FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS-UNIFMU
CURSO DE DIREITO
DA PLURALIDADE DE PARTES NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
LITISCONSÓRCIO
KAREN MAGNO CASSINI
RA Nº 4441918
TURMA 315-E
SÃO PAULO - 2004
FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS-UNIFMU
CURSO DE DIREITO
DA PLURALIDADE DE PARTES NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
LITISCONSÓRCIO
Monografia apresentada ao Curso de
Direito da Uni-FMU como requisito parcial
para a obtenção do grau de Bacharel em
Direito, sob a orientação do Profº Paulo
Dimas de B. Mascaretti.
KAREN MAGNO CASSINI
RA Nº 4441918
SÃO PAULO
2004
Resultado da Avaliação
(
)
Banca Examinadora
Prof. Paulo Dimas de B. Mascaretti
Professor-orientador
Examinador(a)
Professor
Examinador(b)
Professor
AGRADECIMENTOS
Todo empreendimento que realizamos em nossas vidas, o apoio de certas
pessoas se torna de fundamental importância para sua concretização.
Desta forma, agradeço à minha família, sempre presente nos momentos que
precisei; em especial aos meus pais Giovanni e Regina, como pessoas
indispensáveis e responsáveis por minha educação e formação de meu caráter.
Aos meus queridos irmãos, Bruno e Carla, pelo apoio e incentivo, mas
principalmente pelo importante papel que possuem como amigos.
Aos amigos que formei durante todo o curso de Direito, em especial ao
Rafael, que com suas cordiais palavras, tanto me ajudou nos momentos mais difíceis
da elaboração deste trabalho.
Destaque maior, deve ser dado ao Prof. Paulo Dimas de B. Mascaretti, pelo
apoio dado durante toda a elaboração deste, sendo suas correções e conselhos de
pesquisa imprescindíveis.
E, por fim, agradeço ao corpo docente do UNIFMU, por ser responsável pelos
primeiros princípios obtidos sobre a vida jurídica.
SINOPSE
Muitas vezes, decorre que do mesmo fato ou direito, duas ou mais pessoas possam
litigar conjuntamente para a solução de seus conflitos, baseados nos princípios da
economia e harmonia dos julgados. Sempre que essas pessoas estiverem litigando
reunidas em um dos pólos, ou em ambos da relação jurídica processual, forma-se o
fenômeno do litisconsórcio, qual seja, o da pluralidade de partes no processo. Para a
formação do litisconsórcio, além da capacidade de ser parte, devem ser observadas
as hipóteses previstas na lei, pois o litisconsórcio não pode ser admitido fora destas.
O litisconsórcio difere da assistência e das diferentes formas de intervenções de
terceiros existentes no Código, pois caracteriza-se pela autorização concedida pela
lei para que duas ou mais pessoas possam litigar conjuntamente.
A disciplina legal do litisconsórcio apresenta dois aspectos principais: o primeiro diz
respeito às espécies litisconsorciais, podendo estas existir de forma simultânea entre
si; o segundo aspecto é atinente às relações entre os litisconsortes, uma vez
formado, sendo necessário observar qual a espécie litisconsorcial aplicada.
Palavras-chave: Litisconsórcio - Partes - Relação Jurídica Processual.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................7
CAPÍTULO I- ASPECTOS GERAIS
1.1 - Processo e Relação Processual .................................................................9
1.2 - Noção processual de parte e aquisição da qualidade parte .......................9
1.3 - Partes na demanda e partes no processo ..................................................11
1.4 - Capacidade das partes ...............................................................................11
1.5 - Noção processual de terceiro .....................................................................12
1.6 - Pluralidade de partes ..................................................................................13
1.7 - Unidade do processo com pluralidade de partes........................................14
CAPÍTULO II- LITISCONSÓRCIO
2.1 - Breve histórico do litisconsórcio no Brasil...................................................15
2.1.1 - Período das Ordenações..................................................................15
2.1.2 - Período Imperial ...............................................................................15
2.1.3 - Período Republicano ........................................................................16
2.2 - Conceito - O fenômeno da pluralidade de partes .......................................17
2.3 - Diferença entre cumulação objetiva e cumulação subjetiva no
litisconsórcio. Litisconsórcio ação e demanda ............................................19
2.3.1 - Cumulação objetiva ..........................................................................19
2.3.2 - Cumulação subjetiva ........................................................................20
2.4 - Litisconsórcio e assistência litisconsorcial ..................................................22
2.5 - Intervenção de terceiros e intervenção litisconsorcial voluntária ................24
2.5.1 - Intervenção de terceiros ...................................................................24
2.5.2 - Intervenção litisconsorcial voluntária ...............................................26
2.6 - Intervenção litisconsorcial voluntária dos co-legitimados ...........................28
CAPÍTULO III- PECULIARIDADES DO LITISCONSÓRCIO
3.1 - Necessidade ou razão de ser do litisconsórcio...........................................29
3.2 - Formação do litisconsórcio .........................................................................30
3.3 - Litisconsórcio e prazo em dobro .................................................................33
3.4 - Extinção ou Redução do litisconsórcio .......................................................35
CAPÍTULO IV- ESPÉCIES DE LITISCONSÓRCIO
4.1 - Classificação do litisconsórcio quanto ao momento de sua constituição.
Litisconsórcio inicial e ulterior .....................................................................37
4.2 - Classificação do litisconsórcio quanto à obrigatoriedade ou não de sua
constituição. Litisconsórcio necessário e facultativo................................... 38
4.3 - Classificação do litisconsórcio quanto à sorte no plano de direito material.
Litisconsórcio simples e unitário .................................................................41
4.4 - Classificação do litisconsórcio quanto á posição das partes na relação
processual. Litisconsórcio ativo, passivo e misto........................................43
CAPÍTULO V- O LITISCONSÓRCIO NO CPC
5.1 - Admissibilidade do litisconsórcio no Código de Processo Civil anterior .....45
5.2 - Admissibilidade do litisconsórcio no Código de Processo Civil atual.
Hipóteses de cabimento (art. 46 do CPC) ..................................................47
5.2.1 - Litisconsórcio fundado na comunhão em direitos ou obrigações
(Inc I do art.46) .................................................................................49
5.2.2 - Litisconsórcio facultativo baseado na identidade de fundamento
de fato ou de direito (Inc. II do art.46) ..............................................51
5.2.3 - Litisconsórcio facultativo baseado na conexão de causas (Inc III
do art. 46) .........................................................................................52
5.2.4 - Litisconsórcio facultativo baseado na afinidade de questões (Inc.
IV do art. 46).....................................................................................53
5.2.5 - Litisconsórcio multitudinário (Parágrafo único do art. 46) ................54
5.3 - Litisconsórcio necessário (Art. 47 do CPC) ................................................56
5.3.1 - Conseqüências da não implementação do litisconsórcio
necessário e o problema do litisconsórcio necessário ativo.............57
5.4 - A relativa autonomia dos litisconsortes (Art. 48 do CPC) ...........................60
5.5 - Impulso processual (Art. 49 do CPC)..........................................................62
5.6 - O processo litisconsorcial ...........................................................................63
CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................66
BIBLIOGRAFIA...................................................................................................... 68
INTRODUÇÃO
Ao Estado incumbe à função jurisdicional que será exercida
com cooperação das partes envolvidas no conflito, através do
instrumento do processo.
O direito processual é o exercício conjugado da jurisdição
pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e a defesa pelo
demandado, caracterizando-se desta forma como um instrumento
utilizado pelas partes, seja como autora ou réu.
Para ser alcançado o fim visado pelas partes, ao utilizar o
processo como meio de solução de seus conflitos, é necessário um
esquema mínimo composto pelo Estado (juiz), autor e réu formando
desta maneira a estrutura tríplice da relação jurídica processual,
vinculando os sujeitos da lide e o juiz a solução do conflito
estabelecido.
Esses sujeitos da lide são chamados de partes, seja no pólo
ativo ou passivo.
Antes de ser iniciado o estudo do litisconsórcio é necessário
compreender, que partes são aqueles sujeitos que compõem o
processo sendo titulares da relação jurídica perante o juiz.
Em decorrência de que muitas vezes o mesmo fato traz ao
mundo jurídico direitos e obrigações para uma pluralidade de
pessoas, o Código de Processo Civil de forma expressa, autoriza
que duas ou mais pessoas possam litigar conjuntamente no
mesmo processo, seja no pólo ativo ou passivo, quando
preenchidos os requisitos exigidos, ou quando determinada sua
formação.
A relação processual que a princípio deveria ser composta de
um autor, um réu e o juiz, apresenta-se como uma pluralidade de
sujeitos parciais; seja como autores, réus ou em ambos os pólos,
não implicando o litisconsórcio ora formado pela pluralidade de
partes, na pluralidade de processos.
Este trabalho trata do fenômeno do litisconsórcio, no
Processo Civil Brasileiro, suas peculiaridades e espécies, conforme
previsto no Código de Processo Civil de 1973.
A proposta deste trabalho visa a obtenção de um estudo nem
superficial, nem profundo, mas equânime, baseado na pesquisa
das obras dos principais doutrinadores processualistas.
Através da pesquisa realizada, além do conceito, classificação
e hipóteses de cabimento do litisconsórcio, foram abordados de
forma breve, problemas que até hoje, alguns doutrinadores
discutem por não existir solução expressa no Código de Processo
Civil; como por exemplo, a existência da intervenção litisconsorcial
voluntária, a recusabilidade do litisconsórcio no Código atual, e o
problema do litisconsórcio necessário ativo.
O trabalho encontra-se dividido em cinco capítulos, que
procuram de forma
clara auxiliar a compreensão do estudo do
litisconsórcio, um tema muitas vezes dificultoso para a grande
maioria dos acadêmicos de direito, por ser abordado logo nos
primeiros
anos
da
faculdade
e
por
apresentar
muitas
peculiaridades,
principalmente
em
relação
litisconsorciais que podem ser conjugadas entre si.
às
espécies
CAPÍTULO I - ASPECTOS GERAIS
1.1 - Processo e Relação Processual
A estrutura tríplice da relação jurídica processual é um esquema mínimo, em
que aparece o Estado(juiz) no exercício da jurisdição, o autor exercendo e buscando
a satisfação de um direito pessoal, e o réu, a quem caberá a defesa da ação. Nesse
esquema de atividades existe o processo.
O processo moderno é essencialmente um processo de partes, e sem elas
não pode o processo formar-se, desenvolver-se e alcançar seus objetivos. Não pode
uma pessoa ser titular de dois interesses em conflito, surgindo na relação processual
ora no pólo ativo, ora no passivo.
Este é apenas um esquema mínimo (Estado, autor e réu), a ser alterado
quando a complexidade de certas relações impor ou possibilitar a participação de
mais sujeitos em um dos pólos da relação jurídica processual, qual seja, o da
pluralização das partes no processo mediante a reunião de dois ou mais sujeitos em
um ou em ambos os pólos da relação jurídica processual, assim se mostra o
litisconsórcio em face da estrutura da relação processual.
1.2 - Noção processual de parte e aquisição da qualidade parte
Como anteriormente visto, o processo só se estabelece plenamente com a
participação de três sujeitos principais: Estado, autor e réu. “Judicium est actum
trium personarum: Judicis, actoris et rei”.
Gera o processo uma relação jurídica trilateral que vincula os sujeitos da lide
e o juiz à procura de uma solução para o conflito estabelecido.
Esses sujeitos da lide são também sujeitos do processo, e portanto são as
partes do processo. Partes são sujeitos integrados na relação processual, sendo
destinatários dos atos judiciais. A qualidade de parte coincide com a qualidade de
sujeito da relação processual.
Ser parte significa ser titular da relação jurídica perante o juiz, que por sua
vez, é titular de poderes e deveres para exercer a autoridade e difere das partes
porque não está sob sua sujeição e não é destinatário dos efeitos do provimento
jurisdicional.
Dentre os princípios doutrinais referentes as partes, podem ser mencionados
o da dualidade, que pressupõe a existência de pelo menos duas partes na relação
jurídica processual; o da igualdade, conforme o qual as partes devem receber do juiz
um tratamento imparcial, e o do contraditório, pelo qual se assegura ao réu a
possibilidade de ampla defesa.
O juiz é sujeito da relação processual, não se confundindo com parte.
Adquire-se a qualidade de parte no instante em que o indivíduo passa a deter
a titularidade das situações jurídicas ativas e passivas que integram a relação
jurídica processual (faculdades, poderes, deveres, ônus e sujeição), ainda que não
haja exercido nenhum poder ou faculdade processual que a lei lhe atribua.
Caso seja declarada a ilegitimidade de alguma das partes, a mesma não
deixará de ser parte, pois não deixou de se instaurar a relação jurídica processual,
visto que este fato deverá levar à extinção do processo sem julgamento de mérito.
Segundo Liebman “adquire-se a posição de parte: a) por força da propositura
da ação; b) por força de sucessão na posição da parte originária e c) por força de
intervenção voluntária ou coata.”
Por quatro maneiras se adquire a qualidade de parte: a) pela demanda; b) pela
citação; c) intervenção voluntária ou compulsória de terceiro no processo e
d) pela sucessão na posição da parte originária.
1.3 -
Partes na demanda e partes no processo
São partes na demanda inicial do processo, o autor que a propõe e o sujeito ali
indicado como réu para que seja citado e venha figurar na relação
processual.
A princípio vem a ser parte no processo as pessoas que figuram como tais na
demanda. Ao juiz, é vedado incluir outros sujeitos além daqueles que o
demandante haja indicado; mas há uma hipótese em que o juiz pode
integrar no processo alguém que ainda não foi incluído, sendo sua
presença indispensável para o prosseguimento do processo (caso de
litisconsórcio necessário), de ofício ou a requerimento da parte, mediante
citação.
Há também casos de intervenção de terceiros, em que passa figurar como parte no
processo alguém que não era inicialmente, mas por iniciativa própria ou de alguma
das partes e não do juiz.
1.4 - Capacidade das partes
Como são vários os atos realizados pelos sujeitos processuais, caracterizando-se
como declarações de vontade existentes no processo, é indispensável que as partes
tenham capacidade suficiente exigida pela lei para emiti-la.
Alguns autores falam até em tríplice exigência da lei processual de que as partes do
processo sejam dotadas de: capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo
e capacidade postulatória; requisitos sem os quais a tutela jurisdicional é
inadmissível.
