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DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO NA PESSOA DOS SÓCIOS 1
Gabriel Teixeira Ludvig2
RESUMO: O presente trabalho dedica-se ao estudo da Desconsideração da Personalidade
Jurídica, ou disregard doctrine. Inicialmente, é analisada a personalidade jurídica, com a sua
característica limitação patrimonial, que se mostra um instituto essencial para desenvolver e
estimular a atividade econômica. Após, será tratado especificamente do tema da
Desconsideração da Personalidade Jurídica, objeto do presente trabalho, que complementa
a limitação patrimonial da personalidade jurídica, bem como possibilita uma maior
segurança jurídica no meio empresarial. Ainda, trará sua parte histórica, demonstrando a
evolução e a inserção do instituto no direito internacional e brasileiro, em razão de sua
inquestionável importância para todo o direito, justificando, a partir daí, a importância de
todos os pontos estudados. Também será tratado o uso do instituto pelo Poder Judiciário
brasileiro, uma vez que, na ânsia por uma efetividade processual, o judiciário tem utilizado a
teoria de forma excessiva, como uma regra geral e não como uma exceção, que seria a
finalidade a que se destinava originalmente, banalizando e liquidando o conceito de
personalidade jurídica. Por último, trará a questão da responsabilidade direta do sócio de
uma pessoa jurídica, de acordo com o Código Tributário Nacional, que, neste caso, não há
de se falar em desconsideração da personalidade jurídica, pois, a lei já deixa expressa uma
responsabilidade ao sócio pela sua má administração.
Palavras-chave: Desconsideração da personalidade jurídica. Disregard Doctrine. História
da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Personalidade Jurídica. Limitação
Patrimonial. Benefício de Ordem. Responsabilidade dos Sócios.
INTRODUÇÃO
A presente monografia aborda a Teoria da Desconsideração da Personalidade
Jurídica (disregard doctrine) e seus efeitos quanto à responsabilidade dos sócios e
administradores no atual sistema jurídico brasileiro.
A pessoa jurídica, desvinculada da pessoa física de seus sócios, foi criada para
facilitar um negócio a se começar, uma vez que a associação com outras pessoas,
estabelecendo uma sociedade, se mostrava um interessante meio, pois fornecia recursos e
forças para se criar uma empresa.
Assim, os entes coletivos assumiram um importante papel na vida econômica,
gerando um grande número de empregos, fornecendo diversos bens e serviços,
1
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito para obtenção do
grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS, aprovado com grau máximo pela banca
examinadora composta pelo Orientador Prof. Me. José Bernardo Ramos Boeira, Prof.ª Me.
Mariângela Guerreiro Milhoranza e Prof. Me. Álvaro Vinícius Paranhos Severo, em 11 de novembro
de 2010.
2
Acadêmico do curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul – PUCRS. Contato: [email protected]
2
possibilitando a atuação em diversos meios, e se tornando, portanto, indispensáveis às
sociedades modernas.
Uma das principais vantagens da personalidade jurídica é a limitação da
responsabilidade patrimonial, onde não se confunde os bens dos sócios com o da empresa
criada, possibilitando, assim, uma maior segurança por parte dos particulares que investem
seu dinheiro, já que abre a possibilidade de serem realizados investimentos mais ousados,
e, consequentemente, auxiliar no desenvolvimento da economia, pois se pode arriscar muito
mais capital.
Contudo, essa autonomia criada, tornou-se, aos poucos, um instrumento utilizado
para fins abusivos e fraudulentos, diferente da vislumbrada pelo Estado no momento de sua
criação, ocultando pessoas e patrimônio por detrás do instituto da personalidade jurídica
para poder prejudicar credores.
Com isso, os legisladores, preocupados com o crescimento de tais situações,
passaram a reagir a esta prática indesejada, fornecendo jurisprudências que mais tarde
auxiliariam o desenvolvimento doutrinário a respeito da matéria, principalmente nos países
Europeus.
A partir daí, com a doutrina e a jurisprudência se dedicando ao estudo da teoria, o
tema chegou ao Brasil, nos anos 60, com o jurista Rubens Requião.
Entretanto, o assunto foi regulado pelo legislador pátrio somente anos mais tarde,
com a Criação do Código de Defesa do Consumidor, de 1990, que auxiliou para o
crescimento de textos legais que tratavam da matéria, disseminando a teoria no
ordenamento jurídico brasileiro.
Com o tempo, se mostrou um instituto de vital importância para o Direito
Empresarial, ao passo que, a personalidade jurídica estimula e desenvolve a atividade
econômica, e a desconsideração da personalidade jurídica se torna um instrumento
regulador da mesma, possibilitando uma maior segurança jurídica no meio empresarial.
Ocorre que, devido ao crescente uso da pessoa jurídica para fins diversos daqueles
vislumbrados pelo sistema jurídico quando da criação do instituto, a jurisprudência brasileira
tem utilizado a disregard doctrine excessivamente, na ânsia por uma efetividade processual,
a utilizando como regra geral e não como uma exceção, que deveria ser o seu fim previsto,
banalizado e liquidando com o conceito da personalidade jurídica.
Como dito, as pessoas jurídicas representam uma relevante papel nas sociedades
modernas, mas devem ser respeitadas suas características para prevalecer sua função
social, devendo caracterizar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica sobre elas, apenas, quando estiver dentro do estrito limite legal. Inegável a
relevância deste instituto, mas apenas quando empregado como forma de exceção.
Assim, essa pesquisa baseia-se nos princípios gerais do Direito, na doutrina e na
jurisprudência dos tribunais brasileiros, explicando-se os conceitos, alcance e limitação do
tema.
Esse trabalho foi dividido, didaticamente, em três capítulos, de modo a facilitar o
entendimento sobre o assunto em análise.
No primeiro capítulo serão tratadas as considerações sobre a personalidade jurídica
em si, sua criação, sua natureza jurídica e suas principais características, principalmente
quanto à questão da responsabilidade patrimonial, esclarecendo sua necessidade e a
relevância de tal tema. Além disso, introduzirá o segundo capítulo, que abordará o assunto
da desconsideração da personalidade jurídica, objeto do presente trabalho.
3
Nesse capítulo, será feita uma análise de um dos institutos jurídicos mais
importantes já criados pelo ordenamento jurídico brasileiro, que é o da desconsideração da
personalidade jurídica, e, cujo uso, nem sempre atendeu às finalidades a que se destinava
originalmente, quando da sua concepção, com diversas considerações a respeito do tema.
Trará também, dentre outras questões, a sua história, trazendo sua evolução desde o
princípio até os dias atuais, a conceituação da desconsideração da personalidade jurídica e
o exame de sua utilização pelo Poder Judiciário brasileiro, com diversas jurisprudências a
respeito do assunto.
Para finalizar, o terceiro, e último capítulo, trará a questão da responsabilidade direta
do sócio no Código Tributário Nacional, questão muito pertinente a matéria, uma vez que ali
não há de se falar em desconsideração da personalidade jurídica, pois a lei já deixa
expressa uma responsabilidade ao sócio pela sua má administração.
1 PERSONALIDADE JURÍDICA E A SUA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL
1.1 CONCEITO E NECESSIDADE DE SUA CRIAÇÃO
Antes de tratar especificamente do instituto da desconsideração da personalidade
jurídica, vale ressaltar a importância de conceituar a pessoa jurídica, com sua característica
de limitar o patrimônio dos sócios, e os motivos da necessidade de sua criação.
Rubens Requião muito bem conceitua a pessoa jurídica:
Entende-se por pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas
físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas
jurídicas com as pessoas físicas que deram lugar ao seu nascimento; pelo
contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo
direitos em nome próprio. Por tal razão, as pessoas jurídicas têm nome
particular, como as pessoas físicas, domicílio e nacionalidade; podem estar
em juízo, como autoras ou como rés, sem que isso se reflita na pessoa
daqueles que a constituíram. Finalmente, têm vida autônoma, muitas vezes
superior às das pessoas que as formaram; em alguns casos, a mudança de
estado dessas pessoas não se reflete na estrutura das pessoas jurídicas,
podendo, assim, variar as pessoas físicas que lhe deram origem, sem que
esse fato incida no seu organismo. É o que acontece com as sociedades
institucionais ou de capitais, cujos sócios podem mudar de estado ou ser
3
substituídos sem que se altere a estrutura social.
Inicialmente, quando se resolvia criar um negócio, era frequente as pessoas não
encontrar em si, individualmente, forças e recursos necessários ao desenvolvimento de uma
grande empresa. Assim, a associação com outras pessoas, estabelecendo uma sociedade,
mostrou-se uma solução adequada ao problema.
Além disso, as pessoas sempre tiveram medo de comprometer todo o seu
patrimônio em atividades de risco. Os princípios da separação patrimonial e limitação de
responsabilidades, características específicas da personificação societária, acabaram por
viabilizar mais facilmente o negócio que se planejava começar.
Caio Mário da Silva Pereira bem explica a situação:
3
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Forense, 1998. p. 204.
4
A necessidade da conjugação de esforços de vários indivíduos para a
consecução de objetivos comuns ou de interesse social, ao mesmo passo
que aconselham e estimulam a sua agregação e polarização de suas
atividades, sugerem ao direito equiparar à própria pessoa humana a certos
agrupamentos de indivíduos e certas destinações patrimoniais e lhe
aconselham atribuir personalidade e capacidade aos entes abstratos assim
4
gerados
Com isso, as pessoas começaram a se agrupar em sociedade mais frequentemente,
dado os benefícios que poderiam ter, uma vez que, adquirindo uma personalidade jurídica
própria, ou seja, reunindo-se em sociedades, automaticamente existia um ente diferente da
sua existência como pessoa física, lhes fornecendo benefícios próprios desse instituto.
