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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
CARLA PONCE DE LEÃO GIUPPONI SILVA
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO
2011
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
Monografia apresentada à Universidade
Candido Mendes – AVM Faculdade
Integrada, como requisito parcial para a
conclusão do curso de Pós-Graduação
“Lato Sensu” em Direito e Processo do
Trabalho.
Por: Carla Ponce de Leão Giupponi
Silva.
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Agradeço a Deus por me dá força para
superar limites e me abrir portas para
boas oportunidades.
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RESUMO
A evolução do capitalismo, do processo de produção, mais precisamente nas
suas últimas transformações, trouxe consigo o apelo, agora não mais dos
empregados, mas dos empregadores, que clamam por uma flexibilização nas
relações de trabalho, isso porque as empresas precisam se adequar a métodos
eficientes de competição economica num mundo globalizado. A competição entre
potências, sempre marcou a história, de um lado se encontram as grandes
potências e de outro, os países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. A
extraterritiralidade do poder dos Estados, fez com que esses, passassem a
competir entre si, na busca de mais poder e concentração de riqueza. A Criação
dos blocos econômicos e a interligação das economias, consolidaram o que se
chama hoje de ”globalização”, e a partir de 1990 agrava-se o desemprego em
todos os países do mundo, e como reação nasce a crise filosófica que questiona
os fundamentos em que se baseia o modelo de bem-estar social do trabalhador.
O excesso de proteção ao trabalhador, advindo do periodo do welfare state, tornase alvo de questionamentos. Período em que vivia-se anteriomente um regime em
que se defendia a total separação entre Estado e a sociedade civel, e devido ao
grandes e constantes movimentos operários, o Estado se viu com a necessidade
de intervir na relação contratual para proteger a parte hipossuficiente, até então
regida pelas leis de mercado. Nesse contexto, surge um confronto travado entre
a necessidade de se manter um Estado social de direito e a crise econômica das
empresas, assim, a flexibilização se mostra como melhor meio de composição
deste conflito, mas de forma responsável e sem abuso. Daí começam a surgir
várias teorias para a flexibilização de direitos trabalhistas. Vários são os
fundamentos, econômicos, sociais e politicos , porém a questão que se põe é a
seguinte: até que ponto estas mudanças podem ser feitas. Apesar das crises
economicas, da falta de empregos, altos encargos sociais e etc, não se pode
defender um total afastamento do Estado nas relações de trabalho, ou seja, a
privatização dos ditreitos trabalhistas, ou a derrogação total de leis, pois a
garantia de direitos mínimos ao tabalhador faz parte de um conjunto de valores
humanos civilizatórios que encontram respaldo no princípio da dignidade da
pessoa humana previsto constitucionalmente como maior patrimônio da
humanidade. No Brasil já de algum tempo, vem flexibilizando suas normas
trabalhistas, entretanto quase a totalidade da doutrina laboral brasileira entende
que a flexibilização não poderá se feita sobre direitos mínimos assegurados
constitucionalmente ao trabalhador, salvo quanto a própria Lei Maior a permitir,
como nos incisos VI, XIII, XIV do art. 7º da Constituição, em que há uma expressa
determinação para admitir situações in peius para o trabalhador, que são os
casos de redução de salário em caso de Convenção coletiva ou acordo coletivo,
compensação de horários e redução de jornada também em caso de convenção
ou acordo coletivos, bem como jornada de seis horas em caso de trabalho
realizado em turnos initerruptos de revezamento, salvo convenção coletica.
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METODOLOGIA
O presente trabalho constitui-se de uma abordagem sobre os aspectos
relacionados com as doutrinas de flexibilização do direito Trabalhista brasileiro no
contexto atual de globalização da economia e transformação das relações
econômicas de trabalho. Abordando as diferentes teses para a chamada
flexibilização de Direitos, diferenciado esta da desregulantação, detendo-se mais
especificamente na análise da experiência do Direito do Trabalho no Brasil.
Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do
método da pesquisa bibliográfica em que se buscou o conhecimento em diversos
tipos de publicações, como livros de doutrina e artigos em jornais, revistas e
outros periódicos especialiados, além de publicações oficiais da legislação e da
jurisprudência.
Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi
empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial
e fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se
debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas
identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob
o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................... 8
CAPÍTULO I
DEFINIÇÃO E FUNDAMENTOS DA FLEXIBILIZAÇÃO..................................... 10
1.1 – NOME- ETIMOLOGIA................................................................................. 11
1.2 – DEFINIÇÃO................................................................................................. 12
1.3 – CLASSE........................................................................................................13
CAPÍTULO II
SURGIMENTO DO FENÔMENO DA FLEXIBILIZAÇÃO......................................20
2.1 – FENÔMENO DA GLOBALIZAÇÃO.............................................................21
2.1.1 – UM BREVE ENFOQUE SOBRE O PROCESSO DA GLOBALIZAÇÃO.22
2.1.2 – FASE NEOLIBERAL ................................................................................24
2.2 – FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULANTAÇÃO..............................................26
2.2.1 – PRINCIPAIS CORRENTES.......................................................................27
2.3 – ALGUMAS POSIÇÕES CONTRA E A FAVOR DA FLEXIBILIZAÇÃO NO
BRASIL..................................................................................................................28
CAPÍTULO III
O PROCESSO DE FLEXIBILIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO NO
BRASIL................................................................................................................. 31
7
3.1 – LIMITES DA FLEXIBILIZAÇÃO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS......35
CONCLUSÃO...................................................................................................... 37
BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 39
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho é um estudo sobre como a nossa Legislação
trabalhista vem sendo flexibilizada ao longo dos anos, ao mesmo tempo que
encontra óbices nos Princípios Constitucionais, sobretudo da condição mais
favoravel aos Direitos Fundamentais do Trabalhador.
O Fenômeno da flexibilização do Direito do Trabalho é tema antigo,
que vem sendo estudado e implantado em alguns países. Entretanto esse é um
assunto bastante polêmico e divide consideravelmente as opiniões dos
estudiosos.
A pesquisa que precedeu esta monografia teve como pressuposto as
diversas normas Trabalhistas já flexibilizadas no Brasil, e que sabemos, se deu
devido a necessidade de as empresas se adaptarem a um mercado em constante
mutação. Assim, foi possível identificar que os muitos fatores e crises econômicas
veem transformado a economia mundial, e o clamor pela Flexibilização de Leis
Trabalhistas se tornou mais intensamente com o surgimento de um outro
fenômeno, o da Globalização; o desemprego estrutural, a implantação de políticas
neoliberais contra a intervenção Estatal no mercado Econômico e financeiro em
determinados países, bem como a necessidade de se garantir Direitos mínimos
ao Trabalhador, mister se fez a adoção de medidas que harmonizassem os
interesses empresariais com as necessidades profissionais. Ocorre que esses
interesses são ao mesmo tempo conflitantes e harmônicos.
Conflitantes porque o interesse do empresário não é o mesmo do
trabalhador e harmônicos quando da conciência da situação precária do
empregador e da ameaça de desemprego.
Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem
delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às
questões relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiça do Trabalho
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brasileira, limitando-se a controvérsia existente, nesse caso, entre Trabalhadores
e Empregadores, sob a ótica de Economistas e Juristas.
Pretendendo
também
conceituar
Flexibilização,
esclarecendo
a
diferença entre esta e a desregulamentação, discutindo brevemente sobre as
justificativas invocadas, apresentando algumas opiniões contra e a favor.
Assim, esta pesquisa procurou identificar as formas legais de
flexibilização
no
Direito
do Trabalho, apresentando
também
os
limites
Constitucionais para essa Flexibilização.
Por fim, é dado um enfoque no art. 7º da Constituição que elenca
normas trabalhistas situadas no mesmo patamar dos direitos individuais
conferidos aos cidadãos com status de direitos fundamentais, erigidos ao patamar
do título Dos Direitos e Garantias fundamentais.
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CAPITULO I
DEFINIÇÃO E FUNDAMENTOS DA FLEXIBILIZAÇÃO
Da necessidade de se fazer com que o Direito do Trabalho colaborasse
com o desenvolvimento econômico, docorrente da crise do Petróleo em 1973,
surgiram as primeiras propostas flexibilizadoras na Europa. Devido ao novo
cenário global, as diretrizes das condições de trabalho anteriormente propostas,
tiveram que sofrer profundas modificações.
