proteção jurídica estando por ela
amparado: como pode-se ser por ele e contra ele.
Não há objetiva justificativa jurídica para o exercício do direito fora dos limites
consentidos.
O exercício fora destes limites é considerado lesivo e propicia o
intervencionismo estatal no campo contratual e, portanto, gera sanções que podem
ser:
a- a invalidade,
b- a modificação,
c- a resolução do contrato,
d- Indenização.
Há um questionamento se esses limites seriam externos ou internos. Apesar de
alguns autores defenderem a tese do limite externo, o tempo da presente exposição não
permite um aprofundamento nesta tese. Segundo Perlingieri a concepção de limite
externo é ultrapassada. A situação jurídica tutelada já em si encerra essas limitações que
constituem seu aspecto qualitativo ( até onde vai o seu direito) O ordenamento tutela um
interesse somente enquanto atender às razões que o constituíram. A função social não
seria um limite externo mas elemento necessário à identificação da essência de cada
direito subjetivo contratual. A função social busca harmonizar os vários interesses
conflitantes segundo critérios de proporcionalidade social e individual.
Segundo Perlingieri, a função social tem esse aspecto limitativo, mas não pode
ser compreendida apenas como o conjunto de limites uma vez que neste caso estaria
atacando apenas a questão patológica do direito: o mau uso.
Tais concepções se atêm a este aspecto relacional.
Promoção da Principiologia Constitucional:
Na verdade, o conteúdo da função social só pode ser apreendido inspirando-se
na dignidade humana e no solidarismo social, situação em que incorpora um aspecto
profilático ou promocional de forma que a tutela contratual deve não apenas garantir
mas também promover esses valores sobre os quais se funda o ordenamento
jurídico. E isso não se realiza apenas limitando o exercício dos direitos contratuais.
É essa a concepção do CC que prevê que a liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social dos contratos.
Pressuposto de legitimidade normativa:
Essa concepção não pode ser vista como atentadora ao contrato ou ao direito subjetivo
contratual uma vez que é a causa de atribuição desses direitos, devendo ser um critério
de ação:
1. Para o indivíduo,
2. Para o legislador,
3. Para o aplicador.
Daí a necessidade de que esses princípios estejam sedimentados em nossas
sociedades para que a função social não seja considerada um valor vago a ser
densificado pelo juiz, mas um princípio que propicie a participação dos
destinatários da norma no processo de produção. Legitimação da norma pela
participação de seus destinatários no processo de construção.
A função social é instrumento de legitimidade da norma, sela genérica, seja
individual, seja contratual. Limita também a intervenção do Estado na esfera
contratual.
O entendimento dessa ideia compreende uma relativização da dicotomia público
privado tendo em vista que essa ideia confere um caráter político ao direito civil no
sentido de que o direito subjetivo é atribuído como instrumento de criação de norma
individual (eficácia restrita) e deve obedecer os mesmos critérios de legitimidade de
qualquer outra norma.
O contrato é visto assim como um procedimento pré-normativo, no sentido de
que se encerra em um desencadear de atos que visam a criação de uma norma. Neste
sentido, a observância da função social em cada um desses atos é pressuposto de
eficácia, validade e perfeição do ato final (norma).
Contratar não é simplesmente assinar um documento, mas observar etapas
procedimentais: obrigações pré-contratuais, obrigações contratuais e obrigações póscontratuais.
4. Intervencionismo estatal ou dirigismo contratual
• intervenção estatal no domínio privado, ou econômico.
• Em determinadas ocasiões, o Estado intervém no domínio particular na defesa
dos bons costumes e da ordem pública.
Bons costumes são:
• aqueles que se cultivam como condição de moralidade social. Os bons costumes
variam no tempo e no espaço.
Ordem pública é:
• conjunto de normas que regem a estrutura social, política e econômica da nação.
Estas normas se fundamentam no interesse público.
Interesse público:
• é o conjunto de aspirações de uma coletividade para a obtenção de bens,
vantagens, atividades ou serviços de fruição geral.
O estado intervém em três planos:
1. Imposição da contratação:
2. Imposição ou proibição de determinadas cláusulas:
3. Revisão contratual:
5.Requisitos contratuais:
A - Requisitos subjetivos:
Capacidade
• capacidade genérica para os atos da vida civil.
• capacidade negocial ou contratual, exigida pela lei em certos contratos.
Ex: autorização do cônjuge para venda de imóvel
Os absolutamente incapazes só podem contratar se representados por seus pais
tutor ou curador. (NULIDADE)
Os relativamente incapazes podem contratar livremente, mas devem ser assistidos
pelos seus representantes legais, devendo estes consentir na realização de cada contrato.
(ANULABILIDADE)
Consentimento:
• direito à livre expressão da vontade.
pluralidade de partes:
b-Requisitos objetivos:.
• Art. 104 CC
Possibilidade:
• Materialmente possível-Realizável.
• Juridicamente possível é o objeto não proibido pelo direito.
• Art.166, II se impossível é nulo.
Determinação:
• O objeto de um contrato tem que ser determinado. Ou no momento de sua
celebração ou no momento da execução.
• O objeto de um contrato deve ser determinável. O contrato com objeto
indeterminado é inexistente.
• Art. 243 CC – determinável pelo gênero, qualidade e quantidade.
Patrimonialidade:
• Deve ter conteúdo econômico, aferível de apreciação pecuniária.
c- Requisitos formais:
• Qualquer ato jurídico deve realizar-se na forma prescrita ou não defesa em lei.
• a regra é o consensualismo, os contratos consideram-se celebrados no momento
em que ocorrer o consenso, da forma que as partes desejarem, o consenso pode
ocorrer verbalmente, por escrito, por gestos ou mesmo tacitamente, quando o
silêncio de uma das partes levar à conclusão que desejou contratar. Pegar ônibus,
contrato tácito de transporte.
• Consensualismo x formalismo ( direito romano e germânico)
• Há alguns casos em que a lei exige a observância de certas solenidades para
validar a celebração de alguns contratos.
• Art. 107 CC A validade da declaração de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir
• Art . 166 IV e V CC
• Publicidade art. 221 CC/366 CPC/154 CPC
Em suma:
• Forma livre
• Forma especial ou solene
a) Única- ex escritura pbc para transação imobiliária
b) Múltipla ex criação de fundação por escritura pbc ou fundamento,
renúncia a herança por escritura pbc ou termo nos autos
6. Interpretação dos contratos:
• A tarefa de interpretar o contrato nada mais é do que identificar a vontade
criadora do negócio.
Duas teorias:
A 1ª é a teoria da vontade, nesta, o Juiz deve investigar a vontade real,
independente da maneira como foi declarada. Para esta teoria como um contrato é um
acordo de vontades, o mais importante é a vontade real das partes, que muitas vezes
pode não Ter sido traduzida fielmente na declaração contratual.
