ARAUJO, Renan Lopes; PETERMANN, Marcelo. A eficácia do embargo extrajudicial na ação de anunciação de
obra nova. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1536-1548, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
A EFICÁCIA DO EMBARGO EXTRAJUDICIAL NA AÇÃO DE
NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA
Renan Lopes Araujo1
Marcelo Petermann2
SUMÁRIO
Introdução; 1 Considerações da Ação de Nunciação de Obra Nova; 2 Hipóteses de
Cabimento; 3 Procedimento; 4 A Eficácia do Embargo Extrajudicial; Considerações
Finais; Referencia das fontes citadas.
RESUMO
O presente trabalho científico tratará do embargo extrajudicial previsto na Ação de
Nunciação de Obra de Nova prevista nos Procedimentos Especiais do Código de
Processo Civil, presente no artigo 935 do CPC. Quando nos casos em que for
necessária extrema urgência ao prejudicado para obter êxito quanto ao seu
embargo, poderá o mesmo, valendo-se de duas testemunhas, dirigir-se ao
proprietário da obra nova ou, na sua falta, o construtor, embargar a obra
verbalmente, suspendendo a construção da mesma. Assim sendo, este artigo
científico tem como problema de pesquisa investigar até que ponto esta modalidade
de embargo extrajudicial tem eficácia prática nos casos concretos. Para tanto, o
objetivo deste trabalho científico é o de investigar a eficácia de tal embargo “verbal”,
bem como seu cumprimento no que diz respeito ao prosseguimento da obra ou não.
Para o presente foi utilizado o método indutivo, com as técnicas da pesquisa
bibliográfica, do fichamento, do referente e dos conceitos operacionais.
Palavras-chave: Nunciação de Obra Nova. Embargo Extrajudicial.
INTRODUÇÃO
A ação de nunciação de obra nova é de forma geral, o instrumento que a parte
prejudicada por alguma construção de outrem, tem de recorrer ao judiciário, para
embargar ou até mesmo impedir a construção da mesma, evitando assim danos ou
prejuízos ao sua propriedade.
1
Acadêmico do 10º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. E-mail:
[email protected]
2
Professor do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Especialista em Direito Processual
Civil – FURB. Mestre em Ciência Jurídica – UNIVALI. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela
Universidade Del Museo Social Argentino – UMSA. E-mail: [email protected]
1536
ARAUJO, Renan Lopes; PETERMANN, Marcelo. A eficácia do embargo extrajudicial na ação de anunciação de
obra nova. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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Tal procedimento é necessário para que o direito de vizinhança possa ser
respeitado, salientando que o Código de Processo Civil legitima o proprietário, tanto
como o possuidor, desde que esteja sofrendo um prejuízo.
Para evitar este prejuízo, a ação de nunciação de obra nova abrange
possibilidade de que a obra nova seja embargada. Assim temos o embargo
administrativo, feito através do poder de polícia da administração pública; o embargo
liminar, previsto no artigo 937 do Código de Processo Civil e requerido já na inicial
da ação de nunciação de obra; e ainda o embargo extrajudicial (verbal) previsto no
artigo 935 do Código de Processo Civil, objeto específico deste estúdio.
O
embargo
administrativo
(determinado
extrajudicialmente
e
administrativamente), define a legitimidade ao Município no que diz respeito ao
poder de polícia exercido pelo mesmo, para os casos em que a obra contrarie o
plano diretor da cidade, bem como as obras clandestinas, a Administração Pública é
parte legitima para embargar a obra e suspender a sua execução.
Já o embargo liminar (requerido já na petição inicial na fase judicial), em
razão da urgência, o juiz ao analisar a petição inicial e verificando a necessidade de
outorgar a suspensão da obra nova, antes mesmo da citação efetiva do réu, poderá
determinar o embargo liminarmente ou após justificação prévia, a exemplo do que
ocorre nas ações possessórias.
Porém, o embargo objeto de estudo, é o extrajudicial (realizado verbalmente
antes da fase judicial, para após ser ratificado), também conhecido como embargo
verbal, para os casos de extrema urgência, onde quem esta sendo prejudicado, tem
a possibilidade de munido de duas testemunhas, dirigir-se a obra e requerer ao
construtor ou dono da obra que interrompa a construção.
Embora seja um embargo extrajudicial, o mesmo deverá ser ratificado pelo
juiz para que o mesmo tenha eficácia plena.