As pessoas físicas, maiores e capazes que tem capacidade de exercício no Direito
Civil terão em regra, capacidade processual, e assim podem estar em juízo.
Segundo preceitua o Código de Processo Civil no artigo 7º que in verbis: “Toda a
pessoa que se acha no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em
juízo”.
Ter capacidade em juízo, significa, que alguém pode exercitar legitimamente seus
direitos, podendo ser validamente citado como réu em processo contra ele movido,
ou por sua vez, mover ação contra outrem.
1.5 - Noção processual de terceiro
Para conceituar terceiro, basta contrapor-se ao conceito de parte, sendo portanto
terceiros, todas as pessoas que não sejam partes. Todo sujeito permanece terceiro
enquanto não ocorrer com relação a ele um dos modos pelos quais se adquire a
qualidade de parte.
Conforme Cândido Rangel Dinamarco: “O terceiro não tem faculdades nem ônus no
processo, não estando enquanto terceiro sob o poder do juiz, nem é lícito estenderlhe os efeitos dos atos do processo1”.
Apenas em caso extremo, sendo o terceiro titular da própria relação jurídica, ele será
trazido ao processo em momento ulterior por determinação judicial.
O opoente, o nomeado à autoria, o litisdenunciado e o chamado ao processo,
somente são havidos como terceiros enquanto não intervierem no processo.
Efetuada essa intervenção, perdem a qualidade primitiva e recebem da lei as vestes
formais de partes.
Para Manoel Antônio Teixeira Filho, “A intromissão do terceiro no processo o
transforma, portanto, em parte, ou seja, naquele elemento fragmentário de um todo,
a que aludimos quando formulamos o conceito de parte2”.
É necessário ressalvar que a introdução de outras pessoas no processo distinta
das que nele figuram não as tornam, só por isso; terceiros, por exemplo, o
litisconsorte necessário (Código de Processo Civil art. 47, “caput”), que não tenha
sido citado para a ação e que mais tarde, venha a sê-lo; o seu ingresso na relação
jurídica processual não se fará sob o “nomen iuris” de terceiro, e sim de parte, tanto
é, que se ele não fosse citado, essa falta acarretaria a extinção do processo.
1.6 - Pluralidade de partes
Com menos do que os sujeitos que compõem a estrutura tríplice (juiz, autor e réu)
não pode haver uma relação processual que pretenda conduzir-se ao provimento
final.
O esquema mínimo da relação processual é necessariamente tríplice, sem a
possibilidade de reduzir o processo a mero diálogo entre um demandante e o
Estado-juiz, sendo um dos primeiros atos processuais a citação do demandado, que
o torna parte no processo. A exigência da dualidade processual manifesta-se com a
finalidade de evitar a realização do processo sem o mínimo de duas partes
contrapostas.
Porém, é possível que hajam mais sujeitos em decorrência de que muitas vezes o
mesmo fato traz ao mundo jurídico direitos e obrigações para uma pluralidade de
pessoas, tendo o mesmo direito, mais de um titular.
Tais fatos, trazem como conseqüência natural a participação de mais do que duas
pessoas no mesmo processo, aglutinando-se duas ou mais pessoas num dos pólos
da relação jurídica processual, ou em ambos os pólos. Um só procedimento é
realizado, uma só relação jurídica processual com três, quatro, ou mais sujeitos
litigantes.
1
2
Litisconsórcio, p. 26.
Litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros no processo do trabalho, p. 38.
Nessas situações a relação processual abandona o mínimo esquema subjetivo
indispensável (juiz, um demandante e um demandado) e apresenta-se com uma pluralidade
de sujeitos parciais. Isso acontece nas hipóteses de litisconsórcio e de intervenção de
terceiros regulados respectivamente nos artigos 46 à 49 e 50ss do Código de Processo Civil
3
.
1.7 - Unidade do processo com pluralidade de partes
O litisconsórcio não implica na pluralidade de processos, não importando qual seja
sua espécie e nem o momento de sua formação; o processo permanecerá um só.
O litisconsórcio é uno, com a pluralidade de um dos pólos da relação jurídica
processual ou em ambos, abrigando duas ou mais pessoas em vez de uma só em
cada um deles. Quando isso ocorre, o esquema subjetivo supera o mínimo
indispensável (dois sujeitos), mas a própria relação processual continua sendo uma
só, porém mais complexa do que seria sem o litisconsórcio, mas sempre uma só.
CAPÍTULO II - LITISCONSÓRCIO
2.1 - Breve Histórico do Litisconsórcio no Brasil
2.1.1 - Período das Ordenações
As Ordenações Afonsinas (1446), Manuelinas (1514) e Filipinas (1603), tiveram
larga aplicação no território brasileiro. No regime dessas Ordenações permitia-se a
3
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, p. 277, 2 v.
constituição do litisconsórcio, desde que autores e réus se encontrassem vinculados
ao mesmo direito ou à mesma obrigação, tornando-se passível de anulação, o
processo em que o autor estivesse litigando com diversos réus, cujas obrigações
fossem distintas ou divididas.
As Ordenações Filipinas, estampavam a utilidade subjetiva que o regime
litisconsorcial apresentava no campo dos recursos, ao declarar que a apelação
interposta por um dos réus aproveitaria aos demais, que não houvessem recorrido4.
2.1.2 - Período Imperial
Mesmo depois da proclamação da Independência do Brasil, em 1822, as
Ordenações Filipinas continuaram sendo aplicadas.
Em 1850, o Governo do Império institui um Código Comercial e poucos meses
depois editou o Regulamento n. 737, no qual regula o processo relativo às causas
de natureza comercial. As causas civis permaneceram regidas pelas Ordenações
Filipinas.
Estabelecia o Regulamento n. 737, que in verbis: “Se forem mais de um dos réus
simultaneamente obrigados, e diversos os domicílios, podem ser todos demandados
naquele que o autor escolher”.
2.1.3 - Período Republicano
Proclamada a República, o governo, em 1890, determinou que o Regulamento n.
737, de 1850, fosse aplicado às causas civis.
Mais tarde em 1894, a lei. 221 estatuía em seu art. 46, ser in verbis: “permitido
cumular entre as mesmas pessoas e na mesma ação diversos pedidos quando a
forma do processo para eles estabelecida for a mesma”. Assim também pode o réu
ser demandado por diferentes autores e o autor demandar diferentes réus
conjuntamente e no mesmo processo, sempre que os direitos e obrigações tiverem a
mesma origem.
A primeira parte do dispositivo legal tratava da cumulação objetiva, pois mencionava
a aglutinação de pedidos; a segunda parte previa a cumulação subjetiva, ou seja, o
litisconsórcio, em suas modalidades ativa e passiva.
Com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1934, a unidade do direito
processual foi estabelecida e disposto ser da competência privativa da União legislar
sobre o assunto.
O art. 11 das Disposições Transitórias, ordenava que promulgada a Constituição
Federal de 34 seria nomeada uma Comissão de três juristas para organizar em três
4
Dispõe o artigo 509, caput, do atual Código de Processo Civil: “O recurso interposto por um dos litisconsortes
a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses”. Essa regra somente se aplica ao litisconsórcio
unitário, onde a lide deve ser decidida de modo uniforme para todas as partes (Código de Processo Civil, art.47,
caput).
meses um projeto de Código de Processo Civil e Comercial e outra para elaborar um
projeto de Código de Processo Penal, e enquanto não fossem elaborados os
referidos Códigos continuavam a vigorar nos territórios, os dos Estados.
A Comissão elaborou um anteprojeto de Código de Processo Civil e Código
Comercial dividido em duas partes, Geral e Especial.
Na vigência da Carta Outorgada em 1937 por Getúlio Vargas, é publicada no Diário
Oficial de 4 de fevereiro de 1939 um anteprojeto oficial de Código de Processo Civil.
O litisconsórcio era tratado no Capítulo III, Título VIII (“Dos sujeitos do processo”), do
Livro I (“Do processo em geral”).
No mesmo ano de 1939, o dec.-lei 1608 de 18 de setembro, introduziu o primeiro
Código unitário de processo civil, que entrou em vigor em 1º de fevereiro de 1940. O
litisconsórcio aparecia no Capítulo II (arts. 88 a 94), Título VIII (“Das partes e dos
procuradores”), do Livro I (Disposições gerais”).
Em 1973, é constituído um novo Código de Processo Civil que passou a vigorar em
1º de janeiro de 1974. Esse estatuto processual regula o litisconsórcio na Seção I,
Capítulo V, Título II (“Das partes e dos procuradores”), do Livro I (“Do Processo de
conhecimento”).
O Código de Processo Civil de 1973, diferente do Código de 1939, nada contém a
respeito da representação dos litisconsortes revéis e da sua intervenção no
processo; somente no art. 322 do Código de Processo Civil de 73, é que se alude à
intervenção do revel (e não do litisconsorte revel em particular) e da possibilidade de
dispensa, de recusa ou de adoção do litisconsórcio mediante acordo pelas partes.
2.2 - Conceito
O litisconsórcio caracteriza-se como uma pluralidade de partes envolvidas no
processo, seja no pólo ativo, no passivo, ou em ambos simultaneamente, ou seja,
podem, assim, estar litigando conjuntamente vários autores contra um réu, ou um
autor contra vários réus, ou ainda, vários autores contra vários réus. Na maioria das
demandas, o comum é que as partes litiguem isoladamente, isto é, um autor e um
réu, todavia, diversas circunstâncias podem levar a reunião, no pólo ativo ou passivo
de mais de uma pessoa, formando-se desde logo, o litisconsórcio. No caso de
existirem vários demandantes (autores), forma-se o litisconsórcio ativo; no caso de
vários demandados (réus), forma-se o litisconsórcio passivo; e ocorrendo a presença
simultânea de ambos, forma-se o litisconsórcio misto.
O que caracteriza o litisconsórcio, é essa presença simultânea de pessoas que, de
alguma forma, adquiriram a qualidade de autores ou de réus no mesmo processo.
Sem que sejam autor ou réu, aquele que ingressa no processo não se torna parte
principal, ou seja, não é litisconsorte.
O litisconsórcio é um fenômeno que se situa na teoria do processo, porque diz
respeito aos sujeitos processuais caracterizando-se como modo de ser da relação
jurídica processual que apresenta em vez de dois sujeitos, três ou mais.
Litisconsórcio, é a presença de duas ou mais pessoas na posição de autores ou de
réus (CHIOVENDA),e os sujeitos que se agrupam em um dos pólos da relação
processual, são entre si, litisconsortes, sendo inadequado falar-se em parte e seu
litisconsorte.
A pluralidade de partes que se dá no litisconsórcio, não implica invariavelmente em
“comunhão de sortes”. No litisconsórcio unitário sim, devido o tratamento
homogêneo dado aos litisconsortes pelos caminhos do procedimento, não podendo
ser conduzidos a diferentes destinos. A idéia de consórcio na lide ou no processo,
trata-se de uma associação, em que a sorte dos consorciados não será
necessariamente a mesma em todos os casos.
Para Gabriel de Rezende Filho: “litisconsórcio é o laço que prende no processo dois
ou mais litigantes na posição de co-autores ou de co-réus”5 e, segundo Arruda Alvim:
O significado de pluralidade de partes é representativo de que, em certos processos, vários
litigantes encontram-se num dos pólos da relação jurídica, existindo entre eles certo grau de
afinidade, variável em sua intensidade, sob múltiplos aspectos (v.arts.46, I/IV, e 47)
chegando até a identidade (litisconsórcio unitário).6
2.3 - Diferença entre cumulação objetiva
litisconsórcio. Litisconsórcio ação e demanda
e
cumulação
subjetiva
no
O mesmo processo pode apresentar as duas cumulações (subjetiva e objetiva). Isso
não quer dizer que, no caso de pluralidade objetiva (cumulação objetiva), se exclua
a hipótese de algum litisconsorte ativo de um pedido ser litisconsorte passivo de
outro pedido.
Admite-se na ordem processual, duas espécies de cumulação: A objetiva e a
subjetiva.
2.3.1 - Cumulação Objetiva
Regulada pelo art. 292 do Código de Processo Civil, que assim dispõe in verbis:
É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu de vários pedidos, ainda
que entre eles não haja conexão. §1º São requisitos de admissibilidade da cumulação: I que os pedidos sejam compatíveis entre si; II – que seja competente para conhecer deles o
mesmo juízo; III- que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. § 2º
Quando para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a
cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.
Diferente do Código de Processo Civil anterior de 1939, o atual de 1973, autoriza a
acumulação de pedidos, ainda que inexista conexão entre eles; os pedidos devem
ser apenas compatíveis entre si.
5
6
Curso de Direito Processual Civil, p. 227.
Manual de Direito Processual Civil, p.81, 2. v.
Exige-se que os pedidos sejam harmoniosos entre si, a compatibilidade não precisa
ser lógica, e sim jurídica.
Outra exigência contida no art. 292 do Código de 1973, é de que o órgão
jurisdicional seja competente para apreciar os pedidos cumulados. Permite-se
contudo, a cumulação de pedidos em face dos quais o órgão jurisdicional seja
relativamente incompetente, incumbindo à argüição de incompetência à parte
interessada.
Em relação ao procedimento, os pedidos devem ser adequados ao procedimento
adotado, caso contrário quando houver tipo diferente de procedimento, será
admitido apenas se o autor empregar o ordinário.
Doutrinariamente, é reconhecida três modalidades de cumulação de pedidos
(cumulação objetiva): a) cumulação simples; b) cumulação sucessiva e c) cumulação
alternativa.
A) Cumulação simples - configura-se quando os pedidos formulados na inicial não se
acham inter-relacionados, embora sejam compatíveis entre si. Esses pedidos
poderiam ser separados, constituindo objeto de ações distintas. A sua cumulação
atende a política de economia dos atos jurisdicionais.
B) Cumulação sucessiva - Nesse tipo de cumulação de pedidos há uma necessária
vinculação entre os diversos pedidos, a apreciação do pedido posterior apenas será
possível se o anterior for acolhido.
C) Cumulação alternativa - caracteriza-se toda vez que da narração dos fatos
extraem-se dois ou mais pedidos, podendo apenas um ser acolhido.