A 2ª é a teoria da declaração, nesta, o juiz deve aplicar a vontade declarada, a
exteriorização da vontade é mais importante que a própria vontade.
Das duas, a mais aceita e defendida é a teoria da vontade. Os juristas acreditam
que o Juiz não pode se ater à vontade declarada. Ele deve buscar a verdade real das
partes. Ao se deparar com a vontade declarada o Juiz deve observar se ela é a real
expressão da vontade interna das partes.
Como atingir a vontade real? Além do contrato em si, o Juiz deve verificar os
demais documentos que basearam o negócio, as negociações preliminares, as
correspondências trocadas, os elementos sociais e econômicos que envolviam cada uma
das partes. Deve observar se há contradição entre a vontade declarada e a vontade real.
Ressalte-se que o objetivo do Juiz é pesquisar a vontade dos contraentes, não
impor a sua. O juiz deve ser imparcial, deve ser objetivo não subjetivo. Não basta ele
acreditar que tal seja a vontade, deve justificá-la com os fatores externos, objetivos.
(opinião de Caio Mário).
O código civil se isenta da fixação de regras de interpretação contratual. Ver
artigos 112, 113 E 114 do CC
O CDC também fixa uma regra, art. 47, que os contratos serão interpretados
favoravelmente ao consumidor.
A doutrina fixa várias regras de interpretação contratual.
Unanimemente aceitas são as regras formuladas por Robert Joseph Portier,
conforme citado por FIÚZA em sua obra tratado dos contratos.
1. O intérprete deve se ater à intenção das partes e não ao sentido literal das palavras
(art. 85). RT 518:229
2. Nos contratos ou nas cláusulas que contiverem duplo sentido deve-se preferir o que
mais convenha a sua natureza e ao seu objeto, de modo que possa produzir algum
efeito jurídico, que seja exigível. Ex: cláusula penal. RT 144:691
3. No caso de ambiguidade do texto contratual, dever-se-á interpretá-lo de
conformidade com o costume do país ou do lugar em que foi estipulado.
4. Os costumes locais estão subtendidos em todo contrato.
5. Na dúvida, os contratos interpretam-se contra o estipulante, ou seja, contra a parte
que fez a proposta inicial. Podia Ter sido claro e não o foi.
6. No que concerne às cláusulas contratuais, estas deverão ser interpretadas umas pelas
outras, quer sejam precedentes que seguintes, isto é, dever-se-á interpretá-las em
conjunto, não separadamente.
7. Em relação aos termos dos contratos, por mais genéricos que sejam, só abrangem os
bens sobre os quais os interessados contrataram, e não os de que não cogitaram.
8. Nas convenções que tiverem por objeto uma universalidade de coisas,
compreendem-se nela todos os bens particulares que a compõem, mesmo aqueles de
que os contraentes não tiverem conhecimento. Ex: fundo de comércio.
9. Um caso expresso para exemplificar uma obrigação não restringe o vínculo. Se para
exemplificar determinada cláusula, as partes aduzirem exemplo, não significarão,
com isso que a cláusula só se aplicará ocorrendo o fato objeto do exemplo.
10. Uma cláusula expressa no plural decompõe-se muitas vezes em várias cláusulas no
singular: Ex: pagar as prestações no 1º dia útil do mês. Pagar cada uma das
prestações no primeiro dia útil do mês respectivo.
11. A palavra que estiver no fim de um período se relaciona com todo ele e não só com
a parte antecedente, se com ele concordar em número e gênero. Ex: taxas e
contribuições condominiais serão pagas pelo locador.
12. Toda cláusula será interpretada contra o contratante de má-fé.
13. Expressões inócuas (de modo algum tem qualquer sentido), consideram-se não
como se nunca tivessem sido escritas.
Caio Mário acrescenta algumas outras:
1. AS disposições contratuais visam em regra a objetivo econômico. MHD concorda
ao dizer que na dúvida sobre gratuidade e onerosidade do contrato presume-se esta,
não aquela. ( AJ, 88:291). Requisito contratual: patrimonialidade.
2. Ninguém contrata para se prejudicar, a interpretação, portanto, deve ser menos
onerosa para o devedor MHD concorda.
3. No contrato seguido de outro, que o modifica apenas parcialmente, a interpretação
deve considerar todos como um todo orgânico, um conjunto MHD concorda.
4. Entre cláusula impressa, datilografada ou manuscrita, prevalecem as últimas.
Presume-se que foram posteriores. MHD concorda.
Prof. Cézar Fiuza faz uma analogia ao direito penal da seguinte forma:
In dubio pro reo implica no direito civil em:
In dubio pro debitore:
In dubio pro consumptore art. 47 do CDC
In dubio pro adherente:
In dubio pro misero
In dubio pro operario
In dubio pro locatario:
7.Formação dos contratos:
a- Disposições gerais
• Sendo o contrato um negócio jurídico bilateral requer o acordo de vontades
• fixação do momento em que se dá o acordo de vontades
• O contrato nasce no momento em que as vontades das partes manifestadas, ou
declaradas se coincidem, se encontram.
• A declaração de vontade pode ser expressa ou tácita.
Será expressa quando:
• as partes contratantes se utilizem de qualquer veículo para exteriorizá-la no
mundo civil. Será verbal, mímica ou escrita.
Será tácita quando:
• a lei não exigir a expressa, art. 1079, desde que se infira inequivocamente de
uma atitude ou conduta do agente hábil a evidenciar a manifestação de seu
querer, no sentido da constituição do negócio contratual.
• silêncio conclusivo
• O contrato é o resultado de uma série de momentos:
b- fases
Negociações preliminares:
• conversas prévias, sondagens, debates, em que se despontam os interesses de
cada um, tendo em vista o contrato futuro.
•
não obrigam, mas pode surgir responsabilidade civil para os que participam das
negociações preliminares.
• A responsabilidade aquiliana se surgir tem caráter excepcional e não pode ser
transposta para fora dos limites razoáveis de sua caracterização, sob pena de
chegar-se ao absurdo jurídico de se equiparar em força obrigatória o contrato e
as negociações preliminares, e a admitir que as obrigações contratuais nascem
antes de surgir o contrato que as gera.
Proposta ou policitação
• É o segundo elemento da formação do contrato.
• A proposta já tem força vinculante
• A força vinculante não atinge, porém, ambas as partes, pois neste momento
ainda não há contrato. Atinge exclusivamente a parte que faz a proposta,
denominado policitante.
• A proposta deve ser séria e precisa, uma vez que constitui o impulso inicial de
uma fonte obrigacional.
• Deve, ainda, conter todas as linhas estruturais do negócio a ser celebrado.
• A resposta do destinatário, oblato, é sim ou não.
• É uma declaração receptícia de vontade. A proposta pode ser dirigida a pessoa
determinada ou ao público em geral, quando é denominada oferta.
A proposta ao público, ou oferta pública é, em princípio, igual a qualquer outra,
comportando algumas peculiaridades ou reservas como disponibilidade de estoque e
prazo moral para aceitação.
