QUANDO A CARONA PODE NÃO SER PERIGOSA. Uma
proposta de aplicabilidade para a adesão tardia a atas de registro de preços.
INTRODUÇÃO
Num tempo de consolidação da democracia e de ênfase na inclusão social, pode ser
considerado como recorrente o tema da licitação sob o viés do princípio da eficiência, diante da
realização das políticas públicas.
Mas, este “assunto da vez” vem acompanhado da “preocupação de sempre”, que é em
que medida pode-se avançar na celeridade, na qualidade e na economicidade no âmbito dos
processos licitatórios e da execução dos contratos públicos, sem comprometer a aplicação do
princípio da legalidade.
Tendo em vista a influência do pós-positivismo na formação jurídica, também se
discute o impacto da concepção do princípio da juridicidade para as relações entre o Estado e os
atores privados.
Neste pano de fundo, vem se intensificando a utilização, pela Administração, do
Sistema de Registro de Preços (SRP), mecanismo já residente na Lei Federal de Licitações (Lei n.
8.666/1993) aí tido por preferencial, mas, antes, deixado de lado pela adoção corriqueira das
aquisições pontuais de bens e serviços, sendo que consiste num conjunto de procedimentos
voltados a eventuais contratações futuras, tendo por objetivo o registro e a documentação formal
de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens.1
Ainda mais recentemente, ante o incremento dos certames e contratos gerados por
registro de preços, veio a surgir inovação federal, mediante edição do Decreto n. 3.931 de
1
Não vou aqui adentrar nas controvérsias de aplicação do SRP, a exemplo do embate doutrinário referente ao
cabimento para serviços técnicos especializados.
1
19.09.2001, por meio da qual se previu que a ata de Registro de Preços, durante sua vigência,
poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado
do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente
comprovada a vantagem, o que convencionou-se denominar, e doravante se chamará de “carona”.
Sublinhe-se que, antes mesmo da normativa que instituiu o carona, editou-se Lei
Federal n. n. 10.191 de 14.02.2001, no sentido de admitir adesão a SRP federal por outros entes
nas compras de materiais hospitalares, inseticidas, drogas, vacinas, insumos farmacêuticos,
medicamentos e outros insumos estratégicos, efetuadas pelo Ministério da Saúde e suas entidades
vinculadas, mas desde que prevista tal possibilidade no edital de licitação, hipótese aqui chamada
de adesão anterior.
Observa-se que o carona, não obstante o regramento citado, tem se mostrado como
objeto de resistência de parte significativa da doutrina, que enxerga neste instituto riscos a alguns
dos princípios constitucionais da Administração Pública, por já haver constatado situações
danosas, dentre outras, como a conhecida “venda de atas”, lesiva, principalmente, aos princípios
da moralidade e da impessoalidade.
Ocorre que, sem deixar de lado os perigos inerentes à adoção de procedimento
destinado a flexibilizar a atuação administrativa, na ideia de “não jogar fora a água suja do banho
junto com a criança”, o carona pode ser encarado como um mecanismo passível de ser utilizado
pelo seu evidente ganho de eficiência em situações que contem com condicionantes de ordem
lógico-jurídica, desde que endereçadas a harmonizar princípios em conflito ou aparentemente
antinômicos.
Propõe-se neste modesto trabalho, partindo do pressuposto de que o direito
administrativo moderno norteia-se por paradigmas de efetividade e juridicidade, estabelecer
contornos e fixar diretrizes aplicativas ao carona, não sem antes trazer a visão doutrinária sobre o
tema e buscar demonstrar sua atual pertinência sistemática.
2
O meu intento ainda é o de indicar as situações que, não somente não repelem, mas
ainda recomendariam a utilização do carona, bem assim sugerir cuidados a serem tomados para
não acarretar o seu desvirtuamento.
Começarei por trazer à colação a visão doutrinária do assunto, sempre almejando
fazer um juízo crítico após cada exposição.
1. A VISÃO DOUTRINÁRIA ACERCA DO CARONA.
Fruto do Decreto Federal n. 3.931 de 19.09.2001, alterado pelo Decreto Federal n.
4.342 de 23.08.2002 e inspirador de outros decretos, emitidos, por exemplo, pelo Distrito
Federal, pelos Estados do Amazonas, Paraíba, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul e São Paulo e
pelo município de São Paulo, o carona pode ser tido como um novo instituto da seara do direito
administrativo, que surge embebido dos valores da “administração gerencial”, cuja ênfase é o
controle dos resultados.2
Parte da doutrina administrativista vai de encontro à adesão a Ata de Registro de
Preços de um ente/entidade por outro ente/entidade por diversas razões.