É necessário diferenciar concurso de pedidos de cumulação alternativa, pois o
concurso de pedidos se tipifica com a existência de pedido fundado em mais de uma
causa de pedir, e na cumulação alternativa ocorre a presença de mais de um
pedido, porém formulado com base em fato único, ou seja, somente em uma causa
de pedir.
2.3.2 - Cumulação Subjetiva
Entende-se por cumulação subjetiva, a pluralidade de sujeitos no processo. A
expressão compreende, não só o litisconsórcio, como toda e qualquer situação onde
haja essa multiplicidade subjetiva, (e não de partes, senão ocorrerá o litisconsórcio)
como por exemplo: a assistência, oposição, nomeação à autoria, denunciação da
lide e chamamento ao processo.
O litisconsórcio como modalidade de cúmulo subjetivo se configura quando vários
autores, no mesmo processo demandam um réu (litisconsórcio ativo), quando um
autor demanda á diversos réus (litisconsórcio passivo), ou quando diversos autores
demandam á diversos réus (litisconsórcio misto).
É importante também diferenciar: a) cumulação subjetiva; b) concurso subjetivo de
ações e c) concurso subjetivo de demandas.
A) Cumulação subjetiva - traduz a pluralidade de sujeitos, incluindo o litisconsórcio
como uma de suas modalidades.
B) Concurso subjetivo de ações - Se verifica quando duas ou mais pessoas se
acham legalmente legitimadas para solicitar um pronunciamento jurisdicional acerca
do direito alegado. O litisconsórcio nessa hipótese, não é necessário porque poderia
a ação ser ajuizada por uma só pessoa.
C) Concurso subjetivo de demandas - ocorre toda vez que a relação jurídica material
de uma das partes (autor ou réu) não for única; a ação e o procedimento são um só,
mas diversas as relações jurídicas materiais e as demandas que delas decorrem.
Pelo próprio conceito tirado de litisconsórcio, entende-se ser este um cúmulo
subjetivo, ou seja, presença de duas ou mais pessoas na condição de demandantes
ou demandados, ou em ambas, em contraposição ao esquema mínimo da relação
jurídica processual, que em regra, apresenta apenas uma pessoa em cada posição.
Costuma o litisconsórcio também ser apresentado como cúmulo de ações, ao lado e
em confronto com o cúmulo objetivo (cúmulo de pedidos), no entanto, certo é que o
litisconsórcio se apresente como cúmulo de demandas, pois estas, e não as ações é
que são suscetíveis de eventualmente se acumular num ato ou processo. Para
facilitar o entendimento, necessário se faz conceituar de forma breve demanda e
ação.
Demanda, como sendo o ato de quem age em juízo, postulando. Toda demanda que
se propõe em juízo há de caracterizar-se necessariamente de três elementos:
partes, causa de pedir e pedido.
Ação é o poder de faze-lo, ou seja de demandar, exigindo a prestação jurisdicional.
Mas nem sempre quando ocorre a formação de litisconsórcio como cúmulo
subjetivo, ocorre cúmulo de demandas, a exemplo do litisconsórcio unitário, em que
a demanda é uma só, apesar de diversas as partes, mas isso será tratado adiante
quando tratarmos de litisconsórcio unitário.
2.4 - Litisconsórcio e assistência litisconsorcial
Segundo o art. 50 do Código de Processo Civil7, é possível conceituar assistência,
como a ajuda que uma pessoa presta a uma das partes principais do processo, com
vista a melhorar suas condições para obter a tutela jurisdicional; logo a partir da
leitura deste artigo, entende-se que pode intervir no processo, o terceiro com
interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes.
O interesse que legitima a assistência é sempre representado pelos reflexos
jurídicos que os resultados do processo possam projetar sobre a esfera de direitos
do terceiro; esses reflexos ocorrem quando terceiro se mostra titular de algum direito
7
Art.50-“caput”:“Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em
que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la”.
ou obrigação cuja existência ou inexistência depende do julgamento da causa
pendente ou vice-versa.
Logo, é de prejudicialidade a relação entre a situação jurídica do terceiro e os
direitos e obrigações versadas na causa pendente. Ao afirmar ou negar o direito do
autor, o juiz estará colocando premissas para afirmação ou negação do direito ou
obrigação do terceiro, e daí o interesse deste em ingressar em auxílio de uma parte
para prevenir-se contra declarações que no futuro possam influir em sua própria
esfera de direitos.
Ao intervir, o terceiro adquire qualidade de parte, tendo a liberdade de participar,
praticando atos do processo e, estando como toda parte sob sujeição ao poder
exercido pelo juiz. Mas, como o litígio não é seu, nem seu é o direito que ele vem a
defender, o assistente não tem poderes de disposição sobre o processo ou sobre a
relação jurídica substancial controvertida, é portanto uma parte auxiliar.
A intervenção do terceiro na qualidade de assistente não é legitimada quando
houver interesse econômico ou de fato e não altera o objeto do processo, pois o
assistente limita-se a aderir a pretensão do assistido, sem formular demanda nova.
O juiz julga a demanda inicial do autor e a conseqüência para o assistente será o
impedimento de discutir depois a justiça da decisão.
Sempre que haja um processo pendente, a assistência é oportuna e admitida em
qualquer grau de jurisdição.
Uma das principais diferenças da assistência e do litisconsórcio, além do exposto, é
de que variam de intensidade as possibilidades de participação e liberdade para
realizar os atos do processo, conforme se trate de assistência simples ou
qualificada. Segundo o art. 54 do Código de Processo Civil8, assistência será
qualificada, ou litisconsorcial, quando a sentença houver de influir na relação jurídica
entre ele e o adversário do assistido.
A má redação do art. 54 do CPC, dá a entender que o assistente litisconsorcial não
seja um assistente e sim um litisconsorte, mas essa idéia mostra-se falsa, pois a
locução do art. 54 “Considera-se litisconsorte”, significa somente que as
possibilidades de atuação desse assistente serão tantas quantas a de uma parte
principal, ou seja, tantas quantas de um litisconsorte, mas esse dispositivo somente
define o tratamento destinado ao assistente nos casos em que ela é qualificada por
uma proximidade maior entre sua própria situação jurídica e a pretensão que o autor
trouxera para o julgamento.
Diferente do litisconsorte, o assistente litisconsorcial não traz ao processo demanda
alguma a ser julgada, nem em face dele foi proposta qualquer demanda. A
procedência da demanda inicial não lhe atribuirá bem algum, nem sofrerá
condenação alguma. “Prepondera o substantivo assistência sobre o adjetivo
litisconsorcial, e o assistente é sempre assistente, ainda quando a lei o qualifica
como litisconsorcial”9.
8
Art. 54 “caput”: “Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente , toda vez que a sentença houver de
influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido”.
9
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, p.391, 2. v.
Em suma, é natural que o assistente litisconsorcial, porque está mais próximo ao
objeto do processo tenha maiores oportunidades de atuação no procedimento, nisso
se equipara ao litisconsorte e distingue-se do assistente simples. Mas, o assistente
qualificado (litisconsorcial) não é titular dos bens disputados, não tendo legitimidade
para os atos de disposição do direito material, também não tendo ele movido
demanda alguma, nem em face dele foi proposta qualquer demanda, ele será
sempre um auxiliar da parte principal e não litisconsorte, mesmo adjetivado de
litisconsorcial.
É a demanda posta em juízo, que estabelece os lindes da legitimidade de partes e
assistentes.
2.5 - Intervenção de terceiros e intervenção litisconsorcial voluntária
2.5.1 - Intervenção de terceiros
A intervenção de terceiros ocorre ao ingressar terceiro em um processo pendente
entre outros, como parte, ampliando-se subjetivamente a relação jurídica processual,
que além dos sujeitos parciais mínimos (um autor e um réu) passa a ter outros.
No processo civil são várias as modalidades de intervenção de terceiros previstas no
Cap. VI (Intervenção de Terceiros), do Título II (Das partes e dos Procuradores), do
Livro I (Do processo de Conhecimento), cada uma delas corresponde a uma
específica posição do terceiro em relação ao litígio, sendo diferentes também as
posições que este vem a ocupar na relação processual. Embora variem as posições
na relação jurídica processual, o que há de comum nas intervenções é a aquisição
da qualidade parte – parte principal na maioria dos casos, parte meramente auxiliar
na assistência.
O fundamento da existência dos institutos da intervenção de terceiros é a
proximidade entre terceiros e o objeto da causa, podendo o julgamento desta
projetar algum efeito indireto sobre sua esfera de direitos.
Sem ter sido parte no processo, a nenhum terceiro poderão ser impostos os efeitos
diretos da sentença.
Intervir, significa entrar no meio, logo intervir em um processo significa ingressar na
relação processual, tornando-se parte.
Todo e qualquer processo, seja qual for a espécie, comporta sempre alguma
modalidade de intervenção de terceiro. No procedimento sumário só a assistência é
admitida por lei, e nos Juizados especiais cíveis, sequer a assistência se admite.
Terceiros, como já anteriormente definido no Cap. I; são todos aqueles que não são
partes, não sendo titulares da relação jurídica ativa e passiva que na relação
processual interligam os sujeitos processuais, além do juiz. E enquanto terceiros não
são admitidos a realizar os atos do processo, a não ser quando intervierem,
tornando-se parte.
A qualidade para tornar-se parte no processo por intervenção, decorre da ligação
que o terceiro tiver com o objeto do processo, ou com a relação controvertida entre
as partes originárias.
Há intervenções voluntárias e intervenções provocadas. As voluntárias partem da
iniciativa do terceiro no seu interesse; as provocadas, no interesse da parte que as
provoca.
No processo civil brasileiro, as intervenções voluntárias são: intervenção
litisconsorcial voluntária, oposição, assistência e o recurso de terceiro prejudicado;
as provocadas são: denunciação da lide, chamamento ao processo e a nomeação à
autoria.
O Código de Processo Civil omite a intervenção litisconsorcial voluntária, que em
sua maioria não é arrolada pela doutrina, e deixa também a assistência fora do
capítulo das intervenções de terceiro, para incluí-la junto com o litisconsórcio em
outro capítulo.
2.5.2 - Intervenção litisconsorcial voluntária
A intervenção litisconsorcial voluntária é o fenômeno que encontra melhor
acomodação sistemática na teoria do litisconsórcio e não na intervenção de
terceiros, porque através dela intervém o terceiro alterando o objeto do processo
mediante inserção do seu petitum, adquirindo os mesmos poderes da parte a cujo
lado se coloca (é seu litisconsorte), logo como altera o pedido só é cabível no pólo
ativo. Na intervenção de terceiros não ocorre alteração do pedido inicial.
Essa intervenção, ocorre com o ingresso em processo pendente, mediante demanda
conexa à do autor (conexidade em sentido bem amplo10) e com o pedido de tutela
jurisdicional da mesma natureza pedida, em face do mesmo réu, provocando a
demanda desse terceiro, ampliação do objeto do processo e quando aceita essa
intervenção, há o julgamento de sua pretensão e não somente a que havia sido
deduzida pelo autor originário.
O interveniente neste caso, assume a posição de parte principal também, dando
origem a um litisconsórcio ativo ulterior. Não confundindo-se intervenção
litisconsorcial voluntária com assistência, pois agora há pedido novo e nova
demanda, o que não ocorre com aquela.
O Código de Processo Civil não prevê essa espécie de intervenção de terceiro e por
isso houve e ainda há resistências em relação a ela11.
10
Conexidade em sentido bem amplo: Pode ser a conexidade ordinária, bem como a comunhão em direitos ou
obrigações, ou a mera afinidade de questões.(art.46-incsI/IV).
11
A intervenção litisconsorcial voluntária acabou recebendo consagração legislativa indireta através de uma lei
federal, ao disciplinar as custas devidas nos processo perante a Justiça Federal, que trouxe uma disposição sobre
as que serão adiantadas em caso de intervenção litisconsorcial voluntária (lei n.6.032 de 30/04/74, art.10,§2º).
Com essa assimilação em lei editada pela União, que tem competência constitucional exclusiva pra legislar sobre
processo civil (CF, art.22, inc. I), o instituto ingressou formalmente na ordem jurídica brasileira, ainda que de
modo indireto.
Essa lei foi revogada pela lei 9.289/98, art.18, que veio a dar nova disciplina às custas da Justiça Federal, mas
esta é integrada por uma tabela de custas que repete a disposição referente ao litisconsórcio ativo voluntário.
Essa intervenção litisconsorcial voluntária, litisconsórcio que é, que o terceiro
provoca ao intervir, tem sua admissibilidade condicionada pela presença de alguma
das hipóteses descritas no art. 46 do Código de Processo Civil.
Como ocorre em todas as intervenções voluntárias de terceiro, também é esta
limitada mediante um equilíbrio entre interesses do sujeito que já estavam como
partes. Uma dessas limitações consiste em negar-lhe admissibilidade depois que o
procedimento já houver superado a fase postulatória (fase destinada a receber
postulações, ou demandas das partes). Depois de saneado o processo a
intervenção litisconsorcial voluntária é inadmissível, mesmo que o réu concorde, por
já estarem definidos objeto e provas. Também não se admite essa intervenção
quando ampliar demasiadamente o pólo ativo da relação jurídica processual,
formando-se litisconsórcio multitudinário que a lei visa evitar (art. 46,§ único).
O réu manifestar-se-á sobre a admissibilidade da intervenção, depois de citado.
2.6 - Intervenção litisconsorcial voluntária dos co-legitimados
Nos casos em que a lei dá legitimidade a mais de um sujeito para estar em juízo
como parte na defesa de interesse alheio (substituto processual), admite-se que
ingressem novos legitimados, como litisconsortes ulteriores daqueles que
propuseram a demanda inicial.
Essa intervenção não altera o objeto do processo, porque apenas é substituto
processual e a demanda que sustenta é a mesma da que já estava pendente.
O terceiro que teria legitimidade para figurar como autor ou réu desde o início, com
relação ao objeto do processo, intervém sem alterar seu objeto, com os mesmos
poderes da parte a cujo lado se coloca.
CAPÍTULO III - PECULIARIDADES DO LITISCONSÓRCIO
3.1 - Necessidade ou razão de ser do litisconsórcio
A admissibilidade da junção de dois ou mais sujeitos como demandantes ou como
demandados, tem por fundamento a existência de situações de vida envolvendo
mais de duas pessoas e não só duas, e por objetivo, favorecer a harmonia dos
julgados e a economia processual. É mais econômico realizar um processo só, ainda
que possa ser mais complexo e durar mais, do que fazer dois processos, com
duplicação dos atos e dos custos de cada um deles. Por outro lado, é de toda
conveniência evitar conflitos entre julgados, que podem ocasionar injustiças e
desmerecem a seriedade das instituições judiciárias.