Nesse sentido, explica Silvio de Salvo Venosa:
As pessoas jurídicas, segundo essa corrente, são reais, porém dentro de
uma realidade que não se equipara à das pessoas naturais. Existem, como
o Estado que confere personalidade às associações e demais pessoas
jurídicas. O Direito deve assegurar direitos subjetivos não unicamente às
pessoas naturais, mas também a esses entes criados. Não se trata,
portanto, a pessoa jurídica como uma ficção, mas como uma realidade, uma
5
“realidade técnica
Assim, surgiu a pessoa jurídica, ganhando vida e personalidade, sobressaindo-se
aos indivíduos que a compõem, dando origem a um ente autônomo, com direitos e
obrigações próprios, não se confundindo com a pessoa de seus membros, os quais, em se
tratando de atividades econômicas, investem apenas uma parcela do seu patrimônio,
assumindo riscos limitados de prejuízo de acordo com o seu investimento.
É importante se partir desse ponto para iniciar-se o estudo da responsabilidade
patrimonial da pessoa jurídica, que fará com que se melhor compreenda a desconsideração
da personalidade jurídica, que nada mais é que uma sanção aplicada ao ato ilícito. (nesse
caso, a utilização abusiva da personalidade jurídica).
1.2 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PESSOA JURÍDICA
Assim, a partir da concessão da personalidade à pessoa jurídica, entendeu o
Estado que, dado o crescimento industrial, a atividade econômica importava grande risco
que poderia ser assumido diante de condições especiais, que é a responsabilidade limitada
da pessoa jurídica.
Oksandro Gonçalves bem esclarece a questão:
Há inegável vantagem em se limitar a responsabilidade a um conjunto de
bens expressamente destinado à consecução de um determinado fim,
porque o Estado viu a necessidade de fomentar atividades que beneficiem a
4
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. I. 19ª Ed. Forense. Rio de Janeiro.
2000. p. 185.
5
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, vol. I. 3ª Ed. Atlas. São Paulo. 2003. p. 257
5
sociedade humana criando privilégio consistente na possibilidade de admitir
6
a existência da pessoa jurídica distinta de seus sócios.
Ademais, vale ressaltar que a responsabilidade jurídica não importa sempre na
obrigatoriamente da limitação da responsabilidade, pois existem pessoas jurídicas que não
se limitam. No entanto, um das principais vantagens da pessoa jurídica é a limitação de sua
responsabilidade, sendo a mais comum à sociedade limitada, através da qual se permite
que uma parcela do patrimônio seja destinada à busca de um fim comum, mas que se limite
em si mesmo, como patrimônio autônomo, independente daquele patrimônio de cada um
dos seus componentes, que são seus bens pessoais.
Com isso, apesar de haverem outras espécies de sociedades, verifica-se, que estas
existem em números menos expressivos, comparadas com as limitadas.
Isso porque nesta há a possibilidade de se limitar os riscos, independência
necessária à pessoa jurídica para que os operadores econômicos possam manter suas
atividades mercantis.
Com isso, é um instrumento jurídico da economia que tem por objetivo motivar a
iniciativa privada, pois é dado ao particular a possibilidade de explorar determinada
atividade, sabendo os limites de sua responsabilidade.
Fábio Ulhoa Coelho leciona a respeito:
Em sendo assim, pelas obrigações da pessoa jurídica responde, em regra,
apenas o patrimônio. É, em geral, incabível a responsabilização do membro
da pessoa jurídica por obrigação que não é dele, mas dela. O credor do
ente moral (sociedade civil ou comercial, associação ou fundação) não
pode, em princípio pretender a satisfação de seu crédito no patrimônio
individual de membro da entidade, mesmo em se tratando da pessoa que a
representa no negócio ou na ação judicial, já que são sujeitos de direito
distintos. Esta regra geral, decorrente do dispositivo de lei acima
mencionado, é referida através do princípio da autonomia patrimonial da
7
pessoa jurídica
Sendo assim, permite-se ao particular separar uma parcela do seu patrimônio que
ficará responsável pelas obrigações contraídas em prol do desenvolvimento daquela
atividade, conforme Fábio Ulhoa Coelho segue esclarecendo:
É, a rigor, um instrumento plenamente compatível com a ordem econômica
desenhada pela Constituição, de natureza neoliberal, que reserva aos
particulares a primazia na produção: isso porque o desenvolvimento desta
para o atendimento das necessidades de todo corpo social exige, em tal
sistema, mecanismos de motivação da iniciativa privada, entre os quais se
ressalta a limitação do risco na exploração da atividade econômica através
8
do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas.
6
GONÇALVES, Oksandro. Desconsideração da personalidade jurídica. Curitiba: Editora Juruá, 2006.
p. 42.
7
COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994, p.
215.
8
Ibid., p. 216
6
Com a separação patrimonial dos bens, os bens do dos sócios, não respondem
pelas dívidas da sociedade, tanto que, caso isso ocorra, poderá ser arguido o chamado
benefício de ordem.
1.3 BENEFÍCIO DE ORDEM
O benefício de ordem é um direito legalmente previsto que tem uma pessoa de só
responder pela dívida se, primeiramente, for acionado o devedor principal e este não
cumprir a obrigação de pagar.
Assim, aos sócios de uma sociedade vigora o benefício de ordem, que preceitua
que, depois de integralizado o capital social da limitada, enquanto houver patrimônio social,
o do sócio não pode ser alcançado, para a satisfação dos direitos dos credores.
O benefício de ordem está previsto nos artigos 1.024 do Código Civil e no artigo 596
do Código de Processo Civil:
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser
executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os
9
bens sociais.
Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas
dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio,
demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam
10
primeiro excutidos os bens da sociedade.
Dessa forma, trata-se de responsabilidade subsidiária, eis que, inicialmente, devem
ser executados os bens do patrimônio da sociedade limitada. Assim, o sócio, quando for
acionado por dívida por ela contraída, tem o direito de exigir a execução, em primeiro lugar,
dos bens pertencentes à sociedade limitada inadimplente, arguindo o denominado benefício
de ordem.
1.4 DESVIRTUAMENTO DO INSTITUTO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Apesar de todo o exposto, tem se verificado, com considerável freqüência, a
utilização da pessoa jurídica para fins diversos daqueles vislumbrados pelo sistema jurídico
quando da criação do instituto.
Os indivíduos vêm se utilizando da autonomia patrimonial atribuída a esse ente
coletivo para praticar fraudes e abusos de direito, em detrimento de direitos de terceiros, por
vezes, ou durante o seu funcionamento ou, até mesmo desde sua criação.
Embora concebida para satisfazer legítimas necessidades humanas, a pessoa
jurídica e o princípio da separação patrimonial a ela inerente, foram, pouco a pouco, sendo
desviados de sua finalidade, possibilitando que, por detrás de sua estrutura, escondessemse pessoas e patrimônios para outros fins.
9
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República
Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11.10.2002.
10
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial
[da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17.01.1973.
7
Os fraudadores utilizam o instituto como instrumento que lhes permita confundir
seus credores e esquivarem-se da incidência de norma legal ou cláusula contratual que de
algum modo lhes seja desfavorável, abusando da estrutura formal de pessoa jurídica.
Assim, se o ente tiver sido instituído não para unir esforços e patrimônio, mas para
esconder a identidade dos sócios permitindo a eles à prática de ato que lhes fora vedado
por lei ou por contrato, estará caracterizado o desvio de finalidade, podendo ser a pessoa
jurídica ser desconsiderada, utilizando-se do instituto da desconsideração da personalidade
jurídica.
Com base em tudo isso, surgiu à idéia da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, a fim de se evitar fraudes e abuso que ocorriam utilizando-se do
instituto da personalidade jurídica.
2 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
2.1 HISTÓRIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A pessoa jurídica, sob qualquer das formas autorizadas por lei, são criadas para
alcançar fins sociais necessariamente lícitos.
Ocorre que, o exercício de suas atividades ao longo dos anos nem sempre foi
realizado da forma correta, ocorrendo atos ilícitos, abusivos ou fraudulentos, buscando-se,
nesses casos, o proveito próprio dos sócios em detrimento do direito de terceiros.
Tais condutas, como não poderiam deixar de ser, acabariam gerando problemas na
ordem social, e ocasionando conflitos com as disposições legais que protegem os interesses
dos indivíduos e os grupos de uma coletividade organizada, o que fatalmente ensejaria,
mais cedo ou mais tarde, posicionamento dos tribunais a respeito da matéria.
O direito inglês é reportado como tendo sido o precursor da teoria da
desconsideração, com o famoso caso Salomon v. Salomon & Com, em 1897.
Nesse caso Aaron Saloman, no intuito de constituir uma Sociedade, reuniu seis
membros da sua própria família, destinando para cada um apenas uma ação da empresa, e
para si, reservou vinte mil. Em determinado momento, talvez já antevendo a possível quebra
da empresa, Salomon cuidou de emitir títulos privilegiados (obrigações garantidas), títulos
esses que devem ser pagos antes de outros em caso de falência, que ele mesmo tratou de
adquirir. No momento que se revelou insolvente a sociedade, Salomon, que passou a ser
credor privilegiado da sociedade em razão dos títulos que ele mesmo emitiu, obteve
preferência em relação a todos os demais credores quirografários (que não tinham garantia),
liquidando o patrimônio da própria empresa e não precisando pagar as dívidas.
No caso, ficou demonstrado o ato fraudulento de Aaron Salomon sobre a própria
personalidade da sociedade, justificando, assim, a desconsideração de sua personalidade
pelas instâncias inferior da justiça Inglesa. Entretanto, apesar de Salomon ter utilizado a
companhia como sua proteção para lesar os demais credores, a Câmara de Lordes, que era
o último grau de jurisdição daquele país, reformou as decisões de instância inferiores,
acatando a sua defesa.