Dessa forma, a Flexibilização fundamenta-se ideologicamente na
economia de mercado e na saúde financeira da empresa, justificando-se para que
uma empresa saudável gere empregos. É também fundamento da flexibilização a
grande massa de excluídos do mercado formal que, com a flexibilização, passaria
a integrar o “mercado oficial” do trabalho e teria, portanto, mais dignidade. Todos
esses argumentos assentam-se na teoria do neoliberalismo. (GONÇALVES,
2004, p.117)
Arnaldo Sussekind sustenta que a “flexibilização seria conseqüência
da globalização da economia, afetando normas protetivas do trabalho a partir da
década de 1980 na Europa Ocidental, de maneira a preservar empresas
ameaçadas de extinção em função da crise econômica advinda do choque
petrolífero”. ( SUSSEKIND, et al, 2006, p. 2006)
Segundo Uriarte: (URIARTE, Oscar Ermida, 2002, p. 19)
“Os fundamentos teóricos da proposta flexibilizadora são
basicamente econômicos, de uma parte, e, de outra, tecnológicoprodutivos, sem prejuízo da concorrência de outros fatores de
origem diversa que, de uma maneira diferente, diretamente ou
indiretamente, vêm fortalecer a referida demanda.
O principal fundamento teórico da flexibilidade – e especialmente
de sua extrema variante, a desregulamentação – assenta-se nos
postulados de escola econômica neoliberal. O receituário neoliberal
em matéria de trabalho é muito preciso: individualização das
relações de trabalho até o limite do politicamente possível.”
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Entretanto, podemos afirmar que a flexibilização como tendência atual
jamais atingiu o extremo de excluir todas as normas protetoras. Basta que se
constituem os repositórios legislativos dos países europeus da atualidade para se
constatar que as leis não foram ab-rogadas, mas sim flexibilizadas, principalmente
em certos pontos centrais do Direito do Trabalho, tais como proteção contra a
dispensa, jornada de trabalho, novas formas de negociação coletiva, etc. (SILVA,
2004, p. 57)
Pois se assim fosse, “O direito do trabalho deixaria de ser uma defesa
do homem contra a sua absorção pelo processo econômico para ser unicamente
um conjunto de normas destinadas à realização do progresso econômico, mesmo
que com sacrifícios insuportáveis dos trabalhadores” (NASCIMENTO, 2002, p. 66)
Dessa forma temos que, o Direito do Trabalho é o elemento de
equilíbrio que resta contra a tendência flexibilizadora radical, que exclui direitos
trabalhistas sem substituí-los por outro.
Antônio Fabricio de Matos Gonçalves afirma no entanto que a palavra
flexibilização tem uma aceitação muito grande, por ser um termo palatável e
significar o contrario de rígido, o que o torna, como dito, simpático aos olhos e
ouvidos de senso comum, que, na maioria das vezes, não detém o mínimo
conhecimento acerca do assunto. (Gonçalves, 2004, p.117)
1.1
– NOME - ETIMOLOGIA
O verbo português “flexibilizar” provém do latino “fleto, flectis, flectere,
flexi, flectum”, que significa curvar, jobrar, fletir. Depois, por complementação
semântica, possui ainda vários sentidos conexos ou paralelos, tais como fazer
voltar, dirigir o rumo, tornear, mover, comover, mudar, modificar.
De acordo com o Dicionário Aurélio, flexibilizar é ‘tornar flexível’, é algo
que pode se curvar, se moldar.
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1.2
- DEFINIÇÃO
Oscar Ermida Uriarte leciona que: (URIARTE, Oscar Ermida, 2002, p.9)
“Em termos gerais e no âmbito do direito do Trabalho, a
flexibilidade pode ser definida como eliminação, diminuição,
afrouxamento ou adaptação da proteção trabalhista clássica, com a
finalidade - real ou pretensa - de aumentar o investimento, o
emprego ou a competitividade da empresa”.
Para Richard Sennett: (SENNETT, A corrosão do caráter, p.53)
“A palavra ‘flexibilidade’ entrou na língua inglesa no século XV. Seu
sentido derivou originalmente da simples observação de que,
embora a árvore se dobrasse ao vento, seus galhos sempre
voltavam à posição normal. ‘Flexibilidade’ designa essa capacidade
de ceder e recuperar-se da árvore, o texto e restauração de sua
forma.”
Acerca
da
flexibilização,
afirma
Amauri
Mascaro
do
Nascimento: (NASCIMENTO, et al. Op. Cit., p. 130)
“Flexibilização do Direito do Trabalho é a corrente de pensamento
segundo a qual necessidades de natureza econômica justificam a
postergação dos direitos dos trabalhadores, como a estabilidade no
emprego, as limitações de jornada diária de trabalho, substituídas
por um módulo anual de totalização da duração do trabalho, a
imposição pelo empregador das formas de contratação do trabalho
moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o
afastamento sistemático do direito adquirido pelo trabalhador e que
ficaria ineficaz sempre que a produção econômica o exigisse,
concepção que rompia definitivamente com a relação de poder
entre os sujeitos do vínculo de emprego, pendendo a balança para
o economicamente forte”.
Ocorre que muitas vezes, não há flexibilização e sim supressão de
direitos, que não permite a recuperação das perdas do trabalhador.
Dessa forma, Souto Maior diferencia os conceitos de flexibilização e
desregulamentação: (MAIOR, Op. Cit. p.139)
“Por flexibilização entende-se a adaptação das regras trabalhistas à
nova realidade das relações de trabalho, que permite, e muitas
vezes exigem, um reordenamento do sistema jurídico, não
necessariamente no sentido de regular, de modo diferente, as
relações de trabalho. Por desrregulamentação identifica-se a idéia
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de eliminação de diversas regras estatais trabalhistas, buscando
uma regulamentação por ação dos próprios interessados. Ambos,
no entanto, quando apoiados no pressuposto da necessidade de
alteração das relações de trabalho, para fins de satisfação do
interesse econômico, e mesmos sob o prisma interno, acabam
constituindo-se na mesma idéia, sendo que o termo ‘flexibilização’
ainda possui um forte poder ideológico, por ter conceitualmente,
um significado, mas atuar em outro sentido”
Arnaldo Sussekind esclarece que a flexibilização dos sistemas legais
prevêem fórmulas opcionais de estipulação de condições de trabalho, ampliando
o espaço para a contemplação ou suplementação do ordenamento legal,
permitindo a adaptação de normas congentes às peculiaridades regionais,
empresáriais
ou
profissionais
e
admitindo
derrogações
de
condições
anteriormente ajustadas, para adaptá-las a situações conjunturais, métodos de
trabalho ou implementação de nova tecnologia, possibilitando a intervenção
estatal, com normas gerais abaixo das quais não se pode conceber a vida do
trabalhador com dignidade. (SUSSEKIND, op.cit., p. 211)
1.3– CLASSES
Para Oscar Ermida Uriarte, as de maior interesse na atualidade
são: (URIARTE, 2002, p. 10-17)
a) A classificação proposta por Jean-Claude Javilier distingue, segundo sua
finalidade, três classes de flexibilização: uma de proteção, outra de
adaptação e outra de desregulamentação.
A Flexibilidade de proteção é própria do clássico Direito do Trabalho:
O Direito do Trabalho foi sempre flexível, só que num sentido único. A norma
trabalhista tradicional foi sempre superável e adaptável em benefício do
trabalhador.
A Flexibilidade de adaptação, por sua parte, consistiria na adaptação,
por meio da negociação coletiva, das normas rígidas e novas circunstancias e
numa avaliação global do que é mais conveniente para o trabalhador. A idéia
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central seria não se tratar de uma derrogação pura e simples, mas de uma
adaptação que se faz por meio da autonomia coletiva.
E a Flexibilidade de desregulamentação seria simplesmente a
derrogação de benefícios trabalhistas preexistentes ou sua substituição por outros
inferiores.
Uma segunda sistematização pode ser feita em função da fonte de
Direito flexibilizadora. Assim, segundo sua fonte forma, a flexibilidade pode ser
classificada como autônoma ou heterônoma.