Para o presente foi utilizado o método indutivo, com as técnicas da pesquisa
bibliográfica, do fichamento, do referente e dos conceitos operacionais.
1 CONSIDERAÇÕES DA AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA
A ação de nunciação de obra nova estudada neste trabalho científico está
prevista nos artigos 934 e seguintes do Código de Processo Civil, onde a mesma
1537
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funciona como remédio jurídico para os conflitos existentes no direito de vizinhança,
tendo assim o legislador a intenção de usar tal procedimento para manter o convívio
pacífico e harmônico entre os vizinhos.
Sobre a nunciação de obra nova, colhe-se da doutrina de Ernane Fidelis Dos
Santos3:
Quando determinada pessoa começa a edificar ou está edificando obra, o
proprietário ou possuidor do imóvel vizinho poderá embargá-la, se a edificação
estiver causando prejuízo ao seu prédio, às suas servidões ou aos fins a que é
destinado.
Vale salientar que a ação de nunciação de obra nova tem por objetivo
principal a proteção da propriedade, ao direito de construir e ao direito de
vizinhança, no qual deve-se primeiramente analisar o conceito de obra nova, que
tanto pode ser a edificação quanto a demolição, reformas e reparos da obra já
concluída como observa-se na lição de Hely Lopes Meirelles4:
Toda realização material e intencional do homem, visando adaptar o imóvel às
suas conveniências. Nesse sentido, tanto é construção a edificação ou a
reforma, como a demolição, o muramento, a escavação, o aterro, a pintura e
demais trabalhos destinados a beneficiar, tapar, desobstruir, conservar ou
embelezar o prédio.
Ou seja, tudo que é realizado na construção é considerado obra nova, desde
que a mesma não esteja terminada, já que é imprescindível a não conclusão da
obra, ou seja, é essencial que a mesma ainda esteja inacabada.
Por conseguinte, a ação do artigo 934 abre um precedente para uma análise
mais profunda de prédio vizinho bem como sua contiguidade no qual analisemos a
doutrina de Humberto Theodoro Junior5 “Não importa a distancia que os separe. Se
um prédio sofre prejuízo por obra realizada em outro, com violação de regras do
direito de construir, sempre será viável o manejo da ação em tela.”
Portanto entende-se que “não há ideia de contiguidade, mas de proximidade
que faz o imóvel sofrer a influenciada edificação ou demolição”6. Assim, basta que a
3
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da
legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.58.
4
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito de Construir. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1979, p.13.
5
THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. 38 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. p. 159
6
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da
legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. p.59.
1538
ARAUJO, Renan Lopes; PETERMANN, Marcelo. A eficácia do embargo extrajudicial na ação de anunciação de
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obra causadora do prejuízo seja próxima o suficiente do imóvel prejudicado para que
seja plausível a ação de nunciação de obra nova.
Ainda sobre a conceituação de obra nova, pode-se concluir que a nunciação
de obra nova não pode tratar-se de construção já finda, uma vez que se fosse este o
caso, a medida correta seria a ação demolitória, regida pelo procedimento ordinário,
nesse sentido, quanto ao conceito de obra acabada7:
A obra acabada, que prejudica a nunciação, é, outrossim, aquela que ao tempo
do ajuizamento da causa já se encontrava concluída ou em fase final de
acabamento. Não aquela que se ultimou no curso do processo, ou seja, depois
do embargo do autor.
Com o esclarecimento do conceito de obra nova, pode-se partir para a ação
em si, que “consiste na providência tonada em juízo para o fim de embargar ou
impedir o prosseguimento de construção que prejudica imóvel de outrem”8, dessa
maneira, o embargo de obra nova entende-se como a paralisação de uma obra
ainda não concluída a fim de evitar um prejuízo causado pela construção em
questão.
Antes de adentrar no próximo tópico e tratar sobre as hipóteses de cabimento
adotado pela ação de nunciação de obra nova, vale lembrar que o princípio da
razoabilidade deve ser adotado ao adentrar com o pedido de embargo da obra nova,
visto que os vizinhos devem ser tolerantes até certo ponto, pois para o convívio em
sociedade, é necessário compreensão, tolerância e certamente um desconforto aos
vizinhos de novas obras.