Ex: shoptime, produtos na vitrine, nas prateleiras dos supermercados,
etiquetados(requisito da compra e venda é o preço), mala direta, máquina de
refrigerantes.
A proposta não se confunde com a promessa de recompensa: a proposta visa a
celebração de um negócio jurídico basta a aceitação, a promessa de recompensa o
cumprimento de uma tarefa.
Uma vez feita a proposta, o policitante fica vinculado, obrigado. Isto porque a
proposta cria no destinatário a convicção do contrato, não a simples expectativa, com
todas as suas consequências levando-o a despesas, cessação de atividades, estudos,
dispêndios de tempo, etc, pelos quais o proponente responde, sujeitando-se à reparação
de perdas e danos se injustificadamente a retira.
Distingue-se a proposta das negociações preliminares porque aquela é o impulso
decisivo para a celebração do contrato, exprimindo uma declaração de vontade
definitiva, as negociações não passam de sondagens e projetos, não se caracterizam
como uma declaração de vontade definitiva porque estão sujeitas a modificações ou
alterações.
• Alguns casos em que a proposta deixa de ser obrigatória:
A-se a falta de obrigatoriedade resulta de seus próprios termos,
B-da natureza do negócio
C-das circunstâncias do caso.
A- Se ao dirigi-la ao oblato o policitante lhe apõe a cláusula de não obrigatoriedade,
vale a reserva que se incrusta na proposta mesma. Ao recebê-la, o oblato já conhece
a sua precariedade, e, se ainda assim a examina é com seu próprio risco. Não terá
consequência nenhuma para o proponente cancelá-la, porque se assim proceder
estará se utilizando de uma faculdade que a si mesmo reservou.
B- Há negócios em que a oferta pela sua natureza é aberta, sujeita a variação Ex:
cotação do dólar, não se pode obrigar o policitante vender pelo preço estabelecido
no dia da expedição da oferta, vai contar no dia da aceitação.
C- Circunstâncias peculiares: não são quaisquer circunstâncias, mas apenas aquelas às
quais a lei reconhecer este efeito. Estas circunstâncias podem liberar o proponente,
desobrigando-o. São elas:
Proposta feita a pessoa presente sem concessão de prazo. O policitante está
obrigado apenas naquele momento. É pegar ou largar. Se o oblato não der pronta
aceitação, caduca a proposta, liberando-se o proponente. O art. 1081 do CC equipara a
pessoa presente proposta feita por telefone, a doutrina faz interpretação extensiva deste
artigo, estendendo-o ao fax e à internet.
Duas teorias doutrinárias tentaram resolver a questão:
A primeira fundamentando-se no fato de que as partes não se veem, e, portanto, há
entre elas certa distância, separando-as, considera que é uma proposta feita a pessoa
ausente.
A Segunda, adotada pelo CC, entende que o importante no caso não é a
circunstância espacial mas sim a circunstância temporal, entendendo que o que significa
para a solução do problema é o fato de que apesar de os contratantes não se verem,
podem comunicar-se diretamente, propor e aceitar imediatamente.
Tratando-se de oblato ausente, o proponente não pode pretender resposta
instantânea. Há de admitir um compasso de espera, que será o tempo necessário a que
sua oferta seja recebida, ponderada e a ela dada resposta. Se esta não for expedida no
prazo dado, não prevalece a proposta.
Se não houver estipulação expressa de prazo para aceitação, o policitante deve
aguardar um tempo que seria suficiente para que o oblato dê o seu pronunciamento. Não
se trata de um prazo determinado e certo, mas sim variável de acordo com a natureza do
negócio, a complexidade da oferta, etc. Chama-se a este tempo de prazo razoável ou
moral, razoável porque há de ser razoável, nem longo demais que mantenha o
proponente em suspenso por um lapso exagerado, nem tão estreito que ao oblato impeça
resposta cuidadosa, muito subjetivo.
Retratação:
Embora a proposta tenha força obrigatória, a lei reserva ao policitante a
faculdade de se retratar, mesmo que não haja feito ressalva neste sentido.
Obrigatória não quer dizer irrevogável.
Porém, para que a retratação produza efeitos, para que ela desobrigue o
policitante, e este não se sujeite às perdas e danos, ela deve chegar ao conhecimento do
oblato antes da proposta ou simultaneamente com ela.
No caso de retratação e proposta chegarem ao oblato simultaneamente, por
serem duas declarações de vontade contraditórias, elas se anulam reciprocamente, como
se não existissem. Nenhuma das duas produz efeitos.
Não importa o meio que se utilizou o proponente (carta, telegrama, mensagem à
mão, pessoalmente). Desde que o proponente consiga levar ao oblato a retratação
oportuna, não há proposta em vigor.
No caso de morte ou incapacidade superveniente do proponente o CC é silente.
A opinião doutrinária dominante é a de que a obrigação da proposta realizada se
transmite aos herdeiros ou ao representante do incapaz. Esta é a regra geral.
Os sucessores, porém, podem exercer a faculdade de retratação acima
mencionada. Além desta ressalva deve-se acrescentar que a obrigatoriedade da proposta
não se transmitirá nos casos de contratos intuitu personae ou em que ocorra alguma
circunstância especial, excludente de sua eficácia.
Os comerciantes são considerados em estado de oferta permanente. Pressupõese, implícita a cláusula de ser válida a oferta nos limites do estoque ou do disponível.
É óbvio ainda, que eles podem recusar a contratação por justo motivo.
Aceitação:
É o terceiro elemento da formação do contrato. Antes da aceitação não há
contrato porque ainda não há consenso. Somente quando o oblato se converte em
aceitante, fazendo aderir sua vontade à do proponente, a oferta se transforma em
contrato.
A aceitação pode ser expressa ou tácita.
Será expressa quando do oblato declarar sua anuência.
Será tácita se uma atitude inequívoca autoriza concluir pela integração de sua
vontade na declaração contida na proposta (envio de mercadoria) ou quando a conduta
do aceitante induz a anuência (silêncio conclusivo – vencimento do prazo sem resposta
negativa).
Em qualquer caso, porém, a aceitação traduz a adesão do oblato à oferta
recebida, e só vale como tal se a contiver.
Para que se forme o contrato a aceitação deve ser oportuna, sob pena de já não
encontrar proposta firme. Quando feita fora do prazo não gera contrato pois é
considerada nova proposta, que o primitivo proponente tem o direito de aceitar ou
recusar.
A aceitação deve ser pura e simples. Se contiver modificações ou restrições aos
termos da proposta também não gera contrato, mas nova proposta.
Caio Mário diz que esta regra não pode ser encarada em termos absolutos. Nem
sempre para ser válida deve ser irrestrita. Pode ser que conforme os termos da proposta,
seja admitida a aceitação parcial ou com restrições.
