M anual de PENHORA Enfoques trabalhistas e Jurisprudência 1ª edição — 2001 2ª edição — 2005 3ª edição — 2015 FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA Desembargador Federal do Trabalho aposentado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região no período de 2000 a 2002. M anual de PENHORA Enfoques trabalhistas e Jurisprudência 3ª edição revista, atualizada e ampliada R EDITORA LTDA. Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-001 São Paulo, SP — Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Março, 2015 Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: RLUX Projeto de capa: FÁBIO GIGLIO Impressão: ORGRAFIC Versão impressa — LTr 5188.1 — ISBN 978-85-361-8355-8 Versão digital — LTr 8672.1 — ISBN 978-85-361-8357-2 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Oliveira, Francisco Antonio de Manual de penhora : enfoques trabalhistas e jurisprudência / Francisco Antonio de Oliveira. — 3. ed. rev., atual. e ampl. — São Paulo : LTr, 2015. Bibliografia. 1. Penhora 2. Penhora — Brasil I. Título. 15-02649 Índice para catálogo sistemático: 1. Penhora : Processo civil 347.952.44 CDU-347.952.44 Dedico este livro à minha esposa Maria Aparecida, ao meu filho André e sua esposa Carol; aos meus netos Talita, Malu e Gustavo; in memoriam, aos meus pais Clarina e José Antonio. SUMÁRIO Nota do autor à 3ª edição......................................................................................................................................13 1. Generalidades.....................................................................................................................................................15 1.1. Breve enfoque............................................................................................................................................... 15 1.2. Do conceito...................................................................................................................................................16 1.3. Do enfoque histórico.....................................................................................................................................17 1.4. Da relação jurídica obrigacional...................................................................................................................18 1.5. Da relação jurídica substancial......................................................................................................................19 1.6. Da finalidade da penhora..............................................................................................................................20 1.7. Da responsabilidade executória....................................................................................................................20 1.7.1. Da relação jurídica obrigacional..........................................................................................................21 1.7.2. Da iniciativa do devedor.....................................................................................................................22 1.7.3. Dos demais legitimados.......................................................................................................................23 1.7.4. Da responsabilidade do sócio..............................................................................................................23 1.7.5. Da personalidade jurídica e a fraude....................................................................................................24 1.7.6. Da responsabilidade do sócio na lei civil............................................................................................25 1.7.7. Da sociedade de fato e da irregular.....................................................................................................25 1.7.8. Da responsabilidade sem débito..........................................................................................................26 1.7.9. Da responsabilidade do devedor.........................................................................................................27 1.7.10. Da responsabilidade secundária........................................................................................................27 1.7.11. Da iniciativa do credor...................................................................................................................... 27 1.8. Da natureza jurídica da penhora................................................................................................................... 27 1.9. Do objeto da penhora....................................................................................................................................29 1.10. Das formas de penhora................................................................................................................................29 1.11. Da nomeação de bens à penhora.................................................................................................................30 1.12. Do valor dos bens penhorados....................................................................................................................31 1.13. Dos princípios que norteiam a penhora......................................................................................................31 1.14. Da situação dos bens...................................................................................................................................33 1.15. Da insuficiência de bens para garantia do juízo.........................................................................................34 1.16. Da ausência de bens penhoráveis................................................................................................................35 1.17. Da resistência à penhora. Arrombamento...................................................................................................36 1.18. Do depósito de bens penhorados................................................................................................................37 1.19. Quem pode ser depositário.........................................................................................................................37 1.20. Da penhora de bens no rosto dos autos......................................................................................................38 1.21. Da desnecessidade de penhora....................................................................................................................38 1.22. Da substituição de bens por dinheiro.........................................................................................................38 1.23. Da liquidez da dívida que será objeto da penhora......................................................................................41 1.24. Do auto de penhora: requisitos objetivos e subjetivos................................................................................43 1.25. Da avaliação dos bens