Segundo Maria Berenice Dias: a separação põe termo ao
casamento, mas não o dissolve.
A separação põe fim a sociedade conjugal, e não ao vínculo
matrimonial, que ainda permanece. Com a separação, então, põese termo ao regime de bens e aos deveres de fidelidade e
coabitação entre os cônjuges, mas não a deveres como o de mútua
assistência.
• Art. 1576. A separação judicial põe termo aos deveres de
coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá
somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão
representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.
• Art. 20. da Lei do Divórcio: Para manutenção dos filhos, os
cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção de
seus recursos.
Art. 1572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação
judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação
dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
Gustavo Tepedino: “O papel da culpa na separação tem sido atenuado,
ao menos no que tange à tendência dominante na política legislativa
contemporânea, embora o seu espectro continue presente na cultura
do Direito de Família, traduzido na tentativa de reinserir, no âmbito da
união estável, efeitos punitivos pela ruptura dos deveres
preestabelecidos, posição também sustentada, em doutrina, como
proposta legislativa, para a disciplina da sociedade conjugal.”
• Antes da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77): desquite consensual e
desquite litigioso
- somente pela culpa provada numa das seguintes causas se
autorizava o desquite litigioso: adultério, tentativa de morte,
sevícias ou injúria grave, abandono voluntário do lar conjugal por
2 anos.
- O cônjuge culpado era posto à margem da sociedade, em
evidente atitude preconceituosa.
• Introdução do divórcio no ordenamento brasileiro, através da
Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que deu
nova redação ao § 1° do art. 175 da Carta de 1967, e
regulamentado pela Lei do Divórcio (Lei n. 6.515, de 26 de
dezembro de 1977)
- Dissolução do casamento após separação judicial por no mínimo
3 anos.
- Previsão do divórcio direto para os casais que já se encontravam
separados de fato à ocasião da edição da lei.
Art. 5º A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando
imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave
violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. –
SEPARAÇÃO SANÇÃO.
§ 1º A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges
provar a ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) ano consecutivo, e a
impossibilidade de sua reconstituição. (Redação dada ao parágrafo pela Lei
8408, de 13 de fevereiro de 1992) – SEPARAÇÃO FALÊNCIA
§ 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver
acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que
torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma
duração de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura
improvável. – SEPARAÇÃO REMÉDIO.
§ 3º Nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge que não
houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou
para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, também a
meação nos adquiridos na constância da sociedade conjugal. – RESQUÍCIO DE
CULPA
- A Lei n. 7.841, de 17/10/89, deu nova redação ao mencionado art.
40, caput, da Lei do Divórcio, em consonância com o art. 226, § 6°,
da Constituição Federal: "No caso de separação de fato, e desde
que completados dois anos consecutivos, poderá ser promovida
ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo
da separação".
-
De toda sorte, a partir do advento da Lei n. 8.408, de 13/02/92, que
reduz para um ano o prazo para a propositura da separaçãoremédio ou falência (prevista no art. 5°, § 1°, em sua redação
original, desde que decorridos três anos).
• CF/88: Art. 226, § 6°: O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos
casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais
de dois anos.
• GUSTAVO TEPEDINO:
• CC de 1916
a) a indissolubilidade do casamento (mantida até a aludida Emenda
Constitucional n. 9/75);
b) o repúdio a qualquer outra estrutura familiar fora do casamento (e a
reação radical contra o concubinato);
c) a dificuldade processual para se tornar inválido um casamento,
mesmo se celebrado em violação de impedimento dirimente público,
atentatório, portanto, à ordem pública- o art. 222 remete a matéria
para ação ordinária, em que é nomeado curador para defender o
vínculo, mesmo no caso de vício ensejador de nulidade absoluta (!);
d) a dificuldade para a obtenção do desquite, submetido a já
mencionada taxatividade de causas; e) a presunção quase absoluta da
paternidade do marido em relação aos filhos da mulher casada,
regulada nos arts. 348 e ss., mesmo contra todas as evidências, o
depoimento e a prova de adultério da mulher (art. 343), sempre em
favor da paz doméstica.
e) poder marital e a incapacidade relativa da mulher casada
•
(papel central exercido unilateralmente pelo pai).
