UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
CAROLINA BURGDURFF DE MORAES LENZ GARCIA
A CERTIDÃO COMPROBATÓRIA DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE
EXECUÇÃO COMO MECANISMO PARA O CONTROLE DA FRAUDE À
EXECUÇÃO
Ijuí (RS)
2013
CAROLINA BURGDURFF DE MORAES LENZ GARCIA
A CERTIDÃO COMPROBATÓRIA DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE EXECUÇÃO
COMO MECANISMO PARA O CONTROLE DA FRAUDE À EXECUÇÃO
Trabalho de Curso de Graduação em Direito
objetivando a aprovação no componente
curricular Trabalho de Curso.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais
Orientador (a): MSc. Lisiane Beatriz Wickert
Ijuí (RS)
2013
2
Dedico este trabalho a Deus, ao meu esposo e a
minha família, que me sustentaram, me apoiaram,
me incentivaram e estiveram ao meu lado em todos
estes anos da minha graduação.
3
AGRADECIMENTOS
A Deus, em primeiro lugar e acima de tudo, pela vida, pela capacidade, pelo ânimo,
pelas oportunidades, e pelo amor que tem por mim, me concedendo a graça de
finalizar mais uma etapa da minha vida.
Ao meu esposo que me incentivou, me amou, permanecendo comigo em cada
momento, bom ou ruim, compreendendo inclusive tempos em que precisei me
dedicar exclusivamente ao presente trabalho.
A minha família que esteve sempre ao meu lado me apoiando e incentivando,
vibrando com cada vitória e me impulsionando a continuar a jornada.
A minha orientadora Lisiane Beatriz Wickert, por sua dedicação, disponibilidade, e
conhecimento transmitido.
Aos colegas de trabalho, aos amigos, em especial Ana Alice Giacomelli, enfim a
todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção
deste trabalho, meu muito obrigada!
4
RESUMO
O presente trabalho consiste no estudo acerca do instituto da fraude à execução no
ordenamento jurídico brasileiro, bem como seus mecanismos preventivos. Primeiramente fazse uma breve análise acerca da Ação de Execução propriamente dita e seus elementos. Em um
segundo momento analisa-se o instituto da fraude à execução sob as mais diversas óticas e
angulações, mencionando também as questões controvertidas, as quais são apresentadas nas
variadas interpretações doutrinárias, bem como na jurisprudência dos tribunais brasileiros.
Tem por finalidade dirimir as dúvidas quanto aos aspectos práticos e teóricos deste instituto e
retratando o panorama doutrinário e jurisprudencial concernentes ao tema. Far-se-á uma
análise quanto à divergência ou não na doutrina e na jurisprudência em relação a questões que
envolvem o instituto em comento, principalmente no que tange aos seus pressupostos de
configuração. É feito um estudo do instituto da fraude à execução para que se verifique se ele
é um mecanismo processual deveras eficaz ao credor ao buscar a satisfação de seu crédito,
nos casos em que possuindo patrimônio o devedor aliena ou os onera a fim de prejudicar o seu
credor.
PALAVRAS-CHAVE: Fraude à execução. Configuração. Averbação. Mecanismo. Credor.
Devedor. Alienação. Ação de Execução. Terceiro Adquirente.
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ABSTRACT
This work consists of the study of the institute of fraud in the execution of the Brazilian legal
order, as well as their preventive mechanisms. Firstly, it is a brief review about the Action of
Execution itself and its elements. In a second step, it analyzes the institute of fraud in the
execution under different angles and perspectives, also mentioning the controversial issues,
which are presented in different doctrinal interpretations, and in the jurisprudence of the
Brazilian courts. This work aims to solve the doubts about the practical and theoretical aspects
of this institute and depict the doctrinal and jurisprudential panoramas concerning this topic.
This work will also analyze whether or not there is divergence in doctrine and jurisprudence
concerning issues involving the institute under discussion, especially regarding to their
presuppositions of configuration. A study of the institute of fraud in the execution is made in
order to verify if it is a procedural mechanism truly effective to the creditor when seeking the
satisfaction of their credit, in cases where the debtor alienates or encumbers their properties in
order to harm their creditor.
Keywords: Fraud in the execution. Configuration. Registration. Mechanism. Creditor. Debtor.
Alienation. Action of Execution, Third Purchaser.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8
1 NOÇÕES GERAIS DA AÇÃO DE EXECUÇÃO ............................................................ 10
1.1 Dos pressupostos e condições da ação de execução ....................................................... 10
1.2 Do título executivo ............................................................................................................ 13
1.2.1 Dos requisitos .................................................................................................................. 14
1.2.2 Do título executivo extrajudicial .................................................................................... 16
1.2.3 Do título executivo judicial............................................................................................. 17
1.3 Dos elementos objetivos do processo de execução ......................................................... 19
1.3.1 Dos bens exequíveis ........................................................................................................ 19
1.3.2 Da responsabilidade patrimonial ................................................................................... 21
1.3.2.1 Limitações da responsabilidade patrimonial do obrigado .......................................... 22
1.3.2.2 Impenhorabilidade absoluta ......................................................................................... 23
1.3.2.3 Impenhorabilidade relativa .......................................................................................... 25
1.3.2.4 Da invalidação da penhora .......................................................................................... 26
1.3.3 Da responsabilidade patrimonial do credor .................................................................. 27
1.3.3.1 Da responsabilidade originária ................................................................................... 28
1.3.3.2 Da responsabilidade secundária .................................................................................. 28
1.3.3.3 Da desconsideração da personalidade jurídica ........................................................... 29
2 DA FRAUDE À EXECUÇÃO ............................................................................................ 33
2.1 Noções gerais sobre a fraude à execução ........................................................................ 33
2.1.1 Princípio da boa-fé na execução ................................................................................... 36
2.1.2 Generalidades ................................................................................................................. 36
2.1.3 Pressupostos .................................................................................................................... 38
2.2 Da diferença entre fraude à execução e a fraude contra credores .............................. 43
2.3 Dos casos de fraude à execução ....................................................................................... 50
2.4 Do entendimento jurisprudencial acerca dos elementos que configuram a
fraude à execução ................................................................................................................... 51
3 DA ALIENAÇÃO DE BENS NA FRAUDE À EXECUÇÃO .......................................... 56
3.1 Da alienação de bem penhorado ..................................................................................... 56
3.1.1 Ineficácia e seus limites ................................................................................................. 57
3.1.2 Sem insolvência .............................................................................................................. 59
3.1.3 Ciência pelo adquirente .................................................................................................. 61
3.1.4 Sucessivas alienações ..................................................................................................... 63
3.2 Da averbação da execução no registro de bens do devedor – Art. 615-A, CPC ......... 64
3.2.1 O “ajuizamento da execução” ........................................................................................ 67
3.2.2 Uma faculdade para o exequente ................................................................................... 68
3.2.3 Elementos da certidão .................................................................................................... 69
3.2.4 Averbação e não registro ................................................................................................ 70
3.2.5 A comunicação da averbação ......................................................................................... 70
3.2.6 Cancelamento das averbações ........................................................................................ 72
3.3 Da aplicação da teoria da distribuição da dinâmica do ônus da prova na fraude
à execução ................................................................................................................................ 73
3.4 A posição do terceiro adquirente .................................................................................... 76
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 78
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 80
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da fraude à execução e os
mecanismos impeditivos mencionados pelo legislador, a fim de investigar possibilidade de
proteção ao credor diante de um devedor fraudulento. Esse estudo é necessário tendo em vista
a crescente possibilidade de acesso fácil ao crédito, de forma que os indicadores de
inadimplência no Brasil estão elevados, ocasionando uma série de contratos firmados entre
consumidores e instituições financeiras não pagos, logo, vencidos antecipadamente, o que
leva as instituições financeiras ajuizarem ações de execução em face de clientes
inadimplentes. Ocorre que, a legislação vigente é especifica quanto aos bens impenhoráveis,
quanto às condições da penhora, ocasionando, por vezes fraudes à execução, impedindo o
credor de receber os débitos oriundos da relação de consumo.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e
jurisprudenciais, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento
no estudo da fraude a execução e seus mecanismos de combate, bem como revelar a
importância de os litigantes agirem de boa-fé tanto em seus contratos, e ainda diante da
autoridade e do órgão jurisdicional.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma breve e superficial – tendo em vista
o amplo instituto jurídico - abordagem acerca da ação de execução. Refere-se quanto aos
pressupostos e condições da ação de execução, do título executivo e seus requisitos, bem
como dos elementos objetivos do processo de execução que se referem à responsabilidade do
executado.
No segundo capítulo é analisada fraude à execução propriamente dita. Estuda-se o
princípio da boa-fé no processo de execução, faz-se uma diferenciação quanto à fraude à
9
execução e a fraude contra credores, é feito um estudo da fraude à execução analisando seus
pressupostos e suas generalidades, bem como apresenta um estudo jurisprudencial detalhado,
acerca da configuração da fraude a execução, ou seja, qual o entendimento moderno da
jurisprudência quanto ao momento em que se dá a fraude à execução.
Por fim, mas não menos importante, menciona-se quanto aos bens alienados em
fraude à execução. Trata-se da alienação de bem penhorado e suas consequências, para o
credor tanto para o terceiro adquirente. Posteriormente se analisará a certidão comprobatória
de ajuizamento para averbações em registros públicos, seus elementos, sobre a publicidade,
sobre o cancelamento, dentre outros, há também menção de jurisprudências. Apresenta um
estudo doutrinário e jurisprudencial quanto ao ônus probatória na configuração de fraude à
execução, ou seja, quando resta ao credor e quanto resta ao adquirente. Findando ao
mencionar quanto à posição do terceiro adquirente frente à fraude à execução.
A partir deste trabalho busca-se fazer um estudo sobre a responsabilidade do
devedor, por fim, aprofundar o estudo da Fraude à Execução, sem, contudo, esgotá-lo,
analisando se os mecanismos legais estão sendo devidamente usados a fim de impedir que
ocorra a fraude, sanando algumas dúvidas a respeito desse instituto e verificar se os
mecanismos usados estão permitindo aos credores o recebimento do débito executado, bem
como se está sendo aplicada a responsabilização do devedor.
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1 NOÇÕES GERAIS DA AÇÃO DE EXECUÇÃO
Uma das formas em que se configura a possibilidade de ajuizar a ação de execução é
no momento em que, depois de findas as tentativas amigáveis do credor, o devedor não
cumpre suas obrigações. É quando o devedor torna-se inadimplente para com o credor, a
ponto de que seus débitos se tornem maiores que o valor de seus bens, não conseguindo
liquidar sua obrigação, tornando-se insolvente, no caso da ação de execução de devedor
insolvente.
É neste momento que o credor aciona o Poder Judiciário para que, com os
mecanismos garantidos pela legislação, possa garantir sua prestação. Portanto, é o credor que
provoca a atuação estatal, todavia, realizar a execução forçada é direito exclusivo do Estado, a
qual será cumprida através da própria ação de execução.
No presente capítulo será abordado de que forma se dá a ação de execução, seus
pressupostos, seus requisitos, bem como os elementos objetivos da ação de execução,
abordando especificamente a responsabilidade patrimonial do devedor.
1.1 Dos pressupostos e condições da ação de execução
Sabe-se que existem conflitos de interesse que não podem ser resolvidos pelas
próprias partes litigantes, sendo assim será necessária a intervenção do Estado-Juiz, ou seja, o
Poder Judiciário. Assim, entende-se que as partes devem buscar o Poder Judiciário, através de
uma demanda, para que se possa conhecê-la e posteriormente solucioná-la.
Todavia, é necessário preencher alguns requisitos de admissibilidade, conhecidos
como pressupostos e condições da ação, os quais serão analisados em seguida. Primeiramente,
serão analisados os pressupostos e as condições gerais da ação de forma ampla, em seguida,
refletir-se-á especificamente sobre os pressupostos e condições gerais da ação de execução.
Para Donizetti (2009, p. 52)
Segundo a concepção eclética, conquanto abstrato o direito à ação quanto ao
resultado, seu manejo ou nascimento pressupõe o preenchimento de certas
condições, sem as quais o Estado se exime de prestar a tutela jurídica
11
solicitada, isto é, extingue o processo sem resolução de mérito, fenômeno
que se denomina carência de ação. Tal exigência decorre do fato de que a
jurisdição só atua se o ordenamento jurídico não vedar o exame da matéria
posta em julgamento (possibilidade jurídica do pedido), se houver
necessidade, por parte do autor, da providência jurisdicional solicitada
(interesse processual) e se o autor e o réu integrarem a relação de direito
material deduzida na via processual (legitimidade para a causa).