penhorados..............................................................................................................46 1.26. Da indivisibilidade do bem penhorado.......................................................................................................47 7 2. Dos princípios que circundam a penhora........................................................................................................48 2.1. Do conceito de princípio..............................................................................................................................48 2.2. Do princípio da suficiência...........................................................................................................................48 2.3. Do princípio da utilidade..............................................................................................................................48 2.4. Do princípio da especificidade......................................................................................................................49 2.5. Do princípio da afetação...............................................................................................................................49 2.6. Do princípio da humanização.......................................................................................................................50 2.7. Do princípio do credor mais diligente..........................................................................................................51 2.8. Do princípio da execução provisória............................................................................................................51 2.9. Do princípio do impulso oficial....................................................................................................................52 2.10. Do princípio da preclusão...........................................................................................................................53 2.11. Do princípio da perempção.........................................................................................................................55 2.12. Do princípio da lealdade.............................................................................................................................56 2.13. Do princípio da simplicidade......................................................................................................................57 2.14. Do princípio da celeridade..........................................................................................................................57 2.15. Do princípio da publicidade.......................................................................................................................58 2.16. Do princípio da impenhorabilidade............................................................................................................59 2.17. Do princípio da dependência......................................................................................................................59 2.18. Do princípio da eficácia...............................................................................................................................60 2.19. Do princípio da ineficácia...........................................................................................................................61 2.20. Do princípio da patrimonialidade...............................................................................................................61 2.21. Do princípio do resultado...........................................................................................................................62 2.22. Do princípio da disponibilidade..................................................................................................................63 2.23. Do princípio da adequabilidade..................................................................................................................64 2.24. Do princípio da efetividade.........................................................................................................................65 2.25. Do princípio da coercitividade....................................................................................................................65 2.26. Do princípio da impenhorabilidade absoluta..............................................................................................66 2.27. Do princípio da impenhorabilidade relativa...............................................................................................66 2.28. Do princípio da execução real.....................................................................................................................67 2.29. Do princípio da satisfação do crédito..........................................................................................................67 2.30. Do princípio da suficiência.........................................................................................................................68 2.31. Do princípio do ônus executório................................................................................................................68 2.32. Do princípio da dignidade humana............................................................................................................69 2.33. Do princípio do impulso oficial..................................................................................................................69 2.34. Do princípio da razoabilidade.....................................................................................................................70 3. Dos atos que antecedem a penhora..................................................................................................................72 3.1. Da fase de acertamento................................................................................................................................. 72 3.2. Da natureza jurídica da liquidação de sentença............................................................................................73 3.3. Da sentença com trânsito em julgado..........................................................................................................73 3.4. Da sentença sem trânsito em julgado........................................................................................................... 