Nas variadas situações em que o litisconsórcio é admitido, tem-se em vista a
economia processual e a harmonia dos julgados, tendo por objetivo esses dois
princípios que regem o processo em geral e não só o instituto do litisconsórcio,
apontar a necessidade de um máximo de atuação do direito com um mínimo de
atividade jurisdicional, preocupando-se em evitar decisões eventualmente
contrastantes, no caso política e jurídicas do instituto do litisconsórcio.
Embora o litisconsórcio se justifique na economia e harmonia, isso não quer dizer
que esses dois princípios estejam sempre presentes nos diversos regimes
litisconsorciais, e sim que haverá preponderância, ora de um, ora de outro, conforme
a modalidade litisconsorcial aplicada.
Por exemplo, no litisconsórcio unitário, onde a causa deve ser decidida de modo
uniforme para todos, o que se destaca é o princípio da harmonia, por estar em
evidência a preocupação em evitar a existência de pronunciamentos jurisdicionais
antagônicos sobre um mesmo ponto de direito, apresentando a economia
processual nessa espécie de litisconsórcio em plano secundário.
No regime do litisconsórcio simples, predomina o princípio da economia, pois a lide
pode ser solucionada de maneira diversa para cada litisconsorte, e a cumulação
subjetiva nesse caso permitida por lei, visou a fazer com que as ações ajuizadas
individualmente pudessem ser reunidas em um mesmo processo como medida de
economia. Ainda no litisconsórcio simples, mas baseado naquele em que os direitos
ou obrigações derivam do mesmo fundamento de fato ou de direito, ou na existência
de conexão entre as causas pelo objeto ou pela causa de pedir (Código de Processo
Civil, art.46, incs. II e III, respectivamente), os princípios da economia e harmonia se
apresentam com o mesmo peso.
A despeito desses princípios, a formação do litisconsórcio só poderá ocorrer nas
situações previstas em lei, não sendo dado a parte constituí-lo segundo sua vontade
exclusiva, ou seja, de modo arbitrário, ainda que invocando aqueles princípios.
3.2 - Formação do litisconsórcio
O litisconsórcio às vezes se estabelece no início da demanda, quando despachada a
petição inicial ou citados os sujeitos de direito, ativos ou passivos, como réus de
alguma ação. Outras vezes, o litisconsórcio somente ocorre no curso do processo,
ou por então ter nascido no sujeito que ingressa na demanda a pretensão ou a
obrigação que o consorcia com os outros, ou porque algum obstáculo o tenha
privado de demandar antes. O primeiro é o litisconsórcio inicial, o segundo é o
ulterior. Pode dar se que o ulterior só ocorra na fase de algum recurso, inclusive o
recurso extraordinário, ou ainda só em segunda instância, ou na propositura da ação
rescisória, ou na fase de execução.
Logo, o modo natural de formar o litisconsórcio, consiste na propositura da demanda
já por todos os co-legitimados ou em face de uma pluralidade de pessoas.
As possibilidades da aquisição de
litisconsórcio, abrindo-se um leque de
em que a lei admite a sua formação.
brasileiro por iniciativa do autor, do
voluntariamente.
qualidade de parte, projetam-se sobre o
hipóteses relativas aos modos e momentos
O litisconsórcio, forma-se no processo civil
réu, do juiz ou de terceiro que intervém
No Código de 1939, o réu poderia requerer a formação de litisconsórcio, quando o
fundamento fosse a conexão de causas. Interpretava a jurisprudência dominante
que a conexão de causas se referia não só as causas em andamento, mas aquelas
as que pudessem seguir-se às propostas.
Qualquer dos réus, poderia suscitar a formação do litisconsórcio, pedindo a
integração à lide daqueles outros que poderiam fazer o mesmo pedido.
Foi também admitida a mesma intervenção, provocada pelo próprio juiz, com
fundamento no princípio da economia processual e no objetivo de se evitarem
sentenças contraditórias. Era a chamada intervenção “iussu iudicis”12
Nos termos que dispõe o Código de Processo Civil atual, não há dúvidas de que a
intervenção “iussu iudicis”, ou seja, “por ordem do juiz”, só é possível no caso de
litisconsórcio necessário, não sendo permitido ao juiz determinar a integração da lide
por pessoas em virtude de razões de conveniência. No Código italiano, a situação é
diversa, porque é dado ao juiz, o poder de analisar a oportunidade de determinar a
citação de mais alguém para a demanda. “No sistema brasileiro vigente, o juiz não
12
Não existe o litisconsórcio “iussu iudicis” no direito brasileiro, caracterizado em outros ordenamentos
jurídicos, como aquele que se forma por ordem do juiz, sempre que este, segundo a lei, o entenda conveniente
(Itália). Mas às vezes, o juiz brasileiro vai além e determina a citação de novo réu fora dos casos de
litisconsórcio necessário; e os tribunais entendem que a situação se regulariza e o processo prossegue com todos,
se houver concordância geral.
tem escolha; ou determina que se promova a citação do litisconsorte necessário, ou
estará diante de um processo inútil porque nulo.”13
O Código de 1973 não admite a formação do litisconsórcio por iniciativa do réu, a
não ser quando se trata de reunião de causas conexas, permitida pelo art.105, que
pode ter a conseqüência de formação de litisconsórcio facultativo. Dispõe essa
norma que in verbis: “havendo conexão ou continência, o juiz de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes, poderá ordenar a reunião de ações propostas
em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente”. O pressuposto legal
para essa reunião, é a conexão (conceituada como comunhão entre as causas de
pedir ou pedidos. art. 203 do Código de Processo Civil), não se tornando necessário
a identidade de partes, exigida apenas na continência.
Na reunião de ações, o juiz estará ensejando a formação de litisconsórcio facultativo
e na reunião, como no litisconsórcio, haverá uma só instrução, uma só sentença,
uma só execução, conquanto os direitos de cada parte se mantenham
individualizados.
Vigora, hoje, o princípio de que ninguém é obrigado a ser autor. Aboliu-se também a
intervenção “iussu iudicis”, e os casos de litisconsórcio facultativo estão
taxativamente enumerados no art. 46.
O autor institui o litisconsórcio quando propõe a demanda inicial, já consignando
várias pessoas como autores, ou como réus; em algumas situações é lícito ao autor
aditar a petição inicial para incluir outros réus. Isso é sempre admissível antes da
citação do demandado, mas depois depende da concordância deste. O autor
provoca também o litisconsórcio quando havendo falecido o réu, ele diligencia a
citação dos herdeiros, formando-se mediante essa sucessão, um litisconsórcio
passivo ulterior.
O réu tem a faculdade de instituir o litisconsórcio ulterior14 nos casos de chamamento
ao processo, criando um litisconsórcio entre si próprio e o chamado. Admite-se
também a formação do litisconsórcio pelo réu ao reconvir.
O juiz, que está condicionado ao princípio da inércia e não tem o poder de ir além
dos limites da demanda proposta, numa única e exclusiva hipótese pode acrescentar
litisconsortes ao processo pendente: no caso do litisconsórcio necessário, pelo
disposto no art. 47 do Código de Processo Civil ele tem o dever de provocar a
inclusão dos réus, sem os quais certas causas não podem prosseguir. Fora disso é
absolutamente vedada a formação do litisconsórcio por iniciativa judicial, a não ser
como anteriormente visto, na hipótese do art.105 do CPC, pelo qual os juízes de
modo indireto, também dão origem ao fenômeno litisconsorcial.
Um terceiro pode instituir o litisconsórcio em processo pendente, mediante os
diversos modos de intervenção voluntária. A iniciativa do terceiro institui no processo
um litisconsórcio ulterior.
3.3 - Litisconsórcio e prazo em dobro
13
14
FILHO, Vicente Grecco. Direito Processual Civil Brasileiro, p. 124, 1 v.
litisconsórcio ulterior: Formado depois de constituída a relação processual.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º prevê a garantia constitucional da isonomia.
Essa garantia projeta-se na disciplina jurídica dos prazos mediante a exigência de
paridade entre os litigantes no tocante à duração dos prazos e demais regras que o
circundam.
A garantia constitucional associada ao dever judicial de assegurar a efetiva
igualdade entre os litigantes, obriga o juiz a interpretar de modo adequado eventuais
disposições de lei menos claras, repudiando conclusões que possam conduzir a
diversidade quanto aos prazos, sendo portanto, seu dever fixar isonomicamente os
prazos judiciais, ou seja, aqueles que ele dimensiona segundo critério próprio à falta
de disposição legal específica.
Mas a lei processual faz algumas exceções à rigidez da equivalência da duração dos
prazos, por exemplo na hipótese do litisconsórcio; ao mandar que se contem em
dobro todos os prazos endoprocessuais, em favor de litisconsortes não
representados pelos mesmos procuradores, segundo previsto pelo art.191 do
Código de Processo Civil, que estabelece in verbis: “Quando os litisconsortes
tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para
contestar, recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.”
A razão desse dispositivo é a dificuldade maior que o defensor de cada um terá para
consultar os autos ou retirá-los de cartório (só podendo, mediante entendimento com
os demais). Sejam quantos forem os litisconsortes defendidos por advogados
diferentes, o limite é o dobro, ou seja, os dias de duração de prazo não se
multiplicam à razão da quantidade de litisconsortes.
“Esse privilégio, do prazo em dobro é restrito a prazos relacionados com a marcha
processual, quando compete aos litisconsortes responder pedidos da parte contrária
ou apreciar atos processuais”15, segundo entendimento de Ernane Fidélis dos
Santos.
O prazo em dobro só se defere para contestação, recursos e falas processuais, o
que não ocorre quando a parte simplesmente exerce uma faculdade concedida pela
lei, ou dá cumprimento a uma obrigação também por ela, ou por decisão judicial
outorgada. O preceito do prazo em dobro se aplica também às exceções,
reconvenção e ação declaratória incidental.
O assistente simples não é litisconsorte, não gozando ele nem o assistido do prazo
em dobro; já ao assistente litisconsorcial aplica-se esse preceito.
Condição para contagem em dobro, segundo dispõe o art.191 do Código de
Processo Civil, é a presença de procuradores diversos, representando os
litisconsortes. Antes do vencimento do prazo em dobro, os procuradores deverão
estar habilitados nos autos, para que possa ocorrer a prorrogação prevista. Sempre
que houver litisconsortes representados por procuradores diferentes, a regra tem
aplicação, mesmo se primitivamente, o procurador fosse um só. A contagem em
dobro só se verifica, a partir do momento em que a diversidade de procuradores se
revela, ou seja, ocorrendo a diversidade de procuradores no correr do prazo, a
contagem em dobro só ocorrerá do restante.
15
Manual de Direito Processual Civil, p. 255, 1 v.
Diverge a doutrina a respeito da aplicação da contagem em dobro, na hipótese de
reunião de ações, em virtude de conexão ou continência (art.105 do Código de
Processo Civil). Para Manoel Antônio Teixeira Filho:
Embora cada parte possua advogado próprio, o prazo não será duplicado, sendo contado de
maneira simples, é que aí não se configurará a formação do regime litisconsorcial, capaz de
atrair a aplicação do princípio do art.19116.
Em sentido contrário, Ernane Fidélis dos Santos:
Ocorrendo reunião de processos, para julgamento simultâneo, em razão de conexão, a
norma se impõe, desde que se revele a figura do litisconsórcio; por exemplo: Devedor e
fiador demandados pela mesma dívida. Reunidos os processos, tornar-se-ão litisconsortes
passivos17.
Não importa o momento da intimação ou citação dos litisconsortes, o prazo será
sempre contado em dobro, obedecendo-se quanto ao mais às regras específicas da
contagem.
A contagem em dobro só ocorrerá quando não houver disposição expressa em
contrário.
3.4 - Extinção ou redução do litisconsórcio
A extinção do litisconsórcio ocorre quando algum litisconsorte é excluído,
ocasionando apenas uma pessoa no pólo da relação, prosseguindo-se o processo.
Já a redução ocorre em hipóteses que sem extinguir-se o processo, algum
litisconsorte vem a ser excluído, restando os demais.
Em nenhuma dessas hipóteses, extinção ou redução do litisconsórcio, é correto falar
em extinção do processo, ainda que parcial, porque o processo litisconsorcial é uno
e não existem tantos processos quantos forem os litisconsortes, o que quer dizer
que o processo subsiste, mesmo sem a presença de algum litisconsorte, mesmo que
reste apenas um. A relação processual, que antes tinha mais sujeitos em um de
seus pólos, agora passa simplesmente a ter menos.
O litisconsórcio reduz-se ou extingue-se por determinação do juiz ou por ato de
alguma das partes.
O juiz determina a exclusão do litisconsorte quando não ocorrer algumas das
situações descritas no art. 46 do Código de Processo Civil (caso que fora dessas
hipóteses, o litisconsórcio será inadmissível), ou quando um dos litisconsortes não
for legitimado para a causa.
Se ainda restarem no processo dois ou mais autores, ou dois ou mais réus, o
litisconsórcio fica somente reduzido, agora se restar um só, o litisconsórcio será
16
17
Litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros no processo do trabalho, p. 130.
Manual de Direito Processual Civil, p. 256, 1 v.
extinto, mas o processo não. O processo só é extinto se forem dados como partes
ilegítimas todos os autores ou todos os réus.
O autor, ou autores, podem também, reduzir o litisconsórcio facultativo, mediante
sua parcial desistência da ação. Se um dos litisconsortes ativos desiste, o processo
irá adiante sem ele, prosseguirá em litisconsórcio se ainda restarem dois ou mais
autores, ou prosseguirá sem litisconsórcio se restar um só. Se o autor desiste em
relação a um dos litisconsortes passivos, sem fazê-lo aos demais, também
prosseguirá o litisconsórcio se restarem dois ou mais réus, caso contrário, extinto
estará o litisconsórcio passivo, prosseguindo-se o processo em relação à um réu. É
claro que, se desistirem todos os autores ou se o autor desistir em relação a todos
os réus, extingue-se o processo e não apenas o litisconsórcio.