Toshio Mukai, Cleuton de Oliveira Sanches3 e Jair Santana.4 o fazem, por entenderem
obrigatória constitucionalmente a realização de licitação (art. 37, XXI da CF/88) e por alegarem
que tal obrigatoriedade não estaria atendida quando entes não participantes do certame licitatório
adquirissem bens ou serviços cuja contratação destes não advenha.5
2
Cf.
Plano
Diretor
da
Reforma
do
Aparelho
do
Estado
in
sítio
eletrônico:
http\\www.planalto.gov.br/publi_04/colecao/plandi.htm. Acesso em 08.08.2011
3
“A figura do 'carona' no Sistema de Registro de Preços e o Tribunal de Contas paulista”. Revista Eletrônica
Jus Navigandi, in sítio eletrônico: http//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12990. Acesso em 09.09.2009
4
“Sistema de Registro de Preços. Limitação ao 'carona'. Imposição acertada do TCU”, in sítio
eletrônico:.http//www.jairsantana.com.br. Acesso em 07.08.2011.
5”Registro de preços em nível federal. Inconstitucionalidade do art. 8º (figura do “carona”) do Decreto nº
3.931/2001. Possibilitação de cometimento de crime previsto no art. 89 da Lei n º 8.666/93”, Revista Interesse
Público, n. 47, p. 95-99.
3
Embora respeite, não tenho a mesma visão dos doutrinadores acima citados, por
compreender que houve, sim, realização de certame licitatório, não pelo ente/entidade
contratante, mas por outro que igualmente obedece aos ditames legais, de modo que a regra
constitucional estaria sendo cumprida de todo o modo, visto que estabelece, tão somente, que as
obras, serviços, compras e alienações sejam contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações, o que se observa no caso.
Assim também se posiciona Jacoby, para quem o carona trata-se de “uma opção
inteligente para redução de custos e controle”, significando apenas “extensão da proposta mais
vantajosa a todos os que necessitem de objetos semelhantes em quantidade igual ou menor do que
o máximo registrado”.6
Seu argumento principal reside em que, em nenhum momento, a Constituição Federal
vincula, necessariamente, um contrato a uma só licitação, ou mesmo uma licitação a um só
contrato, citando, como exemplos, além do carona, o da pré-qualificação e o da regra do art. 112
da Lei Federal n. 8.666/93.
Isto sem falar no aspecto de que a finalidade da licitação não seria servir aos
licitantes, mas ao interesse público, muitas vezes atendido no alcance da finalidade de realizar o
serviço público para o qual o objeto seja contratado. 7
Retornando à corrente infensa ao carona, Thiago Dellazari Mello indica que os
princípios da impessoalidade e o da moralidade estariam contrariados, pelo fato de a adesão
ocorrer quando já conhecidos os vencedores da licitação.8
6
Carona em sistema de registro de preços: uma opção inteligente para redução de custos e controle.
Extraído da internet no seguinte endereço: http///www.jacoby.pro.br/rp_carona.php. Acesso em 09.09.2009.
7
“Art. 112. Quando o objeto do contrato interessar a mais de uma entidade pública,caberá ao órgão
contratante, pertante a entidade interessada, responder pela sua boa execução, fiscalização e pagamento”. (Grifei)
4
Sem discordar frontalmente desta específica observação, ressaltaria que não seria o
caso de extirpar o carona como opção administrativa pela razão acima citada, mas de restringi-lo
a hipóteses em que, sopesados os princípios em conflito ou aparente antinomia, pudessem
prevalecer os valores que este instituto tem por intuito carrear, sendo o que registro no tópico que
antecede ao das conclusões.
No caso do princípio da publicidade, a situação de antagonismo residiria “no fato de o
quantitativo a ser contratado não estar expressamente definido no objeto da licitação, definido no
Edital”, argumento em que persiste Melo.
Diz, ainda, Mello que também os princípios da isonomia e da vinculação ao edital
seriam aviltados na adesão alheia à ata de RP, porquanto o acréscimo de quantitativo seria
desconhecido dos demais licitantes quando da deflagração do certame, o que conferiria ao
vencedor vantagem em detrimento daqueles e porque tal não se constituiria em condição
originariamente prevista no ato convocatório. 9
Ora, mas em havendo norma vigente que permitiria o acesso alheio ao SRP, sabe-se,
previamente, que outros contratantes poderão acessar a ata, o que faria previsível o acréscimo
quantitativo aludido, sem prejuízo, inclusive, de sua menção no ato convocatório.
Ademais, ter-se-á por certo que o fornecimento do objeto ao órgão carona não
constituirá obrigação do contratado, mas sua faculdade, a ser exercitada na medida da sua
capacidade operacional ou da disponibilidade de seu estoque.