Alegou Salomon que, tendo a empresa sido validamente constituída, e não se
identificando a responsabilidade civil da sociedade com a do próprio Salomon, este não
poderia, pessoalmente, responder pelas dívidas sociais, fazendo prevalecer o princípio da
responsabilidade patrimonial.
8
Entretanto, apesar de originar o primeiro caso da desconsideração da personalidade
jurídica, o tema teve pouca discussão teórica na Inglaterra, não tendo sido acolhido
realmente pela jurisprudência, o que somente ocorreu mais tarde, com o desenvolvimento
doutrinário nos Estados Unidos e principalmente pelos países europeus.
Nesse sentido, explica Fábio Ulhoa Coelho, que “A tese das decisões reformadas
das instâncias inferiores repercutiu, dando origem à doutrina do disregard of legal entity,
sobretudo nos Estados Unidos, onde se formou larga jurisprudência, expandindo-se mais
recentemente na Alemanha e em outros países europeus”.11
Apesar de ocorrerem mais jurisprudências sobre a matéria nos Estados Unidos, o
assunto somente evoluiu doutrinariamente a partir de década de 50, na Alemanha, com o
estudo de Rolf Serick, professor da Faculdade de Direito de Heidelberg, que analisou os
casos decididos anteriormente.
Calixo Salomão, ao comentar Serick, esclarece que “O autor adota um conceito
unitário de desconsideração, ligado a uma visão unitária da pessoa jurídica como ente
dotado de essência pré-jurídica, que se contrapõe e eventualmente se sobrepõe ao valor
específico de cada norma”.12
Neste estudo, Serick teve o cuidado de alertar que a teoria só poderia ser utilizada
como exceção, para aqueles casos em que realmente se tenha comprovado a fraude ou o
abuso de direito, ressaltando que o elemento intenção era de vital importância para
caracterizar a aplicação da teoria e que a sua disseminação seria maléfica para a
coletividade.
Oksandro Gonçalves, outro jurista brasileiro, ilustra a evolução histórica da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica:
O estudo dos sistemas jurídicos segundo a metodologia oferecida pelo
Direito comparado possibilita sintetizar as contribuições para a feição atual
da teoria da desconsideração.
Por sua origem no Direito anglo-americano, ela é conhecida como disregard
doctrine, extraindo-se do Direito inglês o exemplo clássico: o caso Salomon
& Salomon.
Se no Direito anglo-americano são encontradas as primeiras manifestações
da teoria da desconsideração, no Direito alemão ela é sistematizada e
consolidada, tomando o nome de Durchgriff der juristichen Personen,
destacando-se a obra de Rolf Serick, mais estudioso do tema e que definiu
as bases da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
No Direito francês, destaca-se a positivação do instituto da
desconsideração, em especial quanto à sua possibilidade na falência e na
concordata.
Já no direito italiano destaca-se a obra de Piero Verrucolli, com especial
enfoque à teoria da desconsideração nas sociedades de capitais.
Finalizando, o estudo do Direito português demonstra o esforço dos
doutrinadores para disseminar a teoria da desconsideração e implementar
13
sua utilização.
11
COELHO, Fábio Ulhoa, Desconsideração da Personalidade Jurídica. São Paulo: Revistas dos
Tribunais, 1989, p.33.
12
SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 85.
13
GONÇALVES, Oksandro. Desconsideração da personalidade jurídica. Curitiba: Editora Juruá,
2006. p. 184.
9
Assim, depois de amplas discussões e evoluções sobre o assunto nos direitos
Anglo-Saxões e em diversos países da Europa, o assunto começou a ser tratados pelos
juristas da América do Sul.
No Brasil, o professor paranaense Rubens Requião foi o pioneiro do assunto, sendo
o primeiro jurista brasileiro a tratar da matéria, já que o Código Civil de 1916, por ter sido
elaborado no final do século XIX, época em que os tribunais da Europa ainda se deparavam
com os primeiro casos de aplicação da teoria, não tratou legalmente sobre da matéria.
O professor Rubens Requião transcreveu as seguintes observações de Rolf Serik
sobre o assunto:
A disregard doctrine aparece como algo mais do que um simples dispositivo
do Direito americano de sociedade. É algo que aparece como conseqüência
de uma expressão estrutural da sociedade. E, por isso, em qualquer país
em que se apresente a separação incisiva entre a pessoa jurídica e os
membros que a compõem, se coloca o problema de verificar como se há de
enfrentar aqueles casos em que essa radical separação conduz a
14
resultados completamente injustos e contrários ao direito.
Diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o
juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de
consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a
personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as
15
pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos e abusivos.
Coube então a jurisprudência, acompanhada dos importantes estudos de Rubens
Requião, o desenvolvimento e o aprofundamento da teoria no Direito Civil Brasileiro.
Assim, somente em 1990, com a criação Código de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90), que nasceu o primeiro dispositivo legal a tratar a respeito da matéria, no seu art.
28:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou
contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa
jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades
controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações
decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas
obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de
16
prejuízos causados aos consumidores.
14
REQUIÃO, Rubens. Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica. São Paulo:
Revista dos Tribunais, v. 410, p. 14, dezembro, 1969.
15
REQUIÃO, Rubens. Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica. São Paulo:
Revista dos Tribunais, v. 410, p. 14, dezembro, 1969.
16
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá
outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 12.09.1990.
10
Com o Código de Defesa do Consumidor, e posteriores evoluções da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica por juristas brasileiros, o no nosso Novo Código
Civil, de 2002, colocando-se ao lado das legislações modernas, consagrou, em norma
expressa, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
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sócios da pessoa jurídica.
Surge então a teoria como uma solução para evitar o uso desvirtuado da pessoa
jurídica, um remédio para corrigir o rumo na sua utilização e atingir os responsáveis pelo
desvio de rota que estaria a angariar descrédito.
2.2 INTRODUÇÃO AO TEMA
Como já visto, é estabelecido pelo Código Civil que as pessoas jurídicas têm
existência distinta dos seus sócios, não se confundindo, portanto, seu patrimônio.
Este privilégio não tem como objetivo satisfazer a vontade dos homens, e sim,
atingir os fins sociais do próprio direito, assegurando a própria conservação dos sócios e
evitar uma possível confusão patrimonial.
Acontece que a determinação legal, de que os sócios não respondem pelas dívidas
sociais, diz respeito a regular extinção da empresa e a regularidade das obrigações sociais.
A irregularidade da atuação, o que se constata pelo desaparecimento da empresa
sem a regular quitação de seus débitos ou a ocorrência de fraudes, ocorrendo à confusão
de patrimônio entre os bens da sociedade e os sócios, impõe outro entendimento, qual seja
a desconsideração da personalidade jurídica, que autoriza o alcance dos bens dos sócios
para complementar o capital social que foi diluído pela má gestão dos negócios da empresa.
Assim observa Fábio Ulhoa Coelho a respeito da questão:
A doutrina criou, a partir de decisões jurisprudenciais nos EUA, Inglaterra e
Alemanha, principalmente, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica,
pela qual se autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial
da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para
a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, será possível
responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigação
18
que, originariamente cabia à sociedade.
Nesse mesmo sentido, Calixto Salomão Filho também se posiciona:
A confusão de esferas caracteriza-se em sua forma típica quando a
denominação social, a organização societária ou o patrimônio da sociedade
não se distinguem em forma clara da pessoa do sócio, ou então quando
17
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da]
República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11.10.2002.
18
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14ª Ed. Saraiva. São Paulo. 2003. p. 126.
11
formalidades societárias necessárias à referida separação não são
19
seguidas.
Entretanto, há no direito brasileiro, duas teorias a respeito da desconsideração da
personalidade jurídica, com duas formulações completamente diferentes quanto às
hipóteses para poderem ser utilizadas.
De um lado, a teoria mais elaborada, objeto do estudo deste trabalho, que
condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à
caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto, chamada de teoria
maior.
Pra reforçar o entendimento do tema, vale ressaltar a seguinte transcrição, como
nos ensina Fábio Ulhoa Coelho:
A teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica não é uma
teoria contrária à personalização das sociedades empresárias e à sua
autonomia em relação aos sócios. Ao contrário, seu objetivo é preservar o
20
instituto, coibindo práticas fraudulentas e abusivas que dele se utilizam
De outro lado, há a teoria menor, que refere à desconsideração em toda e qualquer
hipótese em que o credor demonstrar a insatisfação com o seu crédito, perante alguma
sociedade, possibilitando, assim, a desconsideração da personalidade jurídica sempre que
houver a insolvência ou a inexistência de bens sociais.
Fábio Ulhoa Coelho bem sintetiza as duas teorias:
Há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela qual o
juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas,
como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor,
em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia
21
patrimonial.
Com isso, mostra-se claro que existe uma enorme diferença entre as duas teorias,
não podendo se utilizar da expressão “desconsideração da personalidade jurídica” nesse
caso como ambígua, uma vez que as teorias têm um significado distinto.
Dessa forma, no presente trabalho, sempre que tratada a matéria da
desconsideração da personalidade jurídica, estará se referindo à sua versão maior.
Assim, transpondo esse ponto, e como já mencionado anteriormente, a separação
patrimonial dos bens de uma empresa pode permitir uma série de fraudes e de abusos.
Isso ocorre porque as sociedades, quando desejosas de serem utilizadas de outra
forma, dentre as quais não estão presentes em lei, contraem em seu nome inúmeras
obrigações (empréstimos, financiamentos, adquirem bens, etc.), quando já não dispõe mais
bens disponíveis para pagar os credores, já que desviaram boa parte para o patrimônio dos
sócios, não restando mais bens suficientes para satisfazer suas obrigações, de modo que os
sócios ficam com os ganhos, e o prejuízo, com os credores, e não restando alternativa a não
ser decretar a falência da empresa.
