RODRIGO DE OLIVEIRA ALVES
LEGÍTIMA DEFESA: ASPECTOS RELEVANTES APLICADOS A ESTADOS E
INDIVÍDUOS
Artigo apresentado ao curso de graduação em
Direito da Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para obtenção do titulo
de Bacharel em Direito.
Orientador: MSc. Arnaldo Siqueira de Lima
Brasília
2012
2
Artigo de autoria de Rodrigo de Oliveira Alves, intitulado “LEGÍTIMA DEFESA:
ASPECTOS RELEVANTES APLICADOS A ESTADOS E INDIVÍDUOS”, apresentado
como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade
Católica de Brasília em ___de ______________ 2012, defendido e aprovado pela banca
examinadora abaixo assinada:
___________________________________________
Presidente. Prof. Mestre Arnaldo Siqueira de Lima
Orientador
___________________________________________
(Integrante: Prof.)
___________________________________________
(Integrante: Prof.)
Brasília
2012
3
LEGÍTIMA DEFESA: ASPECTOS RELEVANTES APLICADOS A ESTADOS E
INDIVÍDUOS
RODRIGO DE OLIVEIRA ALVES
Resumo:
Trata-se o presente artigo científico de um estudo acerca das principais
características do instituto da legítima defesa, da forma como é entendida hoje pelos
principais doutrinadores, traçando-se um paralelo com a legítima defesa aplicada
entre os Estados, para que se possa observar como um instituto jurídico aplicado a
indivíduos pode sofrer adaptações para ser aplicado, também, a Estados. Assim
sendo, a legítima defesa será analisada, confrontando-se os principais aspectos
comuns e divergentes em sua aplicação a Estados soberanos e a cidadãos. Dessa
forma, analisar-se-á a origem histórica deste instituto, sua natureza jurídica, bem
como suas espécies, requisitos e fundamentação jurídica, para, por fim, estudar
casos práticos e entender como se deu a aplicação da legítima defesa.
Palavras-chave: Legítima defesa. Estado. Indivíduo. Internacional. Direito Penal.
Direito Internacional Público.
INTRODUÇÃO
Trata-se o presente artigo científico de um estudo acerca do instituto da
legítima defesa em seus aspectos gerais e específicos, traçando um comparativo
entre a sua aplicabilidade aos indivíduos, de acordo com o nosso Código Penal, e a
sua aplicabilidade entre os Estados soberanos de acordo com os costumes.
Inicialmente, cabe aqui ressaltar que a legítima defesa aplicada a Estados e a
Indivíduos se trata do mesmo instituto jurídico, porém em esferas completamente
diferentes. O instituto aplicado aos cidadãos brasileiros está previsto nos artigos 23
e 25 do Código Penal Brasileiro, sendo este direito consolidado há muito tempo. Não
existe qualquer dificuldade em encontrar doutrinas e jurisprudências em quaisquer
livros ou tribunais brasileiros.
Quanto ao mesmo instituto aplicado no âmbito do Direito Internacional,
encontramos algumas diferenças, principalmente no que se refere à previsão legal,
posto que o Direito Internacional tem como principal fonte os costumes. Com a
criação das Nações Unidas após a Segunda Guerra Mundial, em 1945, fez surgir
algumas matérias escritas a respeito do Direito Internacional, inclusive em relação à
legítima defesa, trazendo algumas limitações ao uso deste instituto, assim como
ocorre quando aplicado aos indivíduos nos âmbitos internos dos Estados soberanos.
Dessa forma, estudaremos as limitações do direito à legítima defesa,
elementos históricos e suas modalidades, sempre analisando as semelhanças e
diferenças entre as suas aplicabilidades. Estudaremos, também, se os requisitos
apresentados são, de fato, necessários, principalmente no que se refere ao princípio
4
da proporcionalidade e ao cabimento da legítima defesa preventiva, tema de grande
debate entre os juristas penalistas e internacionalistas.
1) ASPECTOS GERAIS DA LEGÍTIMA DEFESA
O conceito de legítima defesa pode ser encontrado no artigo 25 do Código
Penal Brasileiro, o qual dispõe:
Art. 25: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem.
Importante se faz entender aqui que a legítima defesa consiste no ato de
repelir, puramente, a agressão injusta, com a finalidade de fazê-la cessar. “[...]
Ocorre um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa”. 1
Este é o ponto que a difere da vingança, em que a agressão já cessou e o agredido
procura prejudicar, de alguma forma, seu agressor, com a finalidade de satisfazer o
seu ego.
Da mesma forma, um Estado soberano também pode sofrer uma agressão
injusta de outro Estado, podendo utilizar-se dos meios necessários para repelir os
atos de seu agressor, como diversas vezes ocorreu na história da humanidade.
1.1)
ORIGEM HISTÓRICA
Não há doutrinador que consiga, com precisão, dizer quando nasceu o
instituto da legítima defesa na história da humanidade. Muitos se arriscam dizer que
a legítima defesa é tão antiga quanto o ser humano. Afinal, a autodefesa estaria
mais ligada a um instinto de sobrevivência que a, propriamente, um direito. Basta
observar na natureza que qualquer animal tende a se defender quando se sente
ameaçado.
Na mesma linha de pensamento, Linhares entende que a legítima defesa,
“antes de vir consignada em códigos, já existia como lei da natureza, como norma
decorrente da própria constituição do ser, dessas que o homem recebe antes de se
estabelecer em sociedade”.2
Por outro lado, Damásio de Jesus, acredita não ser de grande valia buscar a
origem deste instituto nos povos primitivos, tendo em vista que encontraríamos
diversas formas de reações a ataques, porém sem caráter algum de direito. Dessa
forma, só se falaria em história da legítima defesa a partir do momento em que o
Estado tomou para si o castigo do autor da agressão em face da prática de uma
ofensa pública ou privada.3
Seguindo a linha de pensamento de Damásio, podemos concluir que o
mesmo se aplica à legítima defesa aplicada aos Estados. Ao longo da história,
1
CAPEZ, Fernando. Curdo de DIREITO PENAL parte geral Volume 1. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 263.
2
LINHARES, Marcello J. LEGÍTIMA DEFESA. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 1.
3
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 383.
5
existiram várias agressões entre os Estados. No entanto, o Direito Internacional é
bastante recente e tem como sua principal fonte os costumes. Dessa forma, a
legítima defesa internacional também é atual, havendo pouca coisa positivada a seu
respeito até hoje.