74 3.5. Da natureza jurídica da decisão homologatória............................................................................................75 8 3.6. Das consequências da ausência de impugnação............................................................................................75 3.7. Do prazo........................................................................................................................................................76 3.8. Da obrigatoriedade de conceder prazo para impugnação..............................................................................77 3.9. Do caso em que a parte não apresenta cálculos............................................................................................78 4. Dos bens impenhoráveis....................................................................................................................................79 4.1. Da responsabilidade patrimonial...................................................................................................................79 4.2. Da ineficácia da nomeação...........................................................................................................................81 4.3. Dos bens absolutamente impenhoráveis.......................................................................................................82 4.4. Dos frutos impenhoráveis de prédios inalienáveis.......................................................................................84 4.5. Dos bens relativamente impenhoráveis........................................................................................................86 5. Da penhora e do depósito..................................................................................................................................88 5.1. Da oportunidade da penhora........................................................................................................................ 88 5.2. Da finalidade da penhora..............................................................................................................................89 5.3. Da finalidade do depósito..............................................................................................................................90 5.4. Do depositário...............................................................................................................................................91 5.5. Do depositário infiel......................................................................................................................................92 5.6. Das formalidades...........................................................................................................................................96 5.7. Da segunda penhora......................................................................................................................................97 6. Da penhora em suas múltiplas variedades......................................................................................................99 6.1. Da penhora sobre penhora............................................................................................................................99 6.2. Da penhora de bens remidos.........................................................................................................................99 6.3. Da penhora de bens com alienação fiduciária..............................................................................................100 6.4. Da penhora de bens gravados por leasing.....................................................................................................101 6.5. Da penhora de bem hipotecado.....................................................................................................................102 6.5.1. Da possibilidade de alienação de bem hipotecado..............................................................................103 6.5.2. Da hipoteca judicial.............................................................................................................................104 6.5.3. Da execução de imóvel hipotecado e o crédito trabalhista.................................................................105 6.5.4. Da mens legis do art. 619 do CPC........................................................................................................105 6.5.5. Do crédito trabalhista e o gravame hipotecário..................................................................................106 6.5.6. Da adjudicação pelo credor hipotecário — impossibilidade...............................................................106 6.5.6.1. Da hipoteca legal — especialização.......................................................................................107 6.5.7. Da adjudicação pelo credor trabalhista...............................................................................................108 6.5.8. Do credor garantido por segunda hipoteca..........................................................................................108 6.6. Da penhora de fundos líquidos ou de cotas sociais...................................................................................... 108 6.7. Da penhora de bens móveis...........................................................................................................................109 6.8. Da penhora de bens imóveis.........................................................................................................................111 6.8.1. Do registro da penhora de bens imóveis.............................................................................................112 6.8.2. Da análise dos requisitos formais do registro.....................................................................................114 6.9. Da penhora de bens de família......................................................................................................................115 6.10. Da caução fidejussória e da fiança bancária em substituição à penhora..................................................... 118 6.11. Da penhora de usufruto.............................................................................................................................. 119 9 6.12. Da penhora de bens do devedor em poder de terceiro...............................................................................121 6.13. Da penhora de bens do espólio...................................................................................................................122 6.14. Da penhora em caso de sucessão................................................................................................................123 6.15. Da penhora de usufruto de imóvel ou de empresa.....................................................................................125 6.16. Da penhora de bens do fiador que tenha desistido do benefício de ordem................................................126 6.17. Da penhora sobre depósitos fundiários “conta empresa”............................................................................127 6.18. Da penhora sobre depósitos de instituição financeira.................................................................................127 6.19. Da penhora de créditos e de outros direitos patrimoniais..........................................................................127 6.20. Da penhora de créditos trabalhistas............................................................................................................128 6.21. Da penhora sobre o faturamento da empresa..............................................................................................128 6.22. Da penhora sobre faturamento de emissora de TV.....................................................................................129 6.23. Da penhora sobre estabelecimento comercial, semoventes, plantações e edifícios em construção............. 