PARECER/CONSULTA TC-001/2007
PROCESSO
- TC-5585/2006
INTERESSADO - COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DE VITÓRIA - CDV
ASSUNTO
- CONSULTA
1. PUBLICAÇÃO DE RESUMO DE TERMOS DE ESTÁGIO E 2. RETENÇÃO DE
PAGAMENTO A FORNECEDORES E/OU PRESTADORES DE SERVIÇOS - NÃO
CONHECER, POR AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL - 3. OBRIGATORIEDADE
DA PUBLICAÇÃO DO RESUMO DO INSTRUMENTO DE CONTRATO COMO
CONDIÇÃO
INDISPENSÁVEL
PARA
EFICÁCIA
DO
CONTRATO
ADMINISTRATIVO (ARTIGO 61, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93) PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE X PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE DISCRICIONARIEDADE
DO
ADMINISTRADOR
PARA
VERIFICAR
A
NECESSIDADE DE PUBLICAÇÃO SE ESTA SE TORNAR MAIS ONEROSA DO
QUE O CONTRATO - LICITAÇÃO NA MODALDIADE CONVITE, FEITA EM
REGIME DE ADIANTAMENTO, ATRAVÉS DE CONTRATO VERBAL, DISPENSA
PUBLICIDADE (ARTIGO 60, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93).
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-5585/2006,
em que o Diretor Presidente da Companhia de Desenvolvimento de Vitória CDV, Sr. Taurio Lucilo Tessarolo, formula consulta a este Tribunal, nos
seguintes termos:
“1. Existe obrigatoriedade de publicação do resumo dos Termos de
Estágio, quando da contratação de estagiários, uma vez já publicado o
resumo do instrumento de contrato celebrado com a empresa prestadora
de serviços de agente dedicado à intermediação de ”Programas de Estágio
de Estudantes”, de acordo com o estatuído no art. 61, da Lei 8.666/93? 2.
A existência de débito do(s) prestador(es) e ou fornecedor de bens junto a
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Administração Pública, assegura a esta, uma vez que exista a possibilidade
de
rescisão
do
contrato,
a
retenças
do(s)
pagamento(s)
do(s)
fornecedor(es) prestador(es) de serviços que tenha cumprido integralmente
sua obrigação? 3. Existe obrigatoriedade, observando-se o princípio da
economicidade, de nos casos previstos por intermédio dos incisos I e II, do
art. 24, da Lei nº 8666/93, ser dispensada a publicação do resumo do
instrumento de contrato, não obstante o previsto através do parágrafo
único, do art. 61 da Lei 8666/93?”
Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que
lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme
artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93.
RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito
Santo, em sessão realizada no dia vinte e sete de março de dois mil e sete, por
unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Mário Alves Moreira,
preliminarmente, conhecer parcialmente da consulta, para, no mérito, respondêla nos termos da Instrução Técnica nº 47/2007 da 8ª Controladoria Técnica,
firmada pelo Chefe em Substituição, Sr. Cristiano Dreigenn de Andrade, abaixo
transcrita:
Cuidam os presentes autos de consulta formulada a esta egrégia
Corte de Contas pelo Sr. Taurio Lucilo Tessarolo, na qualidade de
Diretor Presidente da Companhia de Desenvolvimento de Vitória
(CDV). Indaga o consulente, nos seguintes termos: 1. Existe
obrigatoriedade de publicação do resumo dos Termos de Estágio,
quando da contratação de estagiários, uma vez já publicado o
resumo do instrumento de contrato celebrado com a empresa
prestadora de serviços de agente dedicado à intermediação de
”Programas de Estágio de Estudantes”, de acordo com o
estatuído no art. 61, da Lei 8.666/93? 2. A existência de débito
do(s) prestador(es) e ou fornecedor de bens junto a
Administração Pública, assegura a esta, uma vez que exista a
possibilidade de rescisão do contrato, a retenças do(s)
pagamento(s) do(s) fornecedor(es) prestador(es) de serviços que
tenha cumprido integralmente sua obrigação?3. Existe
obrigatoriedade, observando-se o princípio da economicidade, de
nos casos previstos por intermédio dos incisos I e II, do art. 24,
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da Lei nº 8666/93, ser dispensada a publicação do resumo do
instrumento de contrato, não obstante o previsto através do
parágrafo único, do art. 61 da Lei 8666/93?Ultrapassada a fase do
artigo 97, caput, da Resolução TC 182/2002 (Regimento Interno do
Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo), vieram-nos os autos
a fim de nos pronunciarmos quanto ao mérito da proposição. É o
relatório. 1. Preliminares: Com relação ao primeiro questionamento,
verificamos que o mesmo não se trata de proposição formulada em
tese, como requer o inciso IV, do art. 96 da Resolução TC nº 182, de