Estou com Anderson Rico Moraes Nery, neste particular, o qual, em monografia
dedicada especificamente ao tema em apreço, estudando a aplicabilidade do carona frente aos
8
“A utilização do sistema de registro de preços por órgãos que não participaram da licitação. Uma análise do art. 8º
do Decreto nº 3.931/2001”. Revista Eletrônica Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2044, 4 fev. 2009. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/12291>. Acesso em: 8 jul. 2010.
9
Op cit., mesma página.
5
princípios da isonomia e da moralidade, crê que, pela simples realização do processo licitatório,
fundamentado que é nestas normas, tais estariam sendo concretizadas. 10.
Ainda Jacoby erige argumento, segundo o qual observar a isonomia não consiste em
distribuir demandas uniformemente entre fornecedores, mas a de ampliar a competição na busca
de proposta mais vantajosa, o que consegue o carona, tanto mais se comprove sua correta
utilização.11
No que concerne ao princípio da eficiência, Mello levanta como aspecto de nota a
realização de uma única competição para aquisição de bens ou contratação de serviços por vários
órgãos e entidades, afirmando que isto teria o condão de consagrar uma inércia administrativa ou
um comodismo de quem não deflagra a licitação, o que estimularia a falta de planejamento.12
Sem esquecer que a vocação do SRP consiste em, justamente, congregar, em uma
única licitação, várias compras, por vários órgãos e, bem por isto, tornar mais eficiente o
procedimento licitatório, é mister pontuar que o comodismo e a falta de planejamento seriam
marcas do serviço público não profissionalizado e burocratizado, parte de uma cultura
administrativa a ser abandonada, em face dos reclamos de ordem socioeconômica, que exigem
postura proativa do Estado.
Assim como a cultura danosa não é combatida por edição de normas, também não
penso que as normas sejam capazes de gerar cultura administrativa diversa da vivenciada.
A par disto, as vantagens do carona estão a demonstrar que, longe de tornarem
ineficiente o processo de contratação, as compras públicas passam a alcançar um alto grau de
otimização, tendo em vista as seguintes constatações com sua utilização: diminuição e/ou
eliminação do custo operacional dos expedientes administrativos; redução do tempo de
10 “A Viabilidade Jurídica do 'Carona' no Sistema de Registro de Preços, monografia apresentada como requisito
parcial para obtenção do grau de Especialista em Direito do Estado à Universidade Federal da Bahia, UFBA:
Salvador, p. 55, não publicado."
11
Id, ibidem.
12
Id, ibidem.
6
tramitação dos processos, devido à desburocratização; incremento do número de fornecedores
disponíveis, redução das crises de desabastecimento; redução do número de licitações e,
especialmente, das indesejadas e até então inevitáveis compras emergenciais.
Regina Cláudia Alencar Ximenes, concentrando-se no princípio da economicidade
para divergir da aplicabilidade do carona, assim pontificou:
“Pelo princípio da economia de escala, quanto maior for o quantitativo requerido, maior
a possibilidade de redução dos preços, o que implica maior economicidade. Na medida
em que os quantitativos demandados pelos órgãos aderentes não estão previstos no edital
nem no orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários, também
assim não estarão contemplados nas propostas ofertadas pelos licitantes...”13
Já Nery, a cujas lições adiro, com relação à pretensa perda de economia de escala,
lembrou que o Decreto Federal n. 3.931/2001 previu a possibilidade de o ente interessado
negociar preços frente ao fornecedor. Tal tenderia a manter a vantajosidade aludida e a
compatibilidade de preços com o mercado, de per si preventivas dos riscos atinentes à
economicidade.14
Ao tratar dos cuidados necessários à aplicação do carona, prosseguirei na ideia da
economicidade para o tipo.
A posição do Tribunal de Contas da União acerca do carona pouco diverge da que
aludida em termos de doutrina, salientando que as conclusões dos julgados, em regra, sugerem o
aprimoramento do mecanismo, e não a sua inaplicabilidade.
O Acórdão TC-008.840/2007-3, tido por leading case acerca do tema, apesar de
afirmar “indesejável” a situação de adesão ilimitada de atas, não proclamou ou não aconselhou a
revogação do art. 8º do Decreto Federal n. 3.931/2001, determinando, tão somente “ao Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão que adotasse providências com vistas à reavaliação das
13
“O Sistema de Registro de Preços e a Figura do “Carona”. Uma Análise Frente aos Princípios da Administração
Pública e das Licitações Públicas” in BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Dezembro/2010, p. 1164.