O réu também pode reduzir ou extinguir o litisconsórcio que ele próprio haja
instituído, caso em que desistirá do chamamento de terceiro ao processo ou de
algum reconvindo, ou de todos.
Como ocorre em todos os casos de desistência da ação, a desistência subjetiva de
forma parcial depende de anuência e posterior homologação, não tendo eficácia
alguma se a anuência for negada. No processo litisconsorcial é necessário o
consenso da parte, ou partes, que a desistência vise a excluir.
A desistência subjetiva parcial é pertinente apenas ao litisconsórcio facultativo,
sendo em princípio vetada a desistência quando o litisconsórcio for necessário.
Também dá motivo á extinção do litisconsórcio a sucessão dos litisconsortes por
uma pessoa só, como no caso da morte do marido e mulher, sendo sucedidos pelo
herdeiro único.
Em suma, é de se observar que a extinção ou redução do litisconsórcio não implica
necessariamente na extinção do processo, visto que o processo dependendo do tipo
de redução ou extinção litisconsorcial poderá prosseguir normalmente, sem a
presença daqueles excluídos; a não ser que a exclusão do pólo seja total a ponto de
não existir ao menos um autor ou réu para continuar a demandar.
CAPÍTULO IV- ESPÉCIES DE LITISCONSÓRCIO
A separação dos regimes litisconsorciais em classes variará conforme o critério
adotado. Em regra, são utilizados os seguintes critérios:
Quanto ao momento de sua constituição: Litisconsórcio inicial (originário) e
litisconsórcio ulterior (superveniente).
•
Quanto à obrigatoriedade, ou não, de sua constituição: Litisconsórcio necessário
(indispensável) e litisconsórcio facultativo(dispensável).
•
Quanto à posição das partes, no plano de direito material: Litisconsórcio simples
e litisconsórcio unitário.
•
Quanto à posição das partes na relação processual: Litisconsórcio ativo,
litisconsórcio passivo e litisconsórcio misto.
•
4.1 - Classificação do litisconsórcio quanto ao momento de sua constituição.
Litisconsórcio inicial e ulterior
O litisconsórcio poderá ser inicial ou ulterior, conforme se constitua com a
propositura da ação ou posteriormente, mediante qualquer das formas de
intervenção de terceiros, ou no caso de tratar-se de litisconsórcio necessário.
Inicial, é o litisconsórcio que se forma desde logo, provocado pela demanda, que
poderá ter sido ajuizada por vários autores e realizada a citação conforme requerida
na petição inicial contra vários ou apenas um réu, esse é o meio ordinário que se dá
o litisconsórcio.
O litisconsórcio ulterior constitui-se posteriormente a propositura da ação. Pode
formar-se às vezes por iniciativa do próprio autor, do réu (chamamento ao processo),
do terceiro que intervém como litisconsorte (não como assistente litisconsorcial) ou
do próprio juiz (reunião de processos).
Também comporta enquadramento na figura do litisconsórcio ulterior, o litisconsórcio
necessário constituído por determinação do juiz quando a demanda inicial haja
omitido um co-legitimado indispensável. Alguns doutrinadores entendem ser esse
tipo de litisconsórcio inicial e não ulterior, por não considerarem completa a relação
processual enquanto nela não integrado aquele que não poderia faltar18.
Formando-se depois de constituída a relação processual ou pela junção de duas ou mais
distintas relações processuais; o litisconsórcio ulterior pode assumir três aspectos19:
O primeiro resulta da citação de terceiro, cuja presença é indispensável na relação
processual, para integrarem a contestação. O litisconsórcio é necessário e dele deverão
participar aqueles terceiros, que ainda não integraram a relação processual, impondo-se ao
juiz ordenar a sua citação. É o que preceitua o art. 47 do Código de Processo Civil: “O juiz
ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do
prazo que lhe assinar, sob pena de declarar extinto o processo”.
O segundo, se verifica quando, no curso do processo, a qualquer momento, se apresentam
herdeiros ou sucessores da parte primitiva, ou pelo ingresso do Ministério Público, desde
que como parte.
A terceira modalidade de litisconsórcio ulterior, decorre da reunião de processos referentes
às causas conexas ou entre as quais haja continência, segundo preceitua o art. 105 do
Código de Processo Civil20.
4.2 - Classificação do litisconsórcio quanto à obrigatoriedade ou não de sua
constituição. Litisconsórcio necessário ou facultativo
18
FERRAZ, Sérgio. Assistência Litisconsorcial no direito processual civil, p. 43.
SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 14, 2 v.
20
Art.105 do CPC: “ Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das
partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente”.
19
Uma das classificações mais importantes, refere-se à facultatividade ou
obrigatoriedade da ocorrência do litisconsórcio, ou seja, de ser, ou não,
indispensável a presença de mais de um sujeito no pólo ativo ou passivo da ação;
sob esse aspecto, o litisconsórcio pode ser facultativo ou necessário.
Para saber se o litisconsórcio é necessário ou facultativo, é preciso verificar se o
regime litisconsorcial pode ser estabelecido segundo a vontade e a conveniência da
parte ou se deve ser constituído por imposição legal.
Diz-se necessário o litisconsórcio que não pode ser dispensado, ainda que todos os
interessados concordem quanto a isso, porque se torna absolutamente
imprescindível que todas as pessoas que estejam vinculadas a relação jurídica
venham a juízo sob pena de ineficácia do provimento jurisdicional; logo nesse tipo
de litisconsórcio é necessária a presença conjunta de diversos autores e/ou diversos
réus sob pena de ineficácia da sentença.
O litisconsórcio necessário consiste na cumulação de sujeitos da relação processual
(no pólo ativo, passivo ou em ambos), sempre que a lide deva ser decidida da
mesma forma no plano de direito material, para todos os litisconsortes (litisconsórcio
unitário). O litisconsórcio necessário decorre da natureza da relação jurídica de
direito material ou de disposição legal expressa; nessas situações, se exige a
presença de todos os litisconsortes, negando-se a legitimidade à qualquer deles
para demandar ou ser demandado isoladamente.
Segundo José Frederico Marques:
No litisconsórcio necessário, como o nome está a indicar, é indispensável a cumulação
subjetiva em “simultaneus processus”. A “res iudicanda” não pode ser objeto da tutela
jurisdicional, nesse casso, senão com a participação ou citação de todos os consortes. O
juiz, ordenará, ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro
do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.21
Trata-se de matéria de ordem pública, que ao juiz cumpre fiscalizar de ofício,
ditando-lhe a lei o dever de determinar o necessário para que se faça o
litisconsórcio, nos casos em que a lei o exige, sob pena de extinção do processo
sem julgamento de mérito.
Nos casos em que a lei não ditar a necessariedade do litisconsórcio, não cabendo
ao juiz obrigar sua formação, o litisconsórcio será facultativo, ficando a critério
exclusivo do autor, ou autores, a propositura conjunta de demandas.
O art. 46 do Código de Processo Civil define as hipóteses em que pode ocorrer a
formação de litisconsórcio pela vontade do autor. São hipóteses em que se poderia
propor ações isoladamente. Se se tratar de litisconsórcio passivo, o autor poderia
propor várias ações cada uma contra um dos litisconsortes passivos, que seriam
isoladamente réus em cada uma dessas ações. Se tratar de litisconsórcio ativo
facultativo, os diversos autores poderiam ter proposto cada um a sua ação,
isoladamente contra o mesmo réu.
21
Manual de Direito Processual Civil, p. 286, 1 v.
A regra geral é que o litisconsórcio facultativo seja também simples, embora possam
existir casos, expressamente previstos em lei, em que o litisconsórcio, ainda que
facultativo, seja unitário.
Quando a lei não determinar a imprescindibilidade do litisconsórcio, ou quando a
sentença não tiver de ser uniforme para todas as partes, a constituição do
litisconsórcio não será obrigatória, e sim facultativa. Litisconsórcio facultativo,
portanto, é aquele que a lei processual admite como possível, embora não o
imponha, como indeclinável.
No litisconsórcio necessário não cabe à parte, ou às partes, a alternativa de instaurar
o processo, ele é sempre obrigatório; no litisconsórcio facultativo, a formação do
“simultaneus processus” dependerá da posição tomada pelo autor, que poderá
propor a ação sozinho contra um, dois ou mais réus.
Todavia, na hipótese de assistente litisconsorcial a cumulação processual subjetiva,
será constituída independente da vontade do autor.
Admissível será a formação do litisconsórcio facultativo quando houver conexão pelo
objeto ou pela causa de pedir, segundo o art. 46, inc. III do Código de Processo
Civil, e se operar a reunião de processos.
Ainda que a causa de pedir não se apresente idêntica, admissível será o
litisconsórcio, verificada a identidade parcial ou porque mesmo o fundamento jurídico
do pedido ou fundamento de fato, segundo inc. II, art. 46 do Código de Processo Civil.
Também poderá formar-se o litisconsórcio facultativo com a simples afinidade de
questões por um ponto comum de fato ou de direito, como previsto no inc. IV do art.
46.
E por fim, o caso de maior aplicabilidade do litisconsórcio é o contido no inc. I do art.
46 do Código de Processo Civil, que dispõe que caberá sua formação, quando entre
as partes houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide.
Existindo o pressuposto legal do litisconsórcio facultativo e formado este, não cabe a
qualquer das partes o direito de recusar a sua formação. Cabendo o litisconsórcio e
provocada sua formação, será ele sempre irrecusável.
O Código de 39, subdividia o litisconsórcio facultativo em recusável e irrecusável,
estabelecendo que no caso de mera afinidade de questões por um ponto comum de
fato ou de direito, teria o réu ou réus, o poder de recusar o litisconsórcio ativo ou
passivo, proposto na demanda inicial, sem qualquer justificativa. Na legislação
vigente não existe mais tal disposição, e hoje o litisconsórcio, desde que presentes
os requisitos de sua admissibilidade é sempre irrecusável. A facultatividade quando
existe, existe somente para o autor ou autores.
4.3 - Classificação do litisconsórcio quanto à sorte no plano do Direito
material. Litisconsórcio simples e litisconsórcio unitário
São de diversas formas os modos como as situações jurídicas de uma pluralidade
de sujeitos se entrelaçam, dando fundamento à admissibilidade do litisconsórcio.
Esses variáveis graus de intensidade, manifestam-se na diferença de tratamento que
a lei endereça ao litisconsórcio conforme o caso, ou seja, dependendo do tipo de
tratamento dado aos litisconsortes, de modo igual ou não, o litisconsórcio poderá ser
classificado como unitário ou simples.
Tendo em vista a identidade, relativamente à sorte no plano de direito material da
decisão em que figurem os litisconsortes, este poderá ser classificado em simples ou
unitário.
Será unitário o litisconsórcio quando a demanda deva ser decidida de forma idêntica
para todos aqueles que figurem em um mesmo pólo da relação processual, logo
todos os litisconsortes situados em um dos pólos do processo (onde se formou o
litisconsórcio) deverão ter sorte idêntica no plano do direito material. A ação deverá
ser julgada procedente, ou improcedente de forma igual para todos os litisconsortes,
não podendo ser procedente para alguns e improcedente para outros.
No litisconsórcio unitário, os atos e omissões que beneficiarem um, deverão beneficiar a
todos na mesma medida, não podendo desta forma criar situações desfavoráveis a um dos
litisconsortes, sem que sejam desfavoráveis a todos eles. Consequentemente não podendo
caminhar por caminhos opostos aqueles que devam necessariamente chegar a um destino
comum. Durante o processo, esses litisconsortes são tratados de forma homogênea. A
homogeneidade no tratamento de todos é a essência do regime do litisconsórcio unitário.
Por isso, a contestação de um dos litisconsortes aproveita a todos os demais, ainda que
revéis, e o recurso interposto por um deles, aproveita a todos os demais. Por outro lado, os
atos realizados por um dos litisconsortes serão ineficazes em relação a todos quando
destinados a restringir poderes ou faculdades, ou de algum modo pudesse enfraquecer a
posição processual do conjunto de litisconsortes22.
Importante ressaltar ainda, que o litisconsórcio unitário não será obrigatoriamente o
litisconsórcio necessário, estes não se confundem, pois o litisconsórcio necessário
advém da exigência da participação no processo de todas as partes, visto que a
decisão da lide vincula todos os que estão integrados na relação jurídica presa à
lide. O litisconsórcio necessário é exigência de formação da lide. Já o litisconsórcio
unitário diz respeito ao regime de tratamento dos litisconsortes, a situação jurídica
litigiosa submetida à apreciação judicial tem de receber disciplina uniforme, não
podendo a decisão da lide ser favorável para um litisconsorte e desfavorável para
outro, não precisando para tanto ser litisconsórcio necessário, podendo haver um
sem que haja o outro, casos há de litisconsórcio facultativo que são unitários.
E a outra espécie de litisconsórcio, conforme à sorte no plano de direito material, é o
litisconsórcio simples, que ocorre quando seja indiferente a circunstância de o
resultado não ser o mesmo para todos os litisconsortes, ou seja, será simples,
quando a causa puder ser decidida de modo diverso, em relação a cada
litisconsorte.
Essa espécie de litisconsórcio é marcada pela regra de independência dos colitigantes, segundo a qual os atos e omissões de cada um são em princípio
22
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direto Processual Civil, p. 350-351, 2 v.
indiferentes para os demais, permitindo que a solução final do processo ofereça
resultados diferentes para os diversos litisconsortes. O litisconsórcio simples
também pode ser denominado de litisconsórcio comum.
Examinando-se as duas classificações de litisconsórcio a respeito da sorte no plano
de direito material, o litisconsórcio poderá ser: necessário simples e necessário
unitário; facultativo simples e facultativo unitário.
4.4 - Classificação do litisconsórcio quanto à posição das partes na relação
processual. Litisconsórcio ativo, passivo e misto
Na maioria das vezes o processo é composto de um autor e de um réu, mas o
Código de Processo Civil admite hipóteses em que o processo seja composto por
uma pluralidade de partes, seja no pólo ativo, no pólo passivo, ou em ambos
simultaneamente, caracterizando-se desta forma o fenômeno litisconsorcial.
Sendo o litisconsórcio, portanto, o resultado da cumulação subjetiva de litígios por
atuarem vários autores contra um réu, ou um autor contra vários réus, ou vários
autores contra vários réus, ele poderá ser classificado em relação à posição das
partes na relação processual como litisconsórcio ativo, litisconsórcio passivo e
litisconsórcio misto.