CF/88: proteção da família como meio para a realização da
personalidade de seus membros, estremando a entidade familiar
da entidade matrimonial, esta apenas uma espécie privilegiada
daquela, admitindo-se, expressamente, a união estável e as
famílias monoparentais, formadas por qualquer um dos pais e
seus descendentes.
“ (...)se a unidade da família, à luz da Constituição, não mais se
identifica com a unidade do casamento, não há como associar a
aplicação de sanções atinentes a efeitos jurídicos existenciais alimentos, guarda de filhos, sobrenome da mulher - e mesmo
patrimoniais - divisão dos bens - à culpa pela ruptura do vínculo
matrimonial.”
CC/2002, art. 1572,
§ 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges
provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a
impossibilidade de sua reconstituição.
§ 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro
estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o
casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum,
desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido
reconhecida de cura improvável.
§ 3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não
houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que
levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a
meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.
- O papel da culpa, portanto, no que tange aos efeitos patrimoniais,
mostra-se reduzido. Contudo, ainda prevê o art. 19 da Lei do
Divórcio “ O cônjuge responsável pela separação judicial prestará
ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar”.
Art. 1573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de
vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano
contínuo;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem
evidente a impossibilidade da vida em comum.
Enunciado nº 254 da III Jornada do CJF - Proposta de Alteração
Aprovado na Jornada de Direito Civil do - CEJ da CJF (11 a
15/09/2002) : revogar o art. 1.573
Enunciado Aprovado na III Jornada de Direito Civil do - CEJ da
CJF - Formulado o pedido de separação judicial com
fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz
poderá decretar a separação do casal diante da constatação da
insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) - que
caracteriza hipótese de "outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum" - sem atribuir culpa a
nenhum dos cônjuges.
RECURSO ESPECIAL Nº 433.206 - DF 2002/0053539-3)
RELATOR : MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA DIREITO
CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. SEPARAÇÃO POR CONDUTA
DESONROSA DO MARIDO. PROVA NÃO REALIZADA.
IRRELEVÂNCIA. INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM
MANIFESTADA POR AMBOS OS CÔNJUGES. POSSIBILIDADE DA
DECRETAÇÃO DA SEPARAÇÃO. NOVA ORIENTAÇÃO. CÓDIGO
CIVIL DE 2002 (ART. 1.573). RECURSO DESACOLHIDO.
Na linha de entendimento mais recente e em atenção às
diretrizes do novo Código Civil, evidenciado o desejo de ambos
os cônjuges em extinguir a sociedade conjugal, a separação
deve ser decretada, mesmo que a pretensão posta em juízo
tenha como causa de pedir a existência de conduta desonrosa.
Art. 1574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento
dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o
manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente
homologada a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar
a separação judicial se apurar que a convenção não preserva
suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
INOVAÇÃO LEGISLATIVA: Lei 11.441/2007
LEI 11.441/2007 “Art. 1.124-A. do CPC A separação consensual e o
divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes
do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos,
poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão
as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens
comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à
retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à
manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui
título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de
cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato
notarial.
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles
que se declararem pobres sob as penas da lei.”
Art. 1575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a
partilha de bens.
Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos
cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.
•
Enunciado Aprovado na III Jornada de Direito Civil do - CEJ da CJF : Enunciado nº
255: - Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial.
Lei do Divórcio
Art. 3º A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca
e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido.
§ 1º O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso
de incapacidade, serão representados por curador, ascendente ou irmão.
§ 2º O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou
transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir,
reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário.
§ 3º Após a fase prevista no parágrafo anterior, se os cônjuges pedirem, os advogados
deverão ser chamados a assistir aos entendimentos e deles participar.