O EXCESSO DE EXAÇÃO
1- O que significa a palavra EXAÇÃO?
Exação é a cobrança pontual de tributos e contribuições consistente no cumprimento de
atividade estatal. Segundo o dicionário Aurélio, cobrança rigorosa de dívida ou impostos.
Ressalte-se que o termo “rigorosa” refere-se à exatidão da cobrança.
2- Quando a exação se torna um CRIME?
A exação, por si mesma, não constitui crime, mas o seu EXCESSO. Por exemplo, quando
o funcionário cobra além da quantia efetivamente devida, comete o EXCESSO DE
EXAÇÃO.
3- Onde se encontra fundamentado este tipo penal?
O crime de excesso de exação encontra-se tipificado no Art. 316, § 1° e 2°, do Decretolei n° 2.848, de 07/12/1940 – Código Penal. Cabe esclarecer que este crime é
considerado pela doutrina como um subtipo do crime de Concussão, este descrito no
“caput” do mesmo artigo.
Art. 316 - ...
§ 1°- se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou
deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio
vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena – reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos e multa.
§ 2°- se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que
recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos e multa.
4- Quem pode ser enquadrado no crime de EXCESSO DE EXAÇÃO?
Trata-se de crime próprio, pois só pode ser praticado por funcionário público;
entretanto, admite a participação de particular, que, no caso, também responderá pelo
mesmo crime, apesar de não ser funcionário público.
5- Somente os funcionários do “Fisco” estão sujeitos à prática deste crime?
Qualquer funcionário público pode praticar o EXCESSO DE EXAÇÃO, não sendo
necessário, portanto, que o funcionário tenha a missão funcional de arrecadar tributos.
6- Quem é o sujeito passivo neste crime?
O sujeito passivo principal é o ESTADO, pelo descrédito causado à Administração Pública
e, em segundo lugar, o CONTRIBUINTE, vítima da conduta típica.
7- Quais as condutas tipificadas neste crime?
1ª- Exigência INDEVIDA de impostos ou contribuição social: nesse caso o agente cobra
tributo ou contribuição social do sujeito passivo consciente de que ele não deve.
Entende-se por INDEVIDA a cobrança de tributos, os quais:
¾ a lei não autoriza que o Estado os cobre; ou
¾ o contribuinte já os pagou; ou
¾ o valor cobrado está acima do correto.
IMPORTANTE: se o tributo ou contribuição social for DEVIDO não há tipificação penal.
2ª - Cobrança VEXATÓRIA ou GRAVOSA: nessa hipótese o agente cobra tributo e
contribuição social DEVIDOS, mas de modo vexatório ou gravoso, não autorizado em lei.
Entende-se por VEXATÓRIO o modo que causa humilhação, tormento, vergonha ou
indignidade ao sujeito passivo. Entende-se por GRAVOSO o modo que impõe despesas
acima do necessário ao sujeito passivo.
IMPORTANTE: a expressão “que a lei não autoriza”, configura elemento normativo, de
modo que, autorizado o meio, o fato não configura tipo penal.
8- O excesso de exação admite a modalidade “CULPOSA”?
Não. O elemento subjetivo do tipo é o DOLO, ou seja, a vontade livre e consciente de
exigir ou cobrar tributos, nos moldes descritos no tipo. Na primeira modalidade típica
(exigência indevida), a expressão “que sabe” refere-se ao dolo direto. Nesse caso é
necessário, para que se aperfeiçoe a tipicidade do fato, que o sujeito tenha pleno
conhecimento da ilegitimidade do tributo. Se há dúvida ou erro sobre a ilegitimidade,
não há crime por ausência de tipicidade. Na expressão “deveria saber” o sujeito age
com dolo eventual. Não tem plena certeza da natureza indevida da cobrança, mas tem
conhecimento de fatos e circunstâncias que claramente a indicam. A segunda
modalidade (cobrança vexatória ou gravosa ) só aceita o dolo direto.
9- O que determina o momento consumativo do crime?
Na primeira modalidade típica, o delito se consuma no momento em que a vítima toma
conhecimento da exigência (crime formal). Não carece, pois, que o contribuinte efetive
o pagamento do tributo. Na segunda modalidade o crime atinge a consumação com o
emprego do meio vexatório ou gravoso (crime material). Note-se que, embora não se
admita a modalidade culposa, admite-se a TENTATIVA.
10- A exigência de OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA possibilita o excesso de exação?
Não, pois não há enquadramento do tipo penal, que prevê a exigência indevida de
tributo ou contribuição social. Na obrigação acessória o contribuinte não tem ainda
constituída a obrigação principal, inviabilizando a exigência do pagamento do tributo ou
da contribuição social, como também o emprego do meio vexatório ou gravoso.
11- A cobrança de MULTA indevida ou por meio vexatório ou gravoso pode se
enquadrar no crime de excesso de exação?
Também, neste caso, não há enquadramento do tipo penal. Assim manifestou-se o
TJDFT sobre o tema:
“Na espécie, nota-se que não restou caracterizada, em momento algum, a cobrança de
qualquer tributo que, no caso em tela, poderia ser o ICMS (Imposto sobre a Circulação de
Mercadorias), eventualmente devido pela empresa. Todavia, o que ocorreu foi, tãosomente, a imposição de uma multa, efetuada por meio do auto de infração por
sonegação do mencionado ICMS. Assim, evidencia-se que não há tipificação legal
prevista no artigo 316 do Estatuto Repressivo (...)
Assim, inexistindo a cobrança de tributo, mas sim a imposição de uma multa pelo nãopagamento de ICMS, não há como incriminar a conduta perpetrada pelos denunciados,
por não se encontrar tipificada no art. 316, § 1°, do Código Penal, estando, pois, correta
a r. sentença monocrática, em todos os seus fundamentos e que concluiu por absolver
aos réus apelados.
(...).”
IMPORTANTE: entretanto, o funcionário que durante a fiscalização da obrigação
acessória ou cobrança de multa submete o contribuinte a vexame e constrangimento não
autorizado em lei, comete o crime de ABUSO DE PODER, sujeito a pena de detenção de 1
(um) mês a 1 (um) ano.