REPENSANDO A SEGUNDA INSTÂNCIA: A ATUAÇÃO DO
PROCURADOR DE JUSTIÇA, COM DESTAQUE PARA A
IMPORTÂNCIA DO PARECER
(o presente texto é o mesmo enviado aos colegas da Procuradoria
Criminal em 10 de abril de 2011, com algumas adaptações)
“É importante repensar a estrutura dos Ministérios Públicos
estaduais, no que diz respeito à atuação dos procuradores de
justiça, valorizando-a devidamente. Acima de tudo, deve ser
lembrado que a eles se estendem as garantias de independência
funcional e inamovibilidade; indispensável, pois, conferir-lhes cargos
fixos e funções determinadas em lei, sob pena de burlarem-se as
garantias constitucionais” (O Ministério Público na Constituição de
1988, Hugo Nigro Mazzilli, Saraiva, 1989, p. 137).
O trecho acima extraído de obra de ilustre e renomado doutrinador,
estudioso por excelência do Ministério Público, eis que oriundo de
suas fileiras, bem traduz a necessidade de se repensar a atuação
dos Procuradores de Justiça, preocupação que, como se vê, não é
nova, mas que ganha em nosso tempo, em que se busca
dinamismo, celeridade, transparência e eficiência nas atividades
ligadas à distribuição da Justiça, maior urgência, refletida,
notadamente, no Ato 21/2001, da Procuradoria Geral de Justiça, de
10.03.11, criando Grupo de Trabalho para Desenvolvimento de
Estudos para Modernização da Segunda Instância do Ministério
Público, tendo em vista mesmo a existência, no âmbito do Conselho
Nacional do Ministério Público, de debate instalado acerca de tão
relevante tema (Pedido de Providências no. 0.00.000.000915/200708).
Pois bem, é a nossa Carta Magna quem afirma ser o Ministério
Público instituição permanente e essencial (‘absolutamente
necessário e indispensável’) à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático
e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127 e
CE, art. 91 ) .
No âmbito penal, incumbe-lhe a promoção, com exclusividade, da
ação penal pública, na forma da lei (CF, art.129, I).
A Constituição Federal dispõe, ainda, que são princípios
institucionais do MINISTÉRIO PÚBLICO a unidade, a
indivisibilidade e a independência funcional, o que também é
repetido pela Carta Estadual (art. 91, parágrafo único).
O Código de Processo Penal, por sua vez, em seu artigo 257,
disciplina caber ao Ministério Público a promoção da ação penal
pública, na forma nele estabelecida e, também, fiscalizar a
execução da lei.
Mais adiante, em seus art. 610 e 613, o Código de Rito dispõe
expressamente sobre a obrigatoriedade de intervenção do
Ministério Público, agora através de seu Procurador-Geral, nos
recursos apresentados junto ao Tribunal, determinando que sigam
os autos inicialmente com vista ao procurador-geral, em prazos que
variam segundo se tratem de crimes apenados com detenção ,
contravenção penal e recursos em sentido estrito ( com prazo
menor), excetuados os “habeas corpus”, e os crimes apenados com
reclusão (prazo maior), tudo sempre segundo a linguagem do
Código de Processo Penal, viabilizada, ainda, a sustentação oral.
De se lembrar nesse passo, e a propósito, que a Lei 8.625, de 12
de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público, diz em seu artigo 31 caber aos Procuradores de
Justiça o exercício de suas atribuições perante os Tribunais desde
que não cometidas ao Procurador-Geral de Justiça, e inclusive por
delegação deste.
Ainda, em sua seção V, artigo 19, ao discorrer sobre as
Procuradorias de Justiça – descritos/ nominados como órgãos de
Administração do Ministério Público, com cargos de Procurador de
Justiça e serviços auxiliares necessários ao desempenho das
funções que lhe forem cometidas pela Lei Orgânica-, acentua ser
OBRIGATÓRIA a presença de Procurador de Justiça nas sessões
de julgamento dos processos da respectiva Procuradoria de Justiça,
sendo certo que em seu art. 25, disciplina incumbir ao Ministério
Público, por seus órgãos de execução, além das funções previstas
na Constituição Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras
leis, “interpor recursos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior
Tribunal de Justiça” (inciso IX) .