A flexibilidade heterônoma, que boa parte da doutrina europeia qualifica
como
“desregulamentação”
e,
às
vezes,
até
como
flexibilização
ou
desregulamentação “selvagem”, é a flexibilidade imposta unilateralmente pelo
Estado, por meio de lei ou decreto que simplesmente derroga um direito ou
benefício trabalhista, diminuindo-o ou substituindo por outro menor. Nesse tipo de
flexibilização – do mesmo modo que na imposta unilateralmente pelo empregador
– não intervém a vontade do sujeito passivo da flexibilidade.
A flexibilidade autônoma, por outro lado, é a flexibilidade introduzida
pela autonomia coletiva. Intervém nela a vontade coletiva do “sujeito passivo” da
flexibilização, seja por meio de convenção coletiva, de pacto social ou acordopadrão. A flexibilidade coletiva, que supões a já mencionada prescindibilidade
coletiva da lei, é a que permitiu, por parte da doutrina italiana, a formulação da
tese de uma transição da proteção estatal para um garantismo coletivo. É bom
também aqui consignar que a “legislação negociada”, tão comum na Europa, é
uma mistura de autonomia e heteronomia, na qual a primeira legitima a segunda e
fixa seus limites.
Em épocas de enfraquecimento sindical – especialmente na américa
Latina, por essa e outras razões – é preciso acrescentar à classificação anterior
outra que, embora não pareça, é diferente: a da flexibilidade condicionada e
flexibilidade incondicional.
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A flexibilidade incondicional é a flexibilidade na qual os trabalhadores
renunciam gratuitamente a determinados direitos ou os perdem ou fazem numa
simples expectativa, eventualidade ou esperança, por exemplo, de que o emprego
aumente ou se mantenha. Não há, nesse caso, uma contraprestação determinada
exigível.
Por outro lado, a flexibilidade condicionada que, em termos de
direito
Civil,
deveria
ser
mais
propriamente
denominada
“bilateral
ou
sinalagmática”, é aquela na qual renúncia ou perda dos trabalhadores tem uma
compensação da parte do empregador e, eventualmente, do Estado. Os direitos
ou benefícios dos trabalhadores são cedidos em troca de obrigações assumidas
pelo empregador ou pelo Estado, e o não-cumprimento dessas obrigações faz
“renascer” o direito trabalhista renunciado ou cedido. Assim, os contratos de
solidariedade, celebrados na Bélgica e na Itália, supõem um acordo de redução
salarial e da jornada e de manutenção do quadro do pessoal ou de contratação de
novos trabalhadores, às vezes, somam-se subsídios ou isenções fiscais. A
redução do salario está aqui condicionada à do tempo de trabalho e ao
cumprimento de uma obrigação determinada e exigível do empregador: a de não
reduzir ou de aumentar os postos de trabalho. Se o tempo de trabalho não é
reduzido, se o quadro de pessoal é reduzido ou não é aumentado conforme o
pactuado, cai também o compromisso de redução salarial. Outro exemplo pode
ser o de uma convenção coletiva da empresa Swissair, que, de um lado, propôs
uma redução salarial e, de outro, a contraprestação de diminuição da jornada,
aumento das féria anuais e o pagamento de abono familiar aos trabalhadores com
dependentes.
Se, portanto, se atende a seu condicionamento ou a sua
incondicionalidade, nem toda flexibilização autônoma e coletiva é condicional, e
nem toda flexibilidade heterônoma é uma exação incondicionada e gratuita.
Especialmente na América Latina, é possível ocorrer acordos coletivos
dos quais os trabalhadores cedem direitos em troco de nada, diante de uma
simples expectativa de que as coisas melhorem; na Europa, pelo contrario, são
comuns casos de legislação negociada, que, reunindo o conveniado em pactos
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sociais ou acordos padrão, acabam modelando negócios bilaterais ou
sinalagmáticos, nos quais se verifica um verdadeiro do ut des .
Uma quarta classificação pode ser formulada com relação a matéria ou
instituto trabalhista sobre o qual recai a flexibilização, já que podem ser
flexibilizados o horário de trabalho ou a remuneração, o contrato de trabalho ou a
dispensa, a mobilidade geográfica ou funcional, etc.
Nesse terreno, é relativamente comum distinguir flexibilidade interna
de flexibilidade externa.
A flexibilidade interna diz respeito a aspectos de uma relação de
trabalho preexistente e que subsiste: pode recair no horário de trabalho e nos
descansos, na remuneração e nas mobilidades geográfica ou funcional.
A flexibilidade externa, em compensação, refere-se ao contrato de
trabalho stricto sensu, modificando as formas de contratação ou as de extinção do
contrato. Fala-se assim de uma flexibilidade de entrada, quando se flexibiliza o
ingresso na relação de trabalho, liberando o empregador de certos limites na
liberdade de contratar ou facilitando as contratações atípicas, transitórias,
temporárias, precárias, menos protegidas ou diretamente desprotegidas. Esse
alude à uma flexibilidade de saída, quando se facilita a dispensa, ou se ampliando
as causas justas, diminuindo o valor da indenização ou as hipóteses de
readmissão, etc.
Além dessas formas abertas, diretas ou transparentes de flexibilidade
interna e externa, nas quais o instituto trabalhista em questão é atacado,
abordado, enfrentado, encarado, modificado, alterado, ou eliminado diretamente,
há também formas indiretas ou dissimuladas de flexibilização ou, para usar uma
expressão de Barbagelata, “ formas de flexibilização por extensão” . Trata-se de
reformas aparentemente alheias à questão, mas que acabam produzindo efeitos
flexibilizadores ou desreguladores de direitos trabalhistas substantivos. No
Uruguai, onde não houve uma reforma flexibilizadora global, têm-se verificado, em
vez, algumas normas de efeitos flexibilizadores indiretos, como é o caso, por
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exemplo, da reforma processual, incluída na Lei n. 16.906, de 22 de dezembro de
1997, que dispõe sobre a impossibilidade de serem reclamados créditos ou
prestações trabalhistas exigíveis há mais de dez anos, prazo este que até então
era de dez anos. Essa norma aparentemente processual e alheia à flexibilidade
trabalhista, teve de fato importante efeito desregulador: foi uma poderosa norma
protetora da flexibilidade fática, já que, a partir de então, as infrações patronais,
por reduções salariais ou falta de pagamento, converteram-se em riscos
reduzidos, calculáveis e facilmente assumíveis. Outro exemplo semelhante é o de
diversas normas de previdência social que declaram, embora só para efeito de
geração de contribuições fiscais, que determinadas prestações do empregador ou
trabalhador não são de natureza salarial ou que determinados serviços não
constituem relação de trabalho subordinado. Embora essas disposições se
esgotem – juridicamente - no âmbito das contribuições de previdência social, é
inevitável que corram o risco de “se estenderem” ao terreno do direito do trabalho
substantivo, “extensão” que, ao se produzir torna-se sem dúvida desreguladora.
Num plano análogo a esse, tem-se também postulado a existência de
uma flexibilidade jurisprudencial, quando, na falta de uma mudança normativa, a
jurisprudência modifica sua orientação para interpretações desreguladoras ou
mais favoráveis ao empregador.
Conviria, entretanto, distinguir, pelo menos no plano da elocubração
teórica, flexibilização do direito individual do trabalho de flexibilização do direito
coletivo do trabalho.
Com efeito, na América Latina – com uma ou outra exceção -, o
direito coletivo do trabalho é rígido e limitativo de direitos enquanto o direito
individual do trabalho é de variável grau de rigidez, segundo os países, e de
pretensa e nem sempre bem sucedida proteção de direitos. Ora, nesse
panorama, quase todas as demandas flexibilizadoras têm-se orientado para a
modificação de normas e institutos de direito individual do trabalho (contratação,
jornada
de
trabalho
e
descansos,
remuneração,
mobilidade,
extinção,
responsabilidade patronal pelo pagamento de créditos trabalhistas, etc.) e muito
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pouco para a flexibilização da tradicionalmente rígida e castradora legislação
sobre liberdade sindical, negociação coletiva, greve e participação.
Na América Latina, poderia ser mais necessária a flexibilização da
legislação trabalhistas que regula as relações coletivas de trabalho, tendo em
vista nesse campo, ser a rigidez maior e limitativa, enquanto no âmbito das
relações individuais, a rigidez é menor e cumpriria (ou pretenderia cumprir) uma
função protetora do exercício dos direitos do trabalhador.