14
Idem, ibidem.
7
regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a
estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades,
visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da
busca da maior vantagem para a Administração Pública”, consoante texto extraído de sua
ementa.15.
2. O PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE E A VIABILIDADE APLICATIVA DO
CARONA ATRAVÉS DE LEI FORMAL.
Em Diogo de Figueiredo Moreira Neto, além do lastro para a compreensão do direito
administrativo moderno, pode ser encontrada a suma principiológica deste ramo jurídico, ao
indicar os seus vetores mais importantes: vinculação constitucional da função administrativa à
efetiva satisfação da finalidade pública, o dever constitucional de eficiência no desempenho
da função administrativa e a vinculação constitucional da função administrativa ao direito
(superação da legalidade estrita para dar lugar à juridicidade).
Calcada nestes paradigmas referenciados, tenderia a compreender viável a aplicação
do carona, nos casos e temperamentos que advenham da harmonização entre os princípios
constitucionais da Administração Pública.
No que pertinente à juridicidade, ouça-se a voz de Victor Aguiar Jardim de Amorim:
“A bem da verdade, a concepção da juridicidade apresenta-se como uma evolução do
entendimento do princípio da legalidade. Não se tratam, portanto, de ideias divergentes,
mas convergentes e complementares entre si.
Com o advento do pensamento pós-positivista, passou-se a se entender que não bastava à
ação administrativa a legalidade estrita, sendo imprescindível a sua legitimidade, ou seja,
o atendimento simultâneo das normas legais e do padrão ético de conduta interna vigente
15
Extraído do sítio eletrônico Ementário de Gestão Pública Google Groups, no endereço eletrônico
https://groups.google.com/group/prgg/msg/5c5f9c2a6cb96ee9?hl=pt, acesso em 14.08.2011
8
na estrutura estatal, de acordo com os critérios de honestidade e legalidade
administrativa.
Desse modo, hodiernamente, entende-se a legalidade como o princípio que vincula a
Administração a todo o sistema normativo, abrangendo os princípios constitucionais
explícitos (moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, isonomia) e implícitos
(razoabilidade, proporcionalidade, boa-fé objetiva, supremacia do interesse público), nas
normas constitucionais e legais vigentes, bem como a imprescindibilidade de
atendimento às necessidades sociais em questão.
Distinguem-se a esfera da juridicidade – domínio amplo do Direito, composto de
princípios e regras jurídicas – da esfera da legalidade – circunscrita às regras jurídicas,
reduzindo-se somente a última no sentido estrito de conformidade dos atos com as regras
legais. É com a noção de juridicidade que se abandona um conceito primário de
legalidade, satisfeito com o cumprimento nominal e simplista de regras isoladas”. 16
Deste modo, o carona deve ser enxergado numa visão que leve em consideração à
completa principiologia jurídico-administrativa contida no ordenamento vigente.
Assim o fazendo, é possível verificar que tal instituto, não agride tais normas
basilares, mas busca, na verdade, concretizar enfaticamente os princípios da eficiência,
razoabilidade e supremacia do interesse público.
Além do mais, tem residência permanente no princípio da cooperação federativa,
tantas vezes invocado para justificar ações na esfera da competência constitucional comum dos
entes de direito público interno.
16
AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Princípio da juridicidade x princípio da legalidade estrita nas licitações
públicas. Análise prática da admissibilidade de juntada posterior de documento no procedimento licitatório. Revista
Eletrônica Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2366, 23 dez. 2009. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/14065>. Acesso em: 9 ago. 2011.
9
Antes de tudo, a concepção da aplicabilidade do carona em tese deve-se à evidente
possibilidade jurídica da realização de licitação de um ente ou entidade administrativa em
benefício de outro, hipótese inconteste, como se verá a seguir.
Este aspecto merece destaque, pois a adesão à ata de Registro de Preços alheia
representa, em primeira análise, apenas a promoção de licitação por um ente público da qual
outro, de mesma envergadura constitucional, se aproveita.
Ressalte-se que as mesmas vozes que combatem a adesão do RP alheio são a esta, em
regra, plenamente favoráveis, desde que ocorra mediante prévio acordo público que fixe
quantidade de produtos e preços referenciais a serem utilizados na aquisição.
Em verdade, a contrariedade da doutrina em relação ao carona não gravita em torno
da realização de uma licitação alheia em proveito de outro órgão, mas da forma pela qual isto
se consubstancia, que considera imprópria, por extemporaneidade, ao considerar achacados os
princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade etc., como antes realçado.