Expedindo a proposta em tempo oportuno, o aceitante fica na convicção de que
o contrato está perfeito. Mas é possível que a resposta chegue tarde ao proponente, por
circunstância imprevista e estranha à vontade de seu emitente. Neste caso, o proponente
deve comunicar o fato ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. Art.
1082.
O aceitante também tem a faculdade de se retratar, nos mesmos termos da
retratação do proponente.
Ponto relevante é se determinar quando se considera celebrado o contrato
realizado entre ausentes.
Os contratos realizados entre ausentes demandam um lapso de tempo entre a
proposta e a aceitação. Em que momento ele deve ser considerado perfeito, celebrado.
A adesão do oblato é o ato gerador do contrato. Pressupõe-se que no momento em
que ele aceita em sua mente o contrato esteja celebrado. Porém, as relações jurídicas
não podem Ter uma base tão frágil. Assim, a lei requer uma exteriorização desta
vontade. Daí, surgiram várias teorias.
1. Teoria da informação ou cognição: Considera perfeito o contrato quando o
proponente toma conhecimento da aceitação. Tem a falha de que se o proponente
não abrir a correspondência não terá conhecimento da resposta e não se gerará o
contrato.
2. Teoria da recepção: entende-se celebrado quando o proponente recebe a resposta,
mesmo que a não leia.
3. Teoria da declaração: tem-se concluído o contrato no momento em que o oblato
escrever a resposta positiva. Não há um meio certo de provar ao policitante quando
ocorreu a resposta. O contrato estaria celebrado sem que ele soubesse quando.
4. Teoria da expedição: o contrato está celebrado no momento em que a resposta é
expedida, é a mais perfeita porque reduz os atos arbitrais de ambas as partes e afasta
dúvidas de natureza probatória.
O CC adotou a teoria da expedição, porém, com algumas restrições:
1. O contrato só se considerará celebrado a partir da expedição se não ocorrer
retratação oportuna.
2. O contrato só se considerará celebrado a partir da expedição se a resposta for
recebida pelo proponente no prazo.
Caio Mário critica as restrições impostas dizendo que a regra que tem a
consequência de induzir a integração das vontades possa variar em decorrência dos
efeitos ulteriores do contrato, a saber se gerará este obrigações para uma só ou ambas
as partes. Ato jurídico condicional.
Todas estas regras são dispositivas e comportam estipulação contrária das partes.
8. Lugar da celebração
• Art. 435 considera-se celebrado o contrato no lugar em que for proposto
• A regra também é supletiva, dispositiva, podendo ser alterada por convenção
entre as partes.
9. Contratos paritários, contratos de adesão e contratos leoninos
Contrato paritário é o que se forma por elementos pares para estabelecer
igualdade. Esta expressão deixa a entender, erroneamente, que os contratos de adesão
não seriam paritários, fica parecendo que nos contratos de adesão uma das pessoas tenha
privilégios legais, o que não é verdade. Dá-se a impressão de que o contrato de adesão,
pelo simples fato de ser um contrato de adesão seria leonino, o que não é verdade.
O simples fato de uma parte impor à outra a sua vontade não implica, em tese,
em vantagem ilegítima. Impõe-se a vontade oferecendo-se prestação e contraprestação,
não com o intuito de auferir vantagem indevida.
O fato de uma parte oferecer prestação e contraprestação não implica que elas
sejam desproporcionais. Mas, ao contrário, elas devem ser proporcionais, senão o
contrato será leonino. Será anulado por ser leonino, não por ser um contrato de adesão.
O contrato de adesão tem que ser paritário. Não é se ele é ou não paritário, ele tem que
ser se não o for será leonino.
Os contratos de adesão não tem, necessariamente, que conter uma vantagem
exagerada para uma das partes em prejuízo da outra. Em verdade, eles são
extremamente úteis à sociedade, pela agilidade que conferem às relações comerciais.
Contrato leonino é todo contrato em que se estipule desproporção exagerada entre as
prestações das partes. Há quatro tipos com base na espécie de vileza:
1.
2.
3.
4.
Quando todas as vantagens forem atribuídas a umas das partes
Quando a uma das partes se negar qualquer vantagem
Quando todos os prejuízos forem atribuídos a uma das partes
Quando uma das partes ficar isenta de quaisquer prejuízos.
Pode não ser leonino, mas ainda assim ser abusivo. A lei não privilegia o estipulante
mas sim o aderente, a fim de equilibrar a posição das partes.
• Artigo 423: Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou
contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Definição: são aqueles, cujas cláusulas não resultam do livre entendimento das
partes, mas uma delas aceita as cláusulas e condições impostas pela outra.Nos contratos
de adesão não há a possibilidade de negociação de cláusulas. O aderente ou as aceita ou
procura outro contratante. Ex: seguro, contratos bancários
As principais normas dos contratos de adesão vieram com o CDC.
1. Os contratos de adesão devem ser escritos com letras grandes e legíveis, sendo as
cláusulas contrárias ao aderente escritas em letras maiores que as demais e
destacadas. A pena será a decretação de nulidade do contrato, caso o aderente a
invoque.
2. No caso de dúvida, a interpretação contratual deve ser em favor do aderente.
10. Contrato Preliminar:
• Arts. 462 a 466 CC
Quando duas pessoas querem celebrar um contrato, normalmente passam por
aquelas fases de negociações preliminares, uma delas formula a proposta, a outra aceita.
Muitas vezes, as partes chegam a um acordo de vontades, ajustam a celebração de
um contrato sobre determinado objeto e sob determinadas condições e celebram o
contrato naquele momento.
Outras vezes, porém, e estas ocasiões não são raras, apesar das partes passarem por
todas as fases preparatórias e ajustarem a celebração do contrato, não o celebram
imediatamente. Chegam ao acordo de celebrar o contrato mas não o celebram, isto é,
adiam a celebração do contrato para um momento futuro.
A celebração do contrato é transferida para um momento futuro em razão de
impossibilidade momentânea para sua conclusão, ou porque surjam dificuldades no
preenchimento de requisitos formais, seja pela demora na obtenção de financiamento,
seja simplesmente por motivos particulares de conveniência.
Nestes casos, como a celebração do contrato foi transferida para um momento
futuro, as partes celebram um contrato, imediatamente, com o objeto de celebrar um
contrato futuro. O objetivo da celebração deste contrato é simplesmente celebrar o
contrato definitivo.
O negócio jurídico celebrado, inicialmente, é meramente preparatório, preliminar. O
contrato inicial não é a compra e venda. As partes não se comprometem a compra ou
vender, mas a realizar futuramente um contrato de compra e venda, este sim, irá gerar a
obrigação de comprar ou vender, pagar o preço ou entregar a coisa.
• Contrato preliminar é aquele por via do qual ambas as partes, ou uma delas se
compromete a celebrar um contrato principal futuro.
O objeto do contrato preliminar não é substancial, pois é simplesmente celebrar
outro contrato. O objeto do contrato definitivo ou principal é substancial.