Quanto aos pressupostos processuais, são estudados como de existência ou de
validade. Souza (2011, p. 2) ensina que os pressupostos de existência subdividem-se em
subjetivos e em objetivos.
Os primeiros são compostos de: um órgão jurisdicional e da capacidade de
ser parte (aptidão de ser sujeito processual). O pressuposto processual de
existência objetivo é a própria demanda (ato que instaura um processo, ato
de provocação).
Estando de acordo os pressupostos processuais de existência, passar-se-á à analise
dos pressupostos processuais de validade, os quais também se subdividem em subjetivos e
objetivos:
Os pressupostos processuais de validade subjetivos dizem respeito ao juiz
(sua competência e imparcialidade) e às partes (que devem ter capacidade
processual e capacidade postulatória). Já os pressupostos processuais de
validade objetivos podem ser intrínsecos ou extrínsecos. Os intrínsecos são
os pressupostos que devem ser vistos dentro do processo, como o adequado
desenrolar dos atos processuais. Os extrínsecos, também chamados de
negativos, são pressupostos que não devem estar presentes. Em outras
palavras, para que o processo seja válido, não podem existir, como a coisa
julgada, por exemplo (SOUSA, 2011, p. 2).
Diante da breve explanação acerca dos pressupostos e condições gerais da ação,
passar-se-á a analisar a ação de execução, especificamente.
Cassio Scarpinela Bueno (2008, p. 57-58) refere que as chamadas ‘condições da
ação’ devem estar presentes no instante da formulação dos pedidos feitos na ação de
execução. Ou seja, em qualquer ato processual as referidas condições devem estar presentes.
Assim, as condições da ação “representam técnica útil para discernir os atos claramente
descabidos dos que têm alguma plausibilidade de gerar efeitos processuais desejados pelo
sistema.” (BUENO, 2008, p. 58).
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Sendo assim, hão de estarem presentes em qualquer demanda de prestação da tutela
jurisdicional executiva, as três condições da ação: legitimidade das partes; interesse de agir e
possibilidade jurídica do pedido. Sejam fundamentadas em títulos executivos judiciais ou
extrajudiciais.
Aqui, cabe destacar que não se pode equiparar o título executivo às condições da
ação, uma vez que o título executivo somente possibilita que o magistrado verifique se estão
ou não presentes as condições da ação.
Ou seja, afirma-se que:
É pelo título e pelo que ele representa no sistema processual civil que o
magistrado verifica a viabilidade, entendida em sentido amplo, de prestar
concretamente a tutela jurisdicional executiva para quem o próprio título
favorece (BUENO, 2008, p. 58).
É através do processo de execução que são realizadas as pretensões de direito
material formuladas pelo credor em face do devedor. Todavia, sinala-se que é a execução
forçada só se dará através Estado-Juiz. Caberá ao credor apenas o requerimento desta
pretensão da tutela jurisdicional. E assim como no processo de conhecimento, como citado
anteriormente, no processo de execução também há que se respeitar as condições e
pressupostos processuais da ação.
Nosso Código de Processo Civil é categórico no Capítulo III, Título I, do Livro I, ao
referir expressamente quanto aos “Requisitos Necessários para Realizar Qualquer Execução”.
Fica evidente portando, que não se tem como evadir-se de repará-los nas Ações de Execução.
Corroborando com o doutrinador, Theodoro Júnior (2011, p. 145) ensina também
acerca dos pressupostos processuais e das condições da ação de execução.
As condições da ação, como categorias intermediárias entre os pressupostos
processuais e o mérito da causa, apresentam-se como requisitos que a lei
impõe para que a parte possa, numa relação processual válida, chegar até a
solução final da lide. Sem as condições da ação, portanto, o promovente não
obterá a sentença de mérito ou o provimento executivo, ainda que o processo
se tenha formado por meio de uma relação jurídica válida.
Para a execução forçada prevalecem as mesmas condições genéricas, de
todas as ações. Mas a aferição delas se torna mais fácil porque a lei só
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admite esse tipo de processo quando o devedor possua título executivo e a
obrigação nele documentada já seja exigível. É no título, pois, que se
revelam todas as condições da ação executiva.
Desta maneira, pode-se dizer que são condições ou pressupostos específicos
da execução forçada:
a) O formal, que se traduz na existência do título executivo, donde se extrai
o atestado de certeza e liquidez da dívida;
b) O prático, que é a atitude ilícita do devedor, consistente no
inadimplemento da obrigação, que comprova a exigibilidade da dívida.
Sendo assim, fica evidente que ao não observar os pressupostos processuais e as
condições da ação de execução não se terá o resultado positivo que se busca perante o EstadoJuiz, restando prejudicada a quitação do débito inadimplido.
1.2 Do título executivo
O título executivo nada mais é do que o instrumento usado para ajuizar a ação de
execução. Para Wambier et al. (2004, p. 52), esclarece que a ideia de que o título executivo é
pressuposto “legal” da ação, referida por muitos autores, é inadequada, “uma vez que todos os
pressupostos e condições da ação e do processo executivo são legais, na medida em que
estabelecidos pelo ordenamento.”
Embora haja discussão sobre o conceito e a natureza jurídica do título executivo,
para a doutrina e para a maioria dos textos dos Códigos modernos há uma regra fundamental
em relação a ele, nenhuma execução forçada é cabível sem o titulo executivo que lhe sirva de
base.
Theodoro Júnior (2011, p. 146) ensina que:
A discussão em torno da natureza jurídica do título passa, portanto, a um
plano mais filosófico do que prático, já que ninguém contesta que, sem o
documento e o respectivo conteúdo que a lei determina, nenhuma execução
será admitida.
Ou seja, não há que se falar em execução sem o título executivo, o qual deve,
necessariamente, preencher os requisitos.
Neste mesmo sentido, Didier Jr. et al. (2009, p. 92) reflete que a não existência de
um título executivo resulta a inadmissibilidade do procedimento executivo, tendo em vista o
14
defeito do instrumento da demanda, assim, faltando documento indispensável à propositura da
ação, há a possibilidade de acarretar um indeferimento da petição inicial.
Resta claro que, o título executivo é peça fundamental para o deslinde, e
primeiramente, o ajuizamento de ação de execução. Que deve, necessariamente preencher os
requisitos de admissibilidade, quais sejam: ser líquido, certo e exigível.
Cabe mencionar outro comentário importante, Didier Jr. et al. (2009, p. 93), “a
juntada do título executivo é um requisito de admissibilidade do procedimento; verificar se
esse título, de fato, representa um direito de prestação líquido, certo e exigível, aí já é questão
de mérito.”
Além disso, deverá provar a existência das condições da ação, de forma que prove a
legitimidade das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.
1.2.1 Dos requisitos
Sabe-se que em cada tutela jurisdicional, é necessário se preencher as condições da
ação. Na ação de execução além dos pressupostos processuais e das condições da ação, há que
se respeitar os requisitos do título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial.
Bueno (2008, p.71) ensina que a obrigação retratada no título executivo deve ser
certa, líquida e exigível.
O autor ainda refere que,
A Lei n. 11.382/2006, dando nova redação ao art. 580, ao caput do art. 586 e
ao inciso I do art. 618, acabou por acolher orientação vencedora na doutrina
de que o título executivo não é, ele mesmo, certo, líquido e exigível. Bem
diferentemente, o título executivo é apenas o documento que representa uma
obrigação, entendida amplamente como sinônimo de relação jurídica, de
dever e, mesmo de “direito”, ela própria, a “obrigação”, certa, exigível e
líquida.
Corroborando com a ideia, Theodoro Júnior (2011, p. 148) ensina que somente no
momento que o título cumprir os referidos requisitos é que “terá o órgão judicial elementos
15
prévios que lhe assegurem a abertura da atividade executiva, em situação de completa
definição da existência e dos limites objetivos e subjetivos do direito a realizar.”
Cumpre aqui especificar o que se quer por líquida, certa e exigível. Bueno (2008, p.
72) ensina que:
Obrigação certa é aquela definida, aquela que existe suficientemente, os
elementos subjetivos e objetivos da obrigação, isto é, quem é o credor, quem
é o devedor (“certeza subjetiva”), o que se deve, quanto se deve e quando se
deve (“certeza objetiva”).
Obrigação exigível é aquela que é passível de cumprimento porque não
sujeita a nenhuma condição ou termo.
Obrigação líquida é aquela quantificada ou, quando menos, quantificável.
Trata-se da possibilidade de verificação do valor da obrigação, de sua
expressão monetária.
Também, Theodoro Junior (2011, p. 148) cita Carnelutti nos seguintes termos, “o
direito do credor é certo quando o título não deixa dúvida em torno de sua existência; líquida
quando o título não deixa dúvida em torno de seu objeto; exigível quando não deixa dúvida
em torno de sua atualidade.”
Wambier et al. (2004, p. 66) também ensina acerca dos requisitos, “não é exatamente
o título executivo que deve ser “líquido, certo e exigível”. O título em si, existe ou não.
“Liquidez, certeza e exigibilidade” são atributos necessários à representação do direito no
título.”
Certeza da obrigação refere-se unicamente à exata definição de seus
elementos. Ou seja, o título executivo retratará “obrigação certa”, quando
nele estiverem estampadas a natureza da prestação, seu objeto e seus
sujeitos. O título terá de deixar claro quem é o credor e o devedor; se a
obrigação é de fazer, não fazer ou dar; fazer o quê, não fazer o quê, dar o quê
– assim por diante.
[...]
Os outros dois requisitos possuem idêntica conotação.
b) Estará satisfeito o requisito da exigibilidade se houver a precisa indicação
de que a obrigação já deve ser cumprida [...]
c) Há liquidez, autorizadora da execução, quando o título permite,
independentemente da prova de outros fatos, a exata definição da quantidade
de bens devidos, quer porque a traga diretamente indicada, que porque o
número final possa ser aritmeticamente apurado mediante critérios
constantes do próprio título ou de fontes oficiais, pública e objetivamente
conhecidas. Em outros termos, liquidez consiste na determinação (direta ou
por mero cálculo) da quantidade de bens objeto da prestação (e,
consequentemente, da execução) (WAMBIER, 2004, 66-67).
16
Sendo assim, Theodoro Junior (2011, p. 149) finaliza a ideia de que diante da
exigência legal de que o título executivo deverá apresentar a obrigação sempre certa, líquida e
exigível, um de seus requisitos substanciais. Todavia, não impede que se agreguem ao
documento originário, outros que forem obtidos posteriormente a fim de realizar o
aperfeiçoamento do título em seus requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade.
Insta sinalar que esses requisitos devem emanar da prova documental inequívoca e
não estejam ainda a reclamar apuração e acertamento em juízo por diligências complexas de
resultado incerto.
1.2.2 Do título executivo extrajudicial
Os Títulos Executivos Extrajudiciais estão elencados no art. 585 do CPC e em
dispositivos da legislação extravagante.
Conforme ensina Didier Jr., et al. (2009, p. 168), “os títulos executivos extrajudiciais
decorrem de tipos legais, que podem ser fechados ou abertos.” (grifo do autor).
Fechados são aqueles títulos que são rígidos, “expressamente definidos pelo
legislador, de sorte que sua identificação se dá pelo modo conceitual-subsuntivo rigoroso e
exato, com aplicação da operação ‘sim ou não’; ‘ou é, ou não é’” (DIDIER JR. et al., 2009, p.
152-153).
Já os títulos executivos extrajudiciais abertos são aqueles títulos que:
Funcionam com base na semelhança, por não possuírem elementos
normativos rígidos ou determinados com rigor. [...] Não há, nesses casos
uma descrição rigorosa, rígida, exaustiva, minuciosa do tipo, enquadrando-se
na hipótese legal todos aqueles que se assemelham à previsão normativa.
Ainda, Theodoro Jr. (2011, p. 203) ensina que os títulos executivos extrajudiciais
podem ser classificados como particulares e públicos:
a)
Particular é o título originado de negócio jurídico privado e elaborado
pelas próprias partes;
17
b)
Público é o que se constitui através de documento oficial, emanado de
algum órgão da administração pública.