12 de dezembro de 2002, “ipsis litteris” : “Art. 96. A consulta deverá
revestir-se das seguintes formalidades:(...) IV - ser formulada em tese;
(...).” (grifo nosso) No que concerne ao segundo questionamento,
constatamos que esse não se subsume a hipótese prevista no art. 1º
da Lei Complementar nº 32, de 14 de janeiro de 1993, posto que a
dúvida suscitada não versa sobre a aplicação de dispositivos legais e
regulamentares. Senão vejamos: “Artigo 1º. Ao Tribunal de Contas do
Estado de Espírito Santo, órgão de controle externo do Estado e dos
Municípios, compete, nos termos da Constituição Estadual e na forma
desta lei. XVII. decidir sobre consulta que lhe seja formulada pelos
titulares dos Três Poderes, ou por outras autoridades, na forma
estabelecida no Regimento Interno, a respeito de dúvida suscitada
na aplicação de dispositivos legais e regulamentares
concernentes a matéria de sua competência, sendo a resposta à
consulta de caráter normativo, e constituindo prejulgamento da tese,
mas não do fato ou caso concreto;” (grifo nosso). Remanesce,
portanto, o terceiro questionamento o qual será a seguir respondido. 2.
Do mérito: Indaga o consulente sobre a obrigatoriedade de publicação
do resumo do instrumento contratual nos casos previstos nos incisos I
e II do art. 24 da Lei 8666/93. O princípio constitucional da publicidade,
disciplinado no art. 37 da Constituição Federal, surge na Lei de
Licitações combinado com o também princípio constitucional da
isonomia, exigindo assim, que a Administração torne pública a
licitação, de forma a mitigar a liberdade administrativa de eleger um
contratante, garantindo a igualdade de direitos a todos que possuam
interesse em contratar. Dispõe o art. 3º da Lei 8.666/93: “Art. 3o A
licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administração e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” Desse modo, a
publicação do instrumento contratual se torna condição indispensável
para eficácia do contrato administrativo nos termos do parágrafo único
do art. 61 da Lei 8.666/93. No que concerne ao tema, leciona o
administrativista Jessé Torres Pereira Júnior: “A conseqüência para a
falta de publicação é a ineficácia do contrato, isto é, o pacto existe,
nada se lhe aponta de inválido, porém não estará apto a produzir
efeitos. A norma considera tal contrato de eficácia contida porque
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impede que os direitos e obrigações nele previstos sejam
exigíveis reciprocamente enquanto não ocorrer a publicação do
respectivo extrato. Postas em inércia pela falta de publicação, as
partes atentam contra os princípios da continuidade, da finalidade, e
da prevalência do interesse público, daí a correta opção da norma por
incumbir a Administração de providenciar a publicação.” (grifo nosso).
Em consulta semelhante, o Tribunal de Contas do Pará firmou o
entendimento no sentido de que: “a obrigatoriedade de providenciar a
publicação do resumo do Contrato e de seus aditamentos é da
Administração, não importa o valor do contrato.” Essa posição
encontra respaldo na Lei de Licitações, no sobredito parágrafo único
do art. 61, que reza : “Parágrafo único. A publicação resumida do
instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial,
que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada
pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer
que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no
art. 26 desta Lei.” (grifo nosso). A priori, o dispositivo legal supracitado
parece exigir do administrador uma atitude vinculada. Todavia, é
importante observar que a norma não deve ser entendida de forma
restritiva, pois existe a possibilidade da publicação se tornar mais
onerosa que o contrato, admitindo-se, então, uma interpretação
sistemática que coadune os princípios constitucionais da publicidade e
da economicidade. Na lição do ilustre professor Canotilho, quando há
um conflito aparente entre princípios constitucionais, deve ser feita
uma ponderação entre esses, por meio da necessidade, adequação e
proporcionalidade. De tal modo, assevera: “meios e fim são colocados
em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se
avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao
fim”. E encerra a matéria da seguinte forma: “a administração deve
observar sempre, nos casos concretos, as exigências da proibição do
excesso sobretudo e principalmente nos casos em que dispõe de
espaços de discricionariedade ou de espaços de livre decisão.”