Em relação à legitimidade passiva, Ernane Fidelis dos Santos9 nos faz tal
ensinamento:
Para ação deverá ser citado o dono da obra, não especificamente o do terreno,
não sendo o mesmo. Sendo vários os proprietários, o litisconsórcio é unitário e
necessário, de forma tal que a não-citação de um que seja torna a sentença
ineficaz.
Como observado, cabe ressaltar a desnecessidade de o pólo passivo ser
representado pelo proprietário do imóvel, já que é possível a construção em terreno
de outrem, porém, deve ser aquele cuja obra se deu proveito.
7
THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p. 161
8
THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p. 159
9
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da
legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. p.62.
1539
ARAUJO, Renan Lopes; PETERMANN, Marcelo. A eficácia do embargo extrajudicial na ação de anunciação de
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2 HIPÓTESES DE CABIMENTO
As hipóteses de cabimento da ação pesquisada neste trabalho científico estão
presentes no Código de Processo Civil, em seu artigo 934, e estão separadas em
três hipóteses:
Art. 934. Compete esta ação:
I - ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de
obra nova em imóvel vizinho Ihe prejudique o prédio, suas servidões ou
fins a que é destinado;
II - ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma
obra com prejuízo ou alteração da coisa comum;
III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa em
contravenção da lei, do regulamento ou de postura.
Tal artigo analisado anteriormente também define a legitimidade ativa da
nunciação de obra nova, as quais serão analisadas uma a uma ao longo deste
tópico. Porém, antes de analisar a legitimidade ativa e as hipóteses de cabimento,
deve-se observar a gravidade do prejuízo causado pela obra nova, o qual tem de ser
concreto e deve ainda infringir os direitos do proprietário ou possuidor.
Ao tratar sobre a legitimidade ativa, por inteligência do artigo 934, o possuidor
ou proprietário, o condômino e o Município ficam legitimados para ingressar com a
Ação de Nunciação de Obra Nova.
Começando pelo inciso I do artigo 934, ficam legitimados para impetrar com a
ação o proprietário e o possuidor, sobre esta possibilidade de tanto o proprietário
quanto o possuidor poderem figurar no pólo ativo da ação, nos ensina Humberto
Theodoro Junior10:
As relações de vizinhança tanto afetam os titulares do domínio como os
simples possuidores de prédios vizinhos. Daí que um mero possuidor, como o
locatário, pode se valer da nunciação de obra nova para impedir construção
irregular no imóvel contíguo, mesmo que este seja de propriedade do locador,
se a construção for daquelas que prejudicarem seu direito ao uso e gozo do
bem locado.
Assim, não fica restrito apenas ao proprietário o ingresso da ação, uma vez
que o mesmo pode nem ter o conhecimento da edificação que vem prejudicando o
seu imóvel, sendo o motivo pelo qual o legislador incluiu o possuidor no polo ativo da
ação.
10
THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p. 163.
1540
ARAUJO, Renan Lopes; PETERMANN, Marcelo. A eficácia do embargo extrajudicial na ação de anunciação de
obra nova. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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O inciso II do artigo em questão, classifica o condômino como legítimo para
figurar no pólo ativo da nunciação. Tal parte é legítima, para assegurar as hipóteses
previstas no mesmo, como observa-se:
Qualquer alteração em áreas comuns, não reservadas expressamente a
condômino determinado, é passível de nunciação, como a hipótese de um
proprietário de sala ou apartamento pretender fechar área de corredor do
11
prédio ou parte de estacionamento a todos reservada.
Ou seja, não fica vedada qualquer alteração no imóvel, desde que seja
interna e não altere a estrutura do edifício bem como não seja nas áreas comuns,
como visto anteriormente.
A doutrina divide o condomínio em tradicional e “propriedade horizontal”,
sendo o último, os condomínios de edifício, dividido em unidades autônomas como
apartamentos ou salas.
Dessa forma, a doutrina nos explana:
A situação do condômino não se enquadra propriamente no direito de
vizinhança porque todos os comunheiros tem direito ao desfrute comum de um
só prédio. Mas nenhum deles pode, isoladamente, prejudicar o uso dos demais
nem tampouco introduzir obras que lesem o imóvel ou o desviem de sua
12
natural finalidade econômica.
Vale salientar que o condômino pode ingressar com a ação sem que seja
necessário o comparecimento dos demais condôminos com objetivo de formar o
litisconsórcio necessário.
