MARY ELBE QUEIROZ
PÓS-DOUTORAMENTO EM DIREITO TRIBUTÁRIO – FACULDADE DE DIREITO
UNIVERSIDADE DE LISBOA – PORTUGAL;
DOUTORA EM DIREITO TRIBUTÁRIO - PUC/SP E MESTRE EM DIREITO PÚBLICO – UFPE;
PÓ-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO – UNIVERSIDADE DE SALAMANCA/ESPANHA E
UNIVERSIDADE AUSTRAL/ARGENTINA;
PRESIDENTE DO CENTRO DE ESTUDOS AVANÇADOS DE DIREITO TRIBUTÁRIO E
FINANÇAS PÚBLICAS DO BRASIL – CEAT/BRASÍLIA;
PRESIDENTE– INSTITUTO PERNAMBUCANO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS - IPET/RECIFE;
MEMBRO DA ACADEMAI BRASILEIRA DE CIÊNCIAS ECONÔMICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS;
PROFESSORA DOS CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO;
ADVOGADA E SÓCIA DO ESCRITÓRIO QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS.
TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DE
COLIGADAS E CONTROLADAS NO
EXTERIOR
.
Profa. Dra. Mary Elbe Queiroz
[email protected]
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O TSUNAMI TRIBUTÁRIO
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Segundo nível
Terceiro nível
Quarto nível
Quinto nível
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COMBATE AO ABUSO
FISCO e CONTRIBUINTE
TRANSPARÊNCIA FISCAL INTERNACIONAL
MERCADO GLOBALIZADO – VELOCIDADE COMUNICAÇÕES
Troca de informações
Combate à evasão, sonegação e elisão, elusão ou abuso
Concorrência fiscal – carga fiscal equitativa – justiça fiscal
ARRECADAÇÃO
2011 – Brasil assinou a Convenção Multilateral de Assistência Mútua em Matéria Tributária
da OCDE
2012 – Brasil sediou encontro da OCDE – transparência fiscal
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COMBATE AO ABUSO
FISCO e CONTRIBUINTE
REGRAS BRASILEIRAS ANTIABUSO
Tributação em bases universais
Tributação dos lucros do exterior – disponibilização balanço
Limitação da dedução de despesas
Aumento das hipóteses de presunções legais
Black list - Paraísos fiscais – Países tributação favorecida/privilegiada
Regras de subcapitalização (thin capitalization)
Controlled Foreing Company Rules (CFC - Rules)
Art 116 do CTN
CAMINHO SEM VOLTA!!!!!!!
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LUCRO EXTERIOR
EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
1964
Lei 4.506/64
1995
1996/1997
Lei 9.249/95
IN 38/96
Lei 9.532/97
- Territorialidade
Tributação de lucros auferidos no Brasil
2001
MP 2.158/01
LC 104/2001
Art. 43, §§ 1º,
2º CTN
Tributação em bases universais
Compensação de imposto pago
Tributação imediata dos lucros
-
Diferimento da tributação lucro
Tributação imediata dos lucros
Dividendos presumidos???
Não importa a localização e a especie de
renda
-
EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
Lei 9.249/1995
Plano Real – estabilizar economia
Redução alíquotas de 25% + 15%= 40 p/ 15% +10 = 25%
Ampliar campo de incidência do IRPJ
Reduzir planejmamento por meio de paraísos fiscais
Lei 9.532/1997
Crise asiática
Estabilidade da moeda – equilíbrio fiscal – austeridade – deficit
Privatizações: ÁGIO
Recuo das bases universais? Compensa IR exterior em 2 anos
Congresso emenda para adequar tratado: VETADO - existe art 98 do CTN
Lei 9.959/2000: disponibiliza contratação de mútuos e adiantamento de
recursos
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EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
LEI COMPLEMENTAR 104/2001
Arrecadação: aumento salário mínimo para R$ 180,00
Ampliar as bases tributáveis: receita – rendimento
Instrumentalizar RFB para combater planejamentos /
elisão
Parecer do congresso: norma para evitar simulação e
coibir abuso de forma jurídica
Art 43, §§, norma antielisiva evitar fórmulas engenhosas
para fugir do IRPJ
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CTN - Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e
proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da
disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, § 1o A incidência do imposto independe da denominação da
receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou
nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (LC 104
§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior,
a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua
disponibilidade, para fins de incidência do imposto (LC 104)
Constitucionalidade:
RECEITA e RENDIMENTO???
DELEGAÇÃO LEI ORDINÁRIA: condições e momento da
disponibilidade
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Delegação: CF CTN
Lei ordinária Regulamento
Lei 9.249/1995: exposição de motivos
simplificar o imposto reduzindo vias de planejamento fiscal
alcançar rendimentos do exterior em paraísos fiscais
MP 2.158, art 74:
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de
renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei 9.249/1995, e do art. 21
desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada
no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou
coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na
forma do regulamento. (IN 213/2002)
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no
exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados
em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer
das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.