Os primeiros conceitos referentes à legítima defesa internacional estão
relacionados à limitação do uso da força pelos Estados. Tomás de Aquino, na Idade
Média, tentou estabelecer os conceitos de “guerra justa”, “[...] que estabeleceriam os
motivos autorizadores da realização de uma guerra”.4 No entanto, tal pensamento
não chegou a sair do campo doutrinário para o campo prático, tendo em vista que,
em razão da soberania, os Estado eram livres para começar uma guerra
injustificadamente.
1.2) NATUREZA JURÍDICA
A legítima defesa tem a natureza jurídica de causa de exclusão de ilicitude.
Conforme bem expõe Fernando Capez, “o Estado não tem condições de oferecer
proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite que se
defendam quando não houver outro meio”.5 Ou seja, no momento em que sofre a
agressão injusta ou está diante de uma iminência de agressão, o cidadão, amparado
pelo manto da legítima defesa, pode se defender, praticando para isso, um ilícito
penal como, por exemplo, uma agressão física ou um homicídio, a fim de cessar a
agressão.
O próprio Código Penal Brasileiro já define a legítima defesa, em seu artigo
23, como excludente de ilicitude, ao lado do estado de necessidade e do estrito
cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Damásio de Jesus entende que existem dois grandes grupos de teorias
capazes de fundamentar a legítima defesa. O primeiro deles, os subjetivistas,
entende o instituto como uma simples escusa ou causa de impunidade, enquanto
que o segundo grupo, o dos objetivistas, fundamenta como exercício de um direito e
causa de justificação.6 Assim sendo, há quem entenda, na primeira corrente, que o
ato de repelir ainda se caracterizaria um ilícito penal. No entanto, a legítima defesa
escusaria quem a utilizasse de ser apenado, caracterizando-se como excludente de
culpabilidade. Já na segunda corrente, entende-se que o ato de repelir a agressão
com outra nem chega a caracterizar um ilícito, fundamentando-se “[...] na existência
4
PROENÇA JÚNIOR, Domício; DINIZ, Eugenio e DAWOOD, Layla. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo
Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p.
722.
5
CAPEZ, Fernando. Curdo de DIREITO PENAL parte geral Volume 1. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 263.
6
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 385.
6
de um direito primário do homem de defender-se, na retomada pelo homem da
faculdade de defesa que cedeu ao Estado [...]”.7
2) ASPECTOS ESPECÍFICOS DA LEGÍTIMA DEFESA
A legítima defesa possui algumas características particulares a serem
analisadas, de relevante importância, tais quais os seus requisitos legais e a suas
espécies. Tais peculiaridades se diferem em alguns pontos quando a legítima defesa
sai do âmbito interno para o internacional, como se observará a seguir.
2.1) FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
A fundamentação legal da legítima defesa no ordenamento pátrio está em
nosso Código Penal, em seu artigo 23, II, regulada pelo artigo 25, do mesmo
diploma legal. A doutrina brasileira também estuda o instituto exaustivamente,
discutindo os seus requisitos, as suas espécies e as hipóteses de aplicabilidade.
Existe, também, bastante jurisprudência acerca do assunto, a qual trata de casos e
casos práticos como, por exemplo, o caso Fábio Egídio Avante, analisado ao fim
deste artigo.
O direito à legítima defesa internacional, por outro lado, está previsto no artigo
51 da Carta das Nações Unidas ou Carta de São Francisco:
Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa
individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um
Membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha
tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança
internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exercício desse
direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho
de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a
responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a
efeito, em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou
8
ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais.
Apesar da previsão legal do artigo 51, muitos doutrinadores entendem que
este artigo somente veio a confirmar o direito à legítima defesa entre os Estados,
tendo em vista que este instituto já estava historicamente consagrado pelos
costumes, fonte dominante no Direito Internacional.
2.2) REQUISITOS
Os requisitos necessários à caracterização da legítima defesa pátria e da
legítima defesa aplicada no âmbito do Direito Internacional se diferem, tendo em
7
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. MANUAL DE DIREITO PENAL. parte geral.
Volume 1. 24. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2008. p. 177.
8
ONU. Carta das Nações Unidas. Disponível em:
<http://www.un.org/spanish/Depts/dpi/portugues/charter/>. Acesso em: 08 set. 2012.
7
vista terem previsão legal e aplicabilidade diferentes. Por esse motivo, serão
tratados em tópicos distintos.
2.2.1) REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA PÁTRIA
Os requisitos necessários à caracterização da legítima defesa pátria podem,
em sua maioria, ser extraídos do artigo 25 do Código Penal:
Art. 25: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito
seu ou de outrem.
Para Mirabete, existem quatro requisitos necessários à existência da legítima
defesa:
a)
b)
c)
d)
a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta;
a defesa de um direito próprio ou alheio;
a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa; e
9
o elemento subjetivo.
Observa-se que o elemento subjetivo ou, nas palavras de Damásio de Jesus,
o “conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (vontade de defenderse)”10 não aparece no corpo do texto do artigo 25. No entanto, este requisito se faz
presente nas principais doutrinas penalistas. Damásio de Jesus ainda diz que “a
ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa”.11
2.2.1.1) REAÇÃO A UMA AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE E INJUSTA
Não há qualquer definição legal no ordenamento jurídico brasileiro que defina
o termo agressão. No entanto, a doutrina é bem clara ao especificar que a agressão
se trata de um ato humano. Teixeira diz que “agressão é todo ato humano, toda
conduta que viola ou coloca em perigo um bem ou interesse juridicamente protegido
– não necessariamente dirigida à pessoa – penalmente tutelado”12
Quando se ouve falar em agressão, logo vem à mente um comportamento
violento, mas nem sempre a agressão da legítima defesa pressupõe violência.
Afinal, a agressão poderá aparecer em um ataque sub-reptício, como no caso do
furto, e até mesmo em uma omissão ilícita, como no caso do médico que
arbitrariamente não concede alta ao paciente.13
A agressão deve, logicamente, ser atual ou iminente. A legítima defesa se
fundamenta na incapacidade de o Estado estar em todos os lugares e oferecer
9
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. MANUAL DE DIREITO PENAL. parte geral.
Volume 1. 24. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2008. p. 177.
10
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 385.
11
Ibidem, p. 385.
12
TEIXEIRA, Antônio Leopoldo. DA LEGÍTIMA DEFESA. doutrina, prática, jurisprudência. Belo
Horizonte: Del Rey, 1996. p. 65
13
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. MANUAL DE DIREITO PENAL. parte geral.
Volume 1. 24. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2008. p. 177.