Ao final do artigo 934, em seu inciso III, o legislador tratou de citar sobre a
nunciação de obra nova por parte do Município, nos casos em que o particular
construa em contravenção da lei municipal, para melhor compreensão, analisa-se o
entendimento doutrinário no que diz respeito à hipótese de cabimento da ação:
Quando o particular realizar obra nova, em afronta á lei, regulamento ou
postura. Aqui, a legitimidade é do município, que tem o dever de fiscalizar as
obras realizadas por particulares, em respeito à coletividade. Se a obra afrontar
13
as regras de construção, poderá ser embargada.
11
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da
legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. p.60.
12
THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p. 163.
13
WAMBIER, Luis Rodrigues, TALAMINI Eduardo. Curso avançado de processo civil: Processo Cautelar e
Procedimentos Especiais. 11 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. v. 3. p. 291.
1541
ARAUJO, Renan Lopes; PETERMANN, Marcelo. A eficácia do embargo extrajudicial na ação de anunciação de
obra nova. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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Assim pode-se concluir que não existe a possibilidade de “construir prédio
moderno em área de patrimônio histórico, devidamente tombada”
14
. Para que seja
possível tal embargo por parte do município, deve ser fundamentado na defesa dos
interesses gerais.
Vale ressaltar que existe a possibilidade de ser ingressado com a nunciação
de obra nova, o particular, em desfavor das pessoas jurídicas de direito público, nos
casos em que a construção das mesmas venha a prejudicar o imóvel do particular:
É ainda de mencionar que a legitimação do Poder Público não é exclusiva, na
espécie, pois a violação de um regulamento administrativo no erguimento de
uma construção pode, também, prejudicar imóveis da vizinhança. Por isso, a
par da pessoa jurídica de direito publico encarregada da aplicação das
posturas, o particular tem legitimidade para propor ação de nunciação de obra
nova contra quem deixa de observar regulamentos administrativos na sua
15
edificação, e por isso, o prejudica.
Assim, como já aclarado anteriormente, o particular que se sentir prejudicado
em virtude de uma obra da Administração Pública fora dos padrões regulamentados,
como a construção de um prédio com altura superior a permitida, o mesmo poderá
ingressar com a nunciação de obra nova em face da Administração Pública.
3 PROCEDIMENTO
Para fixar à competência para propor a ação em questão, deve-se
observar o artigo 95 do CPC, ficando como foro competente o da situação em que o
imóvel esta situado.
Quanto ao procedimento da ação de nunciação de obra nova, ao
observar o artigo 936 pode-se notar que os requisitos da petição inicial, devem se
basear no art. 282 do Código de Processo Civil, bem como a cumulação de pedidos
prevista nos incisos do art. 936. Sobre tal procedimento e suas peculiaridades,
colhe-se da lição de Marcus Vinicius Rios Gonçalves16:
São numerosas as peculiaridades do procedimento da ação de nunciação de
obra nova. Além da possibilidade de embargo extrajudicial ou judicial, o prazo
da contestação é mais curto do que o comum. Além disso, depois da resposta
o processo segue o procedimento das ações cautelares (CPC, art. 803).
14
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da
legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. p.61.
15
THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p. 164.
16
GONCALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil: processo de conhecimento e
procedimentos especiais. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 2. p. 298.
1542
ARAUJO, Renan Lopes; PETERMANN, Marcelo. A eficácia do embargo extrajudicial na ação de anunciação de
obra nova. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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Vale lembrar que tais peculiaridades enquadram-se para as três
hipóteses de cabimento analisadas anteriormente. A petição inicial deve ser
encaminhada, juntamente com os documentos que comprovem a legitimidade ativa
bem como a comprovação do eventual prejuízo em que vem sofrendo.
Com o efetivo recebimento da petição inicial pelo magistrado, o mesmo
poderá conceder medida antecipatória, chamada de embargo liminar:
A liminar em questão, embora prevista no art. 937 do CPC, sujeita-se aos
requisitos gerais da antecipação de tutela previstos no art. 273 do Código.
Assim, para que ela seja deferida, é necessário que o autor demonstre a
existência da aparência de seu direito e do risco de ineficácia do provimento
17
final.