Outro dado relevante, de pacífica aceitação, que se baseia em idêntico raciocínio
acerca da viabilidade da transferência da obrigação legal de licitar, diz com a hipótese de um ente
receptor de recursos, em razão de celebração de convênio, poder realizar licitação, numa esfera
de competência comum, para proveito deste e de outro ente repassador de recursos.
É sobre o aspecto da competência material que repousa, no meu entender, a
viabilidade de instituição da adesão ao RP alheio por qualquer dos entes federativos.
O Estado Federado, ente autônomo legislativa e administrativamente, somente
executa as ações delineadas no Texto Constitucional Federal no âmbito destas esferas de
autonomia.
A licitação, enquanto processo administrativo e que tem por objetivos centrais a
concretização da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, deriva
10
de uma competência genérica, nascida na Constituição Federal, inserida na denominada de
“competência material”, oriunda da autonomia administrativa de tal ente.
Sim, porque não se comprará algo ou se realizará serviço ou obra em proveito do
Estado Federado se o órgão que licita ou contrata diretamente não detenha competência material
para realizar a respectiva atividade.
Como cediço, as competências executivas (ou materiais) são realizáveis pelos quatro
diversos entes da federação, de modo que, tanto para a União, quanto para os Municípios, são
reservados nichos específicos, ficando aos Estados e ao Distrito Federal os remanescentes. (art.
21 e 23 da Constituição Federal de 1988).
Diferente é o desenho da competência para legislar acerca de licitações, pois foi
delineada para ser encabeçada pela União, que edita normas gerais (e as que a esta se aplicam),
tendo os demais entes federativos a atribuição de editar normas específicas. (art. 22, XXVII da
Constituição Federal de 1988).
Ora, se a competência para licitar (não a de legislar em matéria de licitações) é
decorrente da competência para executar, quando se fala em competências exclusivas, por
exemplo, apenas ao detentor será permitido promover o certame licitatório.
Diversamente, ao tratar de competências comuns, poderão todos os entes competentes
deflagrar competições licitatórias para atendimento dos respectivos objetos, respeitando os
geográficos da viabilidade de sua efetivação e seguindo o caminho orçamentário traçado pelo seu
legislador para a realização do respectivo gasto.
Quando as necessidades sociais, terreno fértil para o florescimento das competências
materiais comuns, convergem para um mesmo polo, torna-se evidente que, conjunta ou
alternativamente, os entes competentes materialmente para realizar a ação poderão provê-la, não
sem antes realizar licitação, conforme determina o art. 37, XXI da Lei Maior.
11
Em sendo assim, terão a faculdade de fazê-lo diretamente ou de celebrar convênio,
através do qual repartirão responsabilidades com o outro ente competente acerca do objeto e
subdividirão tarefas, que poderão comportar deflagração de certames de parte a parte ou
transferirão a responsabilidade de contratar de um para o outro mediante repasse de verbas para
honrar o pagamento do contratado.
Neste diapasão, a transferência integral ou parcial da responsabilidade de licitar
evidencia a regularidade sistemática da adesão ao RP na seara de competências comuns.
Isto se reafirma, ainda, pela persistência da Lei Federal n. 10.191 de 14.02.2001 no
ordenamento brasileiro, que, mesmo sem expressamente versar sobre o carona, como ora tratado,
admite a adesão ao RP federal, para os casos que indica.
Frise-se que, não obstante subjacente à concretização do princípio da cooperação
federativa, o convênio entre os entes federados tem assento específico no art. 241 da Constituição
Federal, emendada que foi pela Emenda n. 19/98.
Por outro viés, não há como deixar de visualizar na dicção do art. 37, XXI da Carta
Magna uma obrigação constitucional de realizar licitação, inerente à circunstância de ser
ente ou entidade integrante da Administração Pública.
E nisto residiu minha primeira concordância com a corrente contrária ao carona.
Veja-se que a transferência da obrigação de licitar, mediante convênio, tem lastro
legal genérico no art. 241 da Constituição Federal e específico no art. 116 da Lei Federal n.
8.666/93.
Todavia, embora não represente forma de contratação direta, que é a permissão para
não realizar licitação alguma, também perquire autorizativo legal para seu perfazimento, já que
apenas à lei formal cabe exonerar o ente federativo de realizar licitação por seu próprio aparelho,
transferindo-se isto a outro ente.
12
Então, embora a adesão ao Registro de Preços de um ente por outro ente não avilte o
ordenamento jurídico enquanto tipo, tal previsão deva constar de lei especialmente do ente que
acessa a ata, por representar um desencargo ao dever que lhe impinge de realizar, por seu aparato,
o processo licitatório.
Tratando-se de Estado Federado, tal poderá ter lugar mediante lei estadual, já que
deflui de sua autonomia legislativa e não representa norma geral, a que se refere o art. 22, XXVI
da Constituição Federal.