8
segurança a todos os cidadãos. Dessa forma, se a agressão não for atual ou
iminente, não há motivo para não buscar amparo do Estado. Para Capez, a
agressão atual “é a que está acontecendo, ou seja, o efetivo ataque já está em curso
no momento da reação defensiva”.14 A agressão iminente, por outro lado, “é a que
está prestes a ocorrer. Nesse caso, a lesão ainda não começou a ser produzida”.15
A agressão injusta seria, de forma simples, aquela que não foi provocada ou,
simplesmente, aquela agressão que fosse ilícita. “Se a agressão é lícita, a defesa
não pode ser legítima”.16
2.2.1.2) DEFESA DE UM DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO
O exercício do direito de legítima defesa pode se dar em nome próprio ou
alheio. A legítima defesa em nome próprio seria aquela em que o autor da repulsa é
o próprio detentor do bem jurídico ameaçado, enquanto que na legítima defesa em
nome alheio, o autor da repulsa visa a defender bem jurídico de outrem.17 Capez faz
importante observação ao dizer que “na legítima defesa de terceiro, a conduta pode
dirigir-se contra o próprio terceiro defendido”. O autor dá o exemplo de alguém que
agride um suicida para tentar protegê-lo de ceifar a própria vida, caso este em que a
pessoa alheia é, ao mesmo tempo, agressor e defendido.18
2.2.1.3) MODERAÇÃO NO EMPREGO DOS MEIOS NECESSÁRIOS À REPULSA
Esta é um dos requisitos mais importantes para se configurar a legítima
defesa. Para muitos doutrinadores sua presença se faz imprescindível. Deste
requisito podemos extrair dois núcleos. O primeiro deles seria o emprego dos meios
necessários à repulsa, ou seja, “somente ocorre a causa de justificação quando a
conduta de defesa é necessária para repelir a agressão”.19 O segundo núcleo seria a
moderação no emprego dessa conduta. A repulsa, para alguns autores, não pode
ser significativamente superior à agressão.
O grande ponto deste tópico está no confronto destes dois núcleos perante
um caso prático. Caso uma pessoa esteja na iminência de sofrer uma pequena
agressão e o único meio que ela tenha de cessá-la seja ceifar a vida do agressor,
configura hipótese de legítima defesa? Mirabete sustenta que o meio necessário
“[...] é aquele de que o agente dispõe no momento em que rechaça a agressão,
podendo ser até mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja
o único à sua disposição no momento”.20
14
CAPEZ, Fernando. Curdo de DIREITO PENAL parte geral Volume 1. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 266
15
Ibidem, p. 266.
16
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 386.
17
Ibidem, p. 389.
18
CAPEZ, Fernando. Curdo de DIREITO PENAL parte geral Volume 1. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 267.
19
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 390.
20
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. MANUAL DE DIREITO PENAL. parte geral.
Volume 1. 24. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2008. p. 181.
9
No mesmo sentido, Capez entende que “a necessidade do meio não guarda
relação com a forma com que é empregado. Interessa apenas saber se o
instrumento era o menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da
agressão”.21
2.2.1.4) ELEMENTO SUBJETIVO
O agente que utiliza seu direito à legítima defesa deve conhecer, segundo
este requisito subjetivo, a situação de agressão que está sofrendo ou está na
iminência de sofrer, bem como da necessidade de se defender. O agente não é
obrigado a saber que tem um direito previsto no Código Penal de se defender, mas
deve entender que está a sofrer uma agressão injusta e que precisa agir para cessála. Mirabete trás um exemplo de caso em que não há elemento subjetivo quando “o
sujeito atirar em um ladrão que está à porta de sua casa, supondo tratar-se do
agente policial que vai cumprir o mandato de prisão expedido contra o autor do
disparo”.22
2.2.2) REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA DO DIREITO INTERNACIONAL
Basta uma rápida lida no artigo 51 da Carta de São Francisco para concluir
que a legítima defesa internacional é medida ainda mais excepcional que o mesmo
instituto aplicado ao âmbito interno. Isso ocorre porque os danos causados por uma
agressão e uma resposta por parte de Estados é muito mais gravosa que quando o
mesmo cenário ocorre a indivíduos.
Em 1837, mais de cem anos antes da criação das Nações Unidas, houve um
famoso episódio envolvendo o instituto da legítima defesa o qual ficou conhecido
como Caso Caroline. Este caso teve bastante importância jurídica sob dois principais
aspectos. O primeiro deles foi analisar a característica preventiva que a legítima
defesa pode assumir. O segundo ponto se referiu à discussão acerca da
proporcionalidade que a legítima defesa deve manifestar para não perder a sua
finalidade jurídica. Este caso abriu precedentes para vários estudos doutrinários,
inclusive relacionados aos requisitos de legítima defesa.
A Corte Internacional de Justiça já afirmou, em vários casos, que “[...] o
exercício da legítima defesa está submetido, em virtude do Direito Internacional
Costumeiro, à observância de duas condições básicas, quais sejam, a necessidade
e a proporcionalidade [...]”.23 Dessa forma, as principais limitações não expressas no
artigo 51 da Carta das Nações Unidas seriam a necessidade, a proporcionalidade e
a imediaticidade, sendo as duas primeiras oriundas do Caso Caroline.
21
CAPEZ, Fernando. Curdo de DIREITO PENAL parte geral Volume 1. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 268.
22
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. MANUAL DE DIREITO PENAL. parte geral.
Volume 1. 24. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2008. p. 182.
23
PROENÇA JÚNIOR, Domício; DINIZ, Eugenio e DAWOOD, Layla. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo
Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p.
737.
10
2.2.2.1) PROPORCIONALIDADE À RESPOSTA
Assim como há no âmbito do direito pátrio a moderação no emprego dos
meios necessários à repulsa, há no direito internacional o princípio da
proporcionalidade. Segundo Ana Flávia Veloso, mesmo não estando no artigo 51 da
Carta de São Francisco de forma expressa, o princípio da proporcionalidade como
limitação ao exercício da legítima defesa é bastante difundido pela doutrina e
ratificado pela Corte Internacional de Justiça.24
Ainda segundo Ana Flávia Veloso, “Trata-se de uma resposta ao risco grave,
atual ou iminente. O objetivo da legítima defesa é limitado a pôr termo a uma ação
agressora inicial. Em nenhuma hipótese a reação defensiva deverá exceder o ato
que a autorizou”.25 Ao fim deste artigo veremos a importância prática da
proporcionalidade no caso concreto ao analisar o famoso Caso Caroline e o recente
ataque americano ao Iraque, em 2003.