Tal medida antecipatória, serve para evitar que os prejuízos causados
pela obra nova se alastrem, lembrando que a medida visa à paralisação imediata da
obra, sendo dispensável a prova concreta do direito do autor, “bastam indícios de
fumus boni júris e de periculum in mora“18.
Com a concessão/deferimento do embargo liminar, observa-se o artigo
938 do Código de Processo Civil, em que o legislador trata sobre o cumprimento de
tal medida liminar, bem como a citação para dar o devido conhecimento do fato ao
dono da obra, tal como constante nos ensinamentos de Luis Rodrigues Wambier19:
Concedida a liminar, ou homologado o embargo extrajudicial, será o embargo
cumprido, por oficial de justiça, que ira ao local da obra, lavrando auto
circunstanciado, no qual descrevera o estado em que se encontra a obra. No
mesmo ato, intimará o construtor e os operários a que não continuem a obra,
sob pena de desobediência.
A partir do momento em que o oficial de justiça promove a citação, o
proprietário poderá contestar no prazo de cinco dias, como consta na parte final do
artigo 938, e caso não apresente sua resposta, deve-se aplicar os efeitos da revelia,
constantes no artigo 803 do CPC, e assim, “se não houver necessidade de produção
de provas, o juiz julgara desde logo. Do contrário, designará audiência de instrução
e julgamento, e, em seguida, julgará.”20
17
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Procedimentos Especiais. 3
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. v. 5. p. 116.
18
THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p. 167.
19
WAMBIER, Luis Rodrigues, TALAMINI Eduardo. Curso avançado de processo civil: Processo Cautelar e
Procedimentos Especiais. p. 292.
20
GONCALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil: processo de conhecimento e
procedimentos especiais. p. 304.
1543
ARAUJO, Renan Lopes; PETERMANN, Marcelo. A eficácia do embargo extrajudicial na ação de anunciação de
obra nova. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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É possível ainda, nos casos em que figure em um dos pólos o
Município, caberá outra espécie de embargo, o administrativo, para os casos
previstos no inciso III do artigo 934 do CPC, onde a Administração pode fiscalizar e
impedir mediante o embargo administrativo, que sejam erguidas obras clandestinas,
irregulares, que não cumpram sua função social, e estejam em desacordo com a
legislação municipal.
Ao final de todo procedimento da ação de nunciação de obra nova,
ainda existe a possibilidade de o nunciado requerer o prosseguimento da obra
mediante prestação de caução, bem como a prova do prejuízo resultante do
embargo, como previsto no artigo 940 do CPC:
Art. 940. O nunciado poderá, a qualquer tempo e em qualquer grau de
jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste caução e
demonstre prejuízo resultante da suspensão dela.
o
§ 1 A caução será prestada no juízo de origem, embora a causa se
encontre no tribunal.
o
§ 2 Em nenhuma hipótese terá lugar o prosseguimento, tratando-se de
obra nova levantada contra determinação de regulamentos administrativos.
Porém, o prosseguimento da obra não deve ser baseado no prejuízo
alegado pelo réu, já que é claro que qualquer paralisação em uma obra causa um
prejuízo, assim, “o que permite o prosseguimento da obra é a perspectiva de um
prejuízo especial para ela, ou seja, a possibilidade de a obra sofrer danos sérios
com a suspensão.”21 Dessa forma, o prejuízo tratado pelo artigo, refere-se aos
danos causados pela paralisação quanto a estrutura da obra em si, causando um
sério risco de a mesma danificar-se.
O prosseguimento da obra só não terá lugar na redação do § 2o,
quando o fundamento da nunciação for levantado contra determinação dos
regulamentos administrativos. Vale salientar ainda, que o prosseguimento da obra
pode ser requerido a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, porém,
conforme o § 1o do referido artigo, a caução devera ser prestada, sempre no juízo de
origem, independentemente de a causa estar em fase recursal.
4 A EFICÁCIA DO EMBARGO EXTRAJUDICIAL NA AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE
OBRA NOVA
21
WAMBIER, Luis Rodrigues, TALAMINI Eduardo. Curso avançado de processo civil: Processo Cautelar e
Procedimentos Especiais. p. 293.
