Processo nº E­34/056.600/2004
Data: 09/12/2004 Fls. ______
Rubrica: _________________
PUBLICADA A DECISÃO
DO ACÓRDÃO
No D.O. de ____/____/_____
Fls. _____
SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA
CONSELHO DE CONTRIBUINTES
Sessão de 16 de abril de 2008
PRIMEIRA CÂMARA
RECURSO N.º ­ 26.359
ACÓRDÃO N.º 7.161
INSCRIÇÃO ESTADUAL N.º ­ 83.124.571
RECORRENTE – SAF DO BRASIL PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA
RECORRIDA ­ JUNTA DE REVISÃO FISCAL
RELATOR ­ CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS
Participaram do julgamento os Conselheiros Rubens Nora Chammas, Antonio Silva Duarte, Luciana Dornelles do Espírito Santo e Celso Guilherme Mac Cord.
ICMS – PROCESSO ADMINISTRATIVO­
TRIBUTÁRIO ­ PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
FORAM OBSERVADOS NO LANÇAMENTO OS ARTIGOS 221 DO DECRETO­LEI N.º 5/1975, COM A REDAÇÃO DADA PELO DECRETO­LEI N.º 343/1977, E 74 DO DECRETO N.º 2.473/1979, NÃO TENDO SIDO AFRONTADOS NENHUM DOS INCISOS DO ARTIGO 225 DO DECRETO­LEI N.º 5/1975, NEM DOS INCISOS DO ARTIGO 48 DO DECRETO N.º 2.473/1979. COM EFEITO, NA PEÇA INICIAL ESTÃO CONTIDOS TODOS OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA A VALIDADE DO ATO, CONFORME O DISPOSTO PELO ARTIGO 74 DO DECRETO N.º 2.473/1979.
REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE.
ICMS – CRÉDITO INDEVIDO – EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO – RJ ­ CONSELHO DE CONTRIBUINTES
PRIMEIRA CÂMARA – Acórdão nº 7.161 ­ fls. 2/8
Processo nº E­34/056.600/2004
Data: 09/12/2004 Fls. ______
Rubrica: _________________
IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS – ESTABELECIMENTO
DESTINATÁRIO LOCALIZADO NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO­TRIBUTÁRIA
COMPETENTE PARA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO.
EM OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA OU BEM O SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO­TRIBUTÁRIA COMPETENTE PARA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO DEVIDO É O ESTADO ONDE ESTIVER SITUADO O DOMICÍLIO OU O ESTABELECIMENTO DO IMPORTADOR (DESTINATÁRIO FINAL) E NÃO AQUELE ONDE OCORRER O DESEMBARAÇO ADUANEIRO DA MERCADORIA OU A SUA ENTRADA EM ESTABELECIMENTO DE EMPRESA QUE ATUE COMO MERA INTERMEDIÁRIA NA OPERAÇÃO, EX VI O DISPOSTO PELO ARTIGO 155, § 2.º, INCISO IX, ALÍNEA “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E ARTIGO 30, INCISO I, ALÍNEA “D”, DA LEI N.º 2.657/1996.
ASSIM, É INDEVIDO O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS DE REMESSA DESSAS MERCADORIAS POR QUEM NÃO RECOLHEU O ICMS NA IMPORTAÇÃO AO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, CONSOANTE O DISPOSTO PELOS ARTIGOS 32 E 33, § 2.º, DA LEI N.º 2.657/1996.
RECURSO DESPROVIDO.
RELATÓRIO
De acordo com o relato de fl. 2, a empresa foi autuada por creditar­se indevidamente do imposto destacado nas notas fiscais emitidas por filial localizada no Estado do Rio Grande do Sul, servindo tais notas para acobertar o transporte das mercadorias até a entrada física no estabelecimento da autuada no Rio de Janeiro, sujeito ativo da obrigação tributária, enquanto RJ ­ CONSELHO DE CONTRIBUINTES
PRIMEIRA CÂMARA – Acórdão nº 7.161 ­ fls. 3/8
Processo nº E­34/056.600/2004
Data: 09/12/2004 Fls. ______
Rubrica: _________________
destinatário físico das mercadorias importadas. Foram citados como infringidos os artigos 30, inciso I, alínea “d”, 32, 33, § 2.º, e 34, da Lei n.º 2.657/1996, e aplicada a penalidade prevista no artigo 59, inciso V, da Lei n.º 2.657/1996, com a redação da Lei n.º 3.040/1998.
