ISS - Pagamento em duplicidade: a quem devolver?
Consulta interessante recebida pelo Consultor Municipal: serviço de
manutenção foi prestado em Município diferente ao da sede da empresa. O
tomador efetuou a retenção do ISS, mas recolheu no Município certo (da sede
do estabelecimento prestador). A empresa também recolheu o imposto, no
Município, no prazo e na forma certa. Dois pagamentos, portanto. A quem a
Prefeitura deve devolver?
A resposta:
Serviços de manutenção estão previstos no subitem 14.01 da lista de serviços
anexa à LC n. 116/03, e a incidência do ISS ocorre no local do estabelecimento
prestador. Com base nos termos da referida lei complementar não caberia a
retenção do imposto na fonte pagadora, pois o ISS deveria ser pago no
Município onde se localiza o prestador. Contudo, é possível que a lei do
Município onde o serviço foi prestado determine a retenção geral, em conflito,
assim, com as normas ditadas na lei complementar federal. Ocorre, porém, que
o tomador reteve, mas recolheu no Município correto, do estabelecimento
prestador. Houve uma falha, a retenção não deveria ter ocorrido, porém,
remediada pelo acerto no local do recolhimento.
O ISS é considerado um imposto indireto quando a base de cálculo é o preço
do serviço, a entender que o encargo foi repassado ao adquirente do serviço,
pois estava embutido no preço. Já não seria indireto quando for determinado
em valores fixos. Deste modo, quando o valor recolhido for maior do que o
efetivamente devido, a devolução pura e simples feita diretamente ao prestador
seria uma forma de enriquecimento sem causa, pois o ônus financeiro já havia
sido transferido ao tomador. Nas palavras de Sacha Calmon, “não seria ético,
nem justo, devolver o tributo indevido a quem não o suportou”. Assim, em tese,
a devolução de pagamento indevido de ISS, que teve por base de cálculo o
preço do serviço, deve ser restituída ao tomador do serviço, ou ao prestador
com a anuência expressa do tomador.
Abaixo, decisão do Superior Tribunal de Justiça neste sentido:
1. Trata-se de Recurso Especial que versa sobre a legitimidade ativa para
pleitear a repetição de indébito do ISS incidente sobre serviços bancários.
2. O recorrente afirma que houve, além da divergência jurisprudencial, violação
dos arts. 165 I, e 166 do CTN, sob o fundamento de que tem direito à
restituição do indébito tributário e que "improcede o argumento de que a
Instituição Financeira ora Recorrente não fez prova de que não repassou o
valor do tributo aos tomadores de serviço, nos termos do artigo 166 do Código
Tributário Nacional e da Súmula do STF n° 546", uma vez que esse raciocínio
não seria aplicável ao ISS (fl. 292).
3. O Tribunal a quo reconheceu a ilegitimidade do sujeito passivo tributário para
pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166 do CTN, uma vez que
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ele não se desincumbiu do ônus de demonstrar que não repassou o encargo
financeiro do tributo ao contribuinte de fato.
4. A Primeira Seção do STJ definiu, sob o regime do art. 543-C do CPC, que o
ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode se caracterizar
como tributo direto ou indireto (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe
1.2.2010).
5. Nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a
exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao
contribuinte de fato (EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, julgado em 13.12.2010, DJe 1°.2.2011).
6. A mesma orientação é aplicável à presente controvérsia, cuja base de
cálculo do imposto não é apurada em valor fixo, na forma do art. 9°, § 1°, do
Decreto-Lei 406/1968.
(REsp 1323520/SP – Re. Min. Herman Benjamin - DJ 10/10/2012)
Ao nosso caso, todavia, ocorre uma situação especial: o pagamento não foi de
valor a maior, o cálculo estava correto, o que houve foram recolhimentos em
duplicidade, ambos no valor certo. Não estamos, assim, tratando de erro de
cálculo ou pagamento em valor superior ao real, mas, sim, de dois pagamentos
idênticos sobre o mesmo fato gerador. De um lado, o tomador que,
inadvertidamente, efetuou a retenção (que não deveria ser feita) e recolheu o
dinheiro aos cofres do Município. De outro, o prestador que, agindo
corretamente aos termos da lei, efetuou o recolhimento, talvez sem perceber a
ocorrência da retenção indevida.
Desta forma, o caminho que entendemos o mais correto seria a devolução ao
prestador do serviço, pois, sem dúvida, foi ele que sofreu a duplicidade no
pagamento. Afinal, o tomador efetuou retenção de um valor que deveria se
incorporar ao patrimônio do prestador. Caso a devolução fosse direcionada ao
tomador do serviço, haveria, então, enriquecimento sem causa por parte dele,
haja vista que o valor retido não lhe pertence, ou seria do Município, ou seria
do prestador. Situação, portanto, diferente da decisão acima do STJ.
Recomenda-se, apenas, que o prestador faça juntar ao pleito de devolução
uma manifestação formal de ciência e concordância do tomador do serviço, de
que a devolução está sendo realizada a favor do sujeito passivo. Este cuidado
serve, tão somente, para evitar qualquer reclamação futura do tomador, ou o
prestador resolver, posteriormente, reivindicar ao tomador a devolução do valor
indevidamente retido.
Roberto A. Tauil
Dezembro de 2012.
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