Num terreno em que concorrem o Direito do Trabalho e as relações de
trabalho, é possível distinguir flexibilidade jurídica de flexibilidade real ou
flexibilidade de fabrica ou organização flexível do trabalho.
A flexibilidade jurídica é a flexibilidade que vínhamos nos referindo e,
na verdade só seria necessária como apoio normativo, como facilitação normativa
de uma flexibilidade real: tecnologização ou automatização do processo produtivo
ou outra mudança que supusesse determinada organização do trabalho “não
fordista”
A flexibilidade real, flexibilidade de fabrica, flexibilidade produtiva ou
flexibilidade da produção diz respeito à adaptabilidade da organização produtiva.
Tratar-se-ia
de
uma
organização
da
produção
adaptada
ao
atendimento imediato de demandas cambiantes: produção just in time a partir do
“ estoque zero” . Não seria o caso de se produzir em grandes quantidades para
serem armazenadas e em seguida partir para venda, mas produzir rapidamente o
que já foi vendido por meio de catálogos ou protótipos. Assim, o essencial da
fabrica flexível consistiria na utilização de equipes flexíveis capazes de atender a
uma demanda incerta e flutuante.
Segundo alguns, esse tipo de fabrica tenderia a manter um “ núcleo
duro” de pessoal altamente qualificado e bem remunerado, capaz de gerenciar
essas equipes de alta tecnologia e de planejar e executar essa vasta produção
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dinâmica, complementado por uma “periferia” de trabalhadores instáveis ou
terceirizados, que entram e saem constantemente.
Segundo outros, essa flexibilidade real independe da f flexibilidade
jurídica dos direitos dos trabalhadores; não dependeria dela, mas seria, inclusive,
compatível com a manutenção da tradicional estrutura jurídica do trabalho, fato
indiscutível pelo menos quanto ao “núcleo duro”, necessariamente capacitado e
conhecedor dos objetivos da empresa. Por outro lado, as técnicas de organização
flexível do trabalho (alta tecnologia, automatização, “estoque zero”, just in time,
círculos de qualidade, grupos semi-autonomos) não requerem senão certas
flexibilidades muito enfocadas (tempo de trabalho e plurifuncionalidade), ao
mesmo tempo que demandam alta e permanente capacitação.
Essas relativas convergências e divergências entre flexibilidade real e
flexibilidade jurídica permitiram a formulação de outra classificação, catalogandose como baixa flexibilidade a que busca adaptação a custo de redução dos
direitos dos trabalhadores e como alta flexibilidade a que, em vez, adapta equipes
e processos produtivos, o que requer, evidentemente, investimentos e
capacitação.
Em muitos países Latinos Americanos, reclama-se a flexibilização
jurídica ou normativa, sem nenhuma contrapartida – que deveria ser prévia – de
introdução de nova tecnologia, de novos investimentos, de novos sistemas
produtivos. Em outras palavras, pode ser ainda objeto de discussão determinar
até que ponto a fabrica flexível requer um direito flexível, em muitos casos se
exige a flexibilização do direito para uma fabrica rígida.
Finalmente, seria forçoso distinguir flexibilidade jurídica de flexibilidade
de fato, uma vez que, na situação atual de desequilíbrio das relações de trabalho
em favor do poder patronal, é comum, mesmo na falta de toda mudança
normativa produzir-se uma desregulamentação ou flexibilização de fato, com o
simples descumprimento ou a imposição unilateral.
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CAPÍTULO II
SURGIMENTO DO FENÔMENO DA FLEXIBILIZAÇÃO
Podemos dizer que os primeiros indícios da ideia de Flexibilização das
Leis Trabalhistas, surgiram na Europa, por volta de 1973, com a crise do Petróleo.
Período de grande abalo econômico mundial, em que houve uma grande redução
da demanda de trabalho, trazendo como conseqüência o desemprego e a busca
pelo mercado informal.
Luiz Carlos Amorim Robortela afirma que, a crise econômica dos anos
70, foi gerada pela combinação de fatores como a inflação, recessão e preços do
Petróleo, trazendo como resultado a desestabilização de muitas economias, até
mesmo as do então chamado primeiro mundo. Com isto, começaram a cair os
níveis de emprego, e os sistemas de seguridade social deram mostra de
desequilíbrio e insuficiência de recursos, por força de uma grave crise de
financiamento. Nos anos 80. À tudo isso veio se somar a questão da dívida
externa, principalmente dos países do terceiro mundo, com graves reflexos
econômicos internos, atestados por altas taxas de inflação e quedas ainda
maiores nos níveis de emprego e remuneração do Trabalho.
As diretrizes das condições de trabalho anteriormente propostas,
tiveram que sofrer profundas transformações, como forma de adequação ao novo
cenário global, e as empresas, viram-se obrigadas a reduzir seu contingente de
pessoal, ou quando menos, impossibilitadas de ampliar seus quadros, com novas
contratações. O mercado de trabalho realmente passou e vem passando ainda,
por profundas modificações, em face da forte volatilidade do mercado, do
aumento da competição, do estreitamento das margens de lucro, da necessidade
de maior produção, da divisão internacional do trabalho e da subordinação dos
países mais pobres aos mais ricos.
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Não restam dúvidas que esse foi o marco divisor entre o grande
desenvolvimento do Direito do Trabalho, até então patrocinado pelo Estado de
Bem-Estar Social, e o retrocesso: o direito laboral entrava em crise. (BELTRAN,
1997, p. 409-491)
2.1 – O FENÔMENO DA GLOBALIZAÇÃO
Temos que a alta tecnologia – representada pela microeletrônica, pelos
computadores, pela rede mundial de telecomunicações – tornou-se mais barata e
rápida a comunicação, permitindo às pessoas e, consequentemente, às empresas
falarem em qualquer lugar do mundo, a qualquer hora, em tempo real, pagando o
preço de ligação local, ou seja, o encurtamento das distâncias do mundo pela
maior acessibilidade proporcionada pelos modernos meios de transportes e de
comunicações. Ao mesmo tempo, os transportes tornaram-se muito mais rápidos,
permitindo o deslocamento de mercadorias em tempos inimagináveis. Tudo isso
possibilitou às empresas produzir em qualquer parte do planeta, fazendo com que
o capital procurasse mercados onde a mão-de-obra fosse mais barata, para gerar
um lucro maior aos donos dos meios de produção, surgindo assim uma violenta
pressão dos mercados sobre os Estados , a partir da rápida expansão das
transnacionais desde o pós IIª-Guerra; uma terceira fala do fenômeno da
"financeirização".
De um modo genérico, pode-se utilizar o termo “Globalização”, para
designar a crescente e acelerada transnacionalização das relações econômicas,
financeiras, comerciais, tecnológicas, culturais e sociais que vêm ocorrendo
especialmente nas últimas duas décadas.
A globalização é fenômeno irreversível, tomou uma proporção mundial
principalmente com o surgimento dos meios de comunicação que transmitem
informação em tempo real, o que é positivo do ponto de vista da integração, do
conhecimento.
Porém,
muitos
atrelam
ao
conceito
de
globalização
o
neoliberalismo, doutrina diferente e que na realidade já está em colapso. O
neoliberalismo, ou seja, a regulamentação livre do mercado e abertura da
22
economia dos países interfere no direito do trabalho visto que defende a
possibilidade de um contrato de trabalho menos rígido, convencional, e não legal.
2.1.1 - Um Breve Enfoque sobre o Processo de “Globalização”
Podemos afirmar que em sendo a Globalização um processo antigo,
estaríamos agora na sua quarta edição, considerando seu inicio na idade antiga,
por meio do império romano em virtude do mercantilismo da época, passando
pelas grandes navegações europeias dos séculos XV e XVI, depois no século IX
a Revolução Industrial, com as inovações técnicas e tecnológicas nas industrias e
nos transportes, em seguida o período Pós segunda Guerra Mundial, em que
houve a expansão de forma surpreendente das multinacionais e conglomerados
financeiros, até chegarmos a revolução tecnológica, apresentada nas últimas
décadas. As rápidas transformações na área da ciência e da tecnologia criaram
uma acirrada competição nas relações internacionais, que sofrem constantes
ajustamentos.