1544
ARAUJO, Renan Lopes; PETERMANN, Marcelo. A eficácia do embargo extrajudicial na ação de anunciação de
obra nova. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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A última modalidade de embargo a ser tratada neste trabalho científico, diz
respeito ao embargo extrajudicial, para os casos de extrema urgência a ponto de
que a intervenção do judiciário seria tardia para evitar o prejuízo, tal embargo se
dará de acordo com o artigo 935 do CPC o requisito para adentrar em tal medida, é
à urgência do mesmo, “o conceito de urgência, para a possibilidade do embargo
extrajudicial, é relativo e examinado de acordo com o caso concreto.”
22
Dessa
forma, o prejudicado poderá na presença de duas testemunhas, notificar
verbalmente o proprietário da obra, ou, na falta deste, o construtor da mesma, para
que interrompa imediatamente a obra.
O embargo extrajudicial tem por finalidade, segundo Luis Rodrigues
Wambier23:
O embargo extrajudicial não e apenas uma advertência, mas uma forma de
autotutela, em certa medida antecipatória da tutela jurisdicional, pois, uma vez
homologado, retroage a data da notificação. Todavia, está diretamente ligado a
idéia de urgência, sendo incabível se não for necessária a interrupção imediata
da obra.
Esta medida de autotutela está em nosso ordenamento jurídico com a
intenção de interromper as obras que são realizadas muito rapidamente e se
concluem em poucos dias, afastando a possibilidade do particular poder ingressar
com a ação no juízo competente.
Porém, deve-se observar que tal medida deve ser impetrada sempre nos
casos de urgência, onde verifica-se a urgência bem como a impossibilidade do
ingresso em juízo, nesse sentido “Se, por exemplo, a obra for iniciada em feriado, e
se verificar que, quando do retorno das atividades forenses, já terá sido concluída. O
direito romano previa a possibilidade de o particular embargar a obra alheia,
atirando-lhe pedras.”24
Com a evolução do direito e a possibilidade do embargo extrajudicial, o
particular que se sentir lesado e estiver impossibilitado de ingressar em juízo, seja
22
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da
legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. p. 63.
23
WAMBIER, Luis Rodrigues, TALAMINI Eduardo. Curso avançado de processo civil: Processo Cautelar e
Procedimentos Especiais. p. 291.
24
GONCALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil: processo de conhecimento e
procedimentos especiais. p. 298.
1545
ARAUJO, Renan Lopes; PETERMANN, Marcelo. A eficácia do embargo extrajudicial na ação de anunciação de
obra nova. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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porque a obra já vai concluir-se, ou seja, porque a demora do ingresso da ação
resulte na conclusão da obra, poderá optar pelo embargo verbal, que se dará da
seguinte forma “para promovê-lo o autor deve comparecer a presença do dono da
obra, acompanhado de duas testemunhas, fazendo, verbalmente, a notificação para
não continuar a obra.”25
De acordo com o parágrafo único do artigo 935, dentro de três dias o
particular irá requerer a ratificação do ato em juízo, sob pena de cessar o efeito do
embargo.
Este prazo de três dias tem natureza processual, uma vez que começa a
correr a partir do primeiro dia útil após a notificação. Na ratificação do ato em juízo, o
prejudicado, irá requerer “ao juiz que homologue o ato praticado, para que adquira
força de ato judicial, como se liminar tivesse sido concedida.”26
Quanto à forma que será feita essa ratificação, pelo legislador não ter
estabelecida no Código, com a análise dos entendimentos doutrinários, entende-se
que o pedido de ratificação deve estar integrado com a petição inicial da ação do art.
934 do CPC, da mesma maneira que seria requerida a concessão do embargo
liminar, realizado o ato em juízo:
Os efeitos do embargo (agora judicial) retroagem ao momento em que
realizada a atividade particular. Entende-se, por isso mesmo, que é possível
até mesmo caracterizar a existência de atentado se prosseguida a obra que
27
fora embargada extrajudicialmente.
Assim, fica claro que a ratificação é de suma importância, já que a mesma é
requisito essencial para o juiz homologar e retroagir a eficácia da medida a data que
a notificação foi efetivada de fato, caso contrário, faltando algum dos requisitos
formais, o juiz apenas poderá conceder o embargo judicial, não retroagindo os
efeitos da medida.
Com a possibilidade de a medida retroagir a data da notificação, caso o
construtor descumpra tal medida homologada, caracteriza-se como atentado,
previsto no art. 879, II do CPC, sobre tal assunto, disserta a doutrina:
Problema delicado é o da caracterização do atentado se o nunciado prossegue
na obra sem atender ao embargo extrajudicial. Se este não alcança ratificação,
25
THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p. 165.