Assim o digo, pois, para serem caracterizadas como gerais, segundo a mestra baiana
Alice Gonzalez Borges, ditas normas seriam caracterizadas por seu caráter genérico, nacional,
sua natureza intermediária entre princípios e regras17, dentre outros, que aqui não se adequam, até
porque a norma instituidora de carona teria mero condão autorizativo negativo em relação apenas
ao ente que legisla.
É importante frisar que a dispensa e a inexigibilidade licitatória, diferentemente da
adesão ao RP alheio, constituem hipóteses de contratação direta, normas gerais, portanto,
diferentemente desta, que pressupõe a realização da competição por um ente diverso do
contratante, norma específica do ente que acessa a ata, oriunda da sua autonomia legislativa
plena.
Em homenagem ao princípio geral da similitude de formas, tal apenas pressuporia
que o ente realizador da competição licitatória o fizesse em modalidade e procedimento também
previstos no âmbito legislativo do ente estadual, o que excluiria, no caso da União (em relação ao
Estado da Bahia, por exemplo), qualquer outra modalidade, a não ser o Pregão, pois esta pioneira
legislação regional, diferentemente da federal, contempla a chamada “inversão de fases
procedimentais” para todas as modalidades.18
17
Temas do Direito Administrativo Atual (Estudos e Pareceres) – volume 2. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 150 e
151.
18
Cf. Lei Estadual n. 9.433/2005, que disciplina as licitações e contratações no âmbito do Estado da Bahia.
13
3.
SITUAÇÕES QUE RECOMENDARIAM A UTILIZAÇÃO DO CARONA
Acaso autorizado em lei, o carona seria recomendável em, pelo menos, três
situações, nas quais pode ser encarada como medida mais consentânea com o princípio da
eficiência e que, sopesadas diante de outros princípios jurídico-administrativos, estariam sob
guarida do princípio da juridicidade.
A primeira delas seria a da configuração de hipótese de dispensa emergencial.
Positivo, porque ante a viabilidade legal de se escolher diretamente um dado
fornecedor, mesmo após pesquisa de preços no mercado e aferição de requisitos de regularidade
fiscal, jurídica, previdenciária e fundiária, a contratação por dispensa, por ser derivada de
procedimento integrado por fases e requisitos mais extensos, teria maior potencialidade para
ultrapassar o lapso temporal necessário para acudir ao fato da urgência, tal como prevista no
inciso IV, art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93.
Não é sem razão que, muitas vezes, o gestor público arrisca-se a realizar contrato
verbal e indenizar o contratado, fugindo ao regime da Lei Licitatória e Contratual.
Importante dizer que o assunto aqui tratado diz com verdadeira emergência ou
calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares. Conforme expressa dicção daquele dispositivo normativo.
E a carona somente se justificaria diante da existência da surpresa que ultrapassa o
planejamento administrativo, para que não se busque retardar situação de fato com vistas a
ensejar o carona.
A ideia de utilizar este expediente para o fim colimado traria maior legitimidade à
contratação, que, antes, seria direta e, agora, submete-se ao crivo da competição licitatória, com o
14
adendo de não ter sido realizada pelo ente contratante, mas por outra pessoa jurídica de direito
público que com este coopera.
Dentro das justificativas arroladas, também pode se pensar na utilização do carona
para as hipóteses de licitação dispensável, as quais ainda mais propensas a terem seus atos
autorizativos com maior grau de discricionariedade e que, por isto, podem estar mais bem
motivados pela eleição de processo isonômico, caso do carona em confronto com a contratação
direta.
A segunda circunstância a especificar seria a da aquisição de bens e serviços
custeados majoritariamente por repasses federais a Estados ou municípios, instrumentalizados por
convênios administrativos.
Aqui o carona agrega elementos de praticidade, economicidade, padronização e ainda
maior com o princípio da cooperação federativa, imanente à técnica das transferências
voluntárias.
Neste caso, valeria a adesão tardia quando o convênio fosse firmado antes da
realização da licitação, no que se resguardaria o princípio da impessoalidade, pois, acaso
celebrado depois do certame, seu acertamento já poderia ficar condicionado à aceitação do
carona, como sabidamente pode ocorrer.
A terceira e derradeira situação justificaria mesmo o risco ao princípio da
impessoalidade, na qual o carona seria uma via de melhor atendimento ao interesse público
adotada, não sem serem tomados os cuidados de prevenção que após almejo propor.
Trata-se da busca de quebra de “carteis licitatórios”, hipótese de ocorrência frequente
na realização de certames para serviços especializados de informática e terceirizações com alto
grau de capilaridade.