2.2.2.2) NECESSIDADE
Da mesma forma que ocorre com a legítima defesa pátria, há a necessidade
de que a medida tomada pelo Estado agredido seja o único meio capaz de afastar a
agressão externa, devendo esta medida ser utilizada com o mínimo de força
necessário. Daniel Webster, secretário de Estado norte americano à época do Caso
Caroline articulou que:
A necessidade da legítima defesa deve ser instantânea, avassaladora, não
deixando nenhuma outra escolha quanto aos meios [de repulsar a
agressão] e nenhum momento de deliberação, e a ação deve ser razoável,
não excessiva, limitada àquela necessidade e se manter claramente dentro
26
desse limite.
2.2.2.3) IMEDIATICIDADE
Este requisito trata do caráter temporal da legítima defesa, característica
essa, que a difere da simples retaliação ou vingança. Cabe lembrar que o instituto
em estudo trata de uma forma de defesa juridicamente legitimada àqueles que
sofrerem ou estarem na eminência de sofrer um ataque injusto.
Peter Malanczuk entende que “o caráter imediato da resposta tem como
propósito prevenir o abuso da agressão militar sob o pretexto da legítima defesa,
muito tempo depois de cessadas as hostilidade”.27
24
VELOSO, Ana Flávia. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta
das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p. 779.
25
Ibidem, p. 779.
26
MCHUGH, James, 1980 apud VELOSO, Ana Flávia. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo Nemer
Caldeira. (Org.). Comentário à Carta das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p. 779.
27
MALANCZUK, Peter, 1997 apud VELOSO, Ana Flávia. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo Nemer
Caldeira. (Org.). Comentário à Carta das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p. 7780.
11
Há, ainda, outro período de tempo ao qual a legítima defesa internacional está
submetida. O artigo 51 da Carta das Nações Unidas limitou a legítima do começo da
agressão até o momento em que o Conselho de Segurança da ONU tenha tomado
as medidas cabíveis para a manutenção da paz e segurança internacionais.
2.3) EXCESSO NO USO DA LEGÍTIMA DEFESA
Já vimos que a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa é
requisito explícito da legítima defesa em nosso ordenamento pátrio. A legítima
defesa internacional também apresenta como requisito o princípio da
proporcionalidade à resposta, princípio este consagrado após o Caso Caroline por
Daniel Webster. Linhares lembra que “[...] a proporcionalidade a que se refere a lei é
a que se prende ao caráter da ofensa e não ao direito do lesado, objeto de defesa”.28
O excesso pode ocorrer, segundo Mirabete, “[...] do uso inadequado do meio,
quando o sujeito podia utilizar meio menos vulnerante, ou da falta de moderação na
repulsa. Haverá então o excesso culposo ou doloso”.29
Damásio de Jesus situa o problema da falta de proporcionalidade em dois
casos:
a) o agente, desde o início de sua conduta, emprega um meio
desnecessário ou emprega imoderadamente um meio necessário: há
exclusão da legítima defesa, pois a conduta não estava justificada;
b) inicialmente, o sujeito emprega moderadamente o meio necessário, mas
vai além, agindo imoderadamente: neste caso é que se fala em excesso
30
na legítima defesa.
O princípio da proporcionalidade se faz, de fato, necessário. Afinal, afastada
essa figura, a legítima defesa perde a sua coerência. Afinal ela existe para
afastarmos agressões injustas as quais o Estado não pode cessar e não para
aproveitar do instituto para cometer ilícitos penais.
2.4) ESPÉCIES
Existem algumas hipóteses específicas de legítima defesa que são apontadas
pelos principais doutrinadores e merecem atenção em virtude de suas
particularidades. São elas as legítimas defesas subjetiva, sucessiva e putativa, que
serão estudadas a seguir.
2.4.1) LEGÍTIMA DEFESA SUBJETIVA
28
LINHARES, Marcello J. LEGÍTIMA DEFESA. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 361.
Ibidem, p. 182.
30
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 393.
29
12
A legítima defesa subjetiva, para Fernando Capez, “é o excesso derivado de
erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa”.31 Está prevista no artigo 20, § 1º,
1ª parte do Código Penal:
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo.
Um exemplo prático de legítima defesa subjetiva é o caso de um indivíduo “A”
praticar um assalto a um sujeito “B”, simulando uma arma de foro com o dedo
debaixo da camisa e “B” reagir, disparando contra “A”. Neste caso o agressor estava
desarmado e não oferecia, de fato, grave ameaça ao agredido. Ocorre que o
agredido se excedeu por pensar estar sob uma ameaça mais grave. Assim, apesar
do excesso, não há culpa ou dolo por parte do agredido.
2.4.2) LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA
A legítima defesa sucessiva “[...] é a repulsa contra o excesso”.32 Esta espécie
de legítima defesa ocorre quando alguém, inicialmente agressor, passa a ter que se
utilizar, também, da legítima defesa, só que em face do excesso injusto do agredido.
Em razão disso se tem o termo “legítima defesa sucessiva”, pois se trata de uma
legítima defesa contra outra.
Para Capez, “[...] quem dá causa aos acontecimentos não pode arguir
legítima defesa em seu favor, razão pela qual deve dominar quem se excede sem
feri-lo”.33
2.4.3) LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA
A legítima defesa putativa, por sua vez, é a espécie mais ilustre dentre as
três. Ela ocorre, segundo Mirabete, “[...] quando o agente, supondo por erro que está
sendo agredido, repele a suposta agressão”.34 Mirabete ainda entende que nesse
tipo de caso “não está excluída a antijuricidade do fato porque inexiste um dos seus
requisitos (agressão real, atual ou iminente), ocorrendo na hipótese uma excludente
da culpabilidade nos termos do art. 20, §1º [...]”35 Capez aborda a legítima defesa
putativa no mesmo sentido, ao dizer que “é a errônea suposição da existência da
31
CAPEZ, Fernando. Curdo de DIREITO PENAL parte geral Volume 1. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 272.
32
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 396.
33
CAPEZ, Fernando. Curdo de DIREITO PENAL parte geral Volume 1. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 271.
34
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. MANUAL DE DIREITO PENAL. parte geral.
Volume 1. 24. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2008. p. 183.
35
Ibidem, p. 183-184.
13
legítima defesa por erro de tipo ou de proibição. Só existe na imaginação do agente,
pois o fato é objetivamente iícito”.36
Exemplo dessa espécie de legítima defesa se dá no caso de um agente,
acreditando estar tendo sua casa invadida por criminosos, dispara contra um jovem
que pulou o muro de sua casa para buscar uma bola que havia deixado cair lá. Aqui
não há legítima defesa real, posto não haver o requisito objetivo da agressão.