Só a lei, porém, estipula quais são os títulos executivos e fixa seus
característicos formais indispensáveis. Inexiste em nosso sistema jurídico, a
executividade por mera convenção das partes. Só os documentos descritos
pelo legislador (no código ou em leis especiais) é que têm essa força.
Wambier et al. (2004, p. 60) aduz sobre os títulos executivos extrajudiciais, que “são
atos que abstratamente indicam alta probabilidade de violação de norma ensejadora de sanção
e que, por isso, recebem força executiva”.
Conforme preceitua o art. 585 do Código de Processo Civil, são os seguintes os
títulos executivos extrajudiciais:
I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II – a escritura pública ou outro documento assinado pelo devedor, o
documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, o
instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela
Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III – os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem
como os de seguro de vida;
IV – o crédito decorrente de foto e laudêmio;
V – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de
imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de
condomínio;
VI – ao crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de
tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por
decisão judicial;
VII – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos
créditos inscritos na forma da lei;
VIII – todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir
força executiva.
Assim, é necessário que se faça uma análise de cada título extrajudicial no momento
de utilizá-lo como documento na ação de execução, para verificar se ele preenche os
requisitos acima descritos, bem como se está listado no art. 585 do CPC.
1.2.3 Do título executivo judicial
Já os títulos executivos judiciais, no ensinamento de Wambier et al. (2004, p. 56),
Consistem em provimentos jurisdicionais, ou equivalentes, que contêm a
determinação a uma das partes de presta algo à outra. O ordenamento
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confere a esses provimentos a eficácia de, inexistindo prestação espontânea,
autorizar o emprego dos atos executórios.
O art. 475-N do CPC estabelece um rol de títulos executivos judiciais, que, para
Theodoro Junior (2011, p. 155), é um “rol de decisões que permitem a instauração da
atividade executiva do Estado.”
Ainda, Theodoro Junior (2011, p. 155) afirma que: “a característica comum a todos
esses títulos é a identificação da norma jurídica individualizada que atribua a um sujeito o
dever de prestar (fazer, não-fazer, entregar coisa ou pagar quantia).”
Cabe salientar que é deveras importante diferenciar o título executivo judicial do
extrajudicial, uma vez que “os atos executivos a serem praticados, em se tratando de uma
outra espécie de título judicial, variarão [...] o conteúdo da manifestação do executado [...]”
(BUENO, 2008, p. 78).
Sendo assim, devem ser entendidos os títulos executivos judiciais, segundo Bueno
(2008,p. 78) como,
Aqueles atos ou fatos jurídicos – melhor: a documentação de determinados
atos ou fatos jurídicos – que, ao autorizar a prática de atos jurisdicionais
voltados à satisfação de um direito, têm origem jurisdicional ou, quando
menos, por uma ficção (ou equiparação legislativa), é como se tivessem.
Corroborando com o disposto acima, Theodoro Junior (2011, p. 67) ensina que o
título executivo judicial é por excelência a sentença condenatória [do processo de
conhecimento], a fim de autorizar o cumprimento forçado da sentença. (informação nossa).
Todavia, existem outros provimentos judiciais a que a lei também atribui força
executiva, por exemplo, as sentenças homologatórias e os formais de partilha.
Assim, Theodoro Junior (2011, p. 67), citando Alcides Mendonça Lima, diz que “é
correto afirmar-se que, genericamente, devem ser considerados títulos executivos judiciais os
oriundos de processo.”
19
Cumpre destacar os títulos executivos judiciais arrolados no art. 475-N do Código de
Processo Civil, quais sejam:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de
obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que
inclua matéria não posta em juízo;
IV – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;
VI – a sentença estrangeira, de qualquer natureza, homologada pelo Superior
Tribunal de Justiça;
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao
inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
Outro ponto importante abordado por Theodoro Junior (2011, p. 68) é que em todos
os títulos arrolados no referido artigo há um traço em comum, qual seja, a autoridade da coisa
julgada, tornando o conteúdo da sentença imutável e indiscutível, de forma que limita
grandemente o campo das eventuais impugnações à execução, as quais não poderão ir além
das matérias previstas no art. 475-L do mesmo código.
Resta, portanto, evidente a necessidade em diferenciar os títulos judiciais, bem como
estudá-los. É a partir desse ponto, dessa diferenciação que se irá buscar o comprimento do
título, de forma que seja cumprido com a maior celeridade e da melhor forma.
1.3 Dos elementos objetivos do processo de execução
Cumpre salientar que no presente trabalho abordar-se-ão apenas os elementos
objetivos do processo de execução, ou seja, o que é o objeto em si, o que, de que forma e para
que se busca. Serão analisados quais são os bens exequíveis, o que abrange a responsabilidade
patrimonial, e qual é a responsabilidade patrimonial do credor.
1.3.1 Dos Bens Exequíveis
Sabe-se que hoje, diante do princípio da responsabilidade, somente o patrimônio
do devedor, ou de terceiro quando responsável, pode ser objeto da atividade executiva do
Estado.
20
Ocorre que nem sempre foi assim:
Embora a execução moderna esteja focalizada no patrimônio do devedor,
isto é, no objeto sobre que incide a responsabilidade, subsiste ainda, dentro
de algumas regras da execução forçada civil, a possibilidade de submeter o
devedor à prisão civil (divida de alimentos e infidelidade de depositário [esta
segunda não mais após o Pacto de São José da Costa Rica]). (THEODORO
JR., 2011, p. 183, comentário nosso).
Trata-se de uma “herança” do Primitivo Direito Romano, conforme ensina Didier Jr.
et al. (2009, p. 51), “em que se permitia que a execução incidisse sobre a própria pessoa do
executado, que poderia, por exemplo, virar escravo do credor como forma de pagamento de
sua dívida.”
Todavia, com o passar do tempo, passou-se a submeter à execução o patrimônio do
credor, e não ele.
Cumpre salientar que mesmo que seja o patrimônio do credor que responda pelas
suas obrigações a legislação determinou que alguns bens não se submetam à execução, os
bens impenhoráveis. Todavia, falaremos acerca da impenhorabilidade em tópico mais a
frente.
Sendo assim, a “execução se vale de bens do devedor, a dois títulos diferentes: os
que revelam objeto específico e os que apenas são utilizados como objeto instrumental na
atividade jurisdicional satisfativa.” (THEODORO JR., 2011, p. 183).
Theodoro Jr. (2011, p. 183), cita José Alberto Reis, que diz “são objetos específicos
aqueles bens que figuram originariamente como objeto da própria obrigação de direito
material, como o bem devido nas execuções para a entrega da coisa certa.”
Já objeto instrumental “são os bens do devedor que se vale o juiz da execução por
quantia certa para obter, através de alienação forçada, o numerário necessário ao pagamento
do credor.” (THEODORO JR., 2011, p. 183).
21
Outrossim, cabe ressaltar que em princípio, os bens que pertencem à terceiro não
poderão ser atingidos, exceto se houver casos de fraude à execução ou de sucessão, em que a
responsabilidade executiva também alcança o patrimônio de terceiro.
1.3.2 Da responsabilidade patrimonial
Vale salientar que a na execução a responsabilidade executiva não pode atingir bens
que pertençam ao patrimônio de terceiros. Cabe ao devedor responder por suas obrigações.
Salvo se, for caso de sucessão ou fraude à execução, casos em que a responsabilidade
executiva alcança também o patrimônio de terceiro, nos termos dos arts. 42 e 592 do Código
de Processo Civil.
Bueno (2008, p. 210), ensina que “por força do ‘princípio da patrimonialidade’, é
sobre o patrimônio do executado que são praticados os atos executivos.”
Há casos em que a satisfação do credor dar-se-á pela expropriação do patrimônio de
devedor.
O art. 591 do Código de Processo Civil é claro ao dizer que a responsabilidade
patrimonial do devedor atinge todos os seus bens, presentes e futuros.
Conforme ensina Carnelutti (apud THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 186),
Deve-se compreender a responsabilidade patrimonial como a sujeição à
execução de todos os bens que se encontrem no patrimônio do devedor no
momento em que se pratica ação executiva, sem se preocupar com a época
em que foram adquiridos.
Isto é, “a situação em que se encontra o devedor de não poder impedir que a sanção
seja realizada mediante a agressão direta ao seu patrimônio.” (WAMBIER et al., 2004, p.
115).
Cumpre mencionar que estes bens ficam sob a disponibilidade do devedor. Ocorre
que a legislação brasileira tem um sistema de controle desta disponibilidade: permanece com
o direito de livre administração de seu patrimônio, desde que não prejudique seus credores.
22
Por exemplo, não permite alienações e onerações que causem danos aos credores
quando não restar em sua esfera patrimonial outros bens que bastem para satisfazer suas
dívidas.
1.3.2.1
Limitações da responsabilidade patrimonial do obrigado
Conforme já elucidado pelo art. 591, do CPC, a responsabilidade patrimonial do
devedor atinge normalmente “todos os seus bens, presentes e futuros.” Ou seja, tanto aqueles
bens que já existiam ao tempo da constituição da dívida, como os que foram posteriormente
adquiridos pelo devedor, ficando vinculados à responsabilidade pela execução.
Conforme ensina Theodoro Jr. (2011, p. 186) “isto decorre de se o patrimônio uma
universidade como um todo permanente em relação ao seu titular, sendo irrelevantes as
mutações sofridas pelas unidades que o compõem.” Não importando se o objeto indicado à
penhora existia ou não no momento em que a dívida foi consolidada.
Assis (2010, p. 235) menciona que as limitações à responsabilidade patrimonial do
obrigado “encontra seu complemento prático no art. 648, o qual torna imune ‘à execução os
bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis’.”
Ou seja, é necessário verificar quais os bens que são passíveis de penhora antes de
indicá-lo, visto que poderá estar sob a proteção da lei que determina quais os bens são
impenhoráveis, de forma que ficarão excluídos da garantia patrimonial.
Cabe aqui salientar uma crítica feita pelo referido autor em relação aos bens futuros,
mencionados no art. 591, do CPC, que
Não se pode entender literalmente a fórmula legal do art. 591, quando cogita
da responsabilidade executiva dos bens futuros. Jamais se poderá pensar em
penhorar bens que ainda não foram adquiridos pelo devedor. Tampouco se
há de pensar que os bens presentes ao tempo da constituição da obrigação
permaneçam indissoluvelmente vinculados à garantia de sua realização
(THEODORO JR., 2011, p. 186).
23
Há que se referir então, quais são os bens excluídos da execução, ou seja, os que
foram qualificados pelo legislador como impenhoráveis, por motivos de ordem moral,
religiosa, sentimental, pública, etc., nos termos do art. 649, CPC.
Assis (2010, p. 236) entende que “o conceito de impenhorabilidade é mais amplo do
que o de inalienabilidade”. Para ele, “todo bem inalienável se mostra impenhorável; nem todo
bem impenhorável, entretanto é inalienável.” Isto porque, caso o obrigado não disponha do
bem (inalienabilidade), não poderá o Estado dispô-lo, de outra banda, mesmo que o obrigado
mostre ampla disposição sobre o bem (alienabilidade), ao Estado “se afigura lícito excluí-lo
da garantia patrimonial que aproveita aos credores.”
Outrossim, não serão objetos de execução “aqueles bens ou valores que não tenham
significado econômico, como a honra, a vida, o nome, o pátrio poder, a liberdade e outros
bens jurídicos, de igual natureza.” (THEODORO JR. 2011, p. 187).
Assim, como já dito anteriormente, necessária é a pesquisa dos bens do executado, à
luz da legislação, para verificar se aquele bem é passível ou não de penhora.
1.3.2.2 Impenhorabilidade absoluta
Inicialmente vale ressaltar que a penhora tem por objetivo preparar a transmissão
forçada de bens do devedor, a fim de apurar o valor necessário para pagamento do credor.
Conforme ensina Theodoro Jr. (2011, p. 283) “pressupõe, destarte, a responsabilidade
patrimonial e a trasmissibilidade dos bens.”