15
Isto tem lugar quando a Administração se depara com graves dificuldades de
conseguir a alternância de empresas que, não obstante o cometimento reiterado de faltas,
perpetuam-se nos contratos prorrogados ou em situações de indenização, obstaculizam
judicialmente os novos processos licitatórios e contam como seus proprietários empresários que
constam da lista de sócios das empresas de mesmo ramo de atividade, o que força a alta de
preços, sem a correspondente justificativa de mercado.
É possível, também, vislumbrar a “cartelização” no oposto, qual seja, o de,
sistematicamente, as empresas de mesma área especializada não comparecerem a processos, ou
seja, levarem-nos a seguidas deserções, “loteando” seus contratantes, que passam a dispensar ou
inexigir licitação e, involuntariamente, atender exatamente a tais interesses, pois, em acerto
secreto, combinam enviar propostas “de mercado” com preços maiores do que os da “escolhida”
para contratar por aquele ente ou entidade.
Não há dúvida que, nestas circunstâncias, o princípio da moralidade tende a ser
letalmente ferido se, dentro da região onde tais situações acontecem, for contratada diretamente
empresa que integre grupo cartelizado, mesmo identificados os requisitos de dispensa ou
inexigibilidade.
Não é inseguro dizer que, até ante a realização de licitação na região onde tais
espécies de empresas se sediam, os valores da moralidade administrativa estariam em risco e,
certamente, mais atendidos na adesão a registro de preços de outro ente federativo, até porque a
média de preços de mercado, nestas situações, por certo não se pratica na região onde se sediam
tais “carteis”.
Como a Administração Pública nem sempre dispõe de mecanismos de repressão de
condutas atentatórias ao interesse público pelos particulares, os quais detêm autonomia da
vontade e justas prerrogativas constitucionais, nem por isto pode ficar a refém de conjunturas de
mercado, pois o seu dever é prestar serviços públicos em qualidade, quantidade e tempo
desejáveis. O carona, então, entra como solução legítima, por equacionar problemas transitórios
sem desnaturar o regramento estabelecido.
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Neste caso, a medida não poderia deixar de envolver outros atores além da
Administração, como, por exemplo, o Ministério Público, órgão incumbido da defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, consoante
dicção do art. 127 da Carta Federal de 1988.
Na hipótese, poderia ser ouvido o Parquet para, em confirmando a situação de
“cartelização”, corroborar com a adoção do carona e, simultaneamente, adotar as medidas
judiciais de sua alçada, visando ao restabelecimento da concorrência.
Como se vê, o carona, longe de representar aviltamento dos princípios da
Administração Pública, pode mesmo configurar mecanismo de concretização destas normas
basilares, desde que, a harmonização entre estas redunde na sua aplicabilidade para os fins
sociais.
4. CUIDADOS NECESSÁRIOS À APLICAÇÃO DO CARONA.
Como antes dito, a utilização do carona não está indene a riscos, ainda mais porque,
infelizmente, o noticiário mostra diuturnamente casos de utilização criminosa da máquina estatal.
Assim sendo, os cuidados a serem tomados revelam-se como medicina preventiva de
enfermidades materiais em processos cuja finalidade consiste em atender ao interesse público.
Todavia, vão se mostrar como simples depuradores formais, quando os agentes públicos
buscarem favorecimentos pessoais, o que soe ocorrer em qualquer dos pressupostos legais
relativos aos processos administrativos em que esta circunstância de irregularidade esteja
presente.
A extrema vantajosidade pode ser considerada um requisito da adoção do carona.
Sim, porque acaso não fique, efetivamente, clara a economicidade no acesso a ata de
registro de preços de outro ente/entidade federativa, melhor será contratar diretamente nas
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hipóteses legais, pois não deixa de representar estímulo ao comércio local produtor de bens e
realizador de serviços de que o Estado necessite, claro que não quando a Administração estiver
diante da “cartelização” mencionada, quando se exigirá, pelo menos, que o preço de cuja ata se
acessa esteja na mesma média do praticado no contrato vigente.19
Para que se evidencie a extrema vantajosidade da contratação a ocorrer, a pesquisa de
preços a ser realizada deverá ter amplitude tal, que fique inexoravelmente demonstrado que a
escolha administrativa recairá sobre a melhor opção disponível nacionalmente, daí porque
necessário dispor de meios para conferir, tanto no mercado, como no setor público, a
economicidade do preço em questão.
Não é demais que a lei autorizativa do carona ignore como prova de vantajosidade a
simples cotação de preços, para dar lugar a exigências como consultas a tabelas de institutos de
renome e confiabilidade ou a bancos de preços de outros entes federativos.