• O contrato preliminar é também denominado de contrato promissório, promessa
de contrato ou pré-contrato.
• Contrato preliminar x negociações preliminares
O contrato preliminar não se confunde com as negociações preliminares porque ele
envolve compromissos, gera obrigações. Obrigação de celebrar o contrato futuro. As
negociações preliminares são sondagens, o contrato preliminar já precisa o contrato
futuro.
Segundo Fiúza, a figura do contrato preliminar já existia no direito romano. Mas
eles não o consideravam um contrato propriamente dito. Para eles o contrato preliminar
era um pactum.A diferença romana de pacto e contrato era que apenas o contrato
legitimava as partes à actio. O pacto só podia ser alegado em exceção.
No direito brasileiro para a doutrina sempre houve a possibilidade de uma pessoa se
obrigar a vender, a celebrar um contrato, apesar de não haver clara menção ao contrato
preliminar era uma forma de reconhecê-lo.
A melhor denominação para este negócio jurídico é o contrato preliminar porque é a
que melhor explicita seu caráter ato negocial preparatório.
O contrato preliminar é bastante particular: as partes acordam as vontades no sentido
de querer os efeitos de um contrato definitivo, porém, estipulam que certos efeitos não
se produzirão desde logo, pela vontade das mesmas partes.
Não há razão para o contrato preliminar senão como processo preparatório do
definitivo. Apesar de fazer parte do processo preparatório do contrato definitivo ele
encerra o consentimento perfeito, a vontade das partes se fixam em torno de uma
finalidade jurídica. Ele não é um mero tempo na formação do negócio definitivo, mas
sim, um ato negocial completo.
Espécies de contrato preliminar:
• O contrato preliminar pode ser unilateral ou bilateral.
• É unilateral quando perfeito pelo consentimento de ambas as partes produz
obrigações ex uno latere, só para uma das partes, ou só para um dos lados. Ex:
opção de compra.
• Para alguns doutrinadores a opção de compra não chega a ser contrato, seria
apenas uma proposta irrevogável.
• Para Caio Mário ela é um contrato porque resulta de um acordo de vontades, ao
contrário da oferta que se acha à espera de que venha a aceitação.
O que perturba o bom entendimento é a confusão que ainda se faz quanto ao
contrato preliminar e o definitivo. Opção dá-se quando duas pessoas ajustam que uma
delas tenha preferência para a realização de um contrato caso se resolva a celebrálo.Como contrato gera obrigações apenas para uma das partes, enquanto que a outra tem
a liberdade de celebrar ou não o contrato de acordo com a sua conveniência.
• O contrato preliminar é bilateral quando gera obrigações para ambos os
contratantes, ficando desde logo programado o contrato definitivo como dever
recíproco obrigadas ambas as partes a dar-lhe seu consentimento. As posições
das partes estão equilibradas, restando cada uma o direito de exigir da outra o
respectivo cumprimento.
• No contrato unilateral o contrato definitivo é dever de apenas umas das partes e
esta não tem a certeza de que ele será celebrado. Só uma das partes pode exigir o
cumprimento.
• O contrato preliminar comporta condição e termo.
• No caso de aposição de termo há uma peculiaridade no contrato preliminar.
Vimos que uma obrigação a termo certo a mora é automática e em uma
obrigação a termo incerto o devedor deve ser constituído em mora.
• No caso do contrato preliminar bilateral, mesmo a termo certo, há a necessidade
de participação do credor no ato de sua celebração, o devedor não pode celebrar
o contrato sozinho. Neste caso, o devedor deve ser notificado do local e hora do
cumprimento.
Teorias:
• Duas teorias principais versam sobre o contrato preliminar:
A teoria francesa é de que o contrato preliminar bilateral não é preliminar, mas já
equivale ao contrato definitivo. Ex. compra e venda, o domínio se transmite pela
convenção.
A teoria italiana é oposta. Para ela, o contrato preliminar gera apenas direito de
crédito, uma vez que a prestação futura de um consentimento é uma ação
personalíssima, não diretamente coercível. O não cumprimento da promessa levará
sempre e apenas à indenização e não aos efeitos que teria produzido o contrato a
estipular se, tivesse sido feito, não podendo a sentença que condena na indenização
substituir o consenso que não foi prestado. (Ruggiero). Seria como uma obrigação de
fazer personalíssima, o descumprimento implica em perdas e danos e não em execução
específica.
Efeitos do contrato preliminar:
• Para Caio Mário, a eficácia do contrato preliminar está na apuração dos
requisitos de validade dos contratos em relação ao contrato preliminar em si, e
não em função do contrato principal, que lhe é objeto e cuja outorga constitui a
fase de sua execução.
• É um contrato consensual, não há exigência de forma, é livre. Pode ser por
instrumento particular ou público, pode ou não conter todos os requisitos do
contrato definitivo, pode ou não ser objeto de registro público.
• Para Caio Mário, as partes ao convencionarem um contrato preliminar
perseguem a realização do contrato definitivo.
• Assim, somente quando não for possível lograr a sua outorga ou a substituição
de declaração de vontade pela sentença do juiz é que se cogitará em perdas e
danos.
• As perdas e danos não são a solução normal de uma obrigação de fazer, mas a
resolução no caso de impossibilidade de seu cumprimento.
• A substituição da res debita pelo seu equivalente pecuniário é substitutiva da
prestação específica ajustada pelas partes. A coisa devida é o contrato definitivo,
pelo princípio obrigacional de que toda obrigação deve ser estritamente
cumprida, o Juiz deve perseguir o contrato definitivo, somente na sua
impossibilidade é que se substituirá pelo equivalente pecuniário.
• A possibilidade de se obter a escritura definitiva por via judicial vai depender de
se apurarem os seus requisitos:
1. Requisito objetivo:
• O objeto deve ser lícito e formal. É importante ressaltar que o objeto do contrato
preliminar é a realização do contrato definitivo. O contrato definitivo deverá ser
lícito e possível materialmente.
2. Requisito subjetivo:
• Além da capacidade genérica deve-se atentar para a capacidade negocial ou
contratual.
• A sentença do Juiz, neste caso, irá simplesmente suprir a declaração de vontade
que a parte se recusa espontaneamente a fazer, mas não é apta a sanar o defeito,
isto é, quando a pessoa não está habilitada a proferi-la o estado também não
poderá. O estado substitui, irá substituir uma declaração que não produzirá
efeitos.
• Se o contratante necessita da anuência ou autorização de outrem para que o
contrato seja eficaz, a sua falta impede a execução específica. Ex: outorga
uxória.
3. Formal:
• Artigo 462: O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os
requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
• Em resumo, a execução específica do contrato preliminar de compra e venda fica
condicionada à ausência de cláusula de arrependimento.Se não de der a
execução específica, a prestação é substituída pelas perdas e danos.