129 6.24. Da penhora de empresa que funciona mediante concessão ou autorização...............................................130 6.25. Da penhora na “boca do caixa”...................................................................................................................133 6.26. Da penhora de bens de empresa do grupo econômico................................................................................133 6.27. Da penhora de bens do sócio......................................................................................................................134 6.28. Da penhora de bens de empresa em liquidação extrajudicial.....................................................................136 6.29. Da penhora de bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT............................................137 6.30. Da penhora de bens da massa falida...........................................................................................................138 6.31. Da penhora de bens de firma concordatária...............................................................................................143 6.32. Da penhora de depósitos paulatinos ou parcelados....................................................................................144 6.33. Da penhora em havendo antecipação de tutela..........................................................................................144 6.34. Da penhora pendente de ação monitória....................................................................................................145 6.35. Da penhora por precatória..........................................................................................................................146 6.36. Da penhora sobre cheques pré-datados......................................................................................................147 6.37. Da penhora no direito de uso de linha telefônica.......................................................................................147 6.38. Da penhora de bem imóvel de incapaz.......................................................................................................148 6.39. Da penhora de navio ou de aeronave..........................................................................................................149 6.40. Da hipoteca de vias férreas..........................................................................................................................149 6.41. Da penhora de bem do casal (meação da mulher)......................................................................................150 6.42. Da penhora de bens do condomínio/condômino.......................................................................................150 6.43. Da penhora de bem vinculado à Cédula de Crédito Industrial..................................................................152 6.44. Da penhora em execução trabalhista sobre imóvel que já fora penhorado em execução fiscal..................153 6.45. Penhora de bens dos sócios. Sociedade de responsabilidade limitada de marido e mulher.......................154 6.46. Da penhora e o rito sumarissimo................................................................................................................156 6.47. Da penhora sobre bem doado.....................................................................................................................156 6.48. Da penhora dos livros, máquinas, utensílios e instrumentos necessários ou úteis ao exercício da profissão...157 6.49. Da penhora de passe de atleta.....................................................................................................................157 6.50. Da penhora on-line......................................................................................................................................157 6.51. Do arresto transformado em penhora.........................................................................................................159 6.52. Da penhora sobre planos de previdência privada.......................................................................................160 6.53. Da penhora sobre precatórios..................................................................................................................... 161 10 6.54. Da penhora de bens de cooperativa............................................................................................................ 162 6.55. Da penhora sobre previdência complementar............................................................................................. 162 6.56. Da penhora sobre reservas bancárias.......................................................................................................... 163 7. Penhora de bens de terceiro.............................................................................................................................. 164 7.1. Do conceito de terceiro................................................................................................................................. 164 7.2. Da penhora de bens de terceiro.................................................................................................................... 164 7.3. Da penhora sobre bens de terceiro e o uso do mandado de segurança......................................................... 165 7.4. Da matéria discutível.................................................................................................................................... 165 7.5. Do prazo........................................................................................................................................................ 166 8. Da preferência da penhora................................................................................................................................ 167 8.1. Da preferência sobre bens penhorados......................................................................................................... 167 8.2. Da preferência da penhora em função do registro........................................................................................ 167 8.3. Da preferência entre a penhora e o arresto.................................................................................................... 168 8.4. Da penhora anterior com registro subsequente............................................................................................. 169 8.5. Da declaração de insolvência........................................................................................................................ 