Assis (2010, p. 252) remete o pensamento ao fato do que levou o legislador a
determinar bens absolutamente impenhoráveis, protegendo a sobrevivência do executado, de
sua família e sua dignidade:
Tal valor se impôs à consciência humana no período romano das
extraordinariae cognitiones, quando, então, o devedor inocente do seu
estado de insolvência adquiriu direito à execução patrimonial da cessio
bonorum, que, na prática, isentava-o da constrição pessoa e da infâmia, além
de conceder o beneficium competentiae. Desenvolveu-se o instituto, no
direito comum, até ganhar a dimensão atual, recepcionado pela maioria dos
códigos.
24
Conforme já mencionado anteriormente, será atingido pela penhora o patrimônio do
devedor e não o de terceiros estranhos à demanda. E o Código de Processo Civil dispõe em
seu art. 648 os bens que não podem ser penhorados ou alienados.
Citado Rocco por Theodoro Jr. (2011, p. 283), diz que “a regra básica, portanto, é
que a penhora deve atingir os bens negociáveis, ou seja, os que se podem normalmente alienar
e converter no respectivo valor econômico.”
Cumpre sinalar que existem bens absolutamente impenhoráveis, ou seja, bens que em
hipótese alguma poderão ser penhoráveis, conforme expressa o art. 649 do CPC.
O referido artigo sofreu consideráveis alterações com a Lei 11.384, de 06.12.2006.
Foram acrescidas, ou melhor, explicitadas, as impenhorabilidades acerca dos móveis,
pertences ou utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado; os vestuários,
bem como os pertences de uso pessoal do executado; a descrição do que configura verba
alimentar; as subvenções do Poder Público a entidades privadas, bem como o saldo de
caderneta de poupança, até o limite de quarenta salários mínimos.
Declara o art. 649 do CPC como absolutamente impenhoráveis os seguintes bens:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à
execução;
II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência
do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades
comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado,
salvo se de elevado valor;
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de
aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por
liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os
ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal,
observado o disposto no § 3o deste artigo;
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou
outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
VI - o seguro de vida;
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas
forem penhoradas;
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família;
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação
compulsória em educação, saúde ou assistência social;
25
X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em
caderneta de poupança.
XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei,
por partido político.
§ 1o A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido
para a aquisição do próprio bem.
§ 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de
penhora para pagamento de prestação alimentícia.
§ 3o (VETADO).
Sendo assim, quando os únicos bens que o executado tiver forem absolutamente
impenhoráveis, “a execução poderá até resultar infrutífera, que mesmo assim persistirá o veto
à expropriação desses bens.” (WAMBIER et al., 2004, p. 116).
O que acarretará o prejuízo do credor, todavia, objetiva também que o devedor
permaneça com os bens fundamentais a sua sobrevivência, ou àquilo que se considera
fundamental para que se viva em condições normais de vida.
1.3.2.3 Impenhorabilidade relativa
Consideram-se relativamente impenhoráveis os bens que, na falta de outros, podem
ser penhorados e expropriados. Para Assis (2010, p. 256) “caracteriza impenhorabilidade
reativa a instituição de requisitos, no tocante a certo bem, para que possa sofrer penhora.”
Antes da Lei 11.382/2006, qualificavam-se como bens relativamente impenhoráveis:
I – os frutos e os rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimentos de
incapazes, bem como de mulher viúva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas; II – as
imagens e os objetos de culto religioso, sendo de grande valor.
Após a referida legislação, excluiu-se do rol da impenhorabilidade relativa as
imagens e objetos de culto religioso, bem como deu outra redação acerca dos frutos e
rendimentos dos bens inalienáveis.
Hoje, com um texto mais simples e de fácil compreensão, a redação é esta:
Art. 650. Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e
rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de
prestação alimentícia.
26
Ou seja, conforme ensina Theodoro Jr. (2011, p. 292) “os frutos e rendimentos dos
bens inalienáveis seguem, em princípio, o destino destes, ou seja, são impenhoráveis.”
Todavia, a imunidade não é total. Enquanto o gravame executivo recair sobre outros
bens livre do executado, prevalecerá. Na falta de bens livres, “cessará a impenhorabilidade, e
os frutos e rendimentos a que alude o art. 650 terão de submeter-se à penhora. Daí falar-se, na
espécie, de impenhorabilidade relativa.”
Assim, entende-se que em dado momento os bens serão considerados penhoráveis, e
em outro, impenhoráveis. Tudo dependerá do que deu azo à execução. Por exemplo, se a
execução for relativa a débitos alimentares, os frutos e rendimentos serão plenamente
penhoráveis.
1.3.2.6 Da Invalidação da penhora
Tendo em vista os trâmites complexos da penhora em si, ocorre facilmente infração
às regras da impenhorabilidade, seja ela absoluta ou relativa.
Para Assis (2006, p. 232) o referido vício representa nulidade absoluta:
E isso porque a infração a preceito cogente, como regra são as que
estabelecem impenhorabilidades, não induz, por si só, o caráter absoluto de
nulidade. O que importa e define semelhante natureza [...], é o interesse do
tutelado. Evidentemente, nas diversas impenhorabilidades habita apenas
interesse particular. [...] O próprio benefício de competência não refuga
oportuna renúncia do devedor.
Vale gizar que, mesmo que se trate de vício de nulidade relativa, o juiz poderá
conhecê-lo de ofício. Já o vício de nulidade absoluta deverá ser alegado pelo executado, na
primeira oportunidade que tiver, sob pena de reclusão.
Em sendo desfeita a penhora, através de decisão interlocutória do órgão judiciário,
não cabe extinguir do feito. Mesmo que o termo usado seja “cancelar”, cancelada será a
penhora, e não a execução, que permanecerá suspensa, não existindo outros bens, pelo prazo
legal. (ASSIS, 2006, p. 233).
27
Donizetti (2009, p. 275) afirma que “a alegação de que determinado bem é
impenhorável pode ser feita a todo tempo, mediante simples petição e independentemente de
apresentação de embargos à execução.”
Existem dois meios para que o executado obtenha a anulação da penhora: a)
mediante simples requerimento na execução; b) através de embargos ou de impugnação.
Por fim, ressalta Assis (2006, p. 233),
Como não há eficácia de coisa julgada na execução, o devedor, que teve sua
arguição aí repelida, poderá renová-la nos embargos, se o prazo respectivo
não se esgotou; o contrário não se mostra verdadeiro, porém: rejeitada a
nulidade nos embargos, configurar-se-á o impedimento defluente da coisa
julgada, impedindo a renovação do assunto no âmbito da execução, quiçá às
vésperas de hasta pública.
Assim, verifica-se a importância de analisar que tipo de bem se está penhorando,
para que o exequente não se prejudique futuramente, ao não restarem mais bens a serem
penhorados.
1.3.3 Da responsabilidade patrimonial do devedor
O devedor terá seu patrimônio submetido à divida, até quanto baste para saldá-la.
Claro, exceto os bens considerados impenhoráveis.
Conforme ensina Wambier et al. (2004, p. 115)
Responsabilidade patrimonial consiste na situação de sujeição à atuação da
sanção. É a situação em que se encontra o devedor de não poder impedir que
a sanção seja realizada mediante a agressão direta ao seu patrimônio.
Traduz-se na destinação dos bens do devedor a satisfazer o direito do credor.
Conforme já mencionado anteriormente, o art. 591 do CPC determina que “O
devedor responde, para cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e
futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.”
Daí decorre o princípio da realidade da execução, ou seja, a execução civil recai
sobre o patrimônio do executado e não sobre sua pessoa.
28
Também conhecida como responsabilidade primária, a responsabilidade do devedor
é aquela que recai sobre os seus bens, conforme previsão nos artigos 591 e 592, I, III, V,
ambos do CPC.
Todavia, Araken de Assis (2010, p. 227) entende que:
O art. 592 do CPC possui a virtude única de apontar os casos mais comuns
dessa dicotomia, que Liebman averba de responsabilidade secundária.
[...]
A falseta reposa na consequência de declarar esses responsáveis “terceiros”
relativamente ao processo executivo. O conceito de parte não autoriza
semelhante conclusão, [...], e, de toda sorte a própria noção da
responsabilidade não induz tal duplicidade incompreensível de papel.
Nesse sentido não se pode separar responsabilidade de obrigação. Necessária é que
se tenha presente a ideia de que a obrigação é um processo, em cujo percurso podem aparecer
situações jurídicas passivas tanto para o devedor principal como para terceiros.
1.3.3.1 Da responsabilidade originária
Conforme já dito anteriormente, em princípio, somente o patrimônio do devedor
responde pela dívida. Nesse caso, há que se falar em responsabilidade originária.
(DONIZETTI, 2009, p. 120).
São os bens presentes ou futuros. Presentes são os bens que o devedor já possuía no
momento em que surge a obrigação. Futuros são os bens adquiridos depois da constituição da
dívida e enquanto não estiver extinta.
Nesse sentido, o devedor não poderá se escusar de quitar a dívida se tiver bens que
possam ser penhorados e posteriormente alienados.
1.3.3.2 Da responsabilidade secundária
Já a responsabilidade secundária, é quando o patrimônio de pessoas que não figuram
como devedoras, aliás de pessoas que sequer foram citadas para a execução respondem pelas
dívidas do devedor. (DONIZETTI, 2009, p. 120).
29
Haverá casos em que “a conduta de terceiros, sem levá-los a assumir a posição de
devedores ou de partes na execução, torna-os sujeitos aos efeitos desse processo.”
(THEODORO JR., 2011, p. 187).
Ou seja, os bens desses terceiros passarão a responder pela execução, embora inexista
assunção da dívida constante no título executivo.
O art. 592 elenca as possibilidades em que essa modalidade secundária de
responsabilidade ocorre:
I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito
real ou obrigação reipersecutória;
II – do sócio, nos termos da lei;
III – do devedor, quando os bens estiverem em poder de terceiros;
IV – do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de
sua meação respondem pela dívida;
V – dos bens alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução.
Araken de Assis (2006, p. 198), todavia, faz uma ressalva ao mencionar que o
conceito terceiros “responsáveis” não autoriza concluir que obrigação e responsabilidade são
a mesma coisa. Para ele:
Na verdade, o obrigado e o responsável são partes passivas na demanda
executória porque executados, sem embargo do fato de que, à luz da relação
obrigacional, o primeiro assumiu a dívida e o outro, não. Exemplo digno de
registro se encontra no terceiro hipotecante, em que pese alheio a obrigação,
legitima-se, passivamente, na execução [...] e, para realizar penhora no bem
gravado, mostra-se indispensável que figure no polo passivo da execução.
[...] Esta qualificação da presença do ‘responsável’ no procedimento in
executivis se afina melhor à independência e à autonomia do processo em
relação ao direito material. (grifo do autor).
Sendo assim, os terceiros “responsáveis” nem sempre são originariamente obrigados.
Geralmente sua responsabilidade decorre de sua função, cargo ou posição.
1.3.3.3 Da desconsideração da personalidade jurídica
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica “desenvolveu-se com o fim
precípuo de prevenir o desvio de finalidade de um ente empresarial, seja através da fraude à
lei, aos credores ou ao contrato social, isto é, visando a única e exclusivamente, a
30
responsabilizar a má-fé dos sócios administradores. (DONIZZETI apud MARTINS, 2009, p.
122).
Nesta linha de raciocínio o juiz ignorará a existência de uma pessoa jurídica e a
responsabilidade incidirá sobre os bens dos sócios, superando a autonomia da sociedade.
Todavia, conforme ensina Theodoro Humberto Jr. (2011, p. 190):
Não comprovadas adequadamente em juízo as circunstâncias excepcionais
autorizadoras da desconsideração da personalidade jurídica, não há que se
cogitar da penhora direta sobre bens do sócio quando a execução se refira a
dívida da sociedade.
Para que haja redirecionamento da execução da pessoa jurídica para o bem dos
sócios, dependerá da citação pessoa daquele que teria desviado os negócios sociais para
acobertar seus interesses pessoais, conforme entendimento do Supremo Tribunal de Justiça.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
POSSIBILIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL.
ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA 1ª SEÇÃO. RELAÇÃO
PROCESSUAL FORMADA APÓS A VIGÊNCIA DA LC 118/05. TERMO
AD QUEM. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. 1. O espectro das
matérias suscitáveis através da exceção de pré-executividade tem sido
ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a
argüição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que
não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis). 2.