4. Transmissão:
• Pode ocorrer a transmissibilidade dos direitos e obrigações originários do
contrato preliminar.
• Com a morte se transmitem aos herdeiros.
• Pode também ocorrer a cessão, a não ser que a obrigação resultante seja
personalíssima ou que seja ajustada a intransmissibilidade.
11. Estipulação em favor de terceiro:
• Arts. 436 a 438
• Ocorre quando o benefício de um contrato for revertido em favor de terceiro
estranho ao contrato.
• Há uma corrente doutrinária que não aceita este instituto. Para eles, não há
vínculo obrigacional sem a manifestação de vontade do credor e do devedor.
Desta forma, para que fosse válida a estipulação, o terceiro não poderia ser
estranho ao contrato, deveria ocorrer a sua manifestação no contrato.
• Grande parte da doutrina diz, porém, que ocorre o vínculo ativo sem
manifestação do credor, não pode ocorrer vínculo passivo sem a manifestação do
devedor.
• Partes no contrato são o estipulante e o promitente, sendo o terceiro o
beneficiário.
Requisitos:
1. Estipulante capaz, inclusive de alienar os próprios bens.
2. Promitente capaz.
3. Terceiro determinado ou determinável, capaz ou incapaz.
• A estipulação deve ser inequívoca.
• A estipulação não é direito absoluto, podendo ser revogada antes da aceitação de
terceiro.
• A validade da estipulação depende da validade do negócio entre estipulante e
promitente.
Forma.
• Em princípio é livre. Porém, deve seguir a forma do contrato principal.
Natureza jurídica:
a- Teoria da oferta:
• O contrato só se aperfeiçoa depois que o terceiro aceitar a estipulação. Antes
disso haveria apenas oferta que obrigaria o estipulante e o promitente.
• Não é aceita porque o contrato produz efeitos antes da aceitação. A aceitação
apenas concordaria com os efeitos produzidos.
b-Teoria da gestão de negócios:
• Administração oficiosa de negócios alheios. Não é a mesma coisa.
c-Teoria da obrigação unilateral:
• A estipulação em favor de terceiro seria uma declaração unilateral de vontade. É
criticada devido ao fato de haver acordo de vontades. Mas é interessante.
d-Teoria pragmática ou sui generis: é um instituto único.
Início do direito:
1. imediato: compra de veículo
2. advento do termo: seguro de vida
3. implemento de condição: seguro de roubo
• Nascendo o direito o beneficiário aceita-o ou não. Se aceitar torna-se credor do
promitente
• Antes do nascimento do direito o estipulante pode revogar a estipulação ou
substituir o terceiro livremente.
• O beneficiário nada pode exigir antes do nascimento do crédito.
12. Evicção:
• Arts. 447 a 457
• É a perda judicial da coisa em favor de terceiro, detentor de direito anterior sobre
ela.
Características da evicção:
1. perda da coisa pelo adquirente, evicto, em favor do evincente.
2. A perda pode ser total ou parcial
3. A perda há de ser em virtude de sentença judicial
4. Não há necessidade de má-fé, o evicto pode achar que a coisa é sua.
Efeitos:
• O evicto tem direito de regresso contra o alienante desde que o contrato tenha
sido oneroso e que ele tenha procedido de boa-fé.Ex: doação, não há direito a
evicção.
• O evicto cobra o preço que pagou mais os prejuízos decorrentes da evicção.
• Se houve má-fé, ciência de disputa judicial, furto, o evicto só tem direito a
recobrar o preço que pagou.
• Requisito essencial para o exercício do direito do evicto contra o alienante é a
denunciação da lide.
• Quando o evicto for citado com réu na demanda, ele deve notificar o alienante
para vir assumir a defesa.
• O alienante deve indenizar o evicto mesmo que não tenha procedido de má-fé.
• O alienante só não responde pela evicção se for expressamente liberado pelo
evicto.
• No caso de perda parcial, se a perda for considerável, o evicto pode rescindir o
contrato exigindo indenização total ou exigir apenas o abatimento do preço.
• No caso da perda não ser considerável, o evicto só pode exigir um abatimento no
preço.
12. Rebus sic stantibus e as teorias da imprevisão: revisão e resolução contratual
• Rebus sic stantibus significa permanecendo assim as coisas.
• É uma abreviação da fórmula latina contractus Qui habent tractum sucessivum
et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur: nos contratos de
trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório entende-se subordinado à
permanência daquele estado de fato vigente ao tempo da estipulação.
• Este princípio se baseia no fato de que a noção de contrato está ligada à de
comutatividade que é o equilíbrio entre as prestações. Além disso, a noção de
contrato também está ligada à de ser um ato de antecipação sobre o futuro, idéia
de temporalidade.
• Estas duas ideias inerentes ao contrato podem, em alguns casos, tornar-se
conflitantes, visto que com o passar do tempo podem surgir fatos imprevistos
pelos contratantes no momento da celebração do contrato causando um
desequilíbrio na relação contratual, ferindo a ideia de comutatividade.
• Este desequilíbrio contratual agrava consideravelmente a prestação contratual
tornando inviável e desproporcional o seu cumprimento, constituindo um dano
grave para um dos contratantes e um enriquecimento sem causa para o outro.
• Para se tornar compatível os princípios contratuais à ideia de comutatividade é
que foi criada a cláusula rebus sic stantibus, limitando-os. Seria uma norma
implícita aos contratos de execução futura.
• Com o advento do liberalismo, porém, não foi permitida a intervenção estatal na
economia. A não interferência do estado causou ruína a muitas pessoas. As
guerras mundiais e algumas calamidades públicas tornavam o cumprimento dos
contratos celebrados anteriormente muito penosa para uma das partes, e a
impossibilidade da intervenção estatal causou a ruína de muitas pessoas por
serem obrigadas a cumprir os contratos desproporcionais.
• Modernamente, com as duas grandes guerras, os juristas retomaram a cláusula
para evitar tais danos, e elaboraram várias teorias para adaptá-la aos dias atuais.
• Destas teorias, a mais difundida e aceita nos dias atuais é a teoria da imprevisão.
• A teoria da imprevisão pode ser definida como
a flexibilização da
intangibilidade contratual e o restabelecimento da comutatividade contratual
pela intervenção judicial, que tem por objetivo a revisão do contrato ou a sua
resolução. A teoria da imprevisão porém, não se aplica a qualquer caso, mas
exige a constatação de alguns pressupostos para ser aplicada.
1. Execução futura, o contrato deve ser celebrado em um momento e executado em
outro. A execução futura pode ser diferida ou sucessiva. Será diferida quando o
contrato for a termo. Será sucessivo quando for de pagamento de prestações
periódicas. Se o contrato fosse de execução imediata não se poderia falar em
imprevisão.
2. Alteração nas condições econômicas no momento de execução do contrato, em
confronto com as do instante da celebração. Se as partes pudessem prever a
alteração das circunstâncias não teriam realizado o negócio. Condições econômicas
ambientes, da economia, não é condição financeira da parte, impossibilidade
relativa.