O litisconsórcio é ativo quando há vários autores que propõem a ação contra um
único réu. Passivo, quando um único autor propõe a ação contra mais de um réu, e
misto, quando diversos autores propõem ação contra diversos réus.
Essas três modalidades litisconsorciais podem combinar-se com as demais
modalidades já conceituadas: inicial ou ulterior, necessário ou facultativo e simples
ou unitário.
CAPÍTULO V - O LITISCONSÓRCIO NO CPC
5.1 - Admissibilidade do litisconsórcio no Código de Processo Civil anterior
O Código de 1939 dividia o litisconsórcio em facultativo próprio e facultativo
impróprio. O facultativo próprio era aquele que podia ser recusado e o impróprio,
fundado em conexão de causas, não podia ser recusado, sendo portanto
irrecusável.
As hipóteses de admissibilidade do litisconsórcio no Código de Processo Civil de 39
encontravam-se previstas no artigo 88, quando fundado em comunhão de
interesses, conexão de causas ou afinidade de questões por um ponto comum de
fato.
O Código atual, traz as hipóteses de admissibilidade do litisconsórcio elencadas no
artigo 46, adotando técnica diferente do diploma de 39, ao acrescentar o inc. II que
admite o litisconsórcio quando houver o mesmo fundamento de fato ou de direito,
hipótese omissa no Código anterior.
Diferente também o Código de 73 em relação ao anterior para fixar a obrigatoriedade
do litisconsórcio, porque o artigo 88 do diploma de 39 que alinhava os casos de
admissibilidade, oferecia uma graduação de intensidade entre as hipóteses descritas
no próprio artigo, ao dizer que in verbis: “No primeiro caso, não poderão as partes
dispensá-lo, no segundo caso, não poderão recusá-lo quando requerido por
qualquer delas, e no terceiro, poderão adotá-lo quando de acordo”, logo, tínhamos o
litisconsórcio necessário quando fundado na comunhão (primeiro caso) não podendo
ser dispensado e, facultativo quando na conexidade de causas ou afinidades de
questões (segundo e terceiro casos). Nessas duas últimas hipóteses, ele dividia-se
em facultativo próprio (recusável) e impróprio (irrecusável), quando fundado na
conexão de causas irrecusável(impróprio), quando fundado na afinidade de
questões, poderia ser recusado sem qualquer justificativa.
O litisconsórcio facultativo fundado na conexidade de causas, como visto, era
irrecusável, facultativo apenas para o demandante, ou demandantes; poder algum
tinha o réu para influir na continuação do litisconsórcio.
Já o litisconsórcio fundado na mera afinidade de questões dependia do consenso de
todos, podendo recusa-lo o réu, ou réus, sem indicar a razão, era portanto
litisconsórcio facultativo a todos.
Havia no direito brasileiro, o litisconsórcio necessário, o facultativo irrecusável e o
facultativo recusável.
Desse sistema afastou-se o Código de 1973, não vinculando a obrigatoriedade do
litisconsórcio a nenhuma das hipóteses previstas no artigo 46, ficando afastada a
idéia de que o litisconsórcio será indispensável quando baseado em comunhão de
interesses.
Afastou-se também o Código de Processo Civil atual, na disciplina do litisconsórcio
fundado na afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito, que
antes era suscetível de recusa arbitrária e hoje não o é mais23.
Não há mais no direito pátrio vigente, o litisconsórcio recusável. Não cabe a qualquer das
partes, o direito de recusa a coligação subjetiva que foi pedida, cabendo o litisconsórcio, e
provocada sua constituição, será ele sempre irrecusável.24
No Código de Processo Civil atual, o que há e não poderia deixar de haver, é que,
baseado no contraditório, pode a parte interessada, fundamentadamente, argüir a
inadmissibilidade do litisconsórcio, por exemplo; alegando ilegitimidade “ad causam”,
inocorrência de qualquer das hipóteses do art. 46, número excessivo de
litisconsortes, etc.; nesses casos, estará a parte suscitando questão incidente do
processo, que ao juiz caberá julgar mediante decisão interlocutória, não se
confundindo essas hipóteses de argüição de admissibilidade do litisconsórcio com a
recusa arbitrária e injustificada que o Código anterior permitia.
Importante ressaltar também, que a Lei n. 8.952/94, integrante da reforma do Código
de Processo Civil, que acrescentou ao art.46, o § único que dispõe sobre o
litisconsórcio multitudinário, não se refere a eventual possibilidade de recusa
injustificada do litisconsórcio no direito brasileiro, e sim a permitir sua limitação ou
extinção, baseado no fato de que este poderá ser prejudicial ao andamento do
processo, tendo em vista o excessivo número de litisconsortes, cabendo ao juiz
apreciá-lo e assim desfazer ou manter a situação litisconsorcial impugnada por
qualquer uma das partes.
Cada caso particular indica, por si só, a conveniência ou não do desmembramento.
Este deve ocorrer quando há realmente prejuízo à defesa e interrompido até que
venha a decisão.
Com relação ao litisconsórcio, previsto no inc. I do art. 46, baseado na comunhão de
direitos e obrigações, há impossibilidade de desmembramento de processos, porque
o objeto litigioso é um só.
Para Arruda Alvim25:
Diante do § único do art. 46, não podem mais subsistir dúvidas acerca da “recusabilidade”
do litisconsórcio quando facultativo e presentes aqueles dois requisitos apontados pela lei.
Mas não se trata da mesma recusabilidade que existia no sistema do Código de 39. Nesse
sistema era lícito ao réu, pura e simplesmente, contrapor a sua vontade á do autor,
recusando o litisconsórcio. E em face do § único do art.46, o réu poderá recusar o
litisconsórcio, mas não como decorrência de sua vontade, mas haverá de invocar
fundamento para isso. Não se trata, ainda de recusa pura, dado que o juiz deverá também,
obstar a formação de um tal litisconsórcio, mas em o fazendo, deverá entender configurado
ao menos uma das hipóteses vedadas pelo § único do art.46.
23
DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio, p. 97.
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, p. 259, 1 v.
25
Manual de Direito Processual Civil, p. 83, 2 v.
24
5.2 - Admissibilidade do litisconsórcio no Código de Processo Civil atual.
Hipóteses de cabimento (art. 46 do CPC)
A admissibilidade do litisconsórcio, por qualquer das hipóteses contidas no art. 46 do
Código de Processo Civil, tem por premissa indispensável a legitimidade “ad
causam” de cada um dos litisconsortes. É indispensável que se trate de sujeitos
necessariamente legitimados, porque, se faltar essa condição da ação, a demanda
não poderá ser julgada isoladamente, muito menos poderia em processo no qual
exista duas ou várias pessoas litigando lado a lado como autores ou como réus.
Logo, antes de saber se dois sujeitos poderão estar juntos no mesmo lado da
relação processual, é preciso saber se cada um deles poderia estar em juízo
naquela posição individualmente. Essa regra aplica-se a qualquer espécie de
litisconsórcio, seja ele, facultativo ou necessário, unitário ou comum, ativo ou
passivo, inicial ou ulterior.
“É preciso que todos os litisconsortes preencham os pressupostos da personalidade
processual, capacidade processual, capacidade postulacional e legitimação”26.
O litisconsórcio disciplinado no art. 46 do Código de Processo Civil, é o facultativo,
ou seja, aquele em que o autor por sua vontade dentro da lei, inclui vários réus num
só processo, ou vários autores por sua própria escolha como litisconsortes ativos
demandam a um só réu, ou, vários autores vêm a juízo para demandar vários réus.
O litisconsórcio facultativo para ser formado, deverá existir a vontade dos autores
enquadrável dentro da previsão legal, por isso que fora das hipóteses do art. 46 e
ainda que se trate de pretensão à formação de litisconsórcio facultativo é inviável
pretender-se instaurá-lo.
No sistema atual, deferiu-se com exclusividade ao autor, o direito de eleger ou não o
litisconsórcio, desde que apoiado na lei, sendo irrelevante a vontade positiva ou
negativa dos réus à formação ou não do litisconsórcio, o que deve ser compreendido
no âmbito da regra do § único do art.46.
A liberdade que existe para o autor encontra limites na própria lei, tendo-se sempre
em vista o art. 46 e § único.
Já se decidiu por exemplo, ser inadmissível litisconsórcio entre os locatários em ação de
despejo, se celebraram com o autor contratos diferentes, com características e períodos
diversos. Isso porque a espécie não se enquadrava nas hipóteses do art.46 do CPC, que
são taxativas (2ºTACSP_ 9ºC-AI123.669- Rel. Joaquim de Oliveira-v.u-19.11.1980)
O art. 46 do Código de Processo Civil permite o cúmulo subjetivo em casos nos
quais reconhecidamente existe um nexo entre as situações jurídicas de diversas
pessoas, que a realização de um só processo será apta a cumprir os objetivos que
justificam o instituto: economia e harmonia dos julgados.
26
ASSIS, Araken de. Cumulações de ações, p. 157.
Art. 46 in verbis: Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto,
ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto de fato ou de direito.
Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de
litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O
pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da
decisão.
5.2.1 - Litisconsórcio fundado na comunhão em direitos ou obrigações.
(Inc. I do art.46)
O primeiro caso do litisconsórcio facultativo se verifica, quando, sem obrigatoriedade
na formação do litisconsórcio, ocorrer comunhão de direitos ou obrigações
relativamente à lide.
Há comunhão de direitos ou obrigações, quando duas ou mais pessoas possuem o
mesmo bem jurídico ou tem o dever da mesma prestação. Não se trata de direitos
ou obrigações idênticos.
A comunhão em direitos ou obrigações, é uma espécie intensa de conexidade entre
as demandas, comunhão descrita nesse inciso é a co-titularidade, ocorrendo quando
duas ou mais pessoas se apresentam como titulares de um só direito ou quando
obrigados por um vínculo só. É o que ocorre por exemplo com a solidariedade, ativa
ou passiva prevista nos artigos 264 e seguintes do Código Civil. Há solidariedade
quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor,
cada um com direito, ou obrigado à dívida toda. Cada um dos credores solidários
tem direito de exigir do devedor a prestação toda, bem como o credor tem o direito
de exigir e receber de um ou alguns dos devedores solidários, parcial, ou totalmente
a dívida toda. Pode, pois não haver litisconsórcio, desde que um só credor pleiteie
contra um só devedor, seja a solidariedade ativa ou passiva, facultando o inc. I do
art.46 a demanda conjunta ativa ou passivamente.
Ao incluir a comunhão em direitos e obrigações entre as hipóteses de admissibilidade
litisconsorcial, a lei fala em comunhão relativamente à lide, significando o inc. I do art.46 que
só se aplica quando estiver posta em juízo a própria relação jurídica material onde dois ou
mais figuram como credores ou devedores. Não dá azo a esse litisconsórcio a junção de
duas prestações autônomas, ainda quando apoiadas na mesma relação jurídica
fundamental. É indispensável que os direitos ou obrigações com mais de um titular estejam
postos na demanda para serem objeto de cognição principal.27
Nos casos onde pode haver chamamento ao processo pelo réu, o autor embora lhe
fosse lícito demandar só um determinado réu, poderia ter usado do litisconsórcio
27
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, p. 339, 2 v.
passivo. Se ao réu é lícito trazer ao processo a quem chama, e o chamado será réu
do autor, porque a lei confere ao réu tal direito, o autor, desde logo, poderia ter
formado o litisconsórcio passivo. Se o réu não é obrigado a formação do
litisconsórcio, há a figura do litisconsórcio passivo facultativo.
5.2.2 - Litisconsórcio facultativo baseado na identidade de fundamento
de fato ou de direito (Inc. II do art.46)
É possível a formação do litisconsórcio, quando os direitos e obrigações derivarem
do mesmo fundamento de fato ou de direito. A regra do inc. II do art. 46 não se
identifica com a do inc. III que fala em conexão pela causa de pedir ou pelo objeto.
A causa de pedir, segundo o art. 282, inc. III, não se constitui apenas do fato, mas
do fundamento de fato e de direito. O fundamento de direito quando unido ao fato
provoca a conseqüência jurídica pleiteada, ou seja, a causa de pedir.
A identidade de fato ou de direito é a alegação mais comum para a formação do
litisconsórcio, é mais comum porque muitas vezes decorrem de um mesmo fato
diferentes situações jurídicas, ou de um mesmo fundamento de direito, diversos os
fatos, ou seja, em ambos os casos pode ocorrer identidade da alegação de fato
(mesmo fato) ou identidade da alegação de direito, surgindo diferentes fatos. A
justificativa do litisconsórcio formado nesse inciso é um mesmo fato, ou um mesmo
direito, para diferentes sujeitos.
Os fundamentos de fato constituem-se em parte da causa de pedir, pois esta é
formada pelo conjunto de fato e de direitos que embasam uma pretensão.
Todo direito origina-se de fatos, na medida em que o mesmo fato afete a vários
indivíduos, poderão estes pretender conjuntamente as respectivas conseqüências
jurídicas, entretanto, se existirem na causa de pedir fatos diferentes, não se poderá
invocar o inc. II do art. 46. Como exemplo de identidade de fundamento de fato, a
hipótese de um acidente provocado por mais de um veículo, num mesmo acidente (o
fato é o mesmo, o acidente) ter danificado portões de casas diferentes e danificados
outros carros estacionados. Os proprietários podem, conjuntamente mover ação
contra os causadores do acidente, pleiteando indenização, sendo lícito a cada um
dos causadores do acidente se defender eximindo-se da culpa que julgue não ter.
A origem do litisconsórcio facultativo baseado no inc. II poderá estar também na
identidade de fundamento de direito, embora os fatos sejam diversos. Os que
pleiteiam conseqüências jurídicas similares, baseados no mesmo fundamento,
mesmo diversos os fatos que originaram sua pretensão, poderão litigar
conjuntamente, cada um a luz de sua situação individual, mas baseado no mesmo
direito. Só o fato de estar presente a palavra poderá, significa dizer que conforme já
conceituado, o litisconsórcio é facultativo; logo, a demanda poderia ter sido proposta
separadamente por cada autor, ou contra cada réu.