De se atentar, ainda, que de acordo com a Lei Orgânica Nacional
ora examinada, as Promotorias e Procuradorias de Justiça são
órgãos de administração do Ministério Público, enquanto que seus
integrantes Procuradores e Promotores de Justiça, bem como o
Procurador-Geral de Justiça e o Conselho Superior do Ministério
Público, são órgãos de execução (arts.6º. e 7º.).
Nesse mesmo sentido dispõe a Lei Complementar Estadual 734, de
26 de novembro de 1993, que institui a Lei Orgânica do Ministério
Público de São Paulo, apenas acrescentando ao rol dos órgãos de
execução o Colégio de Procuradores de Justiça (arts. 6º. e
7º.).Certo, ademais, que ao cuidar expressamente em sua seção IV,
do Capítulo III, que discorre sobre as “Funções dos órgãos de
Execução”, sobre as atribuições dos Procuradores de Justiça,
dispôs caber-lhes o exercício das atribuições de Ministério Público
junto aos Tribunais, inclusive a de interpor recursos aos Tribunais
Superiores, desde que não privativas do Procurador-Geral de
Justiça, inserindo-se, pois, no âmbito da delegação possível a ser
feita pelo Procurador-Geral de Justiça a membro do Ministério
Público de parcela de suas funções de órgão de execução, como
previsto no inciso XIV, do art. 116, da Lei Estadual mencionada, ao
disciplinar sobre as Funções dos órgãos de Execução (Capítulo III),
na Seção I, “Do Procurador-Geral de Justiça”, repetindo nesse
particular, assim como em outros aspectos, as exatas
determinações contidas na Lei Orgânica Nacional (Capítulo IV, das
Funções dos Órgãos de Execução., Seção II, do Procurador-Geral
de Justiça, art. 29, IX-“delegar a membro do Ministério Público suas
funções de órgão de execução).
Aliás, o art. 116, da Lei Orgânica Estadual de forma explícita
assinala, em seu inciso XI, que além de outras previstas em normas
constitucionais ou legais, são atribuições processuais do
Procurador-Geral de Justiça:
XI - recorrer, pessoalmente ou por membro do Ministério Público
designado, nos processos de sua atribuição,ao Superior Tribunal de
Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal, e também nos demais
processos, sem prejuízo, nesta última hipótese, de igual atribuição
do Procurador de Justiça oficiante;
Interessa anotar, ainda, o teor do art. 120, da Lei Orgânica
Estadual:
Art. 120. A interposição de recursos do Ministério Público nos
Tribunais Superiores, salvo nas hipóteses privativas do Procurador-
Geral de Justiça, compete aos Procuradores de Justiça, nos
processos em que oficiarem, incumbindo-lhes ainda fazer
sustentação oral nos julgamentos, quando for o caso28. (redação
dada pela Lei Complementar estadual nº 1.083, de 17 de dezembro
de 2008)
§ 1º - (revogado pela Lei Complementar estadual nº 1.083, de 17 de
dezembro de 2008)29
§ 2º - (revogado pela Lei Complementar estadual nº 1.083, de 17 de
dezembro de 2008)30
Por seu turno, não se pode olvidar que o Código de Processo Penal
destina ao Ministério Público, cujo protagonismo no âmbito penal é
indiscutível, como se viu de todo o anteriormente examinado, além
da promoção da ação penal pública, também a fiscalização na
execução da lei.
E quer seja como parte autora, quer seja como fiscal da lei, deve
sempre o representante ministerial seguir a ordem constitucional de
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis.
Por aí já se vê quão peculiar é a posição do Ministério Público no
processo-crime, porquanto ao mesmo tempo que se lhe incumbe
mover a máquina persecutória estatal, para apuração de um fato
ilícito, apenas lhe interessa a condenação obtida de forma justa,
proba, em observância ao devido processo legal, respeitadas as
garantias individuais do acusado, pelas quais não só o defensor,
mas também o Promotor/Procurador, implacável fiscal da lei, antes
de acusador sistemático, deve zelar.