3. Imprevisibilidade da modificação: refere-se ao acontecimento extraordinário,
incomum, imprevisto.
4. Onerosidade excessiva: causa um grave prejuízo para uma parte e o consequente
enriquecimento sem causa para a outra. Onerosidade excessiva é diferente de
onerosidade normal. A excessiva implica a impossibilidade superveniente do
cumprimento da obrigação. O negócio foi celebrado sobre uma base econômica que
vem a ser modificada no momento de sua execução
5. O contrato deve ser pré-estimado, ou seja, a prestação de cada uma das partes deve
ser conhecida no momento de sua celebração. Ex: seguro: prestação do segurador é
incerta, não pode alegar a teoria.
• Ex: art. 478 do CC, art. 6º , V do CDC. Vários outros casos.
• Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
V- a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais
ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente
onerosas;
Observações finais:
• A revisão deve ser requerida ao judiciário, ninguém pode modificar o contrato
unilateralmente.
• Uma vez decretada a revisão contratual, seus efeitos são ex nunc, a partir de
então.
• Além da revisão, pode ser pleiteada a resolução do contrato, ex vi art. 478 CC.
14. Classificação dos contratos:
1) Quanto à previsão legal:
• Contratos típicos: são aqueles tipificados em lei, previstos na lei. Pode ser no
CC ou em lei específica: Ex: Compra e venda, locação de imóveis, mandato,
contrato de edição.
• Contratos atípicos: Não se encontram tipificados em lei. Ex: fidúcia, factoring.
2) Quanto às características ontológicas:
• Puros: São aqueles que em sua essência mantêm-se únicos, ou seja, não são
fruto da combinação de outros contratos. Ex: Doação, empréstimo.
• Mistos: São os contratos que derivam da combinação de outros contratos, como
o leasing, que é uma mistura de compra e venda, locação e financiamento.
3) Quanto à forma:
• Consensuais: Consideram-se perfeitos, concluídos, isto é, celebrados, no
momento em que as partes entrem em acordo. Como se diz, celebram-se solo
consensu. A lei não exige forma especial para que se celebrem. Daí poderem ser
verbais, escritos, mímicos, tácitos, ou seja, como as partes bem desejarem.
• A regra é o consensualismo, sendo consensual a maioria dos contratos.
• Formais ou solenes: Para estes, a lei exige, além do consenso, o cumprimento
de solenidades especiais. Devem celebrar-se segundo a forma prescrita em lei,
geralmente a escrita, podendo ser por instrumento público quando são
celebrados em cartório ou por instrumento particular. São excepcionais, como a
compra e venda de imóveis, a doação de alto valor, o mandato conferido por
menor relativamente incapaz.
• Reais: são aqueles que só se consideram celebrados após a traditio rei. Tradição
da coisa. Ex: empréstimo. Só podemos falar em empréstimo após a entrega do
objeto emprestado, antes da tradição seria empréstimo de quê? Depósito
também, penhor também.
4) quanto à reciprocidade das prestações:
• Onerosos: São contratos em que ambas as partes suportam um ônus
correspondente à vantagem que obtêm. Ex: Compra e venda.
• São também chamados de comutativos, devido a esta reciprocidade.
• Gratuitos, benéficos ou atributivos: Nos contratos gratuitos não há qualquer
ônus que corresponda à vantagem obtida. Na doação, o único ônus que há é por
parte do doador, de entregar o objeto. A este ônus não corresponde nenhum
outro por parte do donatário.
• O contrato gratuito pode receber um encargo. Não é contraprestação porque não
é devido ao doador como contrapartida direta pela doação feita. O encargo é
elemento acessório, secundário, não guarda proporção com a vantagem recebida,
não tem, necessariamente, caráter patrimonial.
• Os contratos gratuitos são também chamados de atributivos, uma vez que
implicam apenas atribuição benéfica feita por uma das partes à outra, sem
qualquer espera de retorno direto.
5) quanto ao momento da execução:
• Os contratos se desenvolvem em dois momentos distintos, a celebração e a
execução.
• Execução imediata: São aqueles que se executam no momento da celebração,
como a compra e venda à vista.
• Execução futura:
a- De execução diferida: Executam-se no momento posterior à celebração, como
em compra e venda a prazo.
b- De execução sucessiva: são contratos em que a obrigação sobrevive apesar das
soluções (pagamentos) periódicas. É o caso do contrato de locação em que de
mês a mês, são pagos aluguéis, permanecendo intacto o vínculo contratual.
6) Quanto à confiança:
• Impessoais: São os contratos celebrados entre as partes que não se importam
com quem seja o outro contratante, desde que satisfaça suas expectativas.
• Num contrato de compra e venda, por exemplo, pouco importa ao vendedor
quem seja o comprador, desde que lhe pague o preço ajustado.
• Intuitu personae/personalíssimos: são os contratos que se realizam com base na
confiança recíproca entre as partes. as partes tem relevante importância. O
objeto do contrato é importante, mas em razão da pessoa. A importância do
contrato está vinculada à pessoa. Procuração, edição. Os contratos intuitu
personae só podem ser executados pessoalmente.
7) Quanto ao grau de interdependência:
• Principais: são aqueles que se formam independente de qualquer outro negócio.
• Acessórios: São os que se formam em função e em razão de outro negócio.
• Exs. fiança, o mandato, o contrato preliminar, só se formam acessoriamente a
outro negócio.
• A regra é que o acessório segue o principal. Os mesmos requisitos exigidos para
o principal devem ser exigidos para o acessório. Os defeitos que viciarem o
principal também irão viciar o acessório. Se o empréstimo for anulado, nenhuma
validade terá a fiança ou o penhor que o garantiram.
• Exceções à regra: Compra e venda de imóveis: escritura x promessa
8) quanto à amplitude do vínculo:
• individuais: Consideram-se individuais os contratos quando apenas se
obrigarem as partes que diretamente tomarem parte na celebração. Formam-se
pelo consentimento de pessoas cuja vontade é individualmente considerada. Na
locação, por exemplo, só se obrigam locador e locatário.
• Coletivos: Contratos coletivos são aqueles que se formam pela vontade de grupo
organicamente considerado. Geram obrigações para todos os que pertençam ao
grupo, ainda que não tenham participado diretamente da celebração.
• No direito pátrio são pouco frequentes os contratos coletivos. Ex: convenção
coletiva de trabalho. Os sindicatos celebram a convenção e todos os empregados
e empregadores se obrigam.
9) Quanto às obrigações das partes:
• Bilaterais: São também chamados de sinalagmáticos. A expressão, porém, não é
correta. Sinalagmático quer dizer contratual. Origem grega. Seria contrato
contratual. Talvez porque em tese um contrato deveria gerar obrigações para
ambas as partes.
• Contrato bilateral é aquele em que ambas as partes possuem direitos e deveres.