Prosseguindo nesta esteira, é certo que o carona precisa ser aperfeiçoado, como até
então posto.
Como relação ao proclamado risco da perda da economia de escala, o aprimoramento
do instituto poderia significar o estabelecimento de quantidades máximas de caronas a
acessar, como também forma de proposta de preços a contemplar barateamento dos itens, à
medida do incremento do seu quantitativo, com previsão de reembolso das diferenças aos
primeiros contratantes, sugestões a serem tecnicamente avaliadas.
Estes pressupostos poderiam espancar dúvidas sobre a aplicação do princípio da
economicidade.
19
Aqui não se falou do quanto é melhor realizar licitação pelo pretenso órgão carona, pois, em havendo
competitividade local e inexistência dos denominados “carteis”, não haverá outra opção, senão licitar.
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A inexistência de denúncias, processos administrativos ou criminais no Estado
de sede e no Estado “acessante” da empresa cujos preços foram registrados também
constitui requisito indispensável para a adoção do carona.
Por óbvio, também a inexistência de denúncia de irregularidades em relação ao
próprio registro cuja ata se acessa deve constituir pressuposto inafastável.
No Estado da Bahia, por construção oriunda de parecer emanado pela PGE/BA, já se
suspende cautelarmente contrato administrativo de empresa denunciada ou em vias de ser
penalizada administrativamente, em homenagem aos princípios da supremacia do interesse
público, da indisponibilidade do interesse público e da moralidade.20
Mais ainda se exigirá de novo contratado, desconhecido que é do órgão contratante,
sujeito, no mínimo, aos requisitos previstos para a licitação.
Tais requisitos minimizariam os riscos de aviltamento aos princípios da
impessoalidade e da moralidade.
Utilizados os parâmetros legais para a realização da licitação e os limites relativos às
respectivas modalidades, a obrigatória publicação da intenção de acessar como carona no
sítio eletrônico do governo, no Diário Oficial do ente acessante e nos jornais de grande circulação
pode também constituir pressuposto de edição do ato autorizativo, devendo constar da lei
instituidora.
Bom realçar que tal condição teria como finalidade não apenas de cientificar os
cidadãos do contrato a ser celebrado, cujo extrato também perquirirá publicação, mas o de
oportunizar seja contrasteado o ato a ser editado, mediante representação aos órgãos de
controle, para o que deverá ser fixado o prazo, variável conforme a necessidade de celeridade do
objeto a ser adquirido e do vulto da contratação.
20
Parecer n. PA-EMH-222/2008, da lavra da Procuradora do Estado Edite Hupsel, exarado no processo n.
0200080361997, aprovado pelo Exmo. Sr. Procurador do Estado da Bahia e, por este considerado sistêmico.
19
Como se observa, a ideia acima indicada diz com a preservação do princípio da
publicidade e do controle administrativo.
CONCLUSÕES
1. Em tempos de necessária efetividade estatal, devem ser buscados instrumentos de
atuação que privilegiam o alcance das finalidades sociais e que não se
contraponham ao sistema jurídico como um todo;
2. Dentro da consagrada sistemática de registro de preços, o carona, que estende a
outros entes ou entidades, que não o realizador do certame, a proposta mais
vantajosa representa mecanismo legítimo, que pode ser utilizado pela
Administração em casos específicos e mediante preenchimento de requisitos,
posto que precedido por regular certame licitatório e concretize o princípio da
cooperação federativa;
3. O carona, em função do disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, deve ser
instituído através de lei da pessoa jurídica de direito público interno que acessa a
ata, já que existente dever constitucional de realizar licitação por seu próprio
aparelho, sendo tal inerente à circunstância de ser ente de direito público interno e
imanente à competência constitucional material federativa;
4. Harmonizados os princípios jurídico-administrativos, de modo ressaltar o interesse
coletivo, o carona mostra-se recomendável como opção administrativa diante de
contratações efetivamente emergenciais, das que custeadas por repasses federais
que concretizam competências comuns e das que necessárias à quebra de “carteis”
de empresas que participam de certames locais ou forçam sua deserção;
5. Torna-se imprescindível, para o não desvirtuamento do carona e também para o
resguardo dos valores principiológicos, que se comprove a sua extrema
vantajosidade; que se estabeleçam limites percentuais ao acesso e à contratação;
que sejam averiguadas todas as condições de sanidade jurídica da licitação e do
pretenso contratado e que se dê publicidade à intenção de proceder ao carona,
20
fixando-se prazo para o cidadão representar a órgãos de controle, acaso detecte
alguma irregularidade.
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