169 8.6. Da penhora como direito real........................................................................................................................ 170 9. Dos incidentes na penhora................................................................................................................................ 171 9.1. Da alienação antecipada do bem................................................................................................................... 171 9.2. Do imóvel penhorado: venda por corretor de imóveis................................................................................. 171 9.3. Da ilegalidade subjetiva da penhora............................................................................................................. 172 9.4. Da nulidade da penhora................................................................................................................................ 174 9.5. Da insuficiência da conversão da penhora em numerário para a quitação da dívida................................... 174 9.6. Da desistência da penhora............................................................................................................................ 175 9.7. Da segunda penhora e a possibilidade de o devedor indicar bens................................................................ 175 9.8. Do excesso de penhora................................................................................................................................. 176 9.9. Do juízo que se nega a cumprir carta precatória........................................................................................... 177 9.10. Da fraude à execução sobre bem imóvel penhorado................................................................................... 178 9.10.1. Da fraude à execução e a possibilidade de registro da penhora...................................................... 178 9.10.2. Do bem transferido com fraude à execução. Penhora e providências para realizar-se o registro... 179 9.11. Da evicção................................................................................................................................................... 180 9.12. Dos vícios redibitórios................................................................................................................................ 181 9.13. Do juízo deprecado e o deferimento da arrematação, adjudicação e remição............................................ 182 9.14. Da penhora e a competência internacional................................................................................................. 182 10. Da exceção de pré-executividade.................................................................................................................... 185 10.1. Introdução................................................................................................................................................ 185 10.2. Tema recente............................................................................................................................................. 185 10.3. Das dificuldades enfrentadas pelo julgador.............................................................................................. 186 10.4. Das várias hipóteses.................................................................................................................................. 186 10.4.1. Da ilegitimidade de parte............................................................................................................. 186 10.4.2. Do título executivo inexistente.................................................................................................... 187 11 10.4.3. Do erro material............................................................................................................................ 187 10.4.4. Do excesso de execução................................................................................................................ 188 10.5. Da exceção aos rigores formais................................................................................................................. 188 11. Da penhora: súmulas, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos........................................ 190 11.1. Das Súmulas do STJ na penhora............................................................................................................... 190 11.2. Das Orientações Jurisprudenciais da SDI-1 do TST na penhora............................................................... 190 11.3. Das Orientações Jurisprudenciais da SDI-2 do TST na penhora............................................................... 190 Jurisprudência....................................................................................................................................................... 191 Bibliografia............................................................................................................................................................ 317 12 NOTA DO AUTOR À 3ª EDIÇÃO O contrato social de Jean-Jacques Rousseau abriu caminho para que o Estado tomasse para si a resolução das questões existentes entre os seus habitantes. Todos abririam mão de resolver as suas pendengas pessoalmente, fazendo justiça pelas próprias mãos, entregando esse poder ao Estado. Assim, hoje, é defeso ao credor utilizar-se da manus injectio e fazer valer o seu direito manu militari. Essa é a norma vigente nos países civilizados. Para fazer valer o seu direito, o autor poderá movimentar o aparato jurisdicional por meio de uma ação, onde, ab initio, deverá demonstrar possuir as condições da ação e deverá atender aos pressupostos processuais. A citação da parte contrária é o ato mais importante para que a final o juiz prolate a sentença, que poderá ser procedente em parte ou improcedente. Feito isso, como regra, temos um comando sentencial ilíquido, excetuada a hipótese do procedimento sumarissimo. Com a sentença ilíquida, tem-se o an debeatur, não o quantum debeatur. Isso significa que a parte deverá tornar líquido o comando sentencial. Sem isso, não há como ter-se a ação da penhora. No máximo, dependendo das circunstâncias, pode-se conseguir o arresto de bens, que será trans formado em penhora, depos da liquidação da sentença. Vê-se, pois, que de nada adiantaria se o Estado apenas declarasse o direito do autor num comando condenatório abstrato. Isso é necessário, mas o Estado deverá prosseguir, caso o comando sentencial não seja acatado pelo devedor e este resista em cumprir a condenação. Surgindo a hipótese, inicia-se a execução aparelhada com a penhora de bens tantos quantos sejam suficientes para garantir a execução. Garantindo o juízo, abre-se a oportunidade para discussão sobre a decisão declaratória de liquidação da sentença pelo devedor. Se a decisão não for favorável, poderá utilizar-se do agravo de petição, fase processual em que existe o juízo da reforma. A penhora apresenta-se como espécie de guardiã para o cumprimento da coisa julgada que caracteriza a vontade do Estado. Todavia, a vontade sem a penhora é vela sem luz ou corpo sem alma, petrificada e sem movimentos. A penhora é o elemento legal capaz de vencer obstáculos criados pelo devedor renitente e que poderá trans formar em realidade um comando sentencial. 