19
SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 90.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol II. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 36.
21
Ibid., p. 35
20
12
Dessa forma, para evitar tal situação, de que seja usada a pessoa jurídica para
manipulações ou outros atos enganosos, o instituto é utilizado para coibir tais fraudes, como
nos ensina Maria Helena Diniz:
A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica visa impedir a
fraude contra credores, levantando o véu corporativo, desconsiderando a
personalidade jurídica num dado caso concreto, ou seja, declarando a
ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos,
portanto, para outros fins permanecerá incólume. Com isso alcançar-se-ão
pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos,
pois a personalidade jurídica não pode ser um tabu que entrave a ação do
22
órgão judicante.
Nesse mesmo sentido, se posiciona nosso Tribunal do Estado, reforçando que a
pessoa jurídica não pode servir de proteção aos sócios quando estes abusaram da
separação patrimonial dada a estes entes jurídicos:
EMENTA:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ARTIGO 50 DO
CÓDIGO CIVIL. Possibilidade da desconsideração da personalidade
jurídica porque caracterizada uma das situações previstas na lei.
Pessoa jurídica desativada irregularmente. O ente jurídico não pode
servir de escudo para frustrar a satisfação do crédito quando presente
a hipótese legal que permite a desconsideração de sua personalidade.
23
AGRAVO PROVIDO.
[grifado pelo autor]
Bem como, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
Processual civil e civil. Recurso especial. Ação de execução de título
judicial. Inexistência de bens de propriedade da empresa executada.
Desconsideração da personalidade jurídica. Inviabilidade.Incidência do art.
50 do CC/02. Aplicação da Teoria Maior da Desconsideração da
Personalidade Jurídica. - A mudança de endereço da empresa executada
associada à inexistência de bens capazes de satisfazer o crédito pleiteado
pelo exequente não constituem motivos suficientes para a desconsideração
da sua personalidade jurídica. - A regra geral adotada no ordenamento
jurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50 do CC/02, que consagra a
Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na
objetiva.- Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais,
somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica
quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da
Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de
fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou
quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da
Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos,
de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus
22
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. I. 18ª Ed. Saraiva. São Paulo. 2002. p.
256-257.
23
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 700344002214. Décima
Nona Câmara Cível. Relator: Desembargador Guinther Spode. Julgado em 22 de junho de 2010.
13
sócios. Recurso especial provido para afastar a desconsideração da
24
personalidade jurídica da recorrente.
[grifado pelo autor]
2.3 PRESSUPOSTOS
Como já mencionados anteriormente, são pressupostos para a aplicação da teoria
da desconsideração da personalidade jurídica o desvios de finalidade da pessoa jurídica ou
sempre que ocorrer a confusão patrimonial entre os bens do sócio com os bens da
sociedade.
No primeiro caso, se desvirtua o objetivo social para se perseguirem fins não
previstos contratualmente ou, então, proibidos por lei. No segundo, a atuação do sócio ou
administrador confunde-se com o funcionamento da própria sociedade, utilizando-a como
um “escudo”, não se podendo identificar a separação patrimonial entre ambos. Mas, em
qualquer um dos casos, é imprescindível a ocorrência de um prejuízo.
Fábio Ulhoa Coelho, em seu clássico posicionamento, sintetiza bem a questão:
“Haverá propósito fraudulento sempre que, encoberto pela “máscara” da
pessoa jurídica, o sócio vise a prejudicar interesse de terceiros, em nome de
25
anseios próprios”
Ou seja, a utilização da personalidade jurídica é feita ao contrário de sua função,
para locupletamento pessoal dos sócios, uma vez que ocultos pela aparente licitude da
conduta da sociedade empresária, praticam fraudes e abusos de direito, aniquilando a
necessária autonomia patrimonial que as pessoas jurídicas conquistaram.
Nesse sentido, lembra Fredie Didier Jr.:
É preciso admitir que, nesses casos, assim como o direito reconhece a
autonomia da pessoa jurídica e conseqüente limitação da responsabilidade
que ela invoca, a própria ordem jurídica deve encarregar-se de cercear os
possíveis abusos, restringindo, de um lado, a autonomia e, do outro, a
limitação. É nesse cenário, portanto, que desponta a teoria de
desconsideração da personalidade jurídica, visando corrigir essa eventual
falha do direito positivo. Trata-se, pois de uma sanção à prática de um ato
26
ilícito.
Sendo o mesmo entendimento adotado pelo pioneiro Rubens Requião:
Se a personalidade jurídica constitui uma criação de lei, como concessão do
Estado à realização de um fim, nada mais procedente de que se reconhecer
no Estado, através de sua justiça, a faculdade de verificar se o direito
concedido está sendo adequadamente usado. A personalidade jurídica
passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao
24
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n˚ 970635/SP. Terceira Turma. Relator:
Ministra Nancy Andrighi. 10 de novembro de 2009. Diário de Justiça da União, Brasília, DF, 01 de
dezembro de 2009.
25
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 31-56.
26
DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael.
Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 278-279.
14
juiz penetrar o véu da personalidade para coibir os abusos ou condenar a
27
fraude através do seu uso.
No sentido do exposto, a jurisprudência do STJ há tempos se mostra clara no
entendimento de que a personalidade jurídica de uma empresa não pode ser confundida
com a pessoa jurídica de seus sócios, a não ser que seja caracterizado abuso por parte
destes.
Entretanto, apesar de pacificado, o tema ainda suscita muitas dúvidas nos tribunais
de todo o país, motivo pelo qual houve uma recente rediscussão do tema durante um
julgamento da Quarta Turma do STJ, ocasião essa que resultou no seguinte julgado:
CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA.
CONVERSÃO.EXECUÇÃO.
PERSONALIDADE
JURÍDICA.
DESCONSIDERAÇÃO. REQUISITOS.AUSÊNCIA. CONHECIMENTO E
PROVIMENTO.I. Nos termos do Código Civil, para haver a
desconsideração da personalidade jurídica, as instâncias ordinárias
devem, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua
finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios,
requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabível. II.
28
Recurso especial conhecido e provido.
[grifado pelo autor]
Nesse julgamento, o ministro relator ressaltou a necessidade de cautela na
avaliação desses casos, manifestando-se claramente com as seguintes citações elencadas:
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard douctrine),
conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro, deve ser aplicada
com cautela, diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios
distintos entre as pessoas físicas e jurídicas.
Adota-se, assim, a ´teoria maior´ acerca de desconsideração da
personalidade jurídica, a qual exige a configuração objetiva de tais
requisitos para sua configuração.
2.4 UTILIZAÇÃO DE FORMA INCIDENTAL E A PERMANÊNCIA DE TODOS OS
SEUS ATOS CONSTITUTIVOS
Outra questão muito relevante, embora de natureza processual, é possibilidade da
desconsideração poder ser invocada nos próprios autos, sem a necessidade de se ter um
incidente processual.
Nesse contexto, se posicionam os autores Paplo Solza Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho:
27
REQUIÃO, Rubens. Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica. São Paulo:
Revista dos Tribunais, v. 410, p. 15, dezembro, 1969.
28
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n˚ 1098712/RS. Quarta Turma. Relator:
Aldir Passarinho Júnior. 17 de junho de 2010. Diário de Justiça da União, Brasília, DF, 04 de agosto
de 2010. Ed. 626.
15
Todavia, se a pessoa jurídica, no momento do processo de conhecimento,
estava ‘saudável financeiramente, mas os fatos autorizativos da
desconsideração da personalidade jurídica – que, repita-se, prescindem do
elemento subjetivo – surgem posteriormente, parece-nos que é
extremamente razoável admitir-se um procedimento incidental na própria
execução – que permita o contraditório e ampla defesa assegurados
constitucionalmente – para levantar o véu corporativo neste momento
processual, sob pena de se fazer tabula rasa da própria coisa julgado e
29
pouco caso da atividade jurisdicional.
Também se manifesta com propriedade Calixto Salomão Filho:
Finalmente, a desconsideração é instrumento para a efetividade do
processo executivo. Essa característica, aliada ao supracitado caráter
substitutivo da desconsideração em relação à falência, tem uma
conseqüência importantíssima. A desconsideração não precisa ser
declarada e obtida em processo autônomo. No próprio processo de
execução, não nomeando o devedor bens à penhora ou nomeando bens em
quantidade insuficiente, ao invés de pedir a declaração de falência da
sociedade (art. 2º, I, do Decreto-Lei n. 7.661, de 21.6.45), o credor pode e
deve, em presença dos pressupostos que autorizam a aplicação do método
de desconsideração, definidos acima, pedir diretamente a penhora em bens
30
do sócio (ou da sociedade, em caso de desconsideração inversa).
Assim, cabe ao magistrado desconsiderar a personalidade jurídica por simples
decisão interlocutória nos próprios autos do processo, de forma motivada e respeito os
princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo, pois, desnecessário o ajuizamento de
ação autônoma para esse fim, a teor da diretriz jurisprudencial do STJ, que também se
posiciona com o seguinte julgado:
FALÊNCIA. ARRECADAÇÃO DE BENS PARTICULARES DE SÓCIOSDIRETORES
DE
EMPRESA
CONTROLADA
PELA
FALIDA.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (DISREGARD
DOCTRINE). TEORIA MAIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO
ANCORADA EM FRAUDE, ABUSO DE DIREITO OU CONFUSÃO
PATRIMONIAL. RECURSO PROVIDO.1. A teoria da desconsideração da
personalidade jurídica - disregard doctrine -, conquanto encontre amparo no
direito positivo brasileiro (art. 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas, art.