A prescrição, por ser causa extintiva do direito exeqüente, é passível de ser
veiculada em exceção de pré-executividade. Precedentes: REsp 577.613/RS,
DJ de 08/11/2004; REsp 537.617/PR, DJ de 08/03/2004 e REsp 388.000/RS,
DJ de 18/03/2002. 3. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio,
na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento
da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da
empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com
excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de
dissolução irregular da empresa. 4. O redirecionamento da execução contra
o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica,
sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 que, além de
referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se
com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar
imprescritível a dívida fiscal. Precedentes: REsp 205887, Rel. DJ
01.08.2005; REsp 736030, DJ 20.06.2005; AgRg no REsp 445658, DJ
16.05.2005; AgRg no Ag 541255, DJ 11.04.2005. 5. Desta sorte, não
obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em
relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após
a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os
sócios. 6. In casu, verifica-se que a empresa foi citada em 22.12.2002, o
31
pedido de redirecionamento foi feito em 30.07.2007, o despacho que
ordenou a citação do sócio ocorreu em 08.08.2007, tendo a citação pessoal
do sócio ocorrido em 12.06.2008 (quando a parte compareceu
espontaneamente aos autos). 7. A Primeira Seção, no julgamento do AgRg
nos EREsp 761488/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO,
pacíficou o referido entendimento: "por suas duas Turmas de Direito
Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da
pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis
solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição
intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a
citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida
fiscal. (AgRg nos EREsp 761488/SC, Rel. Ministro
HAMILTON
CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe
07/12/2009) 8. Ocorre que a prescrição, posto referir-se à ação, quando
alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na
jurisprudência do Egrégio STJ. 9. Originariamente, prevalecia o
entendimento de que o artigo 40 da Lei n.º 6.830/80 não podia se sobrepor
ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os
limites impostos pelo artigo 174 do referido Código. 10. Nesse diapasão, a
mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado não
produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a
interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação
com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.
11. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de
09.06.2005), alterou o artigo 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz
que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp
860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ
03.04.2006). 12. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida
Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que
tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser
anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação
deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel
legislação. Precedentes: REsp 1156250/RS, Rel. Ministra
ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 04/03/2010;
AgRg no REsp 702.985/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe
04/02/2010; REsp
1116092/ES, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 23/09/2009 13. Como visto, entre os
marcos temporais citação da empresa e o despacho que ordenou, no
redirecionamento da execução, a citação do sócio, já sob a égide da LC
118/05, não transcorreu o prazo prescricional qüinqüenal e,
consectariamente, ressoa inequívoca a não ocorrência da prescrição. 14.
Agravo regimental desprovido. (BRASIL, 2011).
Deverá o credor obrigatoriamente explicitar o fato ou fatos configuradores do abuso
da personalidade jurídica, de forma que garante àquele a quem se imputa o desvio ou abuso o
poder de exercer o contraditório e a ampla defesa. (THEODORO JR., 2011, p. 190).
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Quanto ao tema, sabe-se que é amplo, e merece um estudo aprofundado, todavia, o
presente trabalho não explanará com profundidade o tema, apresentando breves pinceladas
acerca do assunto, tendo em vista que o objetivo do presente é outro.
Ressalta-se ainda, e por fim, que, “qualquer que seja a hipótese de solidariedade, fica
assegurado ao sócio demandado o benefício de ordem.” Isto é, o sócio poderá exigir que
sejam executados primeiro os bens da sociedade, cabendo-lhe nomear bens da sociedade, sito
na mesma comarca, livres e desembaraçados, quantos bastem para pagar o débito, nos termos
do art. 596, § 1º do CPC. Caso quite a dívida, o sócio poderá executar a sociedade, nos autos
do mesmo processo, forte no art. 596, § 2º do CPC.
Mesmo que o devedor ainda tenha certa liberdade em administrar os seus bens, existe
o princípio da boa-fé, uma vez que a ação de execução é oportunista para a prática de atitudes
contrárias ao referido princípio. É por este motivo que há tempos a legislação brasileira
adotou um rigoroso sistema de combate à fraude à execução.
Abordar-se-á no próximo capítulo a fraude à execução, o princípio da boa fé, os
pressupostos e generalidades da fraude à execução, bem como o entendimento jurisprudencial
acerca dos elementos que configuram a fraude à execução.
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2 DA FRAUDE À EXECUÇÃO
A fraude à execução, nada mais é que o ato do devedor de se opor à execução,
alienando ou onerando seus bens, de forma que prejudique visivelmente, configurada a má-fé,
o credor. De forma que torna a ação de execução oportunidade para a prática de atitudes
contrárias ao princípio da boa-fé.
É por este motivo que há tempos a legislação brasileira adotou um rigoroso sistema
de combate à fraude à execução. A ação de execução possui mecanismos típicos para sua
aplicação, além dos conhecidos para os outros procedimentos, que existem para combater a
deslealdade processual.
Neste sentido, no presente capítulo será abordado o princípio da boa-fé na ação de
execução, será feita a distinção entre fraude contra credores e fraude à execução, a fraude à
execução, propriamente dita, aprofundando o tema com as generalidades e pressupostos, quais
os casos que caracterizam a fraude à execução, e por fim será realizado um estudo prático
jurisprudencial acerca dos elementos que configuram a fraude à execução.
2.1 Das noções gerais da fraude à execução
De acordo com o princípio da responsabilidade patrimonial, todos os bens do
devedor (presentes e futuros) respondem pela obrigação. Todavia, tais bens permanecem
disponíveis ao devedor, uma vez que é proprietário. Consoante o art. 1.228 do Código Civil
Brasileiro, é assegurado ao devedor os poderes de uso/gozo/disposição, na forma que lhe
convier.
Questiona-se, então, de que forma se impede o devedor de promover
alienações/onerações fraudulentas de seus bens para terceiros, em prejuízo da satisfação de
seus credores? A fim de equilibrar a necessidade de proteger o credor e a necessidade de
permitir que o devedor continue administrando seu patrimônio, o legislador optou em
disponibilizar os bens do devedor para que ele mesmo os administre. Todavia na poderá
causar danos aos seus credores. (DIDIER JR., et al., 2009, p. 294).
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Vale uma ressalva em relação à responsabilidade patrimonial do credor, a qual
permite que ele mesmo administre seu patrimônio, uma vez que “em regra, quem responde
pelos pagamentos das dívidas é o próprio devedor.” (GONÇALVES, 2012, p. 591).
Sendo assim, no momento em que se note que o devedor está agindo de má-fé diante
do credor, bem como do juízo é que o legislador estabeleceu uma limitação quanto a
disponibilidade de seus bens, e sobre isso Didier Jr., et. al.(2009, p. 295) ensina que:
É quando estabelecido pelo princípio da limitação da disponibilidade dos
bens do devedor que complementa e dá eficácia ao princípio da
responsabilidade patrimonial. De nada adiantará dizer que o patrimônio do
devedor é garantia do credor se o devedor estiver arruinado, sem qualquer
bem que integre seu patrimônio.
Cumpre sinalar que a lei delimita a esfera de negociação dos bens do devedor, de
forma que as garantias do credor não desapareçam. Ainda, a legislação qualifica aqueles atos
que causem dano aos credores, como fraudulentos, ou seja, quando não restem mais bens
suficientes para satisfazer as dívidas.
Pinho (2012, p. 913) em relação à fraude cita Marinoni e Arenhart:
Buscando um equilíbrio entre as duas necessidades – a proteção dos credores
e o prosseguimento da vida do devedor -, o ordenamento jurídico fixa
condições para a validade e eficácia do negócio jurídico (que implique ônus
sobre o patrimônio) praticado pelo executado e, a contrário sensu,
estabelecem situações em que se presume o prejuízo aos credores com a
consequente invalidade ou ineficácia do negócio jurídico diante da execução.
Tem-se na fraude contra credores e na fraude à execução dois dos exemplos
mais eloquentes destes instrumentos.
Para Didier Jr. et. al. (2009, p. 301) em síntese fraude à execução “é a manobra do
devedor que causa dano não apenas ao credor (como na fraude pauliana), mas também à
atividade jurisdicional executiva. Trata-se de instituto tipicamente processual.”
Na mesma linha de pensamento, em complemento,
Não se põe como requisito da fraude à execução a intenção de prejudicar
credores (o consilium fraudis. Basta: (I) no caso do art. 593, I, a pendência
da demanda fundada em direito real (o que se tem com a citação do réu); (II)
na hipótese do art. 593, II, a pendência da demanda e que a alienação ou
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oneração efetivada reduzam o devedor à insolvência. Em ambos os casos,
para que haja fraude à execução, não é preciso que já esteja em curso o
processo executivo: é suficioente que esteja pendente ação de conhecimento.
(WAMBIER, et. al., 2004, p. 122).
Para alguns doutrinadores a interpretação do art. 615-A, § 3º, do Código de Processo
Civil leva a crer que só haverá fraude se houver averbação. Todavia, Bueno (2008, p. 48) faz
refletir que “a fraude a execução nunca dependeu e continua a não depender da averbação
facultada pelo caput do art. 615-A.” Falar-se-á sobre as averbações no próximo capítulo,
muito embora seja pertinente mencionar outro pensamento de Bueno (2008, p. 47-48):
A função da averbação, vale a ênfase, é a de apenas viabilizar a
documentação relativa à existência da execução perante os órgãos de registro
de determinadas classes de bens. Com tal providência, criam-se condições
mais objetivas, quase imediatas, de que aquele bem não seja adquirido por
terceiros de boa-fé e, com isto, evitadas ou, pelo menos, bastante reduzidas,
as hipóteses de fraude à execução. Não se trata, contudo, de uma nova
“condição” ou de uma nova “exigência” para que se verifique, em cada caso
concreto, a ocorrência da fraude à execução.
Tanto assim que, se, por qualquer razão, o bem alienado pelo executado não
for passível, de registro (é o que se dá, por exemplo, com um
eletrodoméstico ou com um televisor), e nem por isto deixará de ocorrer
fraude à execução.
Em tempo, vale mencionar que:
De acordo com o art. 593, do CPC, a fraude à execução pressupõe a
alienação de bens do devedor quando há processo pendente. Não é
necessário que seja de execução, como o nome poderia fazer supor. Haverá
fraude à execução se a alienação ocorrer em qualquer tipo de processo
pendente, de conhecimento, de execução ou cautelar. (GONÇALVES, 2012,
p. 596).
Para Dinamarco (2002, p. 289) “caracteriza-se a fraude de execução como ato de
rebeldia à autoridade estatal exercida pelo juiz no processo, porque alienar bens na pendência
deste e reduzir-se à insolvência significaria tornar inútil o exercício da jurisdição e impossível
a imposição do poder sobre o patrimônio do devedor.”
Então, entende-se por fraude à execução o ato do devedor que em pendência de
processo, seja de conhecimento, de execução ou cautelar, intencionalmente aliena ou onera
seus bens, a fim de restar insolvente, e não liquidar suas dívidas, agindo de forma rebelde em
face à autoridade do Estado-Juiz frente ao processo.
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2.1.1 O princípio da boa-fé na execução
Tem-se o princípio da boa-fé como uma cláusula geral do processo. O Código de
Processo Civil elucida, em seu art. 14, inciso II, que é dever das partes e de todos aqueles que
fizerem parte do processo agir com boa-fé e lealdade.
Não seria diferente na Ação de Execução. Didier Júnior (2009, p. 293-295) ensina
que:
A cláusula geral da boa-fé objetiva processual implica, entre outros efeitos, o
dever de o sujeito processual não atuar imbuído de má-fé, considerada como
fato que compõe o suporte fático de alguns ilícitos processuais.
[...]
A fraude é uma das diversas condutas contrárias à boa-fé. É a negação da
boa-fé; consiste, enfim, em conduta repudiada no âmbito das relações
negociais. Pode ser definida como a manobra ilegal, que lesa interesses
legítimos do credor.
Ou seja, espera-se que todo aquele indivíduo que litiga, esteja litigando de boa-fé,
para que o processo tenha um resultado o mais justo quanto for possível.
Assim sendo, não há que se duvidar que a fraude é condenada pelo ordenamento
jurídico, e que existem sanções para aqueles que violam o princípio da boa-fé.