Confirma James Petras que a globalização não é um fenômeno novo:
(PETRAS, James, op. Cit. 63-64)
“A globalização começou no final do século XV, com o surgimento
do capitalismo e sua expansão além-mar: a conquista e exploração
da Ásia, África e América Latina e as colônias de brancos no norte
da África e na Austrália foram, todos eles, casos de “globalização”.
Noutras palavras, desde o início a globalização esteve associada
com o imperialismo (o elo global estava baseado na acumulação
capitalista europeia através da exploração do Terceiro Mundo) e seu
ímpeto esteve sempre concentrado em instituições estatais
imperiais, em configurações específicas de classe, em tirar
recursos da economia doméstica para financiar conquistas alémmar e acumulação privada, em exploração do Terceiro Mundo, em
comércio interimperial, em companhias comerciais que integravam
e se apropriavam de recursos e exploravam o trabalho barato e em
trocas internacionais (em termos desiguais) de produtos primários”
Neste contexto, o compromisso do capital é apenas com o lucro. A
propósito, observa Sebastião Geraldo de Oliveira:
“Na lógica globalizante o capital procura os locais dos menores
custos de produção e desloca o produto até o consumidor em
qualquer parte do mundo. O produto importado chega com preço
23
competitivo, muitas vezes abaixo do custo de produção interna,
comprometendo ou mesmo inviabilizando o empreendimento
nacional. Os países com mais regulamentação e encargos sociais
perdem investimentos para aqueles que conferem menores direitos
aos trabalhadores. Segundo afirma Ricardo Antunes, professor de
Sociologia da Unicamp. “A globalização do capital integra para fora
e desintegra para dentro”. Não é objetivo do empresário a criação
de empregos, seu propósito naturalmente é o lucro.
Importante ressaltar que o mundo atualmente passa por um processo
de massificação da cultura, da economia e da informação, existindo dois pólos
neste processo: o pólo ativo ou centralizador e o pólo passivo ou periférico.
Assim explica Antônio Fabricio de Matos Gonçalves: (GONÇALVES,
2004, p.100)
“No pólo atívo encontram-se os países que ditam a cultura mundial,
controlam a informação e o mercado econômico. São os países
capitalistas desenvolvidos, notadamente a União Européia e os
Estados Unidos.
No pólo passivo encontram-se os países que têm suas culturas
locais esmagadas, informação distorcida e dominação econômica.
São os chamados países periféricos, notadamente localizados na
América Latina, África e Sudeste Asiático”
Todavia, essas transformações no mercado de trabalho e na economia,
geram conseqüências lógicas e sentidas por todos, mais fortemente nos países
em desenvolvimento, cuja situação é agravada pela dívida externa, pelo
crescimento demográfico, baixos níveis de educação e saúde, quais sejam
desigualdade social, política, cultural, religiosa, racial etc.; nações mais ricas que
subordinam as mais pobres, países cada vez mais pobres, grande número de
desempregados, desenvolvimento do trabalho informal e do subemprego, etc.
Nesse contexto, surge a proposta de flexibilização das relações de
trabalho, assunto que ainda hoje é bastante polêmico e divide consideravelmente
as opiniões dos estudiosos, pois tem como princípios básicos a não intervenção
do estado na economia e no mercado de trabalho de um país, além de defender a
política de privatização de empresas públicas.
24
2.1.2 – Fase Neoliberal
Podemos dizer que o período que vai de 1980 até o início dos anos de
1990 é a época de expansão do neoliberalismo e de suas primeiras
manifestações, tal como as privatizações, a desregulamentação das relações de
trabalho, o ajuste fiscal e monetário, a desregulamentação dos mercados. O
neoliberalismo – expressão do regime de acumulação integral ao lado do neoimperialismo e da reestruturação produtiva – busca, para utilizar expressão de
Bourdieu, “uma exploração sem limites” (Bourdieu, 1998). O endurecimento do
capitalismo a partir desta época vai se desenvolvendo e expandindo pelo mundo.
O ideário do neoliberalismo seria o retorno às políticas próprias do
Estado Liberal, com o entendimento da desigualdade como um valor positivo e
com a premissa de que o Estado deveria ser mínimo no que consiste à
intervenção nas relações privadas, como destaca Perry Anderson. (ANDERSON,
Perry, 1998, p.10 – LTr 74-10/1247)
O intervencionismo Estatal foi perdendo força, devido aos altos custos
de manutenção do Welfare State, que recaiam sobre o capitalismo, abrindo as
portas para políticas neoliberais, entendendo que quem tem que dar as cartas no
jogo da economia é o mercado. O pensamento corrente é diminuir o tamanho do
Estado, a ordem é privatizar.
O Welfare foi a expressão de um movimento que teve origem na
sociedade civil europeia, com legítima pretensão universalista, em razão da
centralidade do trabalho na organização da sociedade industrial. A necessidade
de o Estado intervir na relação contratual para proteger a parte hipossuficiente,
até então regida pelas Leis de mercado, foi movida pela pressão da sociedade
operária, pelas relações internacionais (Declaração Universal dos Direitos do
Homem e Tratado de Versailles, OIT) e pela ação da Igreja ( Encíclica Rerum
Novarum). Explica muito bem Vólia Bonfim Cassar. (CASSAR, Vólia Bonfim,
2009, p.18)
25
Dessa forma, sem dúvida, a década de 90 ficará marcada na história
do Direito do Trabalho brasileiro como período de maior ameaça ao seu conteúdo
protetivo e ao seu papel de destaque no sistema de relações capital-trabalho.
Inicialmente, observou-se a onda de privatizações, inclusive feitas parcialmente
com dinheiro público, via BNDS, retirando do Estado funções antes vistas como
essenciais e que trouxe, além de diminuição de postos de trabalho, a redução de
direitos dos então servidores públicos, com destaque para a estabilidade. Após,
também podemos observar uma busca constante pela desregulamentação dos
mercados de produto, financeiros e de trabalho.
Nesse contexto, temos que a globalização é parte de um todo formado
pelo neoliberalismo, que traduz uma nova cultura no quadro das transformações
do capitalismo liberal.
Adalberto Moreira Cardoso enfoca a retirada do Estado do seu papel
de principal agente de controle econômico, o que denominou despolitização da
economia, que assim ficaria ao sabor das estratégias capitalistas, o que sempre
resultou em crises que, por sua vez, impõem pesados encargos aos países e, em
última análise, àqueles que, através de seus impostos, garantem seu
financiamento. (CARDOSO, Adalberto Moreira, 2003)
Entretanto, o que observou-se foi que os efeitos da ideologia neoliberal
no sistema jurídico-trabalhista brasileiro foram, em síntese e dentre outros, o
desemprego estrutural, a informalidade, a flexibilização de direitos, a precarização
de regras trabalhistas, a fragmentação de representação sindical, a perda da
capacidade negocial dos sindicatos e o aumento da desigualdade social.( ALVES,
Amauri Cesar, Revista LTr. 74-10/1248)
O desemprego estrutural é, portanto, o mecanismo pelo qual o
capitalismo força para baixo o valor da mão de obra. Essencial para a sua
implementação, portanto, é a inércia do Estado quanto à criação de postos de
trabalho através de políticas públicas, o que marcou a década neoliberal. (ALVES,
Amauri Cesar, Revista LTr. 74/1248)
26
Já existem estudiosos do direito do trabalho que acreditam na falácia
neoliberal de que a redução dos níveis de proteção do trabalhador é uma forma
de gerar empregos, imaginando que o impedimento à criação de novos postos
são os encargos trabalhistas. No entanto, a partir do estudo dos casos da
Argentina, do México, da Espanha, entre outros, pode-se perceber que o fato de
liberalizar as relações de trabalho não traz geração de emprego, mas estagnação
econômica
Nesse contexto, surge a discussão sobre a necessidade da
flexibilização das relações de trabalho. Esse assunto é bastante polêmico e divide
consideravelmente as opiniões dos estudiosos. (publicado 10/11/2009 por Natália
Campos em http://www.webartigos.com)
“Para uns, a flexibilização é o anjo, para outros, o demônio. Para
certas pessoas é a forma de salvar a pátria dos males do
desemprego, para outras, é a forma de destruir tudo aquilo que o
trabalhador conquistou em séculos de reivindicações, que apenas
privilegiam os interesses do capital, sendo a forma de fazer com
que o empregado pague a conta da crise econômica” (MARTINS,
2000. P. 13).
Segundo NASCIMENTO (1998), existem correntes que se posicionam
a respeito do assunto, das quais três são as principais: a flexibilista, a
antiflexibilista e ainda a semiflexibilista.