28 do Código de Defesa do Consumidor, art. 4º da Lei n. 9.605/98, art. 50
do CC/02, dentre outros), deve ser aplicada com cautela, diante da previsão
de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas
e jurídicas.2. A jurisprudência da Corte, em regra, dispensa ação
autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica, mas somente em
casos de abuso de direito - cujo delineamento conceitual encontra-se
no art. 187 do CC/02 -, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, é
que se permite tal providência. Adota-se, assim, a "teoria maior"
acerca da desconsideração da personalidade jurídica, a qual exige a
configuração objetiva de tais requisitos para sua configuração.3. No
caso dos autos, houve a arrecadação de bens dos diretores de sociedade
que sequer é a falida, mas apenas empresa controlada por esta, quando
não se cogitava de sócios solidários, e mantida a arrecadação pelo Tribunal
29
GAGLIANO, Pablo Solza. Filho, FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo:
Saraiva, 2007, p.234.
30
SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. São Paulo: Malheiros, 1998, p.92.
16
a quo por "possibilidade de ocorrência de desvirtuamento da empresa
controlada", o que, à toda evidência, não é suficiente para a superação da
personalidade jurídica. Não há notícia de qualquer indício de fraude, abuso
de direito ou confusão patrimonial, circunstância que afasta a possibilidade
de superação da pessoa jurídica para atingir os bens particulares dos
31
sócios.4. Recurso especial conhecido e provido.
[grifado pelo autor]
Nota-se que apesar do exposto, importante deixar claro que, apesar de expressa a
possibilidade de se desconsiderar a personalidade jurídica, a utilização de tal instituto não
visa desfazer seus atos constitutivos, invalidar ou acarretar na sua dissolução, e sim
ressarcir o prejuízo dos credores.
A teoria não tem como objetivo enfraquecer ou questionar a autonomia patrimonial
da pessoa jurídica, muito pelo contrário, busca preservar o importante instituto, mostrando a
sua importância para o sistema econômico, coibindo fraudes e abusos que se pratiquem por
seu intermédio.
Corroborando com o exposto, segue valioso ensinamento de Fredie Didier Jr.:
Cumpre alertar, ainda, que a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica não pretende destruir o histórico princípio da separação dos
patrimônios da sociedade e da pessoa jurídica, mas, contrariamente, servir
como mola propulsora da funcionalização da pessoa jurídica, garantindo as
32
suas atividades e coibindo a prática de fraudes e abusos através dela.
Ou seja, ela não ataca o instituto da pessoa jurídica, mas o mau uso que dele se faz.
Daí por que não se anula a personalidade jurídica, mas, apenas, episodicamente, no caso
concreto, suspende-se o véu societário para, enxergando-se por detrás do mesmo, atingir
os responsáveis por atos abusivos ou fraudulentos.
Com a aplicação da teoria, portanto, a personalidade jurídica da sociedade atingida
permanece intacta. Não se anula os efeitos de seus atos constitutivos que, apenas, perdem
eficácia temporária, episódica, no caso concreto, permanecendo válida e inteiramente eficaz
para todos os outros fins.
Assim, “o juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da
pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de
fraude ou abuso de direito.” 33
É apenas um método de suspensão da eficácia da pessoa jurídica, para se buscar
no patrimônio dos sócios bens que respondão pela dívida, conforme acrescenta Rubens
Requião:
O mais curioso é que a ‘disregard doctrine’ não visa a anular a
personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso
concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas e
os bens que atrás dela se escondem. É caso de declaração de ineficácia
31
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n˚ 693.235/MT. Quarta Turma. Relator:
Luis Felipe Salomão. 17 de novembro de 2009. Diário de Justiça da União, Brasília, DF, 30 de
novembro de 2009. Ed. 490.
32
DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael.
Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 279.
33
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 44.
17
especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo
34
todavia a mesma incólume para seus outros fins legítimos.
Portanto, daí não se confundir a desconsideração da personalidade com a sua
despersonificação, pois nessa ocorre a anulação definitiva da personalidade jurídica,
enquanto que na desconsideração é apenas a retirada momentânea da eficácia da
personalidade jurídica.
Vale mencionar essa diferença pelo mestre Fábio Konder Comparato:
Importa, no entanto, distinguir entre despersonalização e desconsideração
(relativa) da personalidade jurídica. Na primeira, a pessoa coletiva
desaparece como sujeito autônomo, em razão da falta original ou
superveniente das suas condições de existência, como, por exemplo, a
invalidade do contrato social ou a dissolução da sociedade. Na segunda,
subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da
pessoa de seus sócios ou componentes; mas essa distinção é afastada,
35
provisoriamente e tão-só para o caso concreto.
Na despersonalização ocorre a extinção da empresa, pela via judicial, que traduz a
própria extinção da personalidade jurídica, diferente do termo desconsideração, que referese apenas a um superamento episódico, em função de confusão patrimonial ou desvio de
finalidade.
2.5 IMPORTÂNCIA DA TEORIA COM A CORRETA EFETIVIDADE PROCESSUAL
Como visto, a desconsideração da personalidade jurídica é um importante método
para se realizar uma correta prestação jurisdicional, além de coibir à prática de atos
fraudulentos ou contrários a lei, acabando com a impunidade que se revelava a matéria:
Esse dispositivo pode se constituir em um valiosíssimo instrumento para a
efetividade da prestação jurisdicional, pois possibilita, inclusive, a
responsabilização dos efetivos ´senhores´ da empresa, no caso – cada vez
mais comum – da interposição de ‘testas de ferro’ (vulgarmente conhecidos
como ´laranjas) nos registros de contratos sociais, quando os titulares reais
da pessoa jurídica posam como meros administradores, para efeitos
36
formais, no intuito de fraudar o interesse dos credores.
Em relação a todas essas questões apontadas, para a efetiva desconsideração da
personalidade jurídica, o mais correto é o prudente arbítrio do Juiz, criando o melhor direito
em face da análise dos elementos dos casos concretos, que deve ser feita sempre sob o
prisma da boa fé objetiva, princípio esse que norteia todos os negócios jurídicos.
34
REQUIÃO, Rubens. Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica. São Paulo,
Revista dos Tribunais, v. 410, p. 14, dezembro, 1969.
35
COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 3ª Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1983, p. 283).
36
GAGLIANO, Pablo Solza. Filho, FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo:
Saraiva, 2007, p.233.
18
Assim, visa garantir uma aplicação justa e eficaz da desconsideração da
personalidade jurídica, evitando que, no intuito de combater os abusos do direito à
personificação, cometam-se atos igualmente reprováveis.
A companhia deve sempre ser considerada uma entidade legal distinta de seus
membros, mas enquanto não houver razão para se pensar o contrário, entretanto, quando a
pessoa jurídica for empregada para afastar interesse público, justificar um ilícito ou
acobertar delito, deverá ela ser considerada como uma associação de pessoas destituída de
distinta subjetividade.
Apesar de se mostrar evidente em diversos casos, é importante deixar bem claro que
a desconsideração da personalidade jurídica é uma exceção e não uma regra geral, não
podendo ser utilizada em razão do simples inadimplemento de uma sociedade empresária,
como vem sendo utilizada em muitos casos pelo Judiciário, trazendo grandes problemas,
uma vez que traz insegurança e pouca credibilidade nas pessoas jurídicas.
Nem sempre se deve utilizar a teoria, uma vez pode não ser caso de ocorrer à
desconsideração, como cita Fredie Didier Jr.:
É importante frisar, curiosamente, que a aplicação da teoria da
desconsideração pressupõe a prática de atos aparentemente ilícitos (ao
menos aparentemente). Aplica-se a teoria da desconsideração, apenas, se
a personalidade jurídica autônoma da sociedade empresária colocar-se
como obstáculo à justa composição dos interesses; se a autonomia
patrimonial da sociedade não impede a imputação de responsabilidade ao
sócio ou administrador, não existe desconsideração. Uma regra geral que
atribua responsabilidade ao sócio, em certos ou em todos os casos, não é
37
regra de desconsideração da personalidade jurídica.
O nosso TJ se posiciona nesse sentido:
EMENTA:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO
DE
SENTENÇA.DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
AUSENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA
PRECONIZADA 1. A insuficiência patrimonial não é causa jurídica suficiente
para autorizar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade
juridica tendo em vista que o princípio da autonomia da pessoa jurídica
possibilita a responsabilização desta pelas obrigações avençadas, pois
possui patrimônio e personalidade distinta de seus sócios. 2. É necessário
o atendimento aos requisitos autorizadores para caracterização do
instituto da desconsideração da personalidade jurídica, pois se trata
de medida de cunho excepcional, a qual decorre do desvio de
finalidade ou pela confusão patrimonial, a teor do que estabelece o art.
50 do CC. Ainda, é possível conceder a medida em questão para
responsabilizar os sócios pessoalmente, atendendo ao disposto nos artigos
1.023 e 1.024, ambos da lei civil precitada, bem como do art. 28 do CDC,
hipóteses que inocorreram no caso em exame. 3. A parte agravante não
obteve êxito em demonstrar a prática de qualquer ato fraudulento, abuso de
direito, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial,
a ocorrência de excesso de poder, infração a lei, fato ou ato ilícito, bem
como violação dos estatutos societários, o que afasta a possibilidade
37
DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael.
Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 279.
19
jurídica de reconhecer a ocorrência do instituto da desconsideração da
38
pessoa jurídica. Negado seguimento ao agravo de instrumento.
[grifado pelo autor]
Apesar de se mostrar clara a necessidade de desconsiderar a personalidade jurídica
nos casos expressos em lei, é um tema que gera muita polêmica, com muitas discussões
doutrinárias e jurisprudenciais, uma vez que são frequentes os casos de abuso e ilegalidade
praticados por gestores e administradores de uma empresa, ao passo que também é muito
comum a decretação do instituto pelos Magistrados.