Não à toa, aliás, a grande a controvérsia existente na doutrina
sobre o tipo ou qualidade de parte do Ministério Público,
notadamente no que diz respeito à sua atuação na área penal, sua
função mais típica.Se parte formal, eis que na condição de titular do
ius actioni e do ius puniendi, atua como sujeito da relação
processual que se instaura com a deflagração da ação penal; se
parte em sentido material, já que representa o Estado na relação
poder-dever de acusar e punir; se parte “imparcial”, diferenciada
etc.
A tal respeito – que pela sua profundidade demandaria artigo em
separado -, limito-me a invocar o magistério de Paulo Cezar
Pinheiro Carneiro ao sustentar que a controvérsia instalada na
doutrina, atribuindo ao Ministério Público as qualificações de parte
imparcial, formal, sui generis, função de justiça integradora da
função do juiz etc é falsa. ”Ser parte não é algo que se possa
qualificar em tipos, dependendo do modo como ela atua, e sim o
fato de alguém figurar no pólo ativo ou passivo da relação jurídica
processual com direitos, poderes e ônus”. Mais adiante: “Ora, ser
parte é ser parte simplesmente, sem necessidade de adjetivação. A
lei é que definirá os limites de sua atuação seja no âmbito do
processo penal, seja no do processo civil” (O Ministério Público no
Processo Civil e Penal, p.08/09, 6ª. Ed., RJ, 2001, Forense).
Pois bem, assim colocada a questão, permito-me enfocar no
presente trabalho a função de “parecerista” – uma dentre tantas
outras, como se viu acima- atribuída aos Procuradores de Justiça, e
objeto de acentuadas críticas.
No âmbito criminal, o que nos interesse no presente estudo, sabido
que o Promotor de Justiça atua até final sentença, podendo, então,
recorrer, cabendo-lhe, ainda, contrariar eventual inconformismo da
parte adversa.
A partir daí, os autos sobem para reexame da matéria pelo Tribunal.
Agora, perante os Tribunais, no âmbito estadual, quem irá atuar é o
Procurador de Justiça.
Embora parte integrante da mesma carreira, certo que o
Procurador, diferentemente do Promotor, tem maior distanciamento
do processo, que até então não conhecia. A partir do recebimento
dos autos em seu gabinete, o Procurador deverá estudar
integralmente o desenrolar do processo- já com decisão de 1ª.
Instância nele proferida- e, então, formar sua convicção a respeito
do acerto ou não do quanto ali processado e decidido, servindo sua
atuação como mais uma garantia ao acusado, já que se
convencendo de que eventual decisão condenatória mostra-se
dissociada do quadro probatório irá pedir a absolvição, ou, ainda,
avaliando que eventual nulidade até ali não argüida, quer seja pela
acusação, quer seja pela defesa, é de tal ordem que tem o condão
de nulificar o processo, pedirá o reconhecimento da eiva, eis que na
condição de procurador da sociedade democrática ( o Ministério
Público é o advogado da sociedade), dele se espera não uma
conduta persecutória irrefreável, mas, sim, uma imparcialidade
diversa, qualificada, “ no sentido não técnico, ou seja, no sentido
moral ( de objetividade, de serenidade, de fiscalização da lei) (Hugo
Nigro Mazzilli, RT 805/464, “A Natureza das Funções do Ministério
Público e sua Posição no Processo Penal”).
É claro que também ao Promotor atuante em 1ª. Instância incumbe
o mesmo zelo pela fiscalização do correto andamento da ação
penal, e pela obtenção não de uma condenação a qualquer preço,
mas apenas daquela que se mostre justa, proba, em conformidade
com o quadro probatório obtido em regular e devido processo legal,
com todas as garantias constitucionais preservadas.
Evidentemente que nesse mister não diferem, nem poderiam, as
atividades dos integrantes da carreira ministerial, pouco importando
que estejam atuando perante a 1ª. ou 2ª. Instância.