5.2.3 - Litisconsórcio facultativo baseado na conexão de causas. (Inc. III
do art. 46)
O inc. III do art. 46, admite o litisconsórcio quando entre duas ou várias demandas
houver conexidade pelo objeto ou pela causa de pedir.
Para o fim de admissibilidade do litisconsórcio, basta que se trate de duas causas de
pedir que tenham em comum o suficiente para que com uma única convicção, possa
o juiz decidir sobre as demandas cumuladas.
O Código de Processo Civil, em seu art. 103, definiu o que é conexão de causas,
dispondo in verbis: “Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes forem
comum o objeto ou a causa de pedir, não sendo necessária a identidade de partes
para o fim de se terem as causas como conexas”.
Se duas ou mais pessoas tiverem ações que se liguem pela conexão, poderão valerse do instituto do litisconsórcio. O litisconsórcio facultativo pela conexão de causas,
baseia-se no princípio da economia processual e no intuito de evitarem-se decisões
contraditórias, caso proferidas separadamente. Se duas pessoas titulares de ações
que se propostas separadamente seriam conexas, poderão propô-las
conjuntamente, desde que não sejam logicamente incompatíveis os pedidos.
Para Cândido Rangel Dinamarco:
De modo repetitivo e redundante, os incs. II e III do art.46 do Código de Processo Civil
enunciam mediante duas fórmulas aparentemente diversas a conexidade como fundamento
de admissibilidade do litisconsórcio. A hipótese de direitos e obrigações que derivam do
mesmo fundamento de fato ou de direito (art.46, inc. II) configura precisamente a
conexidade por identidade de causas de pedir. Isso significa que na realidade, o art. 46
contempla três e não quatro razões que autorizam o litisconsórcio; comunhão, conexidade
(incs. II e III) e afinidade.28
5.2.4 - Litisconsórcio facultativo baseado na afinidade de questões. (Inc.
IV do art.46)
A quarta hipótese do litisconsórcio facultativo é a afinidade de questões devido à
existência de ponto comum de fato ou de direito; aqui não há comunhão, nem
sequer conexão. Apenas, está em discussão um ponto de direito, e a lei facultou que
a pluralidade de autores componha a cumulação litisconsorcial. O Código de
Processo Civil admite o litisconsórcio por afinidade de questões nos dois pólos, mas
não obriga a citação de terceiro quando presente esta afinidade, por ser este tipo de
litisconsórcio, facultativo, cabendo ao réu se quiser optar pelo chamamento ao
processo.
A hipótese do inc. IV do art. 46 é a mais ampla, porque engloba todas as demais,
basta para o litígio ser consorciado, a afinidade de questões por um ponto comum
de fato ou de direito, podendo essa identidade levar a uma prova única ou solução
análoga para casos semelhantes, com economia processual e prevenção de
decisões contraditórias.
Proposta a ação e preenchidos os pressupostos do art. 46, IV, hão os réus de ficar
submetidos ao litisconsórcio.
28
Instituições de Direito Processual Civil, p. 337, 2 v.
O réu não pode recusar o litisconsórcio facultativo legitimamente formado pelo autor.
Esse inciso, como os demais, inadmite a recusabilidade, ressalvada a incidência da
hipótese do parágrafo único desse dispositivo e preenchidos os pressupostos do art.
46.
A afinidade é o laço mais tênue daqueles que podem ser escolhidos para se
conectarem as causas, formando-se o instituto do litisconsórcio.
Bastará que, em face da questão de fato ou da questão de direito, haja apenas um
ponto em comum para se configurar a hipótese do litisconsórcio.
A sorte no plano de direito material, poderá ser diversa, pois os fundamentos
deduzidos por um litisconsorte, embora ligados aos do outro, por afinidade, não
precisam ser idênticos.
No direito anterior os réus não ficavam obrigados a aceitar esse tipo de
litisconsórcio, ao passo que atualmente proposta a ação e legitimada a formação do
litisconsórcio, os réus ficam submetidos ao litisconsórcio.
No regime atual, a distinção que era importante no anterior, consistente em saber
quando havia conexão de causas ou afinidade de questões para saber se o
litisconsórcio poderia ou não ser recusado, denominando-se de próprio ou impróprio,
hoje passou a ser irrelevante, diante da submissão de ambas as hipóteses.
As quatro fontes mencionadas pelo art. 46 não exaurem as fontes do litisconsórcio. Ainda se
pode dar no caso de terceiro prever que a sentença proferida como entrega da prestação
jurisdicional entre as partes, com as quais não se acha em comunhão, nem em situação de
conexão de causas ou de afinidade de problemas jurídicos ou de fato, lhe possa prejudicar
ou favorecer. Tal terceiro está autorizado pelo art.54, § único do CPC, a intervir no processo,
na qualidade de assistente equiparado ao litisconsorte.29
5.2.5 - Litisconsórcio multitudinário (Parágrafo único do art. 46)
O parágrafo único do art. 46 do Código de Processo Civil, acrescido pela lei n.
8.952/94, contém disposição que permite ao juiz limitar o número de litisconsortes,
caso se trate de litisconsórcio facultativo, quando o excessivo número de
litisconsortes puder comprometer a rápida solução da lide ou dificultar o exercício do
direito de defesa. Nessas hipóteses, o juiz pode limitar o número de litisconsortes
(tanto ativos quanto passivos) a um número que considere razoável, de acordo com
o caso concreto.
Logo, o litisconsórcio multitudinário é aquele que contém número excessivo de
litisconsortes que em certas situações poderá prejudicar o andamento normal do
processo. “A pluralidade de partes redunda contra a defesa e a qualidade da
prestação jurisdicional”30.
29
30
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil Tomo II arts. 46 a 153, p.31.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 9, 2 v.
Nesses casos, a admissibilidade do litisconsórcio sofre uma restrição de modo
explícito pela lei em relação à quantidade de pessoas que se reúnem para propor
demanda conjunta como autores, ou reunidos na condição de réus em processo
único. Os litisconsórcios multitudinários, compostos de um número excessivo de
litigantes, constituem tumulto processual, prejudicando a qualidade do serviço
jurisdicional, sua celeridade e defesa do adversário, tendo em vista tais motivos que
a reforma incluiu o § único no art. 46 do CPC.
Inexiste um limite quantitativo fixo; caberá ao juiz levar em conta caso a caso, as
dificuldades que decorrem do litisconsórcio excessivamente numeroso e a
possibilidade de desenvolvimento adequado à função jurisdicional sem prejuízos à
defesa. A iniciativa de dissolução pode partir de ofício pelo juiz ou a requerimento do
réu.
A disposição contida no parágrafo único do art. 46 do Código de Processo Civil não
se aplica ao litisconsórcio necessário, porque, ao limitá-lo, estaria o juiz infringindo
as disposições legais que, em certos casos, exigem a reunião de autores ou de réus.
O modo de limitar o litisconsórcio consiste em desmembrar o grupo inicialmente
formado, para que se formem grupos menores, cada um destes prosseguindo em
um processo.
Da intimação da decisão que apreciar o pedido de limitação inicia-se o prazo para
resposta, posto que o requerimento interrompe o prazo. (art. 46, § único, “in fine”).
5.3 - Litisconsórcio necessário (Art. 47 do CPC)
Define o “caput” do art. 47 in verbis:
Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação
jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, caso em que a
eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Conforme se depreende da leitura do texto legal, o Código definiu o litisconsórcio
necessário como litisconsórcio unitário, isto é, aquele em que a sentença deve ser
uniforme para todos. Todavia, em diversos dispositivos do Código, como por
exemplo nas ações de usucapião que exige a citação daquele em cujo nome estiver
registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e eventuais
interessados, segundo disposto no art. 942 do Código de Processo Civil, pode não
existir uniformidade no plano de direito material da sentença a ser proferida,
podendo a ação ser julgada procedente em relação a alguns e não em relação a
outros.
O conceito de litisconsórcio necessário não se confunde com o de litisconsórcio
unitário. Ao exigir o litisconsórcio em certos casos, a lei toma em consideração
certos fatores de aglutinação que aconselham ou tornam indispensável a sua
exigência. Esses fatores de aglutinação decorrem das realidades disciplinadas pelo
direito substancial ou da conveniência.
O litisconsórcio unitário não é uma espécie de litisconsórcio necessário, são dois
fenômenos diferentes, inclusive podendo haver casos de litisconsórcio facultativo
unitário, embora mais raros, se houver duas ou mais pessoas como autores ou como
réus, o tratamento será homogêneo, não se exigindo contudo, que o litisconsórcio se
forme; por exemplo: Feito testamento em nome de A, ficaram excluídos da sucessão
legítima B e C. B e C litisconsorciados podem pleitear a nulidade do testamento e,
assim o fazendo, a sentença proferida terá de ser uniforme em relação à eles. Mas a
formação do litisconsórcio não é obrigatória, porque tanto B quanto C poderão
sozinhos pleitear a nulidade. O litisconsórcio é unitário, porém facultativo.
O litisconsórcio unitário caracteriza-se pela sorte no plano de direito material e pelo
regime de tratamento dos litisconsortes de forma homogênea; o litisconsórcio
necessário exige que no processo estejam presentes certas pessoas coligadas na
condição de demandantes ou demandados31.
Conclui-se, que nem sempre o litisconsórcio necessário se funda na unitariedade,
ocorrendo grande número de hipóteses legais em que se determina
obrigatoriamente a presença de alguém em litisconsórcio, sem que exista a
uniformidade referida pelo texto legal.
Haverá litisconsórcio necessário toda vez que a lei estabelecer a presença
obrigatória de alguém no processo sob pena de nulidade, seja no pólo ativo ou
passivo da demanda.
O litisconsórcio necessário será unitário se a relação jurídica for daquelas que
devem ser decididas de maneira uniforme para todos seus sujeitos, com presença
obrigatória no processo; por exemplo, numa ação de anulação de casamento
proposta pelo Ministério Público não é possível que a ação seja procedente para um
cônjuge e improcedente para o outro. (vide Cap. IV, 4.3)
O que determina se o regime litisconsorcial a ser constituído é do tipo unitário ou
não, é a natureza da relação jurídica material controversa. Se esta for objeto de
cisão para os efeitos práticos da sentença, o litisconsórcio será simples, se
incindível, o litisconsórcio será unitário.
5.3.1 - Conseqüência da não implementação do litisconsórcio necessário
e o problema do litisconsórcio necessário ativo
Se, desde logo, não estiverem presentes todos os sujeitos que a lei determina, no
caso de litisconsórcio necessário, compete ao juiz determinar ao autor que lhes
promova a citação, sob pena de não o fazendo declarar extinto o processo sem
julgamento de mérito, segundo dispõe o § único do art. 47.
Nos termos que dispõe o Código de Processo Civil atual, o poder de decretar a
intervenção de alguém só existe por força de lei, no caso de litisconsórcio
necessário, não sendo permitido ao juiz essa intervenção por outras razões.
Em suma, sendo caso de litisconsórcio necessário (simples ou unitário), a
participação de todos os litisconsortes no processo é indispensável, sendo ineficaz
31
Segundo Cândido Rangel Dinamarco: “Ambos, porém, são expressões de uma só idéia, qual seja, a
admissibilidade de cindir determinada relação jurídica, pretendendo inutilmente ditar uma solução endereçada a
certa pessoa, sem ditar a mesma solução com vista a outra”. ( Litisconsórcio, p. 159).
sentença proferida sem a presença de todos referindo-se a lei a própria extinção do
processo.
Cumpre, em primeiro lugar ao autor incluir na demanda inicial todos os litisconsortes
necessários, com o que evitará a nulidade ou ineficácia da sentença. Não o fazendo
é dever do juiz exigir a observância da necessariedade. A petição inicial não será
desde logo indeferida, nem o processo extinto mais tarde, sem antes o autor ter a
oportunidade de suprir a omissão, será determinado que o autor promova a citação
de todos os litisconsortes necessários, agora sob pena de extinção processual.
Não implementado o litisconsórcio necessário, será nula a sentença assim proferida
sem a presença das partes indispensáveis, ainda que formalmente perfeita e
estruturada de forma adequada, ela é inválida porque a omissão do juiz terá sido
causa de nulidade de todo o processo, pois este terá descumprido o § único do art.
47 do CPC e sua omissão comprometeu tudo o que foi feito no processo. Essa é
uma nulidade absoluta, porque não diz respeito exclusivamente ao interesse das
partes do processo, mas também da justiça e de terceiros.
Quando o litisconsórcio tem por causa a indivisão do objeto do processo
(litisconsórcio necessário-unitário), a sentença proferida sem algum co-legitimado,
será também ineficaz, não necessitando ser rescindida por eventual ação rescisória.
O § único do art. 47 dispõe que o juiz ordenará ao “autor” que promova a citação,
logo para o litisconsórcio necessário passivo é fora de dúvida pela própria clareza do
texto, que o juiz poderá determinar sob pena de extinção do processo, que o autor
cite os demais litisconsortes. Problema existe em relação ao litisconsorte necessário
ativo. Não se pacificou a doutrina ainda a respeito desse tipo de litisconsórcio, tendo
em vista que a citação, como se refere o § único do art. 47 só se faz ao réu, nunca
de autor ou terceiro. Destoa do sistema a suposta possibilidade de citar alguém para
vir ao processo como autor.
Para Moacyr Amaral dos Santos:
A citação aludida no referido § único do art.47 também abrange a dos litisconsortes ativos,
porque não sendo estes trazidos ao processo como autores, o juiz terá que dar por extinto o
processo por falta de uma das condições da ação - a legitimação para agir - que não tem o
proponente da ação desacompanhado dos demais consortes32.
A maioria dos doutrinadores aceita a existência do litisconsórcio necessário ativo,
pois não procede dizer que no pólo ativo seria o litisconsórcio inadmissível somente
porque a lei fala em citação e esta aplica-se via de regra ao réu, ou porque não se
pode obrigar ninguém a vir em juízo, pois isso afrontaria o princípio dispositivo
previsto pela Constituição Federal, de que ninguém pode ser obstado de ir ao
Judiciário. Existem outros meios de integração ao processo fora a citação; como o
comparecimento espontâneo do réu ou a intimação do advogado em casos previstos
em lei.
O juiz, pode determinar que se promova a citação de outra pessoa para integrar a
relação jurídica processual ou o autor pode requerê-la mesmo para o pólo ativo.
32
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 10, 2 v.