2.2 – FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO
Existem inúmeras definições para a flexibilização do direito do trabalho,
sob os mais diferentes pontos de vista. As definições envolvem aspectos
jurídicos, econômicos, sociais e políticos.
Nesse contexto, Vólia Bonfim Cassar afirma que flexibilizar pressupõe
a manutenção de intervenção estatal nas relações trabalhistas estabelecendo as
condições mínimas de trabalho, sem as quais não se pode conceder a vida do
trabalhador
com
dignidade
(mínima
existencial),
mas
autorizando,
em
27
determinados casos, exceções ou regras menos rígidas, de forma que possibilite
a manutenção da empresa e dos empregos. (CASSAR, 2009, p.27)
Já a desregulamentação pressupõe a ausência do Estado (Estado
mínimo), revogação de direitos impostos pela lei, retirada total da proteção
legislativa, permitindo a livre manifestação de vontade, a autonomia privada para
regular a relação de trabalho, mas ou menos de forma individual ou coletiva.
Entretanto há autores, assim como Alice Monteiro de Barros, que defende que a
desregulamentação normativa, isto é, imposta unilateralmente pelo Estado, é
sinônimo de flexibilização heterônoma. (CASSAR, 2009 – p.33)
Uriarte defende que, sobretudo na doutrina Européia, reserva-se a
palavra desregulamentação para se referir à flexibilização unilateral, imposta pelo
Estado, ou pelo empregador, diminuindo ou eliminando benefícios trabalhistas,
sem real participação da vontade do trabalhador e sem contrapartida determinada
e exigível. Por outro lado, essa mesma doutrina, reserva o termo “flexibilização”
para identificar a participação autônoma, negociada e condicionada, quer dizer,
em troca de determinada e exigíveis contraprestações e não em mera de uma
simples expectativa. (URIARTE, op. Cit. , p. 17)
Por
certo
que
a
maioria
dos
autores,
defendem
que
a
desregulamentação não se confunde com a Flexibilização das regras trabalhistas.
Sobretudo, Javillier adverte: “A desregulementação não é uma
solução”, e acrescenta que a flexibilização e a desregulamentação foram
confundidas. Aquela permite a adaptação da legislação, mas “um núcleo de
normas de ordem pública deve permanecer inatingível”. (In”Synthesis” n. 23/96,
São Paulo, TRT da 2ª Região, págs. 14,15 e 16 – citado em Instituições do Direito
do Trabalho – SUSSEKIND et al. – p. 207)
2.2.1 - Principais Correntes
Resumidamente, a primeira, flexibilista, defende que, atualmente, o
Direito do Trabalho passa por uma fase de adaptação à realidade, depois de ter
28
passado pelas outras fases de conquista e promocional. Assim, deveria ser
possível, para que se modernizassem as relações de trabalho no país, que as
convenções coletivas de trabalho pudessem ter cláusulas in melius e in pejus
para o trabalhador, possibilitando uma maior adequação à realidade da época, do
setor, do tamanho da empresa, etc. Assim, se o país passa por uma época de
crise econômica, não há lugar para a exacerbação dos direitos trabalhistas, o que
existirá somente em épocas de abastança, ou seja, os direitos trabalhistas
existiriam como reflexos da economia e não seriam inerentes à condição de
empregados, de força de trabalho (NASCIMENTO, 1998).
A segunda corrente, a antiflexibilista, defende que a tentativa de
flexibilização é uma forma velada de acabar com os direitos dos trabalhadores,
pelos quais estes lutaram. Com o fim da intervenção do Estado, através da Lei,
nas relações de trabalho, estaria o trabalhador sem a possibilidade de garantir os
direitos mínimos, básicos, já que este é a parte hipossuficiente na relação de
trabalho. Seria um pretexto para o retorno à barbárie, à escravidão.
E, por fim, um terceiro posicionamento seria o dos semiflexibilistas, que
acreditam que a flexibilização deve acontecer, mas por iniciativa dos
trabalhadores e de forma gradual e de negociação, por meio das convenções e
acordos coletivos
2.3 – ALGUMAS POSIÇÕES
FLEXIBILIZAÇÃO NO BRASIL
CONTRA
E
A
FAVOR
DA
No Brasil, são vários os argumentos utilizados contra e a favor da
flexibilização. Um dos principais argumentos do segundo é a possibilidade de
criação de novos postos de trabalho com a diminuição dos encargos sociais e
conseqüentemente a diminuição do desemprego.
A impossibilidade de criação de cláusulas contratuais in pejus válidas
faz com que todos os encargos sociais presentes na CLT sejam aplicáveis em
todos os contratos. Os defensores desta corrente defendem que os encargos
29
sociais no Brasil são demasiadamente altos, o que acarreta em diminuta
contratação de novos empregados e pouca criação de postos de trabalho.
Existem no Brasil, juristas, economistas e até sindicalistas que
defendem a flexibilização. Como é o caso, por exemplo, de Maria Aparecida
Medrado, da Coordenadoria de Direitos Humanos Gênero e Cidadania da Social e
Neuza Barbosa de Lima, da Secretaria Nacional de Políticas para as Mulheres da
Força Sindical, em texto denominado “Por que promover reformas trabalhistas”:
(MEDRADO, Maria Aparecida; LIMA, Neuza Barbosa de. Que promover reformas
trabalhistas, p. 33.)
“Precisamos mudar a lógica do sistema atual, de uma legislação
rígida, engessada e que não é cumprida – principalmente entre as
categorias mais vulneráveis – criando dificuldades inclusive para o
Terceiro Setor que desenvolve trabalho importantíssimo na área
social e de cidadania, e encarar a realidade nas relações de
trabalho: o sistema econômico vem acelerando o processo de
redução do número de trabalhadores (as) empregados (as) com
carteira assinada. A logica atual é de exclusão”
Renato Cássio Del Gaudio Duarte afirma: (DUARTE, Renato Cassio Del Gaudio.
A flexibilização, cit, p. 1)
“A flexibilização possibilita que o contrato de trabalho seja
disciplinado de forma diversa, mais ainda, possibilita até a
derrogação de forma diversa, mais ainda, possibilita até a
derrogação de normas de ordem pública. A princípio, pode parecer
que feriria o princípio tutelar do Direito do Trabalho, deixando de
assegurar direitos já conquistados pelos trabalhadores. Contudo, a
flexibilização vem, na verdade, reforçar aquele princípio, uma vez
que pode significar a continuidade do próprio emprego”
Certo é que para alguns Doutrinadores, a flexibilização é forma de
salvar a Pátria dos males do desemprego, para outros, é uma forma de destruir
tudo aquilo que o trabalhador conquistou durante séculos de reivindicações, que
apenas privilegiam os interesses do capital, sendo uma forma de fazer com que o
empregado pague a conta da crise econômica. (MARTINS, Sergio Pinto. 2004, p.
13)
O dirigente da força sindical Paulo Pereira da Silva se pronunciou a
respeito da flexibilização, quando da votação do projeto que alteraria o art. 618 da
30
CLT: (SILVA, Paulo Pereira da, Jornal Estado de Minas, publicado em 25/11/01
cit. Gonçalves, Antônio Fabricio de Matos - 2004 p.133)
“O que vai melhorar é a qualidade do emprego. Maior número de
trabalhadores terá carteira assinada, ao contrário do que ocorre
agora, quando é crescente a informalidade no mercado de trabalho.
A maioria trabalha sem carteira assinada, e muitas empresas
desrespeitam totalmente a legislação trabalhista e não são punidas
pela fiscalização deficiente. Alguns exemplos de benefícios que as
mudanças na CLT podem trazer: ao reduzir o adicional noturno de
50% para 25% ou outro percentual, mediante acordo com os
sindicatos, podem ser criados novos turnos nas empresas e mais
empregos. Há poucos dias deparamos com a dificuldade criada pela
legislação atual. A empresa queria abrir um terceiro turno, mas
alegou que não poderia pagar adicional noturno integral. Eu
pergunto: o que é melhor: trabalhar à noite, com carteira assinada e
com os direitos que este documento assegura ou ficar sem
emprego.”