2.4.4) LEGÍTIMA DEFESA PREVENTIVA
De acordo com o artigo 25 do nosso Código Penal e, conforme estudo já feito
até então, um dos requisitos da legítima defesa é que a agressão seja atual ou
iminente. Dessa forma, a admissibilidade da legítima defesa preventiva no
ordenamento jurídico pátrio está vinculada a percepção do que seria um ataque
iminente, ou seja, do espaço temporal da percepção pelo agente de que um ataque
está por vir. Quem deve dizer se o ataque é iminente ou futuro é o juiz. Portanto se
trata de uma análise subjetiva. Assim sendo, vários tribunais brasileiros vêm se
posicionando pela não admissibilidade da legítima defesa preventiva, ou seja,
aquela em que o ataque é futuro. No entanto, a matéria ainda não é pacificada.
Em casos em que a agressão contra o agente é futura, em razão da restrição da
legítima defesa, alguns doutrinadores vêm defendendo a tese de inexigibilidade de
conduta diversa. Rogério Greco esclarece nesse sentido:
Por se tratar de agressões futuras, não poderá ser argüida a legítima
defesa. Os casos não serão resolvidos com a exclusão da ilicitude, mas sim
com o afastamento da culpabilidade, devido ao fato de que aos agentes não
37
cabia outra conduta que não aquela por eles escolhidas.
No caso de suposição de agressão iminente de forma equivocada, se o erro for
justificável pelas condições do caso concreto, o agente terá a sua culpabilidade
excluída na forma do § 1º do artigo 20 do Código Penal.
A legítima defesa preventiva praticada entre os Estados soberanos causa
grandes discussões nos meios jurídicos. Tanto entre os doutrinadores quanto entre
os Órgãos Internacionais incumbidos de julgar os casos de agressões, como, por
exemplo, o Conselho de Segurança das Nações Unidas. O primeiro caso de legítima
defesa preventiva internacional famoso foi o Caso Caroline, caso este que gerou
grande discussão e foi responsável pela forma como a legítima defesa é entendida
nos dias atuais no âmbito do Direito Internacional Público.
Os doutrinadores que entendem ser possível a legítima defesa preventiva no
âmbito internacional argumentam que limitar a resposta dos Estados agredidos a um
ataque de fato seria “transformar em farsa o objetivo principal da Carta, que é o de
reduzir ao mínimo as hipóteses de emprego ilícito da força e da violência entre
Estados”.38
36
CAPEZ, Fernando. Curdo de DIREITO PENAL parte geral Volume 1. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 272.
37
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p.
392.
38
MCDOUGALL, Myres, 6380 apud VELOSO, Ana Flávia. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo Nemer
Caldeira. (Org.). Comentário à Carta das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p. 782.
14
Ana Flávia Veloso explica que a tese preventiva ganhou força com os avanços
nucleares. Afinal, um dispositivo nuclear pode destruir completamente um País nos
dias de hoje, não restando, portanto, chance à defesa. Nesse sentido, aqueles que
defendem a tese, “[...] ponderam que a Carta das Nações Unidas não criou o
instituto da legítima defesa, mas apenas confirmou o direito costumeiro antes
existente”.39
Após os ataques terroristas ocorridos contra os Estados Unidos em 11 de
setembro de 2001, a tese da legítima defesa preventiva, plenamente aceita no
direito penal interno, ganhou força, mesmo que não oficialmente, posto que as
principais intervenções do século XXI ocorreram com base nessa tese: intervenções
norte-americanas ao Afeganistão (2001) e ao Iraque (2003)40.
Edgard Marcelo Rocha Torres chama a atenção para os prejuízos que o mau
uso da legítima defesa preventiva pode causar:
[...] a teoria da legitima defesa preventiva levada ao âmbito da Segurança
Coletiva Internacional é marcada por sua patente ambiguidade e pelo risco
de ser tomada para mascarar o mal em nome do bem comum. Esta teoria,
cujas bases possuem um apelo popular inegável, se utilizada de forma
irresponsável e unilateral se torna um ótimo instrumento de dominação
"legitima" dos Estados mais poderosos do mundo, além de gerar mais terror
41
na suposta "luta contra o terror".
Veremos mais a frente, em tópicos específicos, estudos de dois casos
internacionais em que a legítima defesa preventiva foi alegada para justificar
agressões. Um deles, o próprio Caso Caroline, 1837.
2.4.5) LEGÍTIMA DEFESA COLETIVA
O artigo 25 do nosso Código Penal permite que a legítima defesa seja utilizada
para repelir agressão contra direito próprio ou alheio. No mesmo sentido, há, no
direito internacional, a possibilidade de um Estado alheio à agressão defender o
Estado agredido, possibilidade esta conhecida como legítima defesa coletiva.
No entanto, Ana Flávia Veloso explica haverem duas condições necessárias ao
exercício dessa espécie de legítima defesa: a agressão e um acordo, não
necessariamente prévio entre as partes. Veloso ainda diz que a falta desse acordo
pode ser substituída por um simples pedido de ajuda expresso por parte do Estado
agredido.42
A Corte Internacional de Justiça se pronunciou a respeito da legítima defesa
coletiva por meio do acórdão de 27 de junho de 1986, proferido no caso Nicarágua,
estabelecendo requisitos essenciais ao uso coletivo da força:
39
VELOSO, Ana Flávia. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta
das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p. 783.
40
TORRES, Edgard Marcelo Rocha. O uso da legítima defesa preventiva no pós 11 de setembro
de 2001. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2391, 17 jan. 2010. Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/14180>. Acesso em: 14 set. 2012.
41
Ibidem.
42
VELOSO, Ana Flávia. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta
das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p. 791.
15
Está claro que é o Estado vítima de uma agressão armada que deve fazer a
constatação. Não existe em Direito Internacional nenhuma regra que
autorize um outro Estado a usar o direito de legítima defesa coletiva contra
43
o suposto agressor baseando-se na sua própria apreciação da situação.
Veloso ainda exemplifica algumas ocasiões em que a legítima defesa coletiva foi
invocada para justificar intervenções, como as intervenções americanas no Líbano,
em 1958, e no Vietnã, em 1967.44
2.5) LEGÍTIMA DEFESA X ESTADO DE NECESSIDADE
O estado de necessidade é a primeira excludente de ilicitude prevista no
artigo 23 do nosso Código Penal. Segundo o ensinamento de Bitencourt, “o estado
de necessidade caracteriza-se pela colisão de interesses juridicamente protegidos,
devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse social”.45 Em razão do
conceito mais amplo do estado de necessidade, alguns doutrinadores consideram a
legítima defesa uma espécie de estado de necessidade.
Capez enumera cinco diferenças básicas entre a legítima defesa e o estado
de necessidade a seguir descritas:
1) Neste, há um conflito entre dois bens jurídicos expostos a perigo;
naquela, uma repulsa a ataque.