Para Cândido Rangel Dinamarco:
Apesar de sua extrema excepcionalidade, o litisconsórcio necessário ativo não se pode
considerar banido do sistema e, não obstante a redação do art.47 do CPC, ele está presente
no direito brasileiro e poderá manifestar-se em casos mais raros33.
Diferente das opiniões acima expostas; Nelson Nery Júnior:
Quando o autor tiver de litisconsorciar-se necessariamente para promover a ação e a
despeito disso, seu consorte não quiser figurar no pólo ativo, deve ajuizar ação sozinho e
incluir o consorte no pólo passivo como réu, pedindo sua citação. Isto porque não pode o
consorte impedir que o autor exerça seu direito constitucional de ação, levando ao exame e
decisão do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito (CF, art.5º, inc. XXXV). Citado o
consorte fica fazendo parte integrante da relação processual que é o que basta para que a
sentença possa ser dada de maneira válida e eficaz, fazendo coisa julgada.34
5.4 - A relativa autonomia dos litisconsortes (Art. 48 do CPC)
O litisconsórcio cria uma pluralidade de sujeitos, mesmo sendo várias as lides; elas
se contém num só processo, formando-se uma única relação processual, dando
lugar a formação de um único processo, atribuindo a cada litisconsorte autonomia
própria.
Por força dessa autonomia, cada litisconsorte é parte distinta em relação aos
adversários.
O art. 48, do Código de Processo Civil, prevê o chamado princípio da autonomia dos
co-litigantes, que também prevê a existência de exceções, quando dispõe in verbis:
“Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados em suas
relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e omissões de um
não prejudicaram nem beneficiarão os outros”.
Logo, esse artigo, estabelece a regra fundamental da independência dos
litisconsortes, uns em relação aos outros. Mesmo litigando conjuntamente, cada um
dos litisconsortes é considerado em relação a parte contrária como litigante distinto,
de modo que a atuação de um não prejudicará nem beneficiará a atuação dos
demais. Cada litisconsorte, para obter resultados processuais que pretende, deve
exercer suas ações autonomamente da atividade de seu companheiro de litígio.
O que o Código no art. 48 quer expressar é que não existe benefício ou prejuízo
jurídico na atuação de um litisconsorte, significando que a atividade de um não
produz efeitos na posição do outro. Há hipóteses, porém, em que é inevitável a
interferência de interesses, quando estes no plano do direito material forem
inseparáveis ou indivisíveis.
A autonomia dos litisconsortes é relativa, estando longe de ser absoluta. Para Arruda
Alvim, o âmbito de aplicação do art. 48 é por excelência, o do litisconsórcio simples,
seja facultativo ou necessário, refugindo do seu espectro o litisconsórcio unitário,
33
34
Litisconsórcio, p. 239.
Código de Processo Civil Comentado. p. 420, 2ªed.
pois decorre da própria circunstância de a sentença ter de ser igual pra todos os que
estão litisconsorciados.
Essa autonomia é quase inteiramente excluída nos casos de litisconsórcio unitário,
que se caracteriza pela homogeneidade dada aos litisconsortes para que o
julgamento final seja uniforme para todos, como por exemplo o requerimento de
provas; e quando prejudiciais não são eficazes sequer em relação a parte que os
praticou.
O art. 509 do Código de Processo Civil que cuida dos recursos interpostos por um
litisconsorte, preceitua que ele beneficiará todos os demais. Esse artigo aplica-se
apenas no caso de litisconsórcio unitário, pois no simples a sorte de cada um no
plano do direito material poderá ser diferente, não aproveitando o recurso de um
para os demais, assim como no caso de falta de apresentação de contestação e
aplicação dos efeitos da revelia que só se aplica no litisconsórcio simples, pois no
unitário o oferecimento de contestação por um dos litisconsortes a todos aproveita,
aplicando-se o art. 320, inc. I, não se operando os efeitos da revelia. A contestação ,
no caso de litisconsórcio simples só aproveitará para os demais se for útil a todos,
no sentido de aproveitar a defesa a todos por estar apresentando eventuais pontos
em comum.
No tocante à confissão, a restrição contida no art. 350 do Código de Processo Civil
ao dizer que ela “faz prova contra o confitente, não prejudicando os litisconsortes” é
falsa, pois ao juiz é dado o poder de livre convencimento para decidir sobre os fatos
(art.131 do CPC) e não tem importância alguma a origem dos elementos de sua
convicção, sendo indiferente que a prova haja sido produzida por uma das partes ou
pela outra. A confissão será apreciada pelo juiz, com eficácia para julgamento como
um todo, a partir de seu poder de livre convencimento.
Em suma, a autonomia dos litisconsortes previsto no art. 48 do Código de Processo
Civil é relativa, existindo várias hipóteses em que os atos de um litisconsorte
vinculam o outro, dependendo do regime litisconsorcial aplicável; em se tratando de
litisconsórcio unitário, tendo em vista a uniformidade da decisão, a grande maioria
dos atos de um a todos aproveita, já para o litisconsórcio simples, que vigora o
princípio da independência de seus componentes, os atos de um litisconsorte não
aproveita aos demais quando visar apenas questão de caráter individual.
Os atos favoráveis praticados pelos litisconsortes, são mais aplicados em relação ao
litisconsórcio unitário, vinculando os litisconsortes, sendo o principal deles o recurso
interposto por um que a todos aproveita.
São mais suscetíveis à regra da autonomia prevista no art. 48 do Código de
Processo Civil os atos prejudiciais à parte praticado por um litisconsorte que não
vincula ao outro, por exemplo a desistência da ação; sendo esta inadmissível no
litisconsórcio necessário.
5.5 - Impulso processual (Art. 49 do CPC)
Estabelece o art. 49 do Código de Processo Civil, que in verbis: “Cada litisconsorte
tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados
dos respectivos atos”.
Do ponto de vista procedimental, a regra do art. 49, que preceitua o princípio da
liberdade de atuação dos litisconsortes, aplica-se para todas as espécies de
litisconsórcio.
A norma do art. 49, apesar de aplicar-se para todas as espécies, atua de forma mais
ampla no litisconsórcio simples, que é produto de ações múltiplas, submetidas em
um único processo. Embora todos os atos do procedimento caminhem em direção à
sentença de mérito, os litisconsortes ficam a vontade para praticá-los, sem que essa
independência, uns em relação aos outros, possa se converter em causa de tumulto
do procedimento.
A regra expressa pelo art. 49, incide também no litisconsórcio unitário, pois a
peculiaridade de a solução do conflito dever ser uniforme para todos, não pode ser
pretexto para subtrair-lhes a liberdade individual, no que diz respeito a realização de
atos processuais. Sendo importante ressaltar, que o ato benéfico praticado por um
deles, aproveita aos outros, conquanto as omissões e os atos prejudiciais não atuem
nem mesmo em proveito daquele que lhe deu causa.
No litisconsórcio unitário, não há necessidade de que todos os seus integrantes
participem da efetuação do ato, para que este adquira validade e eficácia, basta que
seja realizado por um deles, para que os efeitos jurídicos que derivarem do ato
sejam liberados.
Quanto à intimação ordenada pela parte final do art. 49, do Código de Processo
Civil, deve ser feita não apenas a parte contrária, mas aos demais consorciados,
porque eles também devem ser cientificados daquilo que se fez nos autos. Somente
se dispensará a intimação dos demais litisconsortes, quando todos forem
representados por advogado comum; sendo diferentes os advogados, a
comunicação processual será necessária contando-se em dobro o prazo
correspondente (art.191 do Código de Processo Civil35).
5.6 - O processo litisconsorcial
São inúmeras as peculiaridades do processo litisconsorcial, comparando-se com
aqueles que se desenvolvem entre apenas dois litigantes (um autor e um réu).
Da pluralidade de partes, decorrem significativas alterações no tocante à
competência, provas, prazos, revelia, valor da causa, suspeição ou impedimento do
juiz, recursos, desistência da ação e etc.
No tocante a competência, principalmente a territorial, existe a regra específica do
art. 94 ,§ 4º Código de Processo Civil segundo a qual in verbis: “Havendo dois ou
mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles,
a escolha do autor”.
35
Art.191: “Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos
para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.”
A revelia de um dos réus em processo litisconsorcial só induz seu efeito, previsto no
art. 31936 do Código de Processo Civil, quando nenhum deles apresentar resposta
alguma, ou a resposta oferecida não contiver fundamentos úteis ao que não
respondeu, em relação ao primeiro caso diz respeito ao litisconsórcio unitário, no
segundo caso ao simples.
O valor da causa em processos litisconsorciais, terá peculiaridade sempre que o
litisconsórcio implicar também em cúmulo objetivo de demandas. Isso não ocorre
quando o litisconsórcio é unitário, porque o objeto é único, não importando para o
valor da causa a quantidade de litigantes.
No campo da disciplina geral da prova, pouco se altera por força do litisconsórcio. O
“onus probandi ” é o mesmo para todos os litisconsortes quando for unitário, no caso
de litisconsórcio simples todos terão o ônus de provar as alegações de interesse
geral e cada um deles, as que disser respeito somente a sua própria situação. O
resultado da prova será um só na convicção do juiz, não importando qual dos
litisconsortes, ou partes trouxe o elemento probatório.
Os prazos duplicam-se em favor dos litisconsortes, mas só quando representados
por advogados diferentes. Esse benefício não aumenta por mais numeroso que
sejam os litisconsortes.
Qualquer que seja a natureza do litisconsórcio, a suspeição ou impedimento do juiz
em relação a um dos co-litigantes é suficiente para legitimar sua abstenção e
conferir a este o poder de recusá-lo.
A desistência da ação por um dos litisconsortes ativos, ou pelo autor em relação a
um dos litisconsortes passivos varia segundo o regime de litisconsórcio adotado.
A desistência dos recursos independe da anuência dos litisconsortes, como previsto
pelo art. 50137 do Código de Processo Civil. Essa disposição abrange tanto o
litisconsórcio simples, onde o recurso aproveita somente aquele que o interpôs,
como o litisconsórcio unitário, que o recurso interposto por um, aproveita aos
demais.
Quanto a renúncia à faculdade de recorrer, a lei somente diz que independerá de
anuência da outra parte, segundo o art. 50238 do CPC, mas independe também do
consenso dos litisconsortes, porque o resultado prático final é o mesmo da
desistência do recurso já interposto (preclusão do direito a novo julgamento pelo
tribunal).
Importante ressaltar que ao desistir do recurso, a parte já o havia interposto,
ocorrendo desde logo sua revogação, sendo que na renúncia, o recurso nem chegou
a ser interposto pela parte, extinguindo-se a faculdade de recorrer, antes de haver
recorrido.
36
Art.319: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.”
Art.501: “O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do
recurso.”
38
Art.502: “A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.”
37
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Antes de ser iniciado o estudo do litisconsórcio, foi preciso
analisar os sujeitos que compõem o processo como partes; sendo
estes os titulares da relação jurídica perante o juiz formando
assim a relação processual.
Formada a relação processual pelas partes e pelo juiz, é preciso observar que
em alguns casos em decorrência de situações de vida existentes, a lei permite a
possibilidade de mais de um litigante figurar em um ou em ambos os pólos da
relação processual, formando-se assim o litisconsórcio.
Partindo do princípio da economia processual e da harmonia dos julgados é
que se justifica a possibilidade de sua formação, pois é através deles que o
litisconsórcio encontra suas maiores razões.
Tendo em vista o litisconsórcio como a pluralidade de partes em um ou em
ambos os pólos da relação jurídica processual, foi possível diferenciá-lo da
assistência e da intervenção de terceiros. Ainda extraído de seu conceito, verificouse a existência de seus tipos conforme o momento de sua formação,
obrigatoriedade, posições ocupadas pelas partes no pólo da relação processual e
quanto à sorte no plano de direito material.
A admissibilidade do litisconsórcio além dos princípios mencionados, está
condicionada as hipóteses previstas no artigo 46 do Código de Processo Civil,
quando for facultativo; o que significa que não basta a vontade da parte para formálo, necessitando desde logo ou a comunhão, a afinidade ou conexidade de
interesses para sua formação.
A lei 8.952/94 acrescentou o parágrafo único ao artigo 46 do Código de
Processo Civil, permitindo ao juiz limitar o número de litisconsortes, quando o
excessivo número de litigantes puder comprometer a rápida solução da lide ou
dificultar o exercício de defesa. Tal dispositivo não se aplica no caso de litisconsórcio
necessário pois nele são indispensáveis que todos os litisconsortes estejam
presentes.
No caso do litisconsórcio necessário previsto no artigo 47, não existe a
vontade da parte em relação à sua formação ou não, sendo esta determinada pelo
juiz, caso contrário a sentença proferida será tida como ineficaz.
Verificou-se também que os litisconsortes são considerados
como litigantes autônomos em seu relacionamento com a parte
contrária, sendo esse dispositivo de maior aplicação nos casos de
litisconsórcio simples, onde a decisão poderá ser diferente pra
cada um deles, pois no unitário a decisão tem que ser a mesma
para todos, o que justifica sua menor aplicação e sempre que
houver algo que beneficie um litisconsorte isso irá beneficiar a
todos, mas o contrário não acontece.
O litisconsorte também tem autonomia para promover o andamento do
processo e em decorrência disso há uma regra especial sobre a contagem do prazo
quando os litisconsortes possuírem procuradores diferentes, pois nessa hipótese
devido à complexidade existente, os prazos serão contados em dobro para
contestar, recorrer e de modo geral falar nos autos.
De todo o exposto, conclui-se que conforme o tipo de litisconsórcio, diversos
são os
seus regimes jurídicos e as conseqüências que poderão advir para as
partes, por isso é necessário sempre lembrar a distinção entre as modalidades de
litisconsórcio existentes, pois cada uma traz suas peculiaridades.
É preciso lembrar ainda, que o objetivo do trabalho, além de conceituar o que
é o litisconsórcio e analisar sua aplicação no âmbito do processo civil, segundo
previsão nos artigos 46 a 49 do Código, visou facilitar o estudo do tema, destacando
as espécies previstas e demonstrando divergentes posições doutrinárias, buscando
desta forma que possam ser realizados novos estudos que venham a mostrar
diferentes aspectos ou solucionar os conflitantes, pois o litisconsórcio torna-se um
tema polêmico tendo em vista as inúmeras possibilidades de sua aplicação.
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