(RETROATIVIDADE)
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JURISPRUIDÊNCIA?
ADI 2.588/2001: ataca disponibilidade
Ø
Ø
Ø
Ø
•
STF - Art. 35 da Lei 7.713/1988: disponibilidade dos lucros
Nelson Jobim – Eros Grau – Carlos Britto – Cezar Peluzo:
IMPROCEDENTE, interpretação conforme a constituição – regime
adotado pela MP é compatível ao Método de Equivalência Patrimonial
Ellen Gracie (relatora): PROCEDENTE, EM PARTE, inconstitucionalidade
da expressão “ou coligada” – ofensa à reserva de lei complementar
para definir fato gerador
Marco Aurélio – Sepúlveda Pertence – Ricardo Lewandowski – Celso de
Mello: PROCEDENTE, interpretação conforme a constituição quanto à
disponibilidade da renda para efeito de incidência do IRPJ e
declaração de inconstitucionalidade do art. 74 da MP
Aguarda-se voto de Joaquim Barbosa
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ADI 2.588
Ministro Nelson Jobim da Suprema Corte sustenta que
“(...) a incorporação de resultados, no balanço da
investidora brasileira, por meio do MEP, independe de
eventual controle que esta exerça sobre a investida
estrangeira, pois, de acordo com a Lei das S/A, basta a
existência de investimentos relevantes em sociedade
coligada e, antes da distribuição dos lucros, a investidora
brasileira já experimenta benefícios reais decorrente da
repercussão, no mercado, do acréscimo patrimonial,
expresso em seu balanço, por via daquele método”.
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JURISPRUIDÊNCIA?
EAGLE
Brasil
JALUA
Espanha
MONTHIERS
Uruguai
Argentina
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JURISPRUDÊNCIA? CARF
Acórdão 101-97.070/ 2008 – Caso Eagle
LUCROS AUFERIDOS POR INTERMÉDIO DE COLIGADAS E
CONTROLADAS NO EXTERIOR- Na vigência das Leis 9.249/95 e Lei
9.532/97 o fato gerador era pagamento ou crédito (na IN 38/96 e na Lei n°
9.532/97), e o que se tributavam eram os dividendos.
A partir da MP 2.158-35/2001, a tributação independe de pagamento ou
crédito (ainda que presumidos), passando a incidir sobre os lucros
apurados, e não mais s/ dividendos.
JALUA: TRATADO BRASIL-ESPANHA: aplica e não tributa rendimentos
de Jalua
MONTHIERS: CONTROLADA INDIRETA: não alcançada pelo tratado –
tributa rendimentos
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JURISPRUDÊNCIA? CARF
Acórdão 140200.391/2011 – Normus
IRPJ E CSLL. TRIBUTAÇÃO DE RESULTADOS AUFERIDOS POR
MEIO DE CONTROLADA NO EXTERIOR. TRATADO BRASIL /
HUNGRIA.
A Legislação Brasileira não estabelece incidência sobre os lucros da
controlada estrangeira (o que é vedado pelo Artigo VII), mas sim sobre
lucros da investidora brasileira, isto é, dispõe que o lucro real da
contribuinte engloba os lucros disponibilizados por sua controlada,
incorporados ao seu patrimônio em função do Método da equivalência
Patrimonial MEP.
Logo, a tributação recai sobre os lucros da empresa brasileira, o que
afasta a aplicação do aludido Artigo VII do Tratado . O art. 74 da MP
nº 2.15835 é uma autêntica regra CFC (regra de tributação de
resultados de controladas no exterior), compreendida como norma
voltada para eliminar o diferimento na tributação dos lucros auferidos
no exterior.
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JURISPRUDÊNCIA? CARF
Acórdão 140200.391/2011 – Normus
Não há um “padrão único” de legislação CFC. O ponto
comum desse tipo de regra é a tributação dos residentes de
um Estado Contratante em relação à renda proveniente de
sua participação em empresas estrangeiras.
No contexto dos tratados, os dividendos pagos correspondem a
lucros distribuídos aos sócios da empresa. Por força da MP nº
2.158-35,
os lucros apurados pela controlada no exterior são
considerados distribuídos por ficção legal, incorporados ao
patrimônio da contribuinte brasileira via MEP. A não
incidência tributária dos dividendos restringe-se aos lucros
produzidos e tributados no Brasil.
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Acórdão 140200.391/2011 – Normus
VARIAÇÃO CAMBIAL. RESULTADOS AUFERIDOS DE
CONTROLADA NO EXTERIOR. EQUIVALÊNCIA
PATRIMONIAL.