O princípio de atuação de acordo com a boa-fé é a fonte normativa da
proibição do exercício inadmissível de posições jurídicas processuais, que
podem ser reunidas sob a rubrica do “abuso do direito” processual
(desrespeito à boa-fé objetiva). Além disso, o princípio da boa-fé processual
torna ilícitas as condutas processuais animadas pela má-fé (sem boa-fé
subjetiva) (DIDIER JR. et al., 2009, p. 293).
O que se busca, portanto, é que com a proteção da boa-fé no processo de execução
seja possível combater a deslealdade processual, impedindo ou punindo os comportamentos
desleais dos litigantes.
2.1.2 Generalidades
Como já mencionado anteriormente, entende-se por fraude à execução o ato do
devedor que visa atentar contra a atividade jurisdicional, no caso, a executiva.
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Yussef Said Cahali, citado por Didier Jr. et. al. (2009, p. 301), refere que a fraude à
execução “é instituto peculiar ao Direito brasileiro, não encontrado em nenhum outro
ordenamento (nem similar). Na forma aqui prevista, não tem correspondente em outros
países.”
Paira, portanto, uma dúvida: é a legislação antecipada quanto aos outros países ou é
um país em que se faz necessário legislar nesse sentido visto a grande incidência de atos
atentatórios à atividade jurisdicional?
Outrossim, Yussef Said Cahali, novamente citado por Didier Jr. et. al. (2009, p. 301),
entende que a fraude à execução pode ser entendida como “fraude contra credores qualificada
(uma espécie ou aspecto dela), embora dela se distinga.”
Seguindo a análise do mesmo doutrinador, ele explica que ambas decorrem do
mesmo princípio, qual seja, a limitação da disponibilidade de bens do devedor, com rejeição a
diminuições fraudulentas. Sendo assim, “a fraude à execução seria uma faceta da fraude
contra credores, decorrente da evolução natural do direito.” Todavia, desenvolveu-se como
instituto autônomo, com suas próprias características.
Conforme já dito anteriormente, tendo em vista que ocorre no curso do processo
judicial, a fraude à execução é considerada mais grave, e por este motivo o legislador trata o
referido instituto com mais rigor.
Segundo Theodoro Jr. (2011, p. 197) “não existe fraude de execução na iminência do
processo. Antes de ser instaurada a relação processual, seja condenatória ou executória, a
fraude é apenas contra credores.”
Ou seja, mais uma vez pode-se aferir que a fraude à execução só se constituirá no
curso do processo judicial, mesmo que seja de conhecimento, a mera alienação/oneração de
bens sem que haja tramitação de processo enseja apenas a fraude contra credores, a qual
poderá ser atacada através da ação pauliana, conforme já referido. Já a fraude à execução será
reconhecida incidentalmente no processo executivo, ou o devedor poderá alegar como matéria
de defesa em sede de embargos de terceiro.
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2.4.2 Pressupostos
Quanto à pendência do processo para que se configure fraude à execução, Dinamarco
(2002, p. 295) revela que:
A situação em que o negócio pode ser considerado em fraude de execução é
a de litispendência, ou seja, pendência do processo. E, como a propositura da
demanda inicial só produz efeitos relativos ao demandado a partir da citação,
segue-se que as alienações feitas antes da citação não podem, em princípio,
ser consideradas atentatórias à dignidade da Justiça.
Não é rigorosamente indispensável a citação, para que possa configurar a
fraude contra credores, embora existam muitas manifestações
jurisprudenciais nesse sentido.
Por um realista princípio ético deve presidir as interpretações jurídicas,
estando inequivocadamente ciente o demandado da demanda proposta fica o
ato inquinado de fraude à execução apesar de ainda não citado. Sua efetiva
ciência basta para deixar clara a intenção fraudulenta com que tenha
desfalcado seu patrimônio.
Gonçalves (2012, p. 100) se manifesta sobre o tema de modo que se entende que
houve muita discussão acerca do instante em que se considera pendente o processo, para que
haja reconhecimento de fraude. Para o autor, segundo o art. 263 do CPC, desde que a petição
inicial tenha sido despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, em casos em que haja
mais de uma vara. O CPC não exige a citação do réu, para que a ação seja considerada
proposta. E justamente, neste período, entre a distribuição e a citação, em que há maior risco
de o devedor alienar seus bens, tendo conhecimento, através de vias oficiosas da existência de
um processo. Todavia, o entendimento jurisprudencial é contrario, exigindo a citação do
executado, conforme se verá mais adiante, no item 2.4.
Assis, (2010, p. 297) entende que começa a litispendência mediante a citação válida,
por este motivo, a fraude à execução só será cogitada a partir da data da citação. Ensina
também que “para que se configure a fraude de execução, não basta o ajuizamento da
demanda, mas a citação válida”.
Cumpre aqui mencionar que quanto à averbação e sua validade para que seja
configurada fraude à execução ou não se verá mais adiante, no próximo capítulo.
Outro pressuposto considerado é quanto à alienação ou oneração na pendência de
ação fundada em direito real que aduz o art. 593, inciso I do CPC. O mesmo dispõe que há
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fraude à execução quando a alienação ou oneração de bem ocorrer na pendência sobre ele de
demanda fundada em direito real, ou seja, é aquela que recai sobre coisa litigiosa, a ser
entregue (DIDIER JR. et. al., 2009, p. 302).
Assis (2010, p. 301) reflete ainda o art. 593, inciso I do CPC “estima fraudulenta a
alienação de bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real, pelo momento da
alienação no curso do processo de conhecimento.”
Corroborando com o pensamento dos doutrinadores, Assis (2010, p. 302), sobre o
art. 593, II, do CPC:
A cognição judicial, no exame do elemento de insolvência para fins de
fraude contra o processo executivo, se torna sumária, portanto, e é realizada
no próprio processo em que a denúncia do credor se materializa. Exigir que
o credor prove a inexistência de bens penhoráveis constitui exagero
flagrante, provocando as dificuldades inerentes à prova negativa, a despeito
de lhe tocar o ônus da prova. Cabe invocar a presunção de insolvência,
decorrente da falta de bens livres para nomear à penhora.
[...]
Ao alegar da falta de bens livres, o ônus toca ao executado, principalmente
quanto à titularidade de bens móveis, ou imóveis situados fora do juízo da
execução.
Uma vez coletados os elementos probatórios, o juiz determina a penhora no
bem ou bens provadamente alienados ou onerados no curso do processo. No
caso de vários bens se encontrarem nesta condição, segundo Almeida e
Souza a ineficácia atingirá só as últimas alienações, até a satisfação da
dívida.
Sendo assim, verifica-se que não é necessário que se prove a vontade do devedor de
cair em insolvência, uma vez que não poderia movimentar seu patrimônio em tais
circunstâncias.
É necessário que o terceiro adquirente tenha conhecimento, ou seja, scienctia fraudis
para que seja configurada a fraude à execução? O terceiro adquirente precisa saber da
existência de demanda real ou da pendência da demanda capaz de reduzir o devedor/alienante
à insolvência? Acaso o terceiro adquirente tenha agido de boa-fé, há configuração de fraude à
execução? Passar-se-á a analisar as questões mencionadas:
O texto normativo não cuida do tema expressamente. Não se deve ignorar,
porém, que a boa-fé do terceiro adquirente deve ser protegida, embora nem o
40
§ 3º do art. 42 nem os incisos I e II do art. 53 mencionam este assunto
(DIDIER JR. et. al., 2009, p. 307).
Cumpre mencionar que não é necessário haver intenção fraudulenta pelo terceiro
adquirente, todavia é imprescindível que ele tenha ciência de que existe pendência de
demanda fundada em direito real ou capaz de reduzir o devedor à insolvência.
Ainda, conforme entendimento jurisprudencial, no momento em que a pendência da
demanda é levada a registro público presume-se absoluta a ciência pelo adquirente, “caso
contrário, é ônus do credor provar que o adquirente sabia da existência da ação.”
(WAMBIER, et. al., 2004, p. 123). Quanto à jurisprudência, aqui um caso em que pelo fato de
não ter sido averbado o gravame, não restou configurada a fraude:
APELAÇÃO CÍVEL.
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE
TERCEIRO. CITAÇÃO DO ALIENANTE DO VEÍCULO EM
EXECUTIVO FISCAL ANTES DA ALIENAÇÃO DO BEM. AUSÊNCIA
DE REGISTRO DE GRAVAME NO PRONTUÁRIO DO VEÍCULO.
BOA-FÉ DO ADQUIRENTE. FRAUDE NÃO-CARACTERIZADA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 375, DO STJ. 1. Não obstante a venda do
automóvel tenha sido realizada após o ajuizamento da execução, não há
porque manter a restrição sobre o veículo quando já efetivada a penhora
sobre outros bens em valor suficiente para garantir a execução.
Considerando que os interessados no feito são apenas o Fisco e seu devedor,
a intenção fraudulenta da adquirente deve estar suficientemente
caracterizada, o que não ocorreu no caso dos autos. A inexistência de
registro do gravame do bem, é indício de que, efetivamente, a adquirente não
tinha ciência da execução. Observação do princípio da boa-fé. Incidência da
Súmula nº 375, do STJ. 2. Afigura-se correta a fixação de honorários
advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa, mesmo quando
vencida a Fazenda Pública, se a expressão econômica resultar razoável.
APELAÇÃO DESPROVIDA. (RIO GRANDE DO SUL, 2009).
Daí o mecanismo garantidor do reconhecimento de fraude ou não: a averbação da
certidão comprobatória de ajuizamento de ação (art. 615-A do Código de Processo Civil). É
através deste artifício que se leva a registro público a pendência de demanda em face do
devedor/alienante.
Conforme a súmula 375 do STJ: O reconhecimento da fraude de execução depende
do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
A exigência de demonstração da ciência pelo terceiro da litispendência é
corolário da aplicação do princípio da boa-fé. Consciente da dificuldade de
41
provar tal fato, o legislador vale-se de presunções para facilitar a tarefa do
credor, como as que decorrem do § 4º do art. 659 e do art. 615-A. não
havendo presunção legal, caberá ao credor o ônus da prova da fraude.
[...]
É certo que o terceiro deve diligenciar a obtenção de certidões negativas
juntos aos cartórios de distribuição de demandas no se próprio domicílio e
no domicílio do devedor-alienante. Trata-se de providências que devem ser
tomadas, pois, de acordo com as regras da experiência, revelam probidade a
cautela na aquisição de bem que podem ser exigidas da pessoa comum.
[...]
A má-fé do terceiro adquirente é pressuposto da fraude à execução e se
caracteriza pelo conhecimento das suas hipóteses de cabimento (DIDIER JR.
et. al.¸ 2009, p. 310).
Por oportuno, menciona-se também o entendimento de Theodoro Jr. (2011, p. 195196) acerca do assunto:
Quando se trata de penhora de imóvel, o art. 659, § 4º, na redação da Lei nº
11.382, de 06.12.2006, determina a averbação do gravame judicial no ofício
imobiliário, providência à qual ficará, normalmente, subordinara a eficácia
perante terceiros. Deve-se notar que a penhora, mesmo averbada, não traz a
indisponibilidade dos bens apreendidos, como entendia a antiga doutrina
civilista. Mas torna ineficaz, perante o processo, qualquer ato de disposição
praticado pelo devedor que desrespeite a constrição. E, no caso de penhor de
bens móveis, não há, em regra, qualquer tipo de registro imposto pela lei. O
ato executivo aperfeiçoa-se simplesmente pela apreensão e depósito dos
bens, seguidos da lavratura do respectivo auto (art. 664). A eficácia erga
omnes da penhora decorre, portanto, da própria natureza do ato executivo e
não necessariamente de sua divulgação por registro público. Como, todavia,
na hipótese do bem imóvel, a lei acrescente mais um elemento no
procedimento do gravame judicial, que é a averbação no registro público, a
eficácia perante terceiros fica reforçada por essa medida. Não quer isto dizer,
porém, que a penhora de imóvel não registrada seja ato processual despido
de qualquer efeito. Para as partes, a penhora existe e obriga desde que
reduzida a autor ou termo no processo, qualquer que seja a natureza do bem
constrito (art. 664, caput). Apenas para os reflexos sobre que não integra a
relação processual é que é importante a observância da cautela da averbação
da penhora.