Como Jurista, Maurício Godinho, em visão restritiva à flexibilidade
ampla, entende que existem direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de
indisponibilidade (ou disponibilidade) relativa. Sendo assim, apenas estes
poderiam ser flexibilizados, enquanto aqueles não, pois fazem parte de um
patamar mínimo civilizatório, ou seja, de garantia mínima à existência digna dos
trabalhadores, quer dizer, um mínimo existencial. (DELGADO, Maurício Godinho.
Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2002, p. 212)
Uriarte também critica a desregulamentação e a flexibilização onde
foram aplicadas, não teriam gerado emprego, mas pelo contrário, teriam
deteriorado a qualidade do emprego existente. (URIARTE, Oscar Ermida, 2002,
p. 21)
Porém o ponto em que juristas e economistas parecem concordar é
que para se evitar a extinção de empresas, com evidentes reflexos nas taxas de
desemprego e agravamento das condições sócio-econômicas, a flexibilização nas
relações de trabalho, se mostram a melhor solução, nesse contexto atual de
globalização da economia e de crises na oferta de empregos.
31
CAPÍTULO III
O PROCESSO DE FLEXIBILIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE
TRABALHO NO BRASIL
A flexibilização surgiu na Europa na década de 60 e já nos idos de
1965 e 1966 encontramos vestígios iniciais da flexibilização no Brasil, com a Lei
4.923/65, que trata da redução geral e transitória dos salários até o limite de 25%,
por acordo sindical, quando a empresa tivesse sido afetada por caso fortuito ou
força maior em razão da conjuntura econômica e, ainda, com a Lei do FGTS (Lei
5.107/66) que, implodindo a estabilidade, deu ampla liberdade ao empregador
para despedir os empregados regidos pelo FGTS. (CARVALHO, A flexibilização
das relações de trabalho no Brasil em um cenário de globalização econômica –
ano 5, nº 48, 2000)
Importante destacar que a Convenções Coletivas, no Brasil, a partir da
Constituição Federal de 1988, foram erigidas ao patamar de norma constitucional.
Entretanto o excesso de rigidez da Constituição, Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT) e Justiça do Trabalho tem provocado uma reação selvagem por
parte do mercado.
Entretanto não prospera o argumento daqueles que apontam ter sido
proposital o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho no
inciso XXVI do art. 7º da Carta, para permitir que a negociação pudesse se
sobrepor a lei, uma vez que inciso deve ser interpretado em concordância com o
caput, e esse, expressa com clareza o princípio da norma mais favorável quando
dispõe que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem a melhoria de sua condição social”. Sendo assim, incabível interpretação
que possa prejudicar o trabalhador por frontalmente contrária à norma
constitucional. (CASSAR, 2009, p. 37)
32
O Status Constitucional, dado aos direitos sociais trabalhistas, vinculou
estes ao Título II da CF, ou seja, Dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5º a
17) da Constituição da República.
Dessa forma, o trabalho não pode sofrer precarização em sua
regulamentação básica, sendo certo que o neoliberalismo, por mais forte e
hegemônico que seja, não pode infirmar direito constitucional por meio de Lei
ordinária e, muito menos, por medida provisória. (ALVES, LTr. 74-10/1252)
Vale Dizer que a Flexibilização no Brasil, teve um papel adicional
estratégico, o de facilitar a desobstrução dos entraves legais que hoje bloqueiam
a entrada das pessoas no mercado formal.
Assim, podemos dizer que a flexibilização possui formas de aplicação
através de algumas estratégias, como por exemplo: no âmbito do Direito do
Trabalho, a de tornar possível a ampliação da jornada de trabalho, bem como a
mobilidade interna dos empregados na distribuição dos serviços; no âmbito
salarial, visa a redução dos salários, determinados livremente pelo nível de
mercado; e, ainda, no âmbito da formalização do emprego, a estratégia de
viabilizar a demissão sem custos e a implementação da contratação por prazo fixo
e da subcontração.
Mas de qualquer forma, não há dúvidas que em relação à flexibilização
das normas trabalhistas, a Constituição Federal de 1988 mitigou alguns direitos
trabalhistas, ao acabar com o regime de indenização previsto no art. 478 da CLT,
e ao permitir, por negociação coletiva, a redução de jornada de trabalho, a
redução de salários, a compensação de horas extras, a modificação do regime
ininterrupto de revezamento, inseridos no bojo da Carta Magna, no art. 7º, incisos
III, VI, XIII, XIV e XXVI.
Bem como ao longo dos anos, nossa legislação vem flexibilizando
normas, quais sejam: (CASSAR, 2009, P. 36/37)
33
a) Aumento das hipóteses de contrato determinado, com a alteração ocorrida no
art. 443 da CLT, através do Decreto-Lei nº 229/67, que lhe acrescentou todo
§2º;
b) Utilização de trabalhadores temporários terceirizados, como previsto na Lei
nº 6.019/74;
c) Imposição da terceirização do vigilante, na forma da Lei nº 7.102/83;
d) Ampliação do conceito de empregado de confiança para fins de exclusão do
Capítulo “Da Duração do Trabalho”;
e) Liberdade de o empregador despedir imotivadamente o empregado com a
criação do regime do FGTS – antiga Lei nº 5.107/66 e atual Lei nº 8.036/90 e
extinção do regime anterior preconizado nos arts. 478 e 492 da CLT;
f) Quebra do princípio da irredutibilidade do salário – art. 503, CLT,
posteriormente a Lei nº 4.923/65 e hoje art. 7º, IV, da CRFB c/c art. 58-A, §
2º, da CLT;
g) Flexibilização das jornadas de trabalho – antiga redação do art. 59, CLT; art.
7º, XIII, da CRFB e art. 59, §2º, da CLT, que criou o nefasto banco de horas;
h) Ampliação da jornada de seis horas para os turnos initerruptos de
revezamento quando autorizada por negociação coletiva – art. 7º, XIV, da
CRFB;
i) Possibilidade, mediante acordo entre as partes e desde que notificado o
sindicato, da habitação do rural não ter natureza salarial – art. 9º,§ 5º, da Lei
nº 5.889/73;
j) Contrato provisório para estímulo a novos empregos - Lei nº 9.601/98;
k) Trabalho por tempo parcial que autoriza a redução proporcional dos salários
– art. 58-A da CLT;
l) Ampliação das hipóteses de terceirização - Súmula nº 331 do TST;
m) Possibilidade de adesão ao programa de alimentação do trabalhador (PAT)
afastando a natureza salarial da alimentação in natura ou equivalente,
fornecida pelo empregador – Lei nº 6.321/76
n) Redução das hipóteses de salário utilidade – art. 458, §2º, da CLT;
o) Suspensão do contrato de trabalho para realização de curso – art. 476-A da
CLT;
34
p) Lei das microempresas autorizando benefícios burocráticos trabalhistas,
como isenção de livro de inspeção, de contratação obrigatória de aprendizes,
descaracterização das horas in itinere, etc;
q) Limitação da integração das gorjetas ao salário – Súmula nº 354 do TST;
r) Ampliação das hipóteses de descontos salariais – Súmula nº 342 do TST e
da Lei nº10.820/03, que autoriza desconto no salário e nas parcelas da
rescisão, mediante adesão voluntária e irretratável, para fins de empréstimo,
financiamento e operações de arrendamento mercantil concedidos por
instituições financeiras e outras mencionadas na Lei, desde que não
ultrapassem 30% da remuneração do empregado;
s) Inclusão do trabalhador rural no inciso XXIX do art. 7º da CRFB através da
EC nº 28/00, estendendo a ele a prescrição parcial;
t) Novo código civil capacitando o menor de 16 e 18 anos que for admitido
como empregado com condições de subsistência própria, alterando as regras
de representação pelo responsável legal para alguns atos do contrato de
trabalho;
u) Limitação do valor do crédito trabalhista a 150 salários mínimos para fins do
art. 449, § 1º, da CLT, isto é, limitação para fins de crédito privilegiado na
falência – art. 83,I, da Lei nº11.101/05;
v) Possibilidade (controvertida) de renúncia ou transação, durante ou após a
extinção do contrato de trabalho, de direitos trabalhistas nas Comissões de
Conciliação Prévia – art. 625-E da CLT;
w) Redução do percentual do FGTS para os aprendizes e exclusão das
hipóteses previstas nos arts.479 e 480 da CLT, bem como aumento da idade
para 24 anos (Lei nº 44.180/05);
x) Limitação do poder normativo da Justiça do Trabalho e proibição de dissídio
de natureza econômica unilateral – EC nº 45/04;
y) Autorização legal para as normas coletivas disciplinarem a natureza do
tempo despendido no itinerário casa-trabalho, quando o empregador for
empresa de pequeno porte – art. 58,§ 3º, da CLT.