Observe-se que o art. 50 do Código Civil diz expressamente que só em caso de
abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial, é que se pode levantar o véu societário para se enxergar os sócios.
O mero inadimplemento não enseja a desconsideração, pois contingências
econômicas fazem parte do dia a dia das empresas.
Dessa forma, só quando o não pagamento de uma obrigação decorrer de abuso ou
de fraude na utilização da pessoa jurídica, que devem ser comprovados no processo, é que
se mostra possível desconsiderar-se a personalidade jurídica, conforme explica Tomazzete:
A personificação das sociedades é dotada de um altíssimo valor para o
ordenamento jurídico, e inúmeras vezes entra em conflito com outros
valores, como a satisfação dos credores. A solução de tal conflito se dá pela
prevalência de valor mais importante. O progresso e o desenvolvimento
econômico proporcionado pela pessoa jurídica são mais importantes que a
satisfação individual de um credor. Logo, deve normalmente prevalecer a
personificação. Apenas quando um valor maior for posto em jogo, como a
finalidade social do direito, em conflito com a personificação, é que está
cederá espaço. Quando o interesse ameaçado é valorado pelo
ordenamento jurídico como mais desejável e menos sacrificável do que o
interesse volimado através da personificação societária, abre-se
oportunidade para a desconsideração sob pena de alteração da escala de
39
valores.
E nesse mesmo sentido, Fábio Ulhoa Coelho nos traz seu ensinamento:
Pressuposto inafastável da despersonalização episódica da pessoa
jurídica, no entanto, é a ocorrência da fraude por meio da separação
patrimonial. Não é suficiente a simples insolvência do ente coletivo, hipótese
em que, não tendo havido fraude na utilização da separação patrimonial, as
40
regras de limitação da responsabilidade dos sócios terão ampla vigência.
Entretanto, quanto a essa questão de quem nem sempre se deve desconsiderar a
personalidade jurídica, uma vez que há outros valores mais importantes em questão, tal
situação nem sempre ocorre.
38
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 70037061264. Quinta
Câmara Cível. Relator: Desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto. Julgado em 30 de junho de 2010.
39
TOMAZETTE, Marlon. A Desconsideração da Personalidade Jurídica : A Teoria, o Código de
Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil . São Paulo, Revista dos Tribunais. Volume 794.
Dezembro, 2001, p. 76.
40
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14ª Ed. Saraiva. São Paulo. 2003. p. 126127.
20
O que acontece, é que a partir da década passada, em ramos específicos do nosso
direito, como o direito do consumidor, o direito econômico e o direito ambiental, editaram-se
leis que versaram sobre o tema.
Assim, a cada dia depara-se, em freqüência crescente, com pronunciamentos no
judiciário, no sentido de desconsiderar a personalidade jurídica, sem qualquer pesquisa
sobre se a pessoa jurídica teria sido usada abusiva ou fraudulentamente.
Tal procedimento passou a ser excessivamente utilizado pelos juízes, inclusive com
certo abuso – e até com alguma arbitrariedade -, exatamente pela falta de
parâmetros/limites legais para a sua devida aplicação a um caso concreto.
Com isso, tais atitudes têm como efeito uma prática tão incorreta quanto às
praticadas por empresas fraudadoras, uma vez que se viola um instituto ainda maior
regulado pelo ordenamento jurídico, que é o da personalidade jurídica.
Nesse sentido, nosso STJ bem se posiciona a respeito da questão, mostrando que
para desconsiderar a personalidade jurídica deve-se visualizar a questão caso a caso, além
de se adotar uma conduta cautelosa:
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO
JUDICIAL.TERCEIROS.
ARRESTO
DE
BENS
DE
SÓCIO.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DECISÃO NÃO
FUNDAMENTADA. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA
CONCEDER A ORDEM. 1. É cabível a impetração pelo terceiro prejudicado,
mesmo contra ordem judicial, uma vez que não está condicionada à
interposição do recurso, nos termos da Súmula 202/STJ.b. A possibilidade
de ignorar a autonomia patrimonial da empresa e responsabilizar
diretamente o sócio por obrigação que cabia à sociedade, torna
imprescindível, no caso concreto, a análise dos vícios no uso da
pessoa jurídica por se tratar de medida que excepciona a regra de
autonomia da personalidade jurídica, e como tal, deve ter sua
aplicação devidamente justificada, pois atinge direito de terceiro que
não fez parte da relação processual original. 3. Na hipótese em exame, o
magistrado, sem apresentar qualquer justificativa, sem, até mesmo, afirmar
que estava desconsiderando a personalidade jurídica da empresa, arrestou
mais de 800 (oitocentos) hectares de terra e um caminhão de propriedade
41
de um dos sócios. 4. Recurso a que se dá provimento.
[grifado pelo autor]
Diante do exposto, esclarece neste aspecto Fredie Didier Jr., deixando bem clara a
excepcionalidade da matéria:
Não se pode, na ânsia por uma efetividade do processo, atropelar garantias
processuais conquistadas após séculos de estudos e conquistas. Imaginar a
aplicação de uma teoria eminentemente excepcional, que inquina de
fraudulenta a conduta deste ou daquele sócio, sem que lhe dê a
42
oportunidade de defesa.
41
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança n˚ 25.251/SP. Quarta
Turma. Relator: Luis Felipe Salomão. 20 de abril de 2010. Diário de Justiça da União, Brasília, DF, 03
de maio de 2010. Ed. 568.
42
DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael.
Curso de Direito Processual Civil, v. 5. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 279.
21
Corroborando com o assunto, nosso Tribunal de Justiça também se posiciona a
respeito da matéria, deixando claro que a teoria só deve ser utilizada como medida
excepcional e com a devida cautela, com o seguinte julgado:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA.
DESCONSIDERAÇÃO
DA
PERSONALIDADE
JURÍDICA,
IMPOSSIBILIDADE. NÃO-PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
É medida extrema a desconsideração da personalidade jurídica, uma
vez que excetua a regra geral da desvinculação existente entre a
pessoa jurídica e a personalidade de seus sócios. O artigo 50 do
Código Civil prevê tal possibilidade, mediante o preenchimento dos
seguintes requisitos: desvio de finalidade e confusão patrimonial entre
o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios. In casu, a prova trazida
aos autos não evidenciou a prática de atos abusivos pelos sócios da
agravada, que viesse a configurar desvio de finalidade ou confusão
patrimonial. Mantida a decisão que indeferiu a desconsideração da
personalidade jurídica da agravada. NEGADO SEGUIMENTO ao recuso,
43
por decisão monocrática.
[grifado pelo autor]
Dessa forma, o que se mostra claro, é que apesar de desejosos de praticarem a
justiça célere, alguns Juízes desconsideram a personalidade jurídica sem muito rigor técnico
e científico, de forma desgovernada, como se para se desconsiderar a pessoa jurídica e
atingir o patrimônio dos sócios bastasse tão só o não pagamento de uma dívida, aliado à
falta de bens do ente coletivo.
Assim, passam a penhorar bens de sócios que às vezes sequer fazem parte da
administração, ou seja, sócios meros prestadores de capital, que nunca participaram a rigor
da vida da sociedade e que não contribuíram para o não pagamento de tais débitos.
Nesses casos, para responsabilizar os transgressores, muitas vezes, não há a
necessidade de se afastar o véu societário de uma empresa, na medida em que aquele que
praticou o ilícito o fez diretamente, sem se ocultar por detrás do manto da personalidade
jurídica.
Vale ressaltar, mais uma vez, que nesses casos a pessoa jurídica não é obstáculo ao
ressarcimento, pois o responsável pelo dano praticou o ato diretamente, não tendo
manipulado indevidamente o ente coletivo para sob sua casca se esconder, protegendo-se
no princípio da separação patrimonial que, portanto, não precisa ser superado. A questão é
de equilibrar-se políticas de valor.
A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade serve para proteger os
credores de práticas fraudulentas, sem que isso signifique a aniquilação de empresas por
falta de pagamento.
Essa questão deve ser vista com muita cautela pelo Judiciário Brasileiro, para que o
instituto não seja banalizado a ponto de liquidar com o conceito da personalidade jurídica.
3 RESPONSABILIDADE DIRETA DOS GESTORES DA PESSOA JURÍDICA DE
ACORDO COM O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
43
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 70037695269. Décima
Oitava Câmara Cível. Relator: Desembargador Nereu José Giacomolli. Julgado em 20 de julho de
2010.
22
3.1 DIFERENÇAS EM RELAÇÃO AO INSTITUTO DA DISREGARD DOCTRINE
A responsabilidade prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional configura uma
hipótese de responsabilidade por substituição, na medida em que os gestores da pessoa
jurídica devem responder pessoal, única e exclusivamente pelos créditos tributários
decorrentes dos atos em infração à lei, contrato social ou estatutos por ele praticados.
Nesse caso, a sociedade empresária contribuinte, contra a qual o dirigente praticou
seu ato ilícito, fica excluída da responsabilidade por estes débitos, uma vez que o próprio
gestor será o demandado.
Ocorre que o considerável número de casos colocados em julgamento pelo judiciário
evidencia a importância prática da questão, e as divergências dos julgados demonstram a
dificuldade da matéria.
Em muitos casos, não há de se falar em desconsideração da personalidade jurídica,
pois, é possível imputar diretamente ao sócio a responsabilidade pelo cumprimento da
obrigação.
Para exemplificar a questão, segue posicionamento do STJ a respeito do assunto:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SUJEITA À
LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL NOS AUTOS DE SUA FALÊNCIA.