Todavia, o que se enfatiza na presente reflexão, é que a verdadeira
“ratio” a justificar a submissão dos autos ao membro ministerial de
2ª. Instância, antes do encaminhamento dos autos ao Relator
sorteado, para julgamento, é justamente permitir-lhe que se inteire
com clareza da ação penal, garantindo-se, desse modo, a paridade
de armas. Isto porque, enquanto o réu no mais das vezes se faz
acompanhar do mesmo advogado para atuação em grau recursalou em caso de mudança do profissional, o que vem a assumir a
defesa do seu constituído, tem tempo para estudar e dominar os
meandros e as nuances do processo- o Procurador de Justiça que
substitui o Promotor de Justiça, segundo a forma estabelecida na
lei, observada a progressão na carreira, tem que ter algum tempo
para inteirar-se da ação penal, estudar o caso, formar seu
convencimento pessoal, garantindo-se ao acusado, naquela que se
mostra uma nova avaliação de toda a persecução penal, agora por
integrante da carreira mais antigo, supondo-se mais experiente,
podendo, pois, de modo sereno, exercer com maior ênfase a função
de “fiscal da lei”, que nessa fase, a nosso ver, prepondera,
tornando-se, pois, a intervenção do Procurador de Justiça primeira
garantia do réu nesta fase processual.
Aponto, ainda, que a atuação do Procurador de Justiça,
preponderantemente “custos legis” em nosso entender, como já
anotado acima, serve também para mitigar o peso maciço que o
ônus acusatório deposita sobre os ombros do promotor da ação
penal, já que sabidamente, filosoficamente, a função acusatória é
das mais pesadas e onerosas, embora indispensável para a
garantia da ordem democrática.
Daí porque, a vista dos autos ao Procurador de Justiça para oferta
de parecer, além de encontrar induvidosos fundamentos
constitucionais e legais, como visto anteriormente, também
repousa, ao nosso sentir, em preocupação legítima do legislador, no
sentido de se garantir que o Procurador de Justiça possa ratificar ou
não a acusação, permitindo seu reexame, bem como do processo
sob a ótica formal (o Promotor é sempre um cultor das leis) e
substancial ( a acusação é endossada pelo integrante da carreira
em atuação perante a 2ª. Instância), dividindo-se, assim, o pesado
fardo do ônus acusatório, garantindo-se ao acusado nova revisão
de seu caso por órgão ministerial de 2ª. Instância.
Destaco, nesse passo, que embora o art. 610, do Código de
Processo Penal fale apenas em “vista” ao Procurador-Geral de
Justiça, o certo é que a formalização do parecer é requisito
indispensável, ante o teor expresso do art. 129, VIII, da nossa Lei
Maior, que exige do Ministério Público a indicação dos fundamentos
jurídicos de suas manifestações processuais.
Lembre-se, ainda, que por ocasião de oferta de parecer, viável o
prequestionamento, de curial importância para permitir-se,
oportunamente, a interposição de Recurso Especial ou
Extraordinário.
Nada bastasse, de se ver que não fosse a possibilidade do prévio
estudo do processo, muitas vezes volumoso, integrado por
inúmeros réus, versando as razões recursais da defesa acerca de
várias teses, apresentadas por variados causídicos, todos
empenhados e com condições de se preparar para eventual
sustentação oral perante a Corte Julgadora, ficaria o órgão
ministerial de 2ª. Instância em franca posição de desvantagem, já
que desconhecendo o processado, teria apenas poucos minutos
para se preparar, nas hipóteses de sustentação oral pedidas pelas
d. defensorias, na grande maioria das vezes, apenas alguns
minutos antes do início das sessões de julgamento, não se
esquecendo que tais requerimentos são
bastante comuns,
sobretudo nos casos mais complexos e de maior relevância.
E não se pode olvidar que o exercício do contraditório deve permitir
à acusação, que na verdade incumbe-se da defesa da sociedade, a
possibilidade de manifestações oportunas e eficazes que só
poderão assim se caracterizar, a partir do pleno conhecimento das
questões de direito e de fato debatidas nos autos, o que,
evidentemente, só pode ser efetivado com o prévio exame dos
autos pelo Procurador de Justiça que, deverá, então, deixar ali
lançado seu parecer fundamentado, minucioso, que, muito embora
sem caráter vinculativo, servirá como autêntica bússola para o
Procurador de Justiça que estiver presente na sessão de
julgamento.