26
WAMBIER, Luis Rodrigues, TALAMINI Eduardo. Curso avançado de processo civil: Processo Cautelar e
Procedimentos Especiais. p. 291.
27
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Procedimentos Especiais.
p. 114.
1546
ARAUJO, Renan Lopes; PETERMANN, Marcelo. A eficácia do embargo extrajudicial na ação de anunciação de
obra nova. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1536-1548, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
nulla quaestio: o embargo não tem e não teve eficácia alguma. Mas se há
homologação, os atos praticados pelo nunciado em contrário ao embargo,
mesmo antes da ratificação, configuram atentado, porque a eficácia daquele é
ex tunc. Esse é o único entendimento a partir do qual se pode atribuir ao
embargo extrajudicial alguma significado que não se restrinja ao simples aviso
ou admoestação – e se este fosse o seu sentido, ao precisaria da ratificação
28
em juízo.
Ou seja, para que o embargo tenha eficácia, é necessário que o mesmo seja
homologado, pois caso contrário, o construtor poderá simplesmente ignorar o apelo
do prejudicado e prosseguir com a obra sem conseqüências mais severas, ao ponto
que caso o construtor ignore o embargo extrajudicial, e o mesmo é homologado,
configura caracterizado o atentado por parte do nunciado.
Ainda sobre a eficácia, nos ensina Humberto Theodoro Junior29:
A eficácia do embargo extrajudicial está, pois, subordinada aos seguintes
requisitos:
a) urgência real da medida, porque o dano provocado pela obra nova já se
iniciou para o embargante;
b) observância da forma legal, consistente na notificação ao dono da obra,
ou ao construtor, em presença de duas testemunhas;
c) requerimento de ratificação judicial dentro de três dias.
Portanto, para que possa concluir o presente trabalho cientifico, é de se
destacar que para a efetiva ratificação do embargo pelo juiz, o mesmo irá analisar os
mesmos pressupostos necessários para o deferimento de liminar, bem como o
caráter de urgência do embargo, podendo ainda requerer a oitiva de testemunhas
para firmar a urgência.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo do referido trabalho científico elaborado pelo acadêmico pode ser
observado à análise do problema em questão acerca da possibilidade e eficácia da
oposição do embargo extrajudicial na ação de nunciação de obra nova.
Como exposto nos títulos anteriores, pode-se concluir que, será proposta tal
ação de nunciação toda vez que se deve tomar providencia perante juízo ou não
(embargo extrajudicial) com o intuito de embargar ou impedir a continuação da obra.
Vale salientar que essencial é, para a interposição da ação que a obra esteja
inacabada, uma vez que se a mesma já estiver concluída o remédio jurídico a ser
utilizado não é a ação prevista no artigo 934 e sim a ação demolitória.
28
GONCALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil: processo de conhecimento e
procedimentos especiais. p. 300.
29
THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p. 166.
1547
ARAUJO, Renan Lopes; PETERMANN, Marcelo. A eficácia do embargo extrajudicial na ação de anunciação de
obra nova. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1536-1548, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Ou seja, tal embargo, visa sanar a demora do judiciário, uma vez que caso
não de tempo de o judiciário intervir antes da conclusão da obra cabe ao prejudicado
a possibilidade de dirigir-se ao local da obra e requerer a interrupção da construção
imediatamente, sendo então necessária a ratificação em juízo.
Por fim, com a análise da eficácia do embargo extrajudicial, o mesmo só tem
validade com efeito ex tunc, caso seja homologado pelo juiz, conforme o parágrafo
único do art. 935 do CPC, não sendo requerido pelo nunciante tal ratificação, o efeito
do embargo será cessado, podendo ser concedido apenas o embargo judicial, se for
o entendimento do juiz.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
GONCALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil:
processo de conhecimento e procedimentos especiais. 8 ed. São Paulo: Saraiva,
2012. v. 2.
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil:
Procedimentos Especiais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. v. 5.
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito de Construir, 3 ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais,1979
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos
especiais codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição
voluntaria. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3.
THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil –
Procedimentos Especiais. 38 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
WAMBIER, Luis Rodrigues, TALAMINI Eduardo. Curso avançado de processo
civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. 11 ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006. v. 3.
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