Também, cumpre mencionar que mesmo que não seja realizada a averbação, é
possível atribuir fraude à execução quando o terceiro adquire o imóvel (desde que se
comprove) saiba que o mesmo encontra-se penhorado. Assim, caberá àquele que alega a
fraude o ônus de provar, conforme já mencionado. Todavia, acaso a penhora tenha sido
realizada dispensa-se qualquer prova da ciência do gravame, visto presumir-se absoluta a
ciência do adquirente.
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Em face do já mencionado, Gonçalves (2012, p. 598-599) também se manifesta
dizendo que por um longo tempo o entendimento prevalente era de que aquele que adquiria
bens do devedor, quando havia contra ele processo pendente, presumia-se de má-fé, já que lhe
cumpria exigir do alienante certidão negativa dos distribuidores. Todavia, conforme já
mencionado este entendimento mudou com a Súmula 375 do STJ. Ou seja, caso não haja
registro, caberá ao credor provar que o adquirente estava agindo de má-fé. Para o autor “esta
não se presume pelo fato de o adquirente poder exigir certidões do distribuidor. Entre os
direitos do credor e os dos adquirentes de boa-fé, o STJ optou por proteger estes últimos.”
No mesmo sentido ensina Donizetti (2009, p. 127) quando diz que “havendo penhora
e registro, a presunção de fraude é absoluta.” Todavia, antes do registro não é possível que se
fale em presunção, uma vez que caberá ao exequente a demonstração de má-fé do adquirente.
Assim, se somente o fato de não haver registro da penhora torna imprescindível a prova da
má-fé do adquirente, muito mais se deve prová-la quando além de a alienação haver se dado
antes da penhora, “não houve registro da ação de execução no Cartório do Registro de
Imóveis com atribuição para tanto.”
Se o adquirente ou beneficiário da oneração queira negar a fraude de execução ou
furtar-se de suas consequências, terá que opor embargos de terceiro.
Por fim, mas não menos importante, cumpre salientar que em tendo alienado seus
bens, o devedor não restar insolvente, não há configuração de fraude, ou seja:
A fraude, todavia, só ocorrera se alienação foi capaz de reduzir o devedor à
insolvência. Se, a despeito da alienação, houver bens suficientes para
garantir a execução, não se pode cogitar de fraude, a menos que a alienação
refira-se a bem constrito por penhora ou outro gravame judicial, caso em que
pouco importa a situação de insolvência do devedor (DONIZETTI, 2009, p.
126).
Respondendo então, aos questionamentos feitos, é necessário sim que o
adquirente/beneficiário da oneração tenha conhecimento da existência de pendência de ação
fundada em direito real, bem como da demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, para que
esteja configurada a fraude à execução, acaso tenha agido de má-fé, nos termos da súmula
mencionada, bem como da moderna doutrina sobre o referido assunto.
43
Para que fique evidente a configuração da má-fé é importante que se respeite o
prévio contraditório. Ou seja, conforme ensina Didier Jr. et. al. (2009, p. 310) “antes do
reconhecimento da fraude à execução, é preciso garantir a oportunidade de o terceiro
manifestar-se, principalmente antes da realização de qualquer ato de expropriação.”
Caberá ao adquirente comprovar que não tinha conhecimento da pendência de
processo que pudesse levar o devedor à insolvência ou que o estivesse recaída ação de direito
real sobre aquele bem.
No mesmo sentido Bueno (2008, p. 48) aduz que caberá ao adquirente e ao próprio
executado provar em sentido contrário dos interessados, por exemplo, que a não houve
averbação tempestivamente e que, além da alienação, prevalece patrimônio suficiente para
que a dívida reclamada pelo exequente seja satisfeita.
Por esse motivo é que se faz necessária a expedição de mandado ao
beneficiário/adquirente e não mais ao devedor/alienante, conforme se depreende do art. 626
do Código de Processo Civil, para que o mesmo exerça seu direito de contraditório.
2.2 Da diferença entre fraude à execução e fraude contra credores
Tendo em vista que já foi explanado acerca da fraude à execução, far-se-á um breve
estudo acerca da fraude contra credores, seus requisitos e exemplo, e posteriormente serão
analisadas as principais diferenças entre os dois tipos de fraude e por fim será discutida uma
jurisprudência atual acerca da distinção das duas.
Para Pinho (2012, p. 914) “a fraude contra credores é instituto de direito material e
tem sua previsão no art. 158, CC, quando o executado, dolosamente, aliena a integralidade de
seu patrimônio para frustrar o pagamento dos credores.”
Mais precisamente é a forma que o devedor endividado dispõe de seus bens,
orientado pela vontade e consciência de prejudicar credores, na medida em que diminui seu
patrimônio de forma a impedir satisfação do crédito. (WAMBIER, et. al., 2004, p. 121).
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Corrobora com esse ensinamento Didier Jr. et. al. (2009, p.295) quando ensina que
trata-se de expediente usualmente empregado pelo devedor endividado, destinado a aumentar
seu passivo (...), de modo que venha a superar o ativo (...). O devedor, usando meios não
cautelosos, para livra-se de suas dívidas reduz seu ativo tornando-se insolvente.
No mesmo sentido, Gonçalves (2012, p. 98) defende que “haverá fraude contra
credores quando houver qualquer ato capaz de diminuir ou onerar o patrimônio do devedor,
desfalcando-o ou eliminando a garantia do pagamento das dívidas, praticado por devedor
insolvente ou que por ele, reduza-se à insolvência.”
Para Greco Filho (2012, p. 77) os atos de alienação se tornam anuláveis, na fraude
contra credores, tendo em vista que na situação patrimonial do devedor verifica-se que ele
transmitiu seus bens de forma gratuita ou, sendo onerosa, com o conhecimento do outro
contraente.
Então, fraude contra credores nada mais é do que a diminuição patrimonial do
devedor levando-o à insolvência, a fim de prejudicar os seus credores. É o momento em que
seu passivo torna-se maior que seu ativo, quando não haverão mais bens para responder pela
obrigação.
Os requisitos da fraude contra credores, conforme ensina Didier Jr., et. al. (2009, p.
296) são os seguintes:
O pressuposto objetivo é a exigência da redução patrimonial, que conduza à
insolvência ou a agrave. É o chamado “dano” (eventus damni). E a
insolvência é a insuficiência patrimonil do devedor, cujas dívidas superam a
importânci de seus bens (CC, art. 748).
O pressuposto subjetivo¸ que se costuma invocar em doutrina, é a ciência do
devedor de causar dano (consilium fraudis).
Outro doutrinador que expõe acerca dos pressupostos/requisitos da fraude contra
credores é Pinho (2012, p. 914), para ele,
Para a caracterização da fraude contra credores devem estar presentes os
seguintes requisitos: a existência de dano aos credores, isto é, a alienação ou
oneração do bem ocasiona a insolvência do devedor (eventus damni) e o
propósito de fraudar os créditos por meio do negócio jurídico com a ciência
do terceiro beneficiário (consolidium fraudis).
45
Cumpre aqui definir a quem incumbe comprovar a existência ou não da fraude, o
preenchimento de seus pressupostos objetivo e subjetivo.
Dinamarco (2009, p. 384-385) ensina que:
Quanto ao pressuposto objetivo, a prova da insolvência é indispensável para
reconhecimento da fraude e o ônus de demonstrá-la é do credor. Só há uma
redistribuição do ônus da prova, para que recaia sobre o devedor ou terceiro
prejudicado o ônus de provar a inexistência da insolvência, se houver
presunção legal relativa de insolvência, tal como ocorre na hipótese do art.
750 do CPC – ou se ela for notória (CPC, art. 334, I, c/c CC, art. 159).
No tocante ao pressuposto subjetivo, diz-se, tradicionalmente, que se o ato
fraudulento foi gracioso, há presunção absoluta de fraude e má-fé (Código
Civil, art. 158) em benefício do credo; mas se foi oneroso, deve ser exigida
prova do credor de que o devedor tinha ciência de produzir dano (consilium
fraudis) e o terceiro adquirente sabia (conhecimento real ou presumido) da
condição de insolvência a que será conduzido com a alienação (scientia
fraudis) (Código Civil, art. 159).
Mas qual o direito do credor levado perante à fraude ao credor? Qual o instituto que
poderá invalidar o ato de alienação/oneração do bem?
Conforme ensina Wambier, et. al. (2004, p. 122) o instrumento utilizado pelos
prejudicados, de modo que se combata os efeitos dessa fraude é a ação pauliana, nos termos
dos art. 158 a 165 do Código Civil Brasileiro, em especial o art. 161:
Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o
devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada
fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.
Será processada a referida ação pelo rito comum do processo de conhecimento e com
natureza constitutiva: sua eficácia desconstitui o ato fraudulento.
Didier Jr. et. al. (2009, p. 299) caracteriza a ação pauliana:
a) ser de legitimidade ativa do credor prejudicado (ou seus sucessores) que
já se revestia da condição de credor ao tempo da alenação/oneração
fraudulenta – se se tornou credor após a alienação fraudulenta, já encontrou
o patrimônio do devedor desfalcado desde a origem, não dispondo, portanto,
de legitimidade ativa;
b) ter como legitimados passivos o devedor (ou seus sucessores) e terceiros
beneficiados (ou seus sucessores) com negócio fraudulento (que pode ser um
46
terceiro adquirente, que recebe um bem em garantia especial, pagamento de
dívida não vencida, etc.), em litisconsórcio passivo necessário unitário;
c) impor ao credor/autor o ônus de provar o dano (eventus damni),
decorrente do estado de insolvência do devedor;
d) a consciência do terceiro de causar dano (scientia fraudis), que se
presume se o negócio for gratuito;
e) segundo os tribunais, reclamar que o credor seja titular de crédito
exigível, or só assim teria interesse-necessidade. Antes da exigibilidade da
obrigação, não haveria interesse na ação pauliana. Mas, se proposta depois
do vencimento, entende-se que devem ser consideradas fraudes ocorridas
antes do seu advento.
O efeito principal da ação paulina é que permitirá que a execução recaia sobre bens
fraudulentamente alienados, mesmo que eles se encontrem em patrimônio do terceiro
adquirente. (WAMBIER, et. al., 2004, p. 122).
Cumpre salientar quanto à validez e eficácia do ato fraudulento. O ato fraudulento
será válido, mas ineficaz, para a maioria dos doutrinadores:
Diante de tudo quanto se disse acerca da ineficácia do ato fraudulento, que
não equivale à nulidade ou anulabilidade e que é objetivamente parcial e
subjetivamente relativa, conclui-se que a ação pauliana não é uma “ação
anulatória” e que a sentença de sua procedência não tolhe todos os efeitos do
ato: ela retira do negócio jurídico apenas o que é preciso retirar para que o
credor não sofra prejuízo, ou seja, aquele efeito secundário consistente em
suprimir a responsabilidade do bem pela obrigação do alienante perante ele.
Essa sentença mantém vivo o ato, na parte em que não traz prejuízo ao
credor, sem prejudicar os efeitos que sejam indiferentes em face dos
objetivos do instituto (DINAMARCO, 2008,, p. 279-280). (grifo do autor).
Sendo assim, quanto à referida ação, a mesma não anulará o ato, nem seus efeitos,
dará, apenas, ao credor a possibilidade de não ser prejudicado, de forma que o bem
permanecerá responsável pela obrigação.
Ainda sobre a validade ou não do ato, Didier Jr. et. al. (2009, p. 300):
Para muitos, o ato fraudulento é válido, mas ineficaz para o credor, posição
mais correta e em conformidade com a teoria do fato jurídico. A despeito
disso o Código (arts. 158, 159, 165 e 171), a jurisprudência e a doutrina,
sobretudo civilista, em peso, tratam do tema como caso de anulabilidade por
vício social. (grifo do autor).
Há, todavia, disparidade quando ao assunto na doutrina, mesmo que para a maioria, o
entendimento é de que haverá apenas a ineficácia do ato jurídico e não a anulação:
47
Para parte da doutrina, com a procedência da ação pauliana haveria a
anulação do negócio como um todo; outros sustentam que o negócio
continuará existindo, apenas deixando de ser eficaz perante o processo
executivo do credor que promoveu a ação (tal como acontece na fraude à
execução) (WAMBIER, et. al., 2004, p.122).