Destarte, ocorre a discricionariedade da Administração, pois cabe ao
juízo de razoabilidade do ordenador decidir quando será necessária ou
não a publicação, desde que no estrito limite da hipótese supra
mencionada. Vejamos, pois o conceito de discricionariedade do
administrativista
Celso
Antonio
Bandeira
de
Melo:
“Discricionariedade é a margem de “liberdade” que remanesça ao
administrador para eleger, segundo critérios consistentes de
razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos,
cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de
adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal,
quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da
liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair
objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente.”
(grifo nosso). È válido ressaltar ainda, que quando o contrato for de
compras de pronto pagamento, assim entendidas como aquelas de
valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido para
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licitação na modalidade convite, feitas em regime de adiantamento,
poderá se optar pelo contrato verbal do art. 60, parágrafo único, da Lei
de Licitações, o qual não está submetido ao princípio da publicidade.
Tal ressalva é importante, na medida em que a hipótese citada pelo
ordenador, no art 24, inciso II, abarca a possibilidade de realizar o
contrato verbal. Sobre o tema disciplina o editor da Revista “Consulex”,
Leon Frejda Szklarowsky: “Todo contrato administrativo é escrito e
formal, submetendo-se, às formalidades obrigatórias, exceto
aqueles cujos instrumentos podem ser substituídos pelos outros
instrumentos, menos formais, e os referidos nesse dispositivo.
Estes, porém, não necessitarão ser publicados, visto que, se
verbais são, não dependem de comprovação documental.” (grifo
nosso). Por fim, é importante lembrar ao ordenador que a publicidade
também é exercida quando se concede aos cidadãos o direito de
acesso ao contrato, pois o fato de não publicá-lo na imprensa oficial
não permite ao administrador restringir o direito dos cidadãos de
fiscalizar os atos da Administração Pública, direito esse assegurado
pela Carta Magna, por meio da fiscalização contábil, financeira e
orçamentária, em seu art. 74, § 4º, e, em razão do princípio da
simetria, pela Constituição do Estado do Espírito Santo, em seu art.
76, § 2º: “Art. 74. (...) § 4º. Qualquer cidadão, partido político,
associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei,
denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas
da União.” (Constituição Federal) “Art. 76. (...) § 2º. Qualquer
cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para,
na forma da lei denunciar irregularidade ou ilegalidade ao Tribunal de
Contas do Estado.” (Constituição Estadual) 3. Conclusão De acordo
com exposto, somos pelo não conhecimento dos dois primeiros
questionamentos, já que os mesmos não atendem às disposições
legais pertinentes. No mérito, opinamos seja respondido o terceiro
questionamento nos termos discorridos nesta instrução técnica.Esse é
o nosso entendimento.
Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Valci José
Ferreira de Souza, Presidente, Mário Alves Moreira, Relator, Dailson Laranja,
Enivaldo Euzébio dos Anjos, Marcos Miranda Madureira e Márcia Jaccoud
Freitas. Presente, ainda, o Dr. Ananias Ribeiro de Oliveira, Procurador-Chefe do
Ministério Público junto a este Tribunal.
Sala das Sessões, 27 de março de 2007.
CONSELHEIRO VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA
Presidente
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CONSELHEIRO MÁRIO ALVES MOREIRA
Relator
CONSELHEIRO DAILSON LARANJA
CONSELHEIRO ENIVALDO EUZÉBIO DOS ANJOS
CONSELHEIRO MARCOS MIRANDA MADUREIRA
CONSELHEIRA MÁRCIA JACCOUD FREITAS
DR. ANANIAS RIBEIRO DE OLIVEIRA
Procurador-Chefe
Lido na sessão do dia:
FÁTIMA FERRARI CORTELETTI
Secretária Geral das Sessões
tdrfp/fbc