Há que se apontar, também, o cuidado, a cargo do Procurador de
Justiça de, em verificando a proximidade do prazo prescricional,
preencher ficha própria, viável de acesso na página virtual da
Procuradoria Criminal, viabilizando, dessa forma,
pedido de
antecipação do julgamento, na hipótese de proximidade do lapso de
prescrição, anotado que a ficha devidamente preenchida é
devidamente inserida em banco de dados próprio, ficando o
acompanhamento a cargo do Sr. Secretário, esclarecido que o
sistema emite aviso quando do avizinhamento da prescrição nos
feitos anotados.
Note-se, ademais,
que a relevância do parecer avulta em
importância na atualidade, sobretudo a partir da edição do Ato
Normativo 536/2008-PGJ-CGMP, de 07 maio de 2008, que
estabeleceu
normas
de
racionalização
do
serviço
das
manifestações processuais das Promotorias de Justiça Cíveis e
Criminais, permitindo ao Promotor de Justiça a reiteração, em sede
de contrarrazões, dos fundamentos antes deduzidos por ocasião
dos debates ou memoriais, desde que ainda pertinentes, acrescidos
dos relativos a questões fáticas ou jurídicas supervenientes ou não
examinadas,
sendo
que
no
campo
criminal
enfatiza-se
a
necessidade de exame das preliminares suscitadas, manifestação
sobre a pena e regime penitenciários impostos.
De todo modo, como se vê, será sempre através do parecer que o
Procurador de Justiça poderá, a partir de uma análise minuciosa e
pessoal do processo, emitir opinião acerca do processado– quer
seja quanto aos aspectos de forma e substância –, controlar o
advento do lapso prescricional, opor embargos de declaração
quando cabíveis, inclusive para suprir omissão do “decisum”, caso o
Tribunal, através da Turma Julgadora, não tenha se manifestado
sobre a questão constitucional ou federal que tenha sido
prequestionada, preparando o feito para oportuna interposição de
Recurso
Especial
ou
Extraordinário,
conhecer
o
trabalho
desenvolvido pelo colega de 1ª. Instância e, assim, exercer sua
função de inspeção permanente, propiciando, ademais, a discussão
e elaboração de teses jurídicas (art. 44, parágrafo 4º., incisos Vi e I,
da L ei Complementar Estadual 734/93), a serem encampadas pela
Procuradoria de Justiça Criminal (“tese institucional”),
não se
olvidando, uma vez mais, que o parecer servirá de valioso guia
para o colega que atua em Sessões do Tribunal, permitindo-lhe
preparo mínimo para a sustentação oral, dando, pois, efetividade à
defesa da sociedade, em prol da segurança pública, atividade
relevantíssima do Ministério Público na esfera penal.
Pondero, por fim, que não se está a negar a necessidade de
ampliar a atuação das Procuradorias de Justiça, implantando-se
inovações, como, por exemplo, a vinculação de grupos de
Procuradores a Câmaras Criminais e/ou a determinadas regiões do
Estado, estreitando-se o contato com os colegas de 1ª. Instância,
notadamente aqueles que integram os Grupos de Atuação
Especial, dada a complexidade e relevância das matérias que são
normalmente ventiladas nesses processos, tudo a permitir, a
partir do mais aprofundado conhecimento das principais
questões veiculadas nos recursos e conhecimento mais
individualizado
dos
problemas
regionais
(no
caso de
adoção de atuação por Grupos Regionalizados), debaterse
nas
reuniões
de
Procuradoria
a
necessidade
de
encaminhamento de sugestões ao Poder competente de
edição de normas e alteração da legislação em vigor, bem
como a adoção de medidas propostas, destinadas à
prevenção e controle da criminalidade, dando-se, pois,
efetividade à previsão do art. 104, VI, da LOEMP, além de outras
questões sugeridas em inúmeros trabalhos de lavra de demais
colegas integrantes da Procuradoria Criminal, sem prejuízo das
inovações que seguramente hão de advir do trabalho a ser
desenvolvido pela Comissão recentemente criada pelo ProcuradorGeral de Justiça, para a realização de estudos voltados à
modernização da Segunda Instância (Ato 21/2011, de 10.03.11),
não se descurando, porém, das atividades já desenvolvidas e que
podem ser incrementadas e melhoradas, mas jamais abandonadas.
TEREZA CRISTINA MALDONADO KATURCHI EXNER
106º. PROCURADORA DE JUSTIÇA CRIMINAL
SP 11/05/2011