2) Neste, o bem jurídico é exposto a perigo; naquela, o direito sofre uma
agressão atual ou iminente.
3) Neste, o perigo pode ou não advir da conduta humana; naquela, a
agressão só pode ser praticada por pessoa humana.
4) Neste, a conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente; naquela,
somente contra o agressor.
5) Neste, a agressão não precisa ser injusta; a legítima defesa, por outro
46
lado, só existe se houver injusta agressão.
Capez ainda lembra ser possível a coexistência da legítima defesa com o
estado de necessidade quando, por exemplo, um agente “A”, para se defender
legitimamente de “B”, pega uma arma de um terceiro, sem a sua autorização. 47
3) ESTUDO DE CASO
Neste último tópico, analisar-se-á três casos relevantes em que se foram
discutidos o cabimento ou o não cabimento do instituto da legítima defesa, a fim de
43
CIJ, Rec. 1986. In: VELOSO, Ana Flávia. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. (Org.).
Comentário à Carta das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p. 791.
44
VELOSO, Ana Flávia. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta
das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p. 792.
45
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 308.
46
CAPEZ, Fernando. Curdo de DIREITO PENAL parte geral Volume 1. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 272.
47
Ibidem, p. 272.
16
melhor se entender a aplicabilidade prática, principalmente no que se refere aos
requisitos deste instituto, sem os quais a legítima defesa não resta configurada.
O primeiro episódio a ser analisado, o Caso Caroline, ocorrido em 1837, se
trata de um caso que deu origem a várias discussões entre os estudiosos da época,
principalmente no que se refere à proporcionalidade e ao cabimento da legítima
defesa preventiva.
Após, estudaremos a recente invasão americana ao Iraque, ocorrida no ano
de 2003. Sob a alegação que o Estado iraquiano estava produzindo armas de
destruição em massa, os Estados se utilizaram da força para destruir alguns prédios
do governo e derrubar o governo do, até então presidente iraquiano, Saddam
Hussein.
Por fim, veremos um caso prático ocorrido em São Paulo em que o réu, Fábio
Egídio Avante, sustentou a tese de legítima defesa preventiva para justificar o ilícito
de porte ilegal de arma de fogo. Ocasião em que veremos posicionamento
jurisprudencial acerca da modalidade preventiva do instituto estudado.
3.1) CASO CAROLINE
Na primeira metade do século XIX, o Canadá se encontrava sob domínio da
Grã-Bretanha e, em razão do desejo de se tornar um Estado independente, iniciouse um confronto internacional. Solidário ao Canadá, os Estados Unidos prestavam
suporte ao Canadá em seu anseio de se tornar independente.48
Caroline era o nome de um navio estadunidense utilizado por rebelados
canadenses para transporte de armamentos e combatentes na luta pela
independência. Em 29 de dezembro de 1987, os britânicos alcançaram a costa
americana, no Estado de Nova Iorque, e incendiaram e atiraram o Navio Caroline
nas proximidades das Cataratas do Niágara, em razão da utilização do navio pelos
insurgentes canadenses, matando, assim, diversos tripulantes norte americanos
durante o episódio.49
A grande questão do Caso Caroline foi que a Grã-Bretanha atacou uma
embarcação pertencente a um Estado alheio, pelo menos diretamente, à guerra que
travava com o Canadá, ataque este que veio a matar vários cidadãos
estadunidenses.
À época do episódio, a coroa britânica se defendia “[...] com base na legítima
defesa preventiva contra atos de pirataria, ao passo que a argumentação americana
ressaltava ser ilegal o excesso no exercício da legítima defesa, sendo inaceitável a
desproporcionalidade entre o bem jurídico violado e o bem jurídico protegido”.50
Cinco anos após o episódio, quando um britânico foi preso devido à sua
ligação com o ataque ao Navio Caroline, o Reino Unido mais uma vez alegou
legítima defesa a fim de que os Estados Unidos soltassem o seu nacional, ocasião
48
PROENÇA JÚNIOR, Domício; DINIZ, Eugenio e DAWOOD, Layla. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo
Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p.
723.
49
Ibidem, p. 223.
50
CERQUEIRA, Daniel Lopes. A intervenção americana e britânica no Iraque: uma análise sobre
a sua legalidade e efeitos nas relações internacionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
606, 6 mar. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6339>. Acesso em: 13 set. 2012.
17
em que o então Secretário de Defesa dos Estados Unidos da América, Daniel
Webster, concluiu que:
A alegação deveria ser acompanhada pela demonstração da necessidade
de legítima defesa, instantânea e avassaladora, não deixando escolha
quanto aos meios ou tempo suficiente para deliberação. Acrescentou que
aquele país deveria comprovar que as autoridades britânicas nada fizeram
de excessivo, já que o ato, justificado pela necessidade de legítima defesa,
51
deveria ser limitado por tal necessidade.
Webster estabeleceu, com o seu pronunciamento, de forma clara e concisa,
duas limitações ao exercício da legítima defesa aplicada entre os Estados: a
necessidade e a proporcionalidade, limitações essas aceitas como requisitos até
hoje. Cumpre esclarecer que Webster não simplesmente legislou acerca do instituto
aqui estudado. Ele se pronunciou com base no que se tinha, até então, a respeito da
legítima defesa, fundamentando-se nos costumes adotados historicamente.
Até mesmo o Reino Unido acabou por concordar com o pronunciamento de
Webster à época, no entanto sob alegação de que suas ações estavam em
conformidade com os requisitos esclarecidos pelo Secretário de Defesa
estadunidense. Segundo Qureschi, à época do Caso Caroline, houve “[...] uma
tentativa de construção de limites ao exercício desse tipo de direito, sendo que as
declarações do Secretário de Estado Webster foram amplamente aceitas como uma
descrição correta do Direito Internacional”.52
Ainda sob a perspectiva de Qureschi:
[...] Embora o caso não tenha revolucionado o Direito então vigente, não se
pode olvidar que ainda existia o amplo direito dos Estados de recurso à
guerra, de modo que não se deve negligenciar a importância do caso no
desenvolvimento subsequente do Direito Internacional no âmbito da legítima
53
defesa.
Como se pôde observar, o Caso Caroline foi de fundamental importância à
legítima defesa entre Estados. Ele foi responsável por se abrir uma discussão
acerca de um assunto que antes só ficava no campo dos costumes. Como já
relatado aqui, não se sabe ao certo quando surgiu o instituto da legítima defesa. Mas
devido ao instinto da autopreservação do ser humano, pode-se dizer que este direito
nasceu junto ao homem. O Episódio Caroline veio, portanto, fazer com que o
assunto fosse mais amplamente debatido pelos estudiosos.