Em sua impugnação, de fls. 794/816, a autuada alega que o auto de infração é improcedente, pois: i) o auto de infração é nulo, haja vista ter sido lavrado com base em mera presunção; ii) o fato gerador do ICMS sobre a importação não se dá no momento da entrada física da mercadoria no estabelecimento do destinatário, e sim no momento do desembaraço aduaneiro; iii) as notas fiscais não configuram "acobertamento de transporte da mercadoria até sua entrada física", porque não existe lei que estabeleça o que vem a ser isto, e quais a medidas passíveis de aplicação neste caso, em respeito ao princípio da legalidade; e iv) as notas fiscais glosadas referem­se a operações de importação e de transferência de mercadorias entre filiais, que dão direito ao crédito de ICMS.
Em julgamento de primeira instância administrativa (fls. 3.848/3.858) a Junta de Revisão Fiscal decidiu julgar o auto de infração procedente, sob o fundamento de que o ICMS relativo à importação é devido ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria, devendo, portanto, a contribuinte ter recolhido o ICMS no Estado do Rio de Janeiro por ser o estabelecimento importador de fato das mercadorias. Como assim não procedeu, considera­se indevido o crédito do imposto incorretamente destacado nas notas fiscais. Em Recurso Voluntário, de fls. 3.878/3.902, a recorrente reitera as mesmas razões de defesa.
A Douta Representação da Fazenda manifesta­se, às fls. 3.907/3.914, no sentido de que seja negado provimento ao recurso.
RJ ­ CONSELHO DE CONTRIBUINTES
PRIMEIRA CÂMARA – Acórdão nº 7.161 ­ fls. 4/8
Processo nº E­34/056.600/2004
Data: 09/12/2004 Fls. ______
Rubrica: _________________
É o relatório.
VOTO DO RELATOR
Trata­se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de auto de infração efetuada para exigir crédito tributário da recorrente por creditar­
se indevidamente do imposto destacado nas notas fiscais emitidas por filial localizada no Estado do Rio Grande do Sul, servindo tais notas para acobertar o transporte das mercadorias até a entrada física no estabelecimento da autuada no Rio de Janeiro, sujeito ativo da obrigação tributária, enquanto destinatário físico das mercadorias importadas. A recorrente entende, preliminarmente, que o auto de infração é nulo, e, no mérito, é improcedente, pois o fato gerador do ICMS sobre a importação não se dá no momento da entrada física da mercadoria no estabelecimento do destinatário, e sim no momento do desembaraço aduaneiro. Contudo, tal entendimento não tem amparo legal, como se demonstrará a seguir. Preliminarmente cumpre esclarecer que em virtude do lançamento não ter infringido nenhuma das hipóteses previstas no artigo 225 do Decreto­lei n.º 5/1975 nem do artigo 48 do Decreto n.º 2.473/1979, que regula o processo administrativo­tributário no Estado do Rio de Janeiro, fica afastada a hipótese de nulidade levantada pela impugnante em sua defesa. Com efeito, na peça exordial estão contidos todos os elementos necessários para a validade do ato, conforme o disposto pelo artigo 74 do Decreto n.º 2.473/1979, ficando claro que a impugnante abordou a questão em toda a sua plenitude, não ficando caracterizado qualquer cerceamento de seu direito de defesa.
RJ ­ CONSELHO DE CONTRIBUINTES
PRIMEIRA CÂMARA – Acórdão nº 7.161 ­ fls. 5/8
Processo nº E­34/056.600/2004
Data: 09/12/2004 Fls. ______
Rubrica: _________________
Quanto ao mérito, a questão nodal para o deslinde do litígio tributário sub examen se resume em definir o correto sujeito ativo do ICMS incidente na importação, se o Estado onde ocorre o desembaraço aduaneiro da mercadoria ou aquele onde se situa o efetivo adquirente das mesmas. Nesse sentido, deve ser observado o que dispõe o artigo 155, § 2.º, inciso IX, alínea “a”, da Constituição Federal. Com efeito, o referido dispositivo determina que o ICMS incide “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”; (redação dada pela Emenda Constitucional n.º 33/2001) (grifo nosso).