Já fraude à execução consiste em ato de ainda maior gravidade, conforme ensina
Wambier, et. al., (2004, p. 122), uma vez que “acarreta dano aos credores e atenta contra o
eficaz desenvolvimento da atividade jurisdicional.”
Motivo pelo qual receberá do ordenamento jurídico uma resposta mais enérgica do
que a fraude contra credores. Poderá ser reconhecida nos autos da ação de execução, através
de simples petição, tornando desnecessário o ajuizamento de ação pauliana, como no caso da
fraude à execução. (Pinho, 2012, p. 915).
Didier Jr. et. al. (2009, p. 301) refere que a fraude à execução é mais grave do que a
fraude contra credores uma vez que “cometida no curso de processo judicial, executivo ou
apto a ensejar futura execução, frustrando os seus resultados.” Ou seja, restará evidente o
intuito de lesar o credor, de forma que deve ser tratada com mais rigor pelo legislador.
Quanto às generalidades e pressupostos, os mesmos já foram abordados no item
anterior do presente capítulo. Todavia, por oportuno salientar que:
A fraude à execução revela-se mediante dados puramente objetivos,
caracterizados pela insolvência e pela pendência de um processo, não se
cogitando do consilium fraudis. Ela é também um ato de fraude a credores,
na medida em que, reduzido o devedor à insolvência, a eficácia do ato
fraudulento frustraria as legítimas expectativas destes e a nada reduzir-se-ia
a garantia geral dos débitos, representada pelo patrimônio daquele. Além
disso, caracteriza-se a fraude de execução como ato de rebeldia à autoridade
estatal exercida pelo juiz no processo, porque alienar bens na pendência
deste e reduzir-se à insolvência significaria tornar inútil o exercício da
jurisdição e impossível a imposição do poder sobre o patrimônio do devedor
(DINAMARCO, 2008, p. 289).
No mesmo sentido, Didier Jr. et. al., (2009, p. 301) revela que o fato de que a fraude
à execução frustra a atividade executiva, mais severamente, na mesma medida é combatida
pelo legislador, o qual considera “a alienação/oneração do bem para terceiro ineficaz para
execução, sem necessidade de ação própria para destruir ou desconstituir o ato fraudulento”.
48
Parafraseando Pinho (2012, p. 915) quanto à prova da intenção de fraudar, específica
da fraude contra credores, ou seja, o consolidium fraudis, é dispensada pela lei. Bastará que a
ocorrência do fato para que esteja configurada a fraude à execução.
Aqui já há um diferencial entre os dois tipos de fraudes, enquanto na fraude contra
credores é necessário o ajuizamento da ação pauliana, conforme mencionado anteriormente,
aqui,
A fraude pode ser reconhecida incidentalmente no processo executivo, ou
alegada como matéria de defesa em sede de embargos de terceiro, opostos
pelo beneficiário do ato fraudulento. E, uma vez reconhecida a fraude e
subtraído o bem do terceiro beneficiário, caberá a esse, por ação de regresso
contra o devedor, se for o caso, pleitear a restituição do que pagou a uma
indenização por perdas e danos eventualmente sofridos (DIDIER JR., et. al.,
2009, p. 301-302)
Corroborando com as ideias acima, Donizetti (2009, p. 125) diferencia fraude contra
credores e fraude à execução quando reflete que a segunda acarreta um prejuízo não somente
ao credor, mas ao Estado-Juíz, como já mencionado, e tem por consequência não a invalidade
da alienação, mas a ineficácia em relação ao processo executivo, violando desta forma a
atividade jurisdicional.
Ainda, na fraude contra credores ainda não há ação em curso ajuizada pelo credor, de
forma que vicia o negócio jurídico, todavia não atenta contra a dignidade da justiça, como
ocorre na fraude à execução. Ferindo, portanto, a regra já mencionada de que o patrimônio do
devedor responde, perante o credor, por suas dívidas. (GONÇALVES, 2012, p. 98-99).
O que se pode dizer é que a diferença básica encontra-se no meio de alegar o vício.
Donizetti (2009, p. 126) ensina que “ao passo que a declaração da fraude contra credores
requer o ajuizamento de ação própria (pauliana ou revocatória), a fraude à execução pode ser
declarada nos próprios autos da execução, mediante requerimento do credor, ou em embargos
de terceiro.”
Outra diferença abordada pela doutrina, com base no direito positivo refere-se às
consequências do reconhecimento do vício sobre o negócio jurídico.
49
Ao passo que a fraude contra credores conduziria à desconstituição do
negócio jurídico (arts. 158 a 165 do CC), com a restituição das partes ao
statu quo ante, a fraude à execução seria apenas ineficaz em relação à
execução, mantendo indene o negócio. Entretanto, de acordo com a doutrina
e jurisprudência mais atualizadas, nem mesmo essa distinção tem razão de
ser. De acordo com esse entendimento, demonstrada a fraude contra o
credor, a sentença não anulará a alienação, mas simplesmente reputará
ineficaz o ato fraudatório em relação à execução (Resp 5.307-0/RS, rel. Min.
Athos Gusmão Carneiro) (DONIZETTI, 2009, p. 126).
Por fim, não menos importante, há que se referir que pelo menos em relação a inciso
II do art. 593, alguns pontos se coincidem entre os dois institutos. À luz do ensinamento de
Gonçalves (2012, p. 98) “ambas têm em comum o fato de o devedor desfazer-se de um bem,
ou de parte de seu patrimônio, em detrimento do credor.” Ou seja, a ideia é justamente
prejudicar o credor, tendo ou não ajuizado ação, sendo ou não no curso de algum processo.
No mesmo sentido Donizetti (2009, p. 126) ensina quando lembra que tanto na
fraude contra credores, como na fraude à execução “é indispensável que a alienação ou
oneração dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência (eventus domni), militando
em favor do exequente a presunção do juris tantum”. Da mesma forma - mas diferentemente
do posicionamento de Dinamarco, mencionado anteriormente -, nos dois institutos figura
como requisito o consilium fraudis, ou seja, o elemento subjetivo, que se caracteriza pela
ciência do adquirente das circunstâncias do negócio.
Cabe ainda mencionar o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça Gaúcho
acerca do tema relacionado acima, o qual se posiciona do seguinte modo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE JULGADO.
ALEGAÇÃO
DE
FRAUDE
À
EXECUÇÃO.
PROTESTO
CONTRA ALIENAÇÃO DE BENS. DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA
DAS ALIENAÇÕES. DESCABIMENTO. DISTINÇÃO ENTRE FRAUDE
À EXECUÇÃO E FRAUDE CONTRA CREDORES. O protesto
contra alienação de bens, art. 867 e seguintes do CPC, não é capaz, por si só,
de impedir eventual negócio sobre o bem. Hipótese, ademais, em que sequer
houve o registro do protesto, não se podendo, de conseguinte, presumir a
fraude à execução. A ineficácia das transmissões pelo reconhecimento
da fraude contra credor não prescinde da prévia ação revocatória, com a
prova da má fé do terceiro. AGRAVO DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO
SUL, 2012).
Como se viu é necessário que se tome as providências necessárias diante de casos em
que haja alienação de bens, para que possa ser configurada a fraude, acaso haja ciência do
50
adquirente. Também, o mesmo Tribunal em um acórdão diferencia, sinteticamente, a fraude à
execução da fraude contra credores, como se vê no agravo retido:
AÇÃO PAULIANA. Agravo retido improvido. A doação efetivada
configura-se em fraude a credores, pois, embora não tivesse ainda sido
ajuizada a execução, evidente que os apelantes tinham conhecimento do
vencimento e do não-pagamento do débito. Não é possível confundir o
instituto da fraude a credores e o instituto da fraude à execução, quando aí
sim se exige a existência de demanda executória em andamento.
APELAÇÃO DESPROVIDA. (RIO GRANDE DO SUL, 2005).
No mesmo sentido posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça,
EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE IMÓVEL ALIENADO PARA
TERCEIROS. ESCRITURA LAVRADA PELO TABELIÃO, MESMO
SEM APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO.
ALIENAÇÃO ANTERIOR À COBRANÇA JUDICIAL. PRESUNÇÃO DE
FRAUDE. INOCORRÊNCIA. 1. Ilegalidade da pretensão do Fisco em
anular alienação realizada 3 anos antes de promovida a execução fiscal,
frustrando direito líquido e certo de terceiro de boa-fé, pelo fato de o
alienante ter empreendido o negócio sem a apresentação de Certidão
Negativa de Débito, conforme exige o artigo 47, da Lei nº 8.212/91. 2. A
eventual pretensão de demonstração de conluio deve ser veiculada através de
ação pauliana. Impossibilidade de atingimento de bem de terceiro de boa-fé
se o ato constituído deriva da execução fazendária. Distinção entre a fraude à
execução e a fraude contra credores. 3. Aplicar-se ao comprador a pena de
desapossamento de seu imóvel, em razão de o alienante não ter comprovado
a sua regularidade fiscal por ocasião da venda do imóvel, revela solução
injusta para o terceiro de boa-fé mercê de o mesmo não ser o responsável
tributário. 4. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no
sentido de não se considerar caracterizada a fraude a execução (art. 185 do
CTN), na hipótese em que a alienação do bem imóvel do devedor do fisco se
deu antes do ajuizamento da execução. Precedentes jurisprudenciais. 5.
Recurso improvido. (BRASIL, 2002).
Portanto, entende-se que os institutos mencionados, fraude contra credores e fraude à
execução, são entendidos como distintos pela jurisprudência atual. Uma vez que enquanto na
primeira a fraude configura-se quando há ato fraudulento anterior à uma ação de execução, já
na segunda, o ato dá-se após o ajuizamento da demanda, bem como da citação válida.
2.3 Dos casos de fraude à execução
O art. 593, inciso III do Código de Processo Civil menciona que haverá fraude à
execução “nos demais casos expressos em lei”, Didier Jr. et. al. (2009, p. 307) menciona os
seguintes artigos:
51
Art. 615-A, § 3º Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração
de bens efetuada após a averbação (art. 593). (CPC).
Art. 672, § 3º Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a
quitação, que este lhe der, considerar-se-á em fraude de execução. (CPC).
Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se
insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência
familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga. (Lei 8.009/90).
Art. 185 Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas,
ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública,
por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. (CTN).
Sobre os dois outros tipos de fraudes mencionadas por Didier Jr. et. al.(2009, p. 307),
quais sejam, da alienação/oneração na hipótese do art. 615-A do CPC e da alienação/oneração
de bem penhorado falar-se-á no próximo capítulo.
2.4 Do entendimento jurisprudencial acerca dos elementos que configuram fraude à
execução
Far-se-á neste item uma análise jurisprudencial em relação aos elementos que
configuram fraude à execução. Para isso foi feita uma pesquisa no Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, no Superior Tribunal de Justiça, bem como no Tribunal
Regional Federal da 4ª Região.
O Tribunal de Justiça Gaúcho entende que:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE
ALIMENTOS.
FRAUDE À EXECUÇÃO. SÚMULA 375 DO STJ. Vendido o imóvel à
irmã do recorrido quando já tramitava a ação de execução de alimentos,
flagrante a má-fé da adquirente para configurar a fraude. DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO. (RIO GRANDE DO SUL, 2013). (grifo
nosso).
Conforme se verifica, só restou configurada a fraude, pelo fato de ter sido flagrada a
má-fé da adquirente. Sobre o tema, o mesmo Tribunal reflete quanto à restrição não existente
no bem, de forma que não configura a fraude à execução:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.
EMBARGOS DE TERCEIRO. VEÍCULO REGISTRADO EM NOME DO
EMBARGANTE. PROPRIEDADE. AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO.
SÚMULA 375 DO STJ. NÃO CONFIGURADA FRAUDE À
EXECUÇÃO E MÁ-FÉ DO EMBARGANTE. EMBARGOS DE
TERCEIRO PROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA. No caso, o
52
embargante prova de modo suficiente, a aquisição do veículo penhorado, e
quando da aquisição não havia restrição no registro do bem, não
configurando, portanto, fraude à execução nem má-fé do embargante.
Recurso provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2013). (grifo nosso).
Aqui, o mesmo tribunal entende que não havia configuração de fraude, tendo em
vista que a alienação do bem se deu em momento anterior ao da propositura da ação de
execução:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.
EMBARGOS DE TERCEIRO. Não há falar na configuração do instituto da
coisa