POSSIBILIDADE. A CONSTRIÇÃO DOS BENS DO ADMINISTRADOR É
POSSÍVEL QUANDO ESTE SE BENEFICIA DO ABUSO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. - A desconsideração não é regra de
responsabilidade civil, não depende de prova da culpa, deve ser
reconhecida nos autos da execução, individual ou coletiva, e, por fim, atinge
aqueles indivíduos que foram efetivamente beneficiados com o abuso da
personalidade jurídica, sejam eles sócios ou meramente administradores. O administrador, mesmo não sendo sócio da instituição financeira liquidada
e falida, responde pelos eventos que tiver praticado ou omissões em que
houver incorrido, nos termos do art. 39, Lei 6.024/74, e, solidariamente,
pelas obrigações assumidas pela instituição financeira durante sua gestão
até que estas se cumpram, conforme o art. 40, Lei 6.024/74. A
responsabilidade dos administradores, nestas hipóteses, é subjetiva, com
base em culpa ou culpa presumida, conforme os precedentes desta Corte,
dependendo de ação própria para ser apurada. - A responsabilidade do
administrador sob a Lei 6.024/74 não se confunde a desconsideração
da personalidade jurídica. A desconsideração exige benefício daquele
que será chamado a responder. A responsabilidade, ao contrário, não
exige este benefício, mas culpa. Desta forma, o administrador que tenha
contribuído culposamente, de forma ilícita, para lesar a coletividade de
credores de uma instituição financeira, sem auferir benefício pessoal,
sujeita-se à ação do art. 46, Lei 6.024/74, mas não pode ser atingido
propriamente pela desconsideração da personalidade jurídica. Recurso
44
Especial provido.
[grifado pelo autor]
Também, nesse mesmo propósito, lembra Humberto Theodoro Júnior, diferenciando
os dois institutos:
44
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n˚ 1036398/RS. Terceira Turma. Relator:
Ministra Nancy Andrighi. 16 de dezembro de 2008. Diário de Justiça da União, Brasília, DF, 03 de
fevereiro de 2009. Ed. 297.
23
Na verdade, não se pode falar em desconsideração da personalidade
jurídica, quando pela lei já existe uma previsão expressa de
responsabilidade direta do sócio. Em tal caso a obrigação é originariamente
do sócio, mesmo que tenha praticado o ato na gestão social. A teoria da
disregard não foi concebida visando a esse tipo de responsabilidade
solidária ou direta, mas para aqueles casos em que a pessoa jurídica se
apresenta como um obstáculo a ocultar os verdadeiros sujeitos do ato
fraudulentamente praticado em nome da sociedade, mas em proveito
45
pessoal do sócio.
Entretanto, o uso indiscriminado da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica, ocasionando a constrição patrimonial inesperado dos sócios e administradores, tem
provocado situações que muitas vezes violam a Constituição e a legislação ordinária,
justificando uma maior a atenção do assunto pelos operadores do direito.
3.2 CASOS DE RESPONSABILIDADE DE ACORDO COM O ARTIGO 135 DO
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
Para a ocorrência dessa situação, há a necessidade da fixação de parâmetros legais
da responsabilização pessoal dos sócios e administradores pelos débitos da empresa,
definindo limites à aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.
Nesse sentido, explica Machado:
Destaque-se desde logo que a simples condição de sócio não implica
responsabilidade tributária. O que gera a responsabilidade, nos termos do
art. 135, III, do CTN, é a condição de administrador de bens alheios. Por isto
a lei fala em diretores, gerentes ou representantes. Não em sócios. Assim,
se o sócio não é diretor, nem gerente, isto é, se não pratica atos de
administração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débitos
46
tributários desta.
A responsabilidade legal ou de “terceiros”, como quer o CTN, ocorre quando a lei
tributária responsabiliza outra pessoa pelo pagamento do tributo, quando não seja pago pelo
contribuinte, não sendo necessariamente essa responsabilidade aos sócios, pois a lei
somente fala em diretores, gerentes ou representantes, que poderão ser sócios ou não.
Os casos de responsabilidade de terceiros estão previstos nos arts. 134 e 135 do
Código Tributário Nacional, e por expressa determinação legislativa, a responsabilidade das
pessoas ali arroladas somente existirá quando tenham participado ou interferido na situação
que constitua o fato gerador do tributo, quer por ação, quer por omissão.
Dessa forma, o que se deve fazer, é atentar ao que de fato dispõe o art. 135 do
Código Tributário Nacional, para possibilitar a utilização do dispositivo da forma correta:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
45
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Processo Civil Brasileiro no Limiar do Novo Século. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p. 266.
46
MACHADO. Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 167.
24
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
47
privado.
É necessário definir o que se deve entender por atos praticados com excesso de
poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos.
Afinal, que atos são estes que quando praticados ocasionam a responsabilização
pessoal dos diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas?
A determinação exata do seu alcance vem sendo constantemente alvo de debates
judiciais, especialmente no âmbito das execuções fiscais. De um lado, a busca muitas vezes
inócua pelo patrimônio pessoal dos sócios com o intuito de se regular o adimplemento do
crédito tributário, e de outro, o direito fundamental à proteção ao patrimônio e a ameaça de
sua violação, em flagrante desrespeito às garantias constitucionais.
Para os chamados atos com “excesso de poderes” e infração às determinações
contidas no seu instrumento de regência interna, deve-se observar se está configurada a
não observância de cláusulas contratuais, verificando se houve abuso ou excesso de poder
dos gerentes, representantes, sócios ou diretores, os chamados gestores.
Já nos casos de infração à lei, esta tem sentido mais amplo a atinge aqueles valores
maiores, até mesmo em decorrência de atos ilícitos dolosos, embora seja evidente que
ambos os conceitos se refiram a atos ilícitos em geral, incluindo a infração ao contrato social
ou estatutos, por extrapolar os limites com que é constituída a personalidade jurídica.
A inteligência da expressão prevista no caput do art. 135 do CTN, “atos praticados
em infração de lei”, deve ser compreendida como infração às normas de conduta exigidas
aos gerentes e administradores das pessoas jurídicas.
Como bem assinala Luciano Amaro quando diz que “o requisito essencial é a prática
de ato para o qual o terceiro não detinha poderes, ou de ato que tenha infringido a lei,
contrato social ou estatuto de uma sociedade”. 48
Nesse mesmo sentido, muito bem observa Ives Gandra Martins acerca do
dispositivo:
De notar que a lei fala em “excesso de poderes” e em “infração à lei,
contrato social ou estatutos”, o que vale dizer, à lei emanada dos poderes
públicos e aquela válida apenas entre os particulares, por acordo mútuo,
como são os estatutos sociais de uma sociedade por ações ou o contrato
49
social de uma sociedade de pessoas.
Percebe-se, portanto, que na hipótese do art. 135, presente está o dolo ou a culpa do
sócio que infringe a lei ou age com excesso de poder. Por isso mesmo, entendem alguns
doutrinadores que tal responsabilidade deve ser exclusiva sua, porque praticou o ato ilícito.
47
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o sistema tributário nacional e
institui normas gerais de direito tributário aplicáveis a união, estados e municípios. Diário Oficial [da]
República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27/10/1966.
48
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 319.
49
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord). Comentários ao Código Tributário Nacional. 3.ed. São
Paulo: Saraiva, 2002. v. 2, p. 271.
25
A caracterização dos atos praticados em “excesso de poderes”, como visto, não
oferece maiores indagações. Assim, a divergência mostra-se mais acentuada em torno do
que deve entender por infração à lei.
Isso porque tem sido sustentado por alguns, que o não pagamento do tributo pela
pessoa jurídica caracteriza infração à lei, constituindo hipótese de incidência da
responsabilização pessoal dos sócios prevista no art. 135 do CTN.
Muito embora tenha ocorrido o acolhimento desta tese pelos tribunais em inúmeros
julgados, a mera inadimplência fiscal da empresa parece ser uma questão superada, ao
menos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que vem manifestando-se de forma
favorável aos sócios e administradores das sociedades empresárias quando alvos da
constrição ilegal de seu patrimônio pessoal por débitos, tanto que, recentemente, foi
aprovada uma nova súmula a respeito do assunto:
Súmula 430: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não
50
gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
Não basta, portanto, a existência do crédito tributário e o inadimplemento da
obrigação pelo contribuinte para que esteja presente esta espécie de responsabilidade.
Dessa forma, verifica-se a propriedade do entendimento atual manifestado pelo
Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a correta leitura do art. 135 do Código Tributário
Nacional evidentemente não contém tão extensa interpretação à matéria.
Analisando o conteúdo da expressão “infração de lei”, muito bem observa Misabel
Derzi que “a lei que se infringe é a lei comercial ou civil, não a lei tributária, agindo o terceiro
contra os interesses do contribuinte”. 51
O inadimplemento do crédito tributário, sem dúvidas constitui infração à legislação
tributária, mas por si só não tem o condão de provocar a responsabilização pessoal dos
sócios da pessoa jurídica, nos termos do disposto no art. 135.
Outro aspecto relevante do assunto diz com o alcance da expressão “pessoalmente
responsáveis”. Questiona-se se a responsabilização das pessoas mencionadas no referido
artigo, quando agindo em nome das pessoas jurídicas, excluiria a responsabilidade destas.
A doutrina não é unânime, mas a dominante entende ser a responsabilidade prevista
no art. 135 do Código Tributário Nacional exclusivas das pessoas ali arroladas, já que
decorre de atos ilícitos por elas praticados, em detrimento de seus representados.
Por uma questão lógica, adotado o entendimento segundo o qual a responsabilidade
pessoal só pode surgir pela prática de ato ilícito pelos representantes contra os interesses
do representado, isto é, da pessoa jurídica, não seria razoável manter-se a responsabilidade
destes. O gestor que praticou o ato ilícito responde pessoal, única e exclusivamente.