13 1 GENERALIDADES 1.1. Breve enfoque A penhora de bens é uma intrusão necessária do Estado no patrimônio do devedor a fim de tornar realidade o comando abstrato de uma sentença com trânsito em julgado (execução definitiva) ou até mesmo antes do trânsito em julgado (execução provisória), cujo implemento é resistido pelo devedor. A prática judicante demonstra que o devedor dificilmente cumpre de imediato o comando condenatório, mesmo após o trânsito em julgado. As consequências que advirão com o acréscimo de juros e de correção monetária são compensadas, muitas vezes, pelo acréscimo ao capital de giro da empresa com ganhos, quase sempre, superiores. A demora no cumprimento poderá facilitar um acordo entre as partes, com vantagem, certamente, para o devedor que, em regra, é a parte mais forte. Esse vezo continuará, enquanto valer a pena a procrastinação da execução. É uma questão de custo/benefício. O legislador deverá direcionar o foco para essa distorção legal e legislar de forma que o custo seja maior do que o benefício. A penhora é um ato de arbítrio consentido pela lei. Toda sociedade civilizada é dotada de um elenco de normas, o qual constitui o regramento querido dentro de um regime democrático em que os poderes são harmônicos e independentes, competindo ao Poder Legislativo a missão precípua de editar leis. E isso é muito importante, porque o homem é um ser egoísta por natureza e, se não fosse o regramento legal, prevaleceria a vontade do mais forte. Por isso mesmo, o direito decorrente da criação humana da necessidade de autorregulamentar-se acaba por constituir um instrumento de dominação da própria sociedade, a qual deverá submeter-se a ele, uma vez que na concepção da lei será imposta a vontade do grupo social que exercer o domínio.(1) Esse domínio é exercido pelo poder político por meio da figura do Estado, quer por meio da violência, quer por meio da sanção. Tem-se aí uma espécie da violência legitimada de que fala Max Weber: Tal como todos os agrupamentos políticos que historicamente o precederam, o Estado consiste em uma relação de dominação do homem sobre homem, fundada no instrumento de violência legítima (isto é, da violência considerada como legítima). O Estado só pode existir, portanto, sob condição de que os homens dominados se submetam à autoridade continuamente reivindicada pelos dominadores... .(2) Nas lições de Tércio Sampaio Ferraz Jr., “o fato de o direito tornar-se escrito contribuiu para importantes transformações na concepção de direito e de seu conhecimento. A fixação do direito na forma escrita, ao mesmo tempo em que aumentava a segurança e a precisão de seu entendimento, aguça também a consciência dos limites. A responsabilidade do confronto dos diversos conjuntos normativos cresce e, com isso, aumenta a disponibilidade das fontes, na qual está a essência do aparecimento das hierarquias. Estas, no início, ainda afirmam a relevância do costume, do direito não escrito sobre o escrito. Pouco a pouco, no entanto, a situação se inverte. Para tanto, contribuiu o aparecimento do Estado absolutista e o desenvolvimento progressivo da concentração do poder de legislar. Nesse período, a percepção da necessidade de regras ��� MONREAL, Novoa. Direito como obstáculo à transformação social. Trad. de Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988. p. 49: “Outro aspecto que se deve levar em conta é que a lei, a que se torna como uma concreção da vontade geral de um povo, fazendo uso do seu poder soberano, impõe, por meio dos seus representantes, as regras de vida social que devem imperar em uma sociedade, geralmente que se limita a expressar os interesses e aspirações do grupo social que, de fato, exerce o domínio sobre ela...”. ���WEBER, Max. Ciência política — duas vocações. Trad. de Leônidas Hegemberg e Octany Silveira Mota. São Paulo: Cultrix, 1993. p. 57. 15 interpretativas, o que pode ser observado por sua multiplicação com vistas na organização e articulação das diversas fontes existentes. Essas transformações iriam culminar em duas novas condicionantes, uma de natureza política, outra de natureza técnico-jurídica. Quanto às primeiras, assinale-se a noção de soberania nacional e o princípio de separação dos poderes: quanto às segundas, o caráter privilegiado que a lei assume como fonte do direito e concepção do direito como sistema de normas postas.” 1.2. Do conceito A penhora se traduz em meio coercitivo pelo qual se vale o exequente para vencer a resistência do devedor inadimplente e renitente na implementação do comando jurisdicional. Esse poder de coerção é concedido ao Estado-Juiz, o que não deixa de ser reminiscência da manus injectio, retirada da parte e colocada nas mãos do Estado. Esse poder coercitivo se alavanca até a venda ou pela adjudicação do bem em hasta pública. O bem poderá ser alienado por iniciativa particular (art. 685-C do CPC: nesse caso, “o juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo (art. 689), as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem (§ 1º)”. “A alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente (§ 2º).” Em verdade, não basta ao Estado dizer o direito de forma abstrata. É mister, também, que, em sendo necessário, vença a resistência da parte inadimplente e, por meio da execução aparelhada, torne realidade o comando abstrato expresso na condenação. O Estado não cumpre a sua obrigação de dar eficácia às decisões transitadas em julgado. Existe uma certa leniência do Legislativo e uma afronta à lei do Executivo ao não cumprir precatórios, isto é, o mau exemplo é dado pelo poder público. Amauri Mascaro Nascimento, insigne mestre, afirma que “a característica fundamental da penhora está na sua realização como fato do processo, mas que tem a sua plena configuração como resultado da exteriorização dos comandos contidos no processo e formalizados pela sentença, daí por que os seus efeitos não são produzidos unicamente na esfera da relação processual, mas no mundo físico das coisas concretas. Através da penhora, dá-se uma modificação nas coisas materiais, consistente na transferência de patrimônio ordenada pela sentença. É a penhora o momento culminante de máxima atuação do direito, exatamente a ocasião em que mais incisiva se faz a intervenção do Estado na atuação das normas jurídicas positivas”.(3) “A penhora é ato judicial pelo qual, por ordem do juiz, são apreendidos e depositados bens do executado, suficientes à segurança da execução” (Afonso Fraga). É “a afetação de um bem do devedor para pagamento do crédito em execução” (Alsina). É “ato da execução por quantia certa que consiste em se separarem do patrimônio do executado e em se depositarem bens que bastem à satisfação do julgado” (Amaro Barreto). “É o ato inicial de expropriação do processo de execução, para individualizar a responsabilidade executória, mediante a apreensão material, direta ou indireta, de bens constantes do patrimônio do devedor” (Frederico Marques).