A próxima questão a ser enfrentada é saber qual estabelecimento do contribuinte deve ser considerado como o verdadeiro destinatário da mercadoria. Não se pode olvidar que a importação pode ser efetuada por via indireta, ou seja, o importador de fato pode realizá­la por intermédio de terceira pessoa, seja estabelecimento da mesma empresa ou não. Nesse passo, a Lei Estadual n.º 2.657/1996 é clara ao estabelecer que:
Art. 30 ­ Para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, considera­se:
I ­ local da operação:
[...]
d ­ quanto à mercadoria ou bem importados do exterior:
d.1 ­ o do estabelecimento:
d.1.1 ­ que, direta ou indiretamente, promover a importação;
RJ ­ CONSELHO DE CONTRIBUINTES
PRIMEIRA CÂMARA – Acórdão nº 7.161 ­ fls. 6/8
Processo nº E­34/056.600/2004
Data: 09/12/2004 Fls. ______
Rubrica: _________________
d.1.2 ­ destinatário da mercadoria ou bem, quando a importação for promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, de mesma titularidade daquele ou que com ele mantenha relação de interdependência;
d.1.3 ­ destinatário da mercadoria ou bem, quando a importação, promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná­lo àquele;
Da leitura do referido dispositivo percebe­se claramente que, no caso em comento, o local da operação para efeitos de determinação do sujeito ativo competente para exigir o tributo é o Estado do Rio de Janeiro, pois, pelo exame da documentação anexada aos autos, ficou caracterizado que a recorrente promoveu a importação das mercadorias em questão indiretamente por intermédio de outro estabelecimento da mesma empresa localizado no Estado do Rio Grande do Sul.
Para corroborar ainda mais esta assertiva, de acordo com a documentação anexada aos autos e com os fatos narrados pela autoridade lançadora, dando conta de que as mercadorias permaneceram no Estado do Rio Grande do Sul por um exíguo espaço de tempo, que no estabelecimento localizado no Estado do Rio Grande do Sul não há espaço para a guarda do estoque das mercadorias importadas, bem como terem sido as mesmas transportadas da Argentina até o Rio de Janeiro no mesmo veículo, fica demonstrada a vinculação da operação com objetivo prévio de destinação das mercadorias para o estabelecimento da recorrente localizado no Estado do Rio de Janeiro.
RJ ­ CONSELHO DE CONTRIBUINTES
PRIMEIRA CÂMARA – Acórdão nº 7.161 ­ fls. 7/8
Processo nº E­34/056.600/2004
Data: 09/12/2004 Fls. ______
Rubrica: _________________
Assim, fica assentado que, sempre que o destinatário final das mercadorias importadas estiver localizado no Estado do Rio de Janeiro, este Estado será o sujeito ativo da relação jurídico­tributária, ou seja, terá a competência para a exigência do tributo, independentemente do local onde as mesmas sejam desembaraçadas ou onde estiver localizado o estabelecimento de empresa que funcione como mera intermediária da operação de importação.
Desta forma, o crédito apropriado pela recorrente é indevido, consoante o disposto pelos artigos 32 e 33, § 2.º, da Lei n.º 2.657/1996, porquanto o ICMS devido na importação foi recolhido ao Estado do Rio Grande do Sul, quando o correto seria o pagamento ao Estado do Rio de Janeiro, nos termos da legislação deste Estado, como já demonstrado. Com efeito, a autoridade lançadora glosou corretamente os créditos, considerando o imposto destacado nos documentos fiscais de remessa, pois foram esses os valores apropriados sem que houvesse a contrapartida do pagamento do imposto ao Estado do Rio de Janeiro. Destarte, afigura­se legítima a exigência do crédito tributário consubstanciada na peça exordial, com fundamento nos dispositivos referidos anteriormente.
Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso, para manter a decisão da Junta de Revisão Fiscal. É o voto. A C Ó R D Ã O
RJ ­ CONSELHO DE CONTRIBUINTES
PRIMEIRA CÂMARA – Acórdão nº 7.161 ­ fls. 8/8
Processo nº E­34/056.600/2004
Data: 09/12/2004 Fls. ______
Rubrica: _________________
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a SAF DO BRASIL PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA e Recorrida a JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a PRIMEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada pela Recorrente e, no mérito, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator.
PRIMEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 16 de abril de 2008.
RUBENS NORA CHAMMAS
RELATOR
CELSO GUILHERME MAC CORD PRESIDENTE
\PSA\