Colaborando com o exposto, transcrevem-se os ensinamentos de Sacha Calmon:
Aqui a responsabilidade se transfere inteiramente para os terceiros,
liberando os seus dependentes e representados. A responsabilidade passa
a ser pessoal, plena e exclusiva desses terceiros. Isto ocorrerá quando eles
50
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 430. Diário de Justiça da União, Brasília, DF, 13 de
maio de 2010. Ed. 547.
51
DERZI, Misabel Abreu Machado. Atualização: BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Rio
de Janeiro: Forense, 2000. p. 756.
26
procederem com manifesta malicia (mala fides) contra aqueles que
representam, toda vez que for constatada a prática de ato ou fato eivado de
excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatuto. O
dispositivo tem razão em ser rigoroso, já que ditos responsáveis terão agido
sempre de má-fé, merecendo, por isso mesmo, o peso inteiro da
responsabilidade tributária decorrente de seus atos, desde que tirem
proveito pessoal da infração, contra as pessoas jurídicas em detrimento do
52
fisco.
Outra questão pertinente diz respeito ao caso de dissolução de fato da pessoa
jurídica, ocorrendo à paralisação das atividades econômicas e a extinção da empresa sem
nenhuma formalização na junta comercial.
Isto porque é bastante comum a hipótese de empresas, que embora existam de
direito, não mais existem de fato, sendo, inclusive, o que mais ocorre no encerramento das
atividades de uma sociedade empresária.
Nesse sentido, o entendimento predominante no âmbito dos tribunais e no Superior
Tribunal de Justiça, é o de que a dissolução irregular da sociedade, sem cumprir suas
obrigações tributárias, enseja a responsabilização pessoal dos administradores e sócios
porque desta forme houve infração à lei, já que não cumpriu com as formalidades
necessárias.
Assim analisa o STJ a respeito da questão:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS
À EXECUÇÃO. ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE
NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO.
RESPONSABILIDADE
DOS
SÓCIOSGERENTES.
DISSOLUÇÃO
IRREGULAR
DA
SOCIEDADE.
POSSIBILIDADE. MULTA POR CARÁTER PROTELATÓRIO DOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. 1. Não há que se falar em
ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de segundo grau resolveu a
controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a
tese do recorrente. 2. Firmada pelo Tribunal a quo a premissa de que foram
esgotados todos os meios para o localização do executado, o que, de
acordo com o entendimento desta Corte, torna possível a citação por edital,
não há como rever tal entendimento sem incursionar no contexto fáticoprobatório da demanda. Incidência da Súmula 7/STJ.
3. Falta de
prequestionamento dos arts. 9º, II, do CPC e 174, parágrafo único, do CTN.
4. É possível a responsabilização dos sócios-gerentes da pessoa
jurídica executada pelas dívidas tributárias pendentes, nos casos em
que constatado o encerramento irregular de suas atividades. 5. A
ausência de indicação precisa do dispositivo de lei federal supostamente
violado faz incidir o teor da Súmula 284/STF. 6. Falta de comprovação do
dissídio pretoriano, em virtude da inobservância das formalidades exigidas
pelos arts. 541, parágrafo único, do Código de Ritos e 255 do RISTJ. 7.
53
Recurso especial conhecido em parte e improvido.
[grifado pelo autor]
52
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 750.
53
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n˚ 899343/RS. Segunda Turma. Relator:
Ministro Castro Meira. 27 de fevereiro de 2007. Diário de Justiça da União, Brasília, DF, 09 de março
de 2007.
27
Tal responsabilidade é admitida diante da presunção de que neste caso, pelo fato de
ter ocorrido o encerramento irregular das atividades de uma determinada empresa, os bens
sociais foram distribuídos em benefício dos sócios ou de terceiros, em detrimento dos
credores, em especial o credor tributário.
Ademais, a respeito desse mesmo assunto, a jurisprudência fixou orientação no
sentido de que se deve presumir dissolvida irregularmente ou desativada a sociedade que
deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes,
comercial e tributário.
Isso porque, quando uma sociedade dissolve-se irregularmente, isto é, deixando de
funcionar no endereço indicado no contrato social ou desaparecendo sem deixar nova
direção, impõe-se a responsabilidade pessoal do sócio-gerente e autorizado está o
redirecionamento do processo executivo, por ser uma infração à lei, não sendo o caso,
também, da desconsideração da personalidade jurídica.
CONCLUSÃO
A desconsideração da personalidade jurídica é um instrumento extremamente
importante para combater as fraudes e os abusos das pessoas jurídicas, que têm se tornado
frequentes no contexto empresarial.
O caráter absoluto do princípio da separação ou independência patrimonial da
pessoa jurídica restou superado diante da constatação de que ela poderia ser utilizada para
fins em desconformidade com o ordenamento jurídico. Assim, a teoria contribui para o
aperfeiçoamento da pessoa jurídica, pois permite afastar os efeitos da personificação para
um caso específico, sem extingui-la.
Contudo, deve-se tomar cuidado para não se perder de vista a excepcionalidade que
envolve a sua aplicação, visto que somente poderá se utilizar o instituto quando
devidamente comprovadas as circunstâncias autorizadoras previstas em lei.
Existe toda essa cautela em razão da relevância do instituto da pessoa jurídica para
o direito e para o progresso econômico, social e cultural de toda a sociedade. Não há
duvidas que a separação patrimonial estabelecida entre a pessoa jurídica e seus membros
constitui um incentivo essencial para a iniciativa privada e, consequentemente, para a
propulsão da atividade econômica.
Entretanto, ao mesmo tempo em que não se pode permitir que a separação
patrimonial decorrente da personificação societária sirva de manto protetor para a prática de
atos diferentes daqueles para os quais ela foi concebida pelo ordenamento jurídico,
também, não se deve permitir a aplicação desenfreada e abusiva da desconsideração,
desvinculada dos seus fundamentos, o que provocaria o desvirtuamento da teoria e do
próprio instituto da pessoa jurídica.
Acontece que no direito brasileiro a teoria tem gerado grandes discussões,
principalmente no âmbito do direito do trabalho, tributário, civil, ambiental e consumerista.
Ao contrário do que vem se constando na prática forense, a ausência de patrimônio da
sociedade, por si só, não é motivo suficiente para ensejar a aplicação da superação da
autonomia patrimonial da pessoa jurídica e a consequente responsabilização dos seus
sócios ou administradores pelas obrigações sociais.
Não se deve esquecer que a atividade econômica está sujeita aos imprevistos do
mercado financeiro, de modo que o sucesso de um empreendimento, principalmente no
contexto sócio-econômico atual, não é uma regra absoluta. Logo, a inadimplência de uma
28
sociedade somente pode constituir causa de desconsideração da personalidade jurídica do
ente coletivo quando decorrente da utilização abusiva ou fraudulenta da pessoa jurídica.
O art. 50 do Código Civil fixou expressamente a necessidade de existência do abuso
do direito à personificação para a declaração de desconsideração, e elegeu como
circunstâncias caracterizadoras deste abuso o desvio de finalidade ou a confusão
patrimonial. Ainda, que a fraude estaria implícita na norma contida nesse mesmo dispositivo,
mais especificamente na expressão "desvio de finalidade".
Pode-se verificar, ainda, que em muitas vezes, a desconsideração é confundida com
outro instituto jurídico, o que define a responsabilidade direta do sócio ou administradores
por obrigações da sociedade. Nestes, a personalidade jurídica distinta da sociedade não
constitui óbice para que seja fixada a responsabilidade dos sócios e administradores, em
razão do que não é necessária a sua desconsideração.
A responsabilidade prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional configura uma
hipótese de responsabilidade por substituição, na medida em que os gestores da pessoa
jurídica devem responder pessoalmente e exclusivamente pelos créditos tributários
decorrentes dos atos em infração à lei ou excesso de poderes. Nesses casos, a sociedade
empresária contribuinte, fica excluída da responsabilidade por estes débitos, pois na lei já
existe uma previsão expressa de responsabilidade direta do sócio ou de seus
administradores.
Para os chamados atos com “excesso de poderes” deve-se observar se está
configurada ou não observância de cláusulas contratuais, verificando se houve abuso ou
excesso de poder quando os gerentes, sócios ou diretores representavam a sociedade. Já
nos casos de “infração à lei, contrato social ou estatutos”, esta tem sentido mais amplo a
atinge aqueles valores maiores, até mesmo em decorrência de atos ilícitos dolosos, embora
seja evidente que ambos os conceitos se refiram a atos ilícitos em geral, devendo ser
compreendidas como infrações os atos que desvirtuem as normas de conduta exigidas aos
que representam uma pessoa jurídica.
Assim, deve o Poder Judiciário ter muita cautela ao autorizar a desconsideração da
personalidade jurídica, uma vez que, pode muita das vezes não ser caso de ensejar a
utilização do instituto, seja por não estarem presentes os seus pressupostos, qual sejam,
desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, ou, ainda, tratar-se de um caso que nem
caberia sua utilização, como o caso de responsabilidade direta do sócio ou administradores
de uma sociedade, por ser infrações praticadas pelos próprios gestores, provocando, assim,
situações que muitas vezes violam a Constituição e a legislação ordinária, justificando,
portanto, uma maior atenção ao assunto.
Em relação a todas essas questões apontadas, para a efetiva desconsideração da
personalidade jurídica, o mais correto é o prudente arbítrio do Juiz, criando o melhor direito
em face da análise dos elementos dos casos concretos, que deve ser feita sempre sob o
prisma da boa fé objetiva, princípio esse que norteia todos os negócios jurídicos.
Assim, verifica-se a necessidade de uma orientação aos operadores do direito e ao
Judiciário Brasileiro, para garantir uma aplicação correta e eficaz da desconsideração da
personalidade jurídica, evitando que, no intuito de combater os abusos do direito à
personificação, cometam-se atos igualmente reprováveis.
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29
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