Descabe a tributação da variação cambial dos investimentos
no exterior avaliados pelo método da equivalência
patrimonial, isso porque não constitui despesa dedutível ou
receita tributável, em face da ausência de norma legal
expressa nesse sentido.
COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO PAGO NO EXTERIOR.
POSSIBILIDADE. TRATADO BRASIL / HUNGRIA.
O artigo XXIII do Tratado entre Brasil e Hungria autoriza a
compensação dos tributos sobre lucros pagos por controlada
situada na Hungria pela controladora situada no Brasil.
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IMPORTANTE: QUALIFICAÇÃO VALOR
APLICAÇÃO DOS TRATADOS
NATUREZA E QUALIFICAÇÃO DO VALOR
Lucro bruto
Receita - Rendimento
Lucro real – RENDA – IRPJ
Dividendo
Resultado de participação societária (MEP)
Outros rendimentos
COMPATIBILIDADE TRATADOS – Modelo OCDE
Constituição e art 98 do CTN?
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REGIME CFC
CFC Rules– “Controlled Foreign Corporations”: normas para definir a
tributação de lucros auferidos no exterior por empresa controlada e coligada,
especialmente quando sediada paraíso fiscal.
Ø
Ø
Ø
objetivo de coibir que residentes nacionais, que desenvolvem
atividades no exterior por meio de pessoas jurídicas vinculadas:
EVITAR DIFERIMENTO OU SUPRESSÃO DO IR
controladas ou coligadas residentes no exterior poderão ser
consideradas transparentes para fins fiscais.
impedir o diferimento do pagamento do IRPJ, que ocorre quando
uma sociedade controlada no exterior (geralmente residente em país
com tributação favorecida) deixa de distribuir os lucros auferidos à
controladora ou coligada, retardando a incidência do IR no país de
residência de sua controladora ou coligada
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NORMA BRASILEIRA
Regra CFC ????
Tributa indiscriminadamente – não só Paraíso Fiscal ou
Tributação favorecida/privilegiada - planejamento
Arrecadar e não só coibir abuso nos planejamentos
Só se aplica a controlada ou coligada = MEP
Antecipa momento do pagamento do IRPJ e CSLL
Total resultado ativo e passivo
Não há compensação de prejuízo (só lucros)
Não pode ser ficção – deve ser presunção – ônus fisco prova
Dividendo – tributa na apuração e como fica a distribuição –
duplicidade?
Desconsidera posterior destinação ( se não houver distribuição?)
TRATADOS? Revogação funcional da regra interna (Heleno Torres)
– RESP 1.161.467 – Min. Castro Meira
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LUCROS EXTERIOR - BRASIL
LEI
VIOLA
CF
•
•
•
•
Conceito de RENDA: total receita/rendimento
SIM
Delegação legislativa : lei
ordinária/regulamento
Ficção legal
SIM
•
•
SÓ ALCANÇA LUCROS E NÃO PREJUÍZOS
SIM
TRATADOS? Se não respeitados
- Compensação IR exterior?
SIM
•
DISPONIBILIDADE LEI ORDINÁRIA:
- CONDIÇÃO E MOMENTO
- REGIME COMPETÊNCIA
- EQUIVALÊNICA PATRIMONIAL
INDISCRIMINADA: moralidade? Transparência?
- TODOS PAÍSES (não só paraísos fiscais)
- TODAS AS RECEITAS (ativas e passivas)
- Alcança COLIGADAS E CONTROL
SIM
SIM
NÃO
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The power to tax is the power
to keep alive
Marshall
“O poder de taxar somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem
compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito
de propriedade”
Bilac Pinto (Rev. For. V. 82)
Majoração excessiva de imposto. Nullun census sine legis. O exercício do poder de
taxar (imposto proibitivo) não pode chegar à desmedida do poder de destruir.
Orosimbo Nonato RE 18.331/SP – 09/1951
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tar o estilo do título mestre
MARY ELBE QUEIROZ
[email protected]
 Advogada – Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS
♦
PÓS-DOUTARMENTO na Universidade de Lisboa – Pesquisa: Planejamento Tributário –
Procedimentos lícitos e combate ao abuso
♦
DOUTORA e MESTRE em Direito Tributário.
♦
PÓS-GRADUAÇÃO: ESPANHA e ARGENTINA.
♦
MEMBRO da ACADEMIA BRASILEIRA DE ECONOMIA E POLÍTICAS SOCIAIS
 PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE.
♦
PROFESSORA cursos de pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF, UFBA,
♦
Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do
Lançamento Tributário – Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas –
Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994.
EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES /MF– CARF
 EX-AUDITORA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.
Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e
seminários no Brasil e exterior.