Ex: Compra e venda.
• Nos contratos bilaterais aplica-se a regra da exceptio non adimplenti contractus,
ou seja, exceção do contrato não cumprido. Isto é, uma parte não pode ser
forçada a cumprir sua obrigação se a outra parte não cumpriu a sua.
• Outra regra importante é a de que se uma das partes suspeitar, por evidências
claras de que a outra parte corre risco de tornar-se insolvente, pode se recusar a
cumprir a sua obrigação (que seria primeiro) até que a outra parte cumpra a sua
ou dê garantias de que irá fazê-lo. Ex: evidência: processo garantia: hipoteca,
fiança.
• Unilaterais: São os contratos em que uma das partes só tem deveres e a outra
só tem direitos. É o caso da doação, em que o doador só tem deveres (entregar o
objeto), e o donatário só tem direitos.
• Contrato unilateral e bilateral não é o mesmo que negócio jurídico unilateral e
bilateral.
• Negócio jurídico bilateral é aquele para cuja realização concorrem duas ou
mais vontades, como é o caso dos contratos.
• Contrato bilateral é aquele em que ambas as partes tem direitos e deveres.
• O contrato bilateral é um negócio jurídico bilateral que possui obrigações
bilaterais, ou seja, o contrato bilateral gera obrigações para ambas as partes que
realizaram o negócio jurídico.
• Negócio jurídico unilateral é aquele que se forma com apenas uma declaração
de vontade. Ex: testamento
• Contrato unilateral é aquele que gera obrigações apenas para uma das partes
que o celebraram, apesar de que para ser celebrado há a necessidade de mais de
uma vontade. Duas partes celebram o contrato, mas uma só tem direitos e a
outra só tem deveres.
• Diferença entre contrato unilateral e bilateral e contrato gratuito e oneroso.
• A classificação dos contratos em gratuito e oneroso leva em consideração o
conteúdo da obrigação, a reciprocidade de prestações, se para cada prestação
corresponde uma contraprestação.
• A classificação entre bilaterais e unilaterais não leva em consideração a
prestação, mas as obrigações, a carga de deveres de cada uma das partes. As
partes podem possuir deveres que não sejam uma contraprestação.
• Geralmente pode-se fazer esta correspondência entre bilateral e oneroso e
unilateral e gratuito.
• Exceções:
a-Empréstimo: O empréstimo é unilateral, só que toma emprestado tem obrigações,
restituir o que comprou.Se no empréstimo for cobrado juros ele será oneroso, porque os
juros são uma contraprestação do devedor.
b-Doação com encargo é bilateral, o cumprimento do encargo é um dever do donatário,
mas é gratuito por que o cumprimento do encargo não é uma contraprestação.
10) Quanto à previsibilidade das prestações:
• Pré-estimados: Contratos pré-estimados são aqueles em que a prestação de
ambas as partes é determinável no momento da celebração contratual. Ex: na
locação, por exemplo, desde o início já se sabe qual será a prestação de ambas as
partes, entregar tal objeto x pagar determinado aluguel. A indeterminação do
valor do aluguel não transforma o contrato em aleatório, porque a prestação não
depende de evento futuro e incerto, o devedor terá que pagar inevitavelmente,
qualquer que seja a variação do valor.
• Aleatório: São contratos em que pelo menos uma das prestações é incerta,
dependendo de acontecimento futuro e duvidoso. É o caso do seguro. A
prestação do segurador é incerta, somente se o sinistro ocorrer que ela será
determinada e exigível.
• Há três classificações dos contratos aleatórios:
1. contrato aleatório acerca de coisas futuras: neste caso, o risco da coisa não vir a
existir é todo do adquirente. Mesmo que a coisa não venha a existir terá o alienante
direito a todo o preço, desde que não tenha concorrido com culpa.
Ex: contrato de compra de toda a pesca de um dia. Total, parcial.
• É lógico que comporta estipulação contratual contrária: ex. estipulação que o
pescador só receberia se trouxesse pelo menos um exemplar.
2. Contrato aleatório acerca de coisas existentes expostas a risco. O risco também é
assumido pelo adquirente. Ele deverá pagar o preço ao alienante ainda que tais
coisas venham a existir em menor quantidade ou deixem de existir no momento da
execução do contrato.
• Compra e venda com risco de transporte do adquirente. Perda total ou parcial,
preço total. FOB – Free on boarding.
• A não ser que haja dolo do vendedor.
• Nos contratos aleatórios não se fala em cláusula rebus sic stantibus quanto ao
risco assumido.
11.Quanto à negociabilidade:
• Paritários: haverá contrato paritário quando as cláusulas contratuais forem fruto
de discussões e debates entre as partes, isto é, quando ambas as partes
contribuírem para a sua elaboração.
• De adesão
• Contrato paritário ou negociável é o que se forma por elementos pares para
estabelecer igualdade. Esta expressão deixa a entender, erroneamente, que os
contratos de adesão não seriam paritários, fica parecendo que nos contratos de
adesão uma das pessoas tenha privilégios legais, o que não é verdade. Dá-se a
impressão de que o contrato de adesão, pelo simples fato de ser um contrato de
adesão seria leonino, o que não é verdade. O simples fato de uma parte impor à
outra a sua vontade não implica, em tese, em vantagem ilegítima.
13.Extinção dos contratos:
1. a forma natural de extinção dos contratos é a execução de seu objeto pelas partes,
pagamento.
2. Termo final: contratos com prazo certo
3. Morte ou ausência: continua na pessoa dos herdeiros dentro dos limites da herança.
4. Incapacidade superveniente: o representante tem a função de liquidar as obrigações
do interditado. Se o contrato for pessoal, não continua, devendo ser restituída a situação
anterior.
5. Inadimplemento: o inadimplemento pode levar à dissolução do contrato, é a
resolução contratual.
6. Perecimento, destruição ou deterioração do contrato. Deve-se atentar para a
existência ou não de culpa.
7. Pode se extinguir por prescrição, destruição do vínculo.
8. Podem se extinguir por possuírem algum defeito, anulação.
9. Podem se extinguir pela onerosidade excessiva, teoria da imprevisão.
10. Extinguem-se pelas formas especiais de pagamento e pelas formas especiais de
extinção das obrigações sem pagamento.
11. distrato: ou resilição, é acordo de vontades entre as partes contratuais com o objetivo
de desfazer o contrato. É negócio jurídico bilateral.
• Pode ocorrer o distrato unilateral, é o caso da denúncia vazia, que só ocorre nos
casos previstos em lei que são os mandatos, depósitos, locações e empréstimos
por prazo indeterminado.
Resumo:
• Extinção dos contratos pode ser por:
• Dissolução: extinção prematura do contrato sem a sua execução
• Resolução: é a dissolução por culpa ou dolo
• Resilição: distrato
• Anulação: extinção por vício
• Rescisão: revogação por sentença judicial.
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