(4) Para Amaro Barreto, “o Estado, na sua função jurisdicional, exercita a ação que todo obrigado confere ao obrigante, em correlação ao direito, na relação jurídica material. E ultima esse exercício, executando, com a penhora de bens bastantes ao adimplemento forçado da pretensão decidida e com a almoeda deles para o pagamento em pecúnia. É o desfecho da desprivatização e da publicização da justiça, transferida das mãos ávidas dos indivíduos para as mãos firmes equidistantes do Estado-Juiz”.(5) A penhora é ato expropriatório (art. 646, CPC) imposto ao devedor inadimplente, uma espécie de violência legitimada eficaz a superar as resistências, por meio do qual o Estado-Juiz transforma em reali���NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 333-334. ���Idem, ibidem. ���BARRETO, Amaro. Execução cível e trabalhista. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1975. p. 1.132. 16 dade o direito contido no comando abstrato da sentença. Seus reflexos se alavancam além dos contornos meramente processuais para insinuar-se no patrimônio do devedor renitente. É o momento mais importante que se segue à efetiva citação (art. 880, § 1º, CLT). Com a penhora, tem início verdadeiramente a execução. O processo civil rompeu com tradição centenária ao abolir a citação na execução por quantia certa. Não mais haverá citação, bastando a intimação da sentença. O não pagamento integral (remição da execução) em quinze dias redundará na multa de dez por cento sobre o valor total da execução (art. 475-J do CPC), aplicada de ofício pelo juiz. O prazo de quinze dias é contado da intimação, não mais da penhora. Esse preceito civilista concernente à multa tem aplicação na execução trabalhista. Na regra atual somente no caso da execução de título extrajudicial haverá a citação (arts. 614 e 652 do CPC). O art. 475-N do CPC excepciona para os incisos II, IV e VI do art. 475-N, em que a citação se faz necessária para o início da execução. Somente nos casos de título extrajudicial, o devedor poderá defender por meio de embargos. A lei excepciona (título judicial) nos casos da Fazenda Pública (art. 730 do CPC), da pensão alimentícia (art. 732 do CPC), em que o devedor efetuará defesa por meio de embargos. Nesse caso, a execução da Fazenda far-se-á por meio de precatório e da pensão alimentícia mediante penhora. Por evidente lapso, o legislador não fez qualquer referência à execução por carta (art. 747 do CPC), que continuará a permitir a defesa mediante embargos. 1.3. Do enfoque histórico Nos primórdios, o devedor estava diretamente ligado à sua dívida e a inadimplência colocava-o à mercê do credor, que poderia agir sobre a pessoa física, reduzindo-o à condição de escravo. Poderia o credor utilizar a força de trabalho do devedor até pagar-se ou vendê-lo como escravo. Lembra Humberto Theodoro Júnior que, “quando surgiu a actio judicati, em moldes de intervenção do Estado para realizar concretamente o direito reconhecido pela Justiça, a execução forçada só era viável com base em sentença condenatória e tinha lugar depois de decorrido o tempus judicati, que era o prazo concedido ao devedor para a satisfação voluntária da obrigação”.(6) Constata Antonio Carlos Costa e Silva que “evolução operada no sentido de mudar o alvo da execução da pessoa para os bens do devedor, escassos e econômicos, não deslustrou, todavia, o sentido pessoal da garantia. Essa evolução se processou a partir do Direito Romano, em primeiro lugar retirando da terra qualquer sentido deífico que lhe emprestavam os primitivos, e depois colocando o patrimônio a serviço da pessoa, consequentemente substituindo o alvo da execução, situação jurídica sedimentada no sistema extra ordinem, com a coisa judicialmente apenhada (pignus in causa judicati captum), por meio da Lex Poetelia, de modo a imputar ao patrimônio econômico o meio de satisfação e objeto da execução”.(7) Realça Liebman que “o Direito Romano observou com grande rigor o princípio, segundo o qual deviam conhecer-se as razões das partes antes de fazer-se a execução (...). Quer dizer que, mesmo depois de proferida a sentença condenatória, era dada ao devedor a oportunidade de impedir a execução quando pudesse lançar mão de bons argumentos para combater sua procedência, como seja, a nulidade da sentença condenatória, ou o pagamento da dívida depois de proferida a condenação”.(8) Disso resultava que, proferida a sentença condenatória e decorrido o tempus iudicati de trinta dias, período concedido ao devedor para honrar a dívida, não efetuado o pagamento, o credor deveria promover a execução por meio da actio iudicati. Promovida a execução, as partes compareceriam perante o pretor e o credor, com suporte no título condenatório e na recalcitrância do devedor, pedia que lhe fosse entregue a ���THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução. 2. ed. Universitária de Direito, 1975. p. 3. ���COSTA E SILVA, Antonio Carlos. Tratado do processo de execução. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1986. v. 2, p. 465. ���LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968. p. 9. 17 pessoa do devedor ou o seu patrimônio. Se o réu reconhecesse a condenação e confessasse a inadimplência, o pretor autorizava a execução imediata. Se o réu contestasse a ação, dava lugar à litiscontestatio e ao iudicium. A litigância de má-fé declarada pelo magistrado poderia redundar na duplicação da dívida resistida pelo devedor. Verifica-se, pois, que, mesmo depois de proferida a condenação, o devedor tinha oportunidade de impedir a execução, quando possuísse bons argumentos, pagamento da dívida depois de proferida a sentença. A actio iudicati continuou sendo o meio de se pleitear a execução nos processos formulário e extra ordinem. 1.4. Da relação jurídica obrigacional A relação jurídica obrigacional vincula credor e devedor e obriga este ao cumprimento da obrigação previamente avençada. O inadimplemento autoriza a movimentação do aparato judiciário (interesse processual) para que o credor satisfaça o seu crédito, podendo lançar mão, se necessário, do patrimônio do devedor, com oportuno praceamento. No Direito Romano, essa vinculação jurídica ensejava ao credor a segurança pessoal de que o débito seria solucionado. Como essa garantia era prestada pela pessoa do devedor, tinha o credor o direito de dispor, por meio da manus injectio, da pessoa física do obrigado, desde que a obrigação não fosse honrada, segundo o previsto no sistema tempus judicati. É interessante notar que somente a solutio e o reus debendi tornavam-se solutus a vinculo. Como a terra pertencia à família, a pessoa física do devedor era responsabilizada e podia o credor fazê-lo por meio da prestação de trabalho ou podia até mesmo vendê-lo para ressarcir a obrigação. A evolução operada tempos mais tarde no sentido de mudar o alvo da execução da pessoa para os bens do devedor não deslustrou o sentido pessoal da