35
3.1 -LIMITE DA FLEXIBILIZAÇÃO – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Por certo que no Brasil, encontramos os limites Constitucionais e
Legais como óbices para a Flexibilização de Direitos Trabalhistas. Não podendo
nenhum instrumento normativo, oriundo de negociação coletiva, ir contra a
normatização legal do Estado.
Por todo o mais, a flexibilização também pretende ajustar as normas
jurídicas existentes e as normas a serem criadas, com a realidade econômica
vigente em um determinado país, de modo a contribuir para solucionar os
problemas no Direito do Trabalho. Ela está vinculada às questões do
desemprego, dos novos processos de administração da produção, dentre outros.
Podemos verificar que por meio da flexibilização, a empresa ajusta sua
produção, mão-de-obra e condições de trabalho às flutuações do sistema
econômico. Entretanto, a maior dificuldade vivida nos dias de hoje é estabelecer
quais são os limites mínimos impostos pelo sistema jurídico brasileiro.
Portanto, para alcançar o desenvolvimento econômico, a Constituição
Federal, estabeleceu através do artigo 170, “caput”, que devem ser respeitados
alguns princípios; dentre eles: a valorização do trabalho humano, e a livre
iniciativa, cujo fim é assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames
da justiça social.
O Direito do Trabalho brasileiro desenvolveu, ao longo do século XX,
diversos princípios que confrontam a criação, revelação, interpretação e aplicação
do direito, devendo influenciar positivamente a criação da regra jurídica
regulamentadora das relações de trabalho.
Nesta esteira, podemos destacar os seguintes princípios: Princípio da
dignidade da pessoa humana (C.R, art. 1º, inciso III), do valor social do trabalho
(C.R., art. 1º, inciso IV), da não–discriminação (C.R., art. 5º, caput), da vedação
ao retrocesso social (C.R., art. 5º, § 2º), da prevalência dos direitos humanos
(C.R., art. 4º, inciso II), bem como os princípios constitucionais trabalhistas
específicos dos arts. 7º, 8º, e 9º.
36
Assim podemos dizer que onde não houver possibilidade de solucionar
o conflito, estes, serão resolvidos com base nos princípios constitucionais.
Sobre o princípio constitucional da condição mais favorável como limite
à flexibilização dos direitos fundamentais do trabalho, podemos dizer que o inciso
XXVI do art. 7º da C.R., que reconhece a importância das convenções e acordos
coletivos deve ser interpretado à luz do seu caput, ou seja, priorizando o referido
princípio, isto porque expressa “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem a melhoria de sua condição social”.
Valendo ressaltar que, não se aplica no Direito do Trabalho a previsão
piramidal de Kelsen, ou seja, em havendo conflito entre norma ordinária menos
favorável ao trabalhador e uma convenção coletiva de trabalho mais favorável,
esta prevalecerá sobre aquela. Da mesma forma, um conflito entre normas
previstas na Constituição e aquelas previstas no contrato individual de trabalho,
prevalecerá a mais favorável ao trabalhador, pouco importando sua hierarquia
formal.
O que pode-se observar é que o legislador constituinte, destinou
apenas três dos 34 incisos disciplinando direitos trabalhistas, para autorizar a
derrogação ou diminuição do comando legal pela norma coletiva.
O que significa que outros casos de flexibilização terão que vir por Lei,
obviamente observando como já dito os chamados óbices constitucionais.
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CONCLUSÃO
De acordo com nosso estudo, podemos concluir que para a maioria
dos autores, a flexibilização é possível e necessária, desde que se observe o
respeito à dignidade do ser humano que trabalha para manutenção do emprego e
redução nde direitos apenas em casos de comprovada necessidade econômica,
quando destinada à sobrevivência da empresa.
Nesse contexto, pode-se dizer que a negociação coletiva é o motor
básico que impulsiona todo o Direito do Trabalho moderno. Os sindicatos
ocupando a função do legislador, negociam o interesse das categorias que
representam, criando normas e condições de trabalho, por isso mesmo,
necessário seria termos sindicatos fortes e independentes dos interesses e
pressões econômicas, o que não ocorre.
Raros são os sindicatos com espírito sindical e reivindicatório, para
defesa dos interesses da categoria profissional, e isentos da influência do poder
econômicos dos empresários. Por esse motivo, criou-se as formas de Proteção.
Quem trabalha, precisa de proteção, pois o meio de que dispõe para a
sobrevivência é a energia, física ou mental, do próprio corpo. Trata-se de um bem
esgotável, e por esse motivo, o sistema jurídico criou formas e estratégias de
proteção ao trabalhador.
O Estado deve cumprir sua função de garantir um equilíbrio entre a
força do mercado e as necessidades da sociedade. Não há dúvidas que a
flexibilização é uma fenda no princípio da inderrogabilidade das normas de
proteção ao trabalho, porém, admitida nos limites do sistema jurídico nacional.
Pelo que podemos concluir de tudo o que foi estudado, é que existe
uma flexibilização inteligente, que é não só aconselhável, mas até indispensável.
Essa flexibilização inteligente, desenvolve de modo a favorecer uma aplicação
prática, fácil e eficiente das normas legais, pela supressão dos requisitos legais e
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excessivamente minuciosos ou burocráticos, sem que ocorra, entretanto, a
mitigações dos direitos indisponíveis do trabalhador.
Nesse sentido, imprescindível que a dignidade da pessoa humana do
trabalhador seja respeitada. Os abusos cometidos sobre a argumentação de
simples “ajustes necessários”, ao desenvolvimento econômico, devem ser
coibidos, sob pena de afronta aos princípios insculpidos na Constituição Federal.
Por fim, o princípio constitucional da proteção do trabalhador
preconizado no caput do art. 7° da CRFB, analisado de acordo com a moderna
hermenêutica constitucional como norma de eficácia plena, deve ser agente
limitador da flexibilização, coibindo os abusos, a aplicação irrestrita do instituto e o
desvio de sua finalidade.
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RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho: 3. ed. São Paulo:
LTr, 2000.
42
ÍNDICE
RESUMO............................................................................................................... 4
METODOLOGIA.................................................................................................... 5
SUMÁRIO.............................................................................................................. 6
INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8
CAPÍTULO I
DEFINIÇÃO E FUNDAMENTOS PARA A FLEXIBILIZAÇÃO............................ 10
1.1 – NOME – ETIMOLOGIA............................................................................... 11
1.2 – DEFINIÇÃO................................................................................................. 12
1.3 – CLASSES.................................................................................................... 13
CAPÍTULO II
SURGIMENTO DO FENÔMENO DA FLEXIBILIZAÇÃO................................... 22
2.1 – FENÔMENO DA GLOBALIZAÇÃO........................................................... 21
2.1.1 – Um Breve enfoque sobre o processo de flexibilização...................... 22
2.1.2 – Fase Neopliberal ................................................................................... 24
2.2 – FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO....................................... 26
2.2.1 – Principais correntes............................................................................... 27
2.3 – ALGUMAS POSIÇÕES CONTRA E À FAVOR DA FLEXIBILIZAÇÃO NO
BRASIL.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,.28
CAPÍTULO III
O PROCESSO DE FLEXIBILIZAÇÃO NO BRASIL ........................................... 31
3.1 – LIMITES DA FLEXIBILIZAÇÃO – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS...... 35
CONCLUSÃO...................................................................................................... 37
BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 39