Acerca das limitações esclarecidas por Webster, não haveria problema se o
Reino Unido tivesse atacado um navio canadense na costa do Canadá. O grande
problema foi atacar uma embarcação estadunidense na costa de Nova Iorque. À
época dos fatos, o que a Coroa Britânica entendeu foi que aquela embarcação
representava uma ameaça grave e, por esse motivo, a incendiou. Àquela época, não
existia uma Corte Internacional de Justiça para proferir decisão acerca do ocorrido
51
PROENÇA JÚNIOR, Domício; DINIZ, Eugenio e DAWOOD, Layla. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo
Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p.
723.
52
QURESCHI, 2002 apud PROENÇA JÚNIOR, Domício; DINIZ, Eugenio e DAWOOD, Layla. Artigo
51. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta das Nações Unidas. Belo
Horizonte: Cedin, 2008. p. 724.
53
Ibidem, p. 724.
18
como se tem hoje. Assim sendo, cada um permaneceu com o seu entendimento se
o ataque foi proporcional ou não.
3.2) CASO IRAQUE
Bem mais recente que o Caso Caroline, a intervenção americana e britânica
ao Iraque traduz um contexto totalmente diferente em relação ao episódio
anteriormente estudando, principalmente em dois aspectos: a presença da
Organização das Nações Unidas e a evolução que o Direito Internacional sofreu
nesse período.
Em 2003, ao invadir o Iraque, os Estados Unidos não invocaram formalmente
a tese de legítima defesa a fim de trazer um amparo legal às suas ações. No
entanto, a questão foi debatida no âmbito das Nações Unidas, tendo em vista que os
Estados Unidos se utilizaram desse argumento de início.54
À época dos fatos vários países se opuseram à tese de legítima defesa
inicialmente apresentada pelos Estados Unidos, além do Secretário Geral da ONU,
Kofi Annan:
[...] que expressou sua preocupação com ações unilaterais empreendidas à
margem do Conselho de Segurança das Nações Unidas, suscetíveis de
conduzir à multiplicação do uso unilateral e desordenado da força,
ameaçando “princípios sobre os quais, mesmo que se forma imperfeita, a
55
paz e a estabilidade mundiais foram fundadas há 58 anos.”
Em março de 2003, os Estados Unidos e a Inglaterra, alegando que o
presidente iraquiano, Saddam Hussein, havia descumprido resoluções do Conselho
da Guerra do Golfo e que aquele Estado estava trabalhando com a produção de
armas de destruição em massa, lançaram armas contra o Iraque sem a prévia
aprovação do Conselho de Segurança da ONU, em total desconformidade com o
que dispõe o artigo 51 da Carta de São Francisco.
Daniel Lopes Cerqueira esclarece que “não obstante a disposição do artigo 51
ser inquestionavelmente restritiva, qualquer interpretação das normas sobre esse
tema, por mais extensivas, devem ter por base dois elementos: a proporcionalidade
e a iminência perigo de dano ou agressão a um bem jurídico”.56
Voltando à tese preventiva, Randelzhofer esclarece que a doutrina majoritária
entende “[...] que a prática dos Estados não acolhe a doutrina da legítima defesa
preventiva”.57 Ainda nesse sentido, Ana Flávia Veloso explica que “[...] o Conselho
de Segurança não emitiu rejeição global a essa ideia, tendo apenas criticado
situações em que entendera que as circunstâncias justificadoras do uso da força não
estavam presentes”.58
54
VELOSO, Ana Flávia. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta
das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p. 786.
55
Ibidem, p. 786.
56
CERQUEIRA, Daniel Lopes. A intervenção americana e britânica no Iraque: uma análise sobre
a sua legalidade e efeitos nas relações internacionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
606, 6 mar. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6339>. Acesso em: 14 set. 2012.
57
RANDELZHOFER, (FALTA ANO) apud VELOSO, Ana Flávia. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo
Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p.
786.
58
VELOSO, Ana Flávia. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta
das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p. 786.
19
Em suma, a ONU não aceitou a legítima defesa preventiva como tese
justificadora para a agressão americana e britânica ao Iraque, posto não estarem
presentes os requisitos apresentados por Webster, sem os quais não se admite o
instituto: a proporcionalidade e a necessidade. Se, de fato, a coalizão angloamericana estivesse de posse de provas cabais de um iminente ataque iraquiano, o
ataque teria sido legitimado.
3.3) CASO FÁBIO EGÍDIO AVANTE
Este terceiro caso é menos polêmico e mais didático, tendo em vista haver
um acórdão claro sobre o caso, sem qualquer divergência ou discussão. Acórdão
este que ainda se manifestou acerca do cabimento de legítima defesa preventiva,
tema de grande polêmica, tanto no direito pátrio como no internacional.
Fábio Egídio Avante foi condenado à três anos de reclusão, em regime
aberto, e ao pagamento de dez dias-multa, por infração ao artigo 16, parágrafo
único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, ou seja, porte de arma de fogo. Inconformado,
o réu recorreu alegando inexigibilidade da conduta diversa em razão de legítima
defesa preventiva, alegando que estava sob ameaças de um cliente da boate em
que trabalhava como segurança.
Em acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, não foi
reconhecida a excludente de ilicitude em razão da legítima defesa, conforme se
verifica em pronunciamento do Juiz Relator, Roberto Midolla:
Ademais, a tese de legítima defesa não encontra qualquer apoio nos autos,
uma vez que inexiste nenhum indício de que o réu estivesse sofrendo ou na
iminência de sofrer agressão por quem quer que fosse, anotado que
inúmeras outras condutas poderiam ser tomadas pelo apelante, para
59
garantir sua segurança.
Em rápida lida ao artigo 25 do Código Penal, entende-se o voto do relator,
posto que não houve repulsão por parte do réu a qualquer tipo de agressão. Já
vimos que a importância do fluxo temporal está ligada à impossibilidade de amparo
por parte do Estado em situações de perigo atual ou iminente, daí a não aceitação
da legítima defesa preventiva pela maioria dos juristas brasileiros. Afinal, se a
agressão é futura, a posição correta a ser adotada seria procurar auxílio do Estado,
já que, nesse caso, ele teria a possibilidade de proteger os direitos de quem quer
que se sinta ameaçado.
Por fim, Roberto Midolla, seguindo raciocínio desenvolvido nas contrarrazões,
afirma ser “[...] evidentemente visível a alegação de inexigibilidade de conduta
adversa em razão de legítima defesa preventiva”, alegando, por fim, que “[...] não
existe legítima defesa preventiva”.60
59
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Criminal nº 990.10.417155-5, da 2ª Vara
Criminal da Comarca de Diadema. Relator Roberto Midolla. São Paulo, 3 de fevereiro de 2011.