garantia. Ao contrário, dava-se um passo firme no sentido de respeito ao ser humano. Essa nova visão se processou a partir do Direito Romano, que retirou da terra toda e qualquer conotação deífica que lhe emprestavam os primitivos. Dessa forma, colocou o patrimônio a serviço da pessoa e, como consequência, substituiu o alvo das execuções. A relação jurídica obrigacional vincula credor e devedor, obrigando este ao cumprimento de obrigação previamente avençada. O inadimplemento autoriza a movimentação do aparato judiciário (interesse de agir) para que o credor satisfaça o seu crédito, lançando mão, se necessário, do patrimônio do devedor mediante a penhora, com oportuno praceamento. Lembra Ruggiero que “a obrigação exprime a relação jurídica pela qual uma pessoa (devedor) está adstrita a uma determinada prestação para com a outra (credor), que tem direito de exigir, obrigando a primeira a satisfazê-la. A obrigação redunda, pois, num vínculo jurídico, como tal considerado a partir da conceituação romana de obrigação (vinculum juris que necessitate adstringimur alicujus solvendae rei). Destarte, no Direito Romano primevo essa vinculação jurídica ensejava ao credor ter uma segurança pessoal de que o débito seria solucionado. Bem por isso, isto é, como a garantia era prestada pela pessoa do devedor, tinha o credor o direito de dispor, através da manus injectio, da pessoa do obrigado, sempre que a obrigação não fosse adimplida, segundo concedia o sistema tempus judicati. Isto porque somente o cumprimento espontâneo acarretaria a solutio e o reus debendi tornava-se solutus a vínculo, e, como a terra pertencia à família, e não, individualmente, ao seu dono, mesmo que o devedor fosse pater familae, era a pessoa do obrigado responsabilizada pelo seu implemento. Passou-se a entender, através dos tempos, que a relação jurídica obrigacional é um vínculo de garantia pessoal. A evolução operada foi no sentido de mudar o alvo da execução da pessoa para os bens do devedor...”.(9) Hoje, toda obrigação está ligada ao patrimônio do devedor. Essa ligação poderá ser direta, quando a dívida estiver vinculada a garantia real (hipoteca, penhor etc.) ou poderá estar indiretamente vinculada, quando não existe garantia real, mas apenas a pessoal. O mundo dos negócios, atualmente, busca suporte para as suas transações no patrimônio pessoal do futuro devedor e no prestígio de que ele goza na praça. ���RUGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Trad. da 6. ed. italiana por Ary Santos. São Paulo, 1957. Apud COSTA E SILVA, Antonio Carlos. Op. cit., v. 1, p. 462. 18 De conformidade com o art. 591 do CPC, “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”. O Código de 1939 não previa expressamente, apenas deixava antever essa responsabilidade de todo o patrimônio ns arts. 928, 942 e 943. O art. 957 do Código Civil de 2002 dispõe: “Não havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum”. Tem-se, também, que referida regra não é instrumentária, mas diz respeito ao direito material, afastando-se do tecnicismo. Lembra Alcides de Mendonça Lima que “a presente norma é estranha, tecnicamente, ao Código Processual. Sua sede própria é diploma de direito material, como o código Civil. Não tem caráter instrumental, que é o inerente aos ordenamentos processuais, mas, sim, estabelece direito sem favor do credor, consequentemente, obrigação importa ao devedor. É tipicamente norma primária, não secundária. Do ponto de vista processual, a fonte deve ter sido o art. 821 do Código Processual Civil português, quer no texto de 1939, renovado em 1961, como no da versão de 1967, que alterou em parte, a redação antecedente: Estão sujeitos à execução todos os bens que, nos termos da lei substantiva, respondem pelas dívidas, quer pertençam ao devedor, quer a terceiros” (Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, 1974. v. 6, p. 461). Para Dinamarco, a inclusão de patrimônio futuro “na responsabilidade seria um ilogismo, porque responsabilidade é sujeitabilidade do patrimônio à execução e esta não pode, por isso, ser um dado passado com referência à responsabilidade, de modo que deverão ser excluídos da sujeitabilidade aos atos da execução forçada os bens que foram aduzidos ao patrimônio do devedor posteriormente ao ajuizamento da execução” (apud COSTA E SILVA, Antonio Carlos. Tratado do Processo de Execução. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1986. p. 485). Em se analisando as páginas 328 a 331 (Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2004, v. IV) verifica-se que o festejado autor Cândido Rangel Dinamarco é mais complacente na interpretação do art. 591 do CPC ao considerar bens futuros “os que passaram a integrar esse patrimônio depois da constituição da obrigação e ainda em hábil para serem colhidos pela execução forçada” (op. cit., p. 328). A mesma dúvida enfrentada por Dinamarco foi a que teve Carnelutti: “Não são, somente, os bens que possuía, melhor dizendo, os que estavam sob sua apropriação, a qualquer título, por ocasião da imposição ou da contratação da obrigação, nem só aqueles que tinha ao ser instaurado o processo, adquiridos depois, ou antes do dis obrigationis, que formam o patrimônio do devedor submetido, pela responsabilidade, à potenciabilidade da execução. Enquanto pender a execução, responde o patrimônio” (COSTA E SILVA, op. cit., p. 486). O entendimento razoável é aquele que admite que todo e qualquer bem do devedor, presente ou futuro, sem qualquer balizamento temporal à data da constituição da obrigação ou da efetiva execução, passe a responder pela obrigação inadimplida. Assim, se o devedor não possuir bens para os que permita a execução, o processo executório aguardará. Se o devedor vier a ser aquinhoado com bens, v.g., receber herança, ser sorteado na loteria, mega sena, etc., esses bens adquiridos após o início da execução responderão pela obrigação inadimplida. Fora desse raciocínio, não existe racionalidade, mas especulação. 1.5. Da relação jurídica substancial O credor, titular da relação jurídica substancial, não pode, inadimplente o devedor, ignorar o aparato estatal e agir por conta própria sobre o patrimônio deste. Se o devedor não honrar a obrigação na data aprazada, nasce (actio nata) para o credor o interesse processual (art. 267, VI, CPC) e, como consequência, nasce o direito de exigir do Estado, por meio do Poder Judiciário, a prestação jurisdicional para que se transforme em realidade o comando abstrato contido numa sentença condenatória, num acordo, num ajuste de conduta ou num termo de conciliação prévia (art. 876, CLT). Consequentemente, se o obrigado não cumpre a obrigação, surge para o credor a oportunidade de se servir do interesse processual, na busca da realização do seu direito substancial. Em contrapartida, dessa concepção resulta, presente o fato da inadimplência, o poder de atuar a sanção; a inadimplência e a responsabilidade do devedor induzem à formação de uma relação jurídica diversa da obrigacional que deságua na relação jurídica sancionadora. 19