Disponível
em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cpo/sg/show.do?processo.foro=990&processo.codigo=RI000L9HF0000>.
Acesso em: 14 out. 2012.
60
Ibdem.
20
CONCLUSÃO
Conclui-se, após o estudo aqui realizado, que o instituto da legítima defesa é
um dos direitos mais naturais que podemos encontrar em nosso ordenamento
jurídico, de suma importância à proteção do bem jurídico mais valioso que
possuímos: a vida, além de tantos outros. Se observarmos a natureza, vemos que
vários outros animais se protegem ao estarem diante de uma ameaça, seja para
defender sua própria vida, seu território ou seus filhotes. A grande diferença nossa
para os demais animais é que abrimos mão de vários direitos em razão do Contrato
Social. Dessa forma, a partir do momento em que o Estado é o responsável por
manter a paz, não podemos buscar justiça com as próprias mãos, salvo situações
excepcionais.
Além do aspecto antropológico, a legítima defesa possui vários pontos
interessantes, juridicamente falando. Principalmente tendo em vista ser um instituto
que pode ser invocado tanto por indivíduos que vivem em sociedade quanto por
Estados soberanos em todo o seu poder.
Em virtude das particularidades entre Estados e pessoas, a legítima defesa
apresenta algumas diferenças em sua aplicabilidade quando aplicada do âmbito do
direito penal interno e do direito internacional. O direito internacional é muito mais
frágil que o direito interno de cada um dos países. Isso ocorre devido à soberania
que cada um deles detém: o Brasil como Estado soberano não pode se submeter,
contra a sua vontade, à jurisdição de outro Estado. Dessa forma, por não haver uma
espécie de contratualismo entre os Estados, a ONU e as cortes internacionais não
tem tanto poder em suas decisões como têm os tribunais internos de cada país.
Por fim, verifica-se grande problemática jurídica em relação à legítima defesa,
tanto interna como externa, quanto à sua modalidade preventiva. Tema de
discussão durante muito tempo, a legítima defesa preventiva vem ganhando força
nos dois âmbitos, mas por motivos distintos.
No âmbito interno, devido à, cada vez mais comum, inércia do Estado e à
crescente de casos em que, mesmo diante de agressão futura, não há como o
indivíduo buscar auxílio do Estado. William Douglas cita três exemplos práticos e
recorrentes nesse sentido, em tese desenvolvida por ele mesmo e mencionada por
Mirabete e Juarez Tavares:
1) Um traficante, em morro por ele dominado, promete a morador que se
este não entregar sua filha ou esposa para a prática de relações sexuais,
toda sua família será executada.O morador sabe que isso já ocorreu com
outro pai de família e que não pode contar com proteção do Estado, de
modo que -- aproveitando uma rara oportunidade -- mata o autor do
constrangimento;
2) O "dono" de cortiço promete matar um morador com quem discutiu
dizendo que irá concretizar a ameaça à noite. O ameaçado aproveita-se do
fato do primeiro estar dormindo, à tarde, e se antecipa, ceifando a vida do
anunciado agressor;
3) Um pai é ameaçado por sua ex-companheira no sentido de que, se não
reatar o relacionamento, esta matará sua esposa e filha, sendo certo que
essas ameaças são sérias e o ameaçado sabe que a ex-companheira (que
já tentara contra sua vida) é capaz de cumprir sua promessa. Em
determinado dia, ao chegar em casa, encontra sinais de luta e sua mulher e
filha feridas. Informado de que fora a ex-companheira a responsável pelos
21
fatos, além de ter prometido retornar, imediatamente a procura e nela
61
descarrega toda munição de seu revólver.
No âmbito externo, a tese vem ganhando força devido ao, cada vez mais
crescente, poder de destruição que os dispositivos nucleares vêm alcançando e
devido aos recentes ataques terroristas do início do século XXI, como o atentado
contra os Estados Unidos em 11 de setembro de 2001. Alguns doutrinadores
acreditam ser inaceitável esperar por uma agressão antes de poder responder e,
portanto, defendem uma possível reforma na legislação internacional. Nas palavras
de Ana Flávia Veloso:
A ideia seria atualizar a redação do artigo 51 às demandas de um tempo
marcado por atentados terroristas e avanços nucleares, limitando ao
máximo a liberdade de interpretação dos Estados e prevenido, tanto quanto
possível, mediante alterações no direito convencional, as possibilidades de
62
inobservância de seus preceitos.
Self-Defense: Relevant Points Applied to States and Individuals
Abstract:
This scientific article is about a study on the main features of the self-defense
institution, the way it is perceived today by leading scholars, comparing it with the
legitimate defense applied between states, so that one can observe how a legal
institution applied to individuals can be adapted to be applied also to states. Thus,
self-defense will be analyzed by comparing the main commonalities and divergent in
its application to sovereign states and citizens. Thus, it will analyze the historical
origin of this institution, its legal status and its species, requirements and legal
reasoning, to, finally, practical case study and understand how was the application of
self-defense.
Key-words: Self-defense. State. Individual. Internacional. Criminal Law. Public
Internacional Law.
61
DOUGLAS, William. Jurados são corajosos na aplicação de legítima defesa antecipada.
Disponível em: <http://www.williamdouglas.com.br/conteudo04.php?id=764>. Acesso em: 12 out.
2012.
62
VELOSO, Ana Flávia. Artigo 51. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. (Org.). Comentário à Carta
das Nações Unidas. Belo Horizonte: Cedin, 2008. p. 788.
22
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Saraiva, 2008.
CAPEZ, Fernando. Curdo de DIREITO PENAL parte geral Volume 1. 7. ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.
CERQUEIRA, Daniel Lopes. A intervenção americana e britânica no Iraque: uma
análise sobre a sua legalidade e efeitos nas relações internacionais. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 606, 6 mar. 2005 . Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/6339>. Acesso em: 13 set. 2012.
DOUGLAS, William. Jurados são corajosos na aplicação de legítima defesa
antecipada. Disponível
em: <http://www.williamdouglas.com.br/conteudo04.php?id=764>. Acesso em: 12
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GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro:
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JESUS, Damásio E. de. Direito Penal parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva,
2006.
LINHARES, Marcello J. LEGÍTIMA DEFESA. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. MANUAL DE DIREITO PENAL.
parte geral. Volume 1. 24. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2008.
ONU. Carta das Nações Unidas. Disponível em:
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PROENÇA JÚNIOR, Domício; DINIZ, Eugenio e DAWOOD, Layla. Artigo 51. In:
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Midolla. São Paulo, 3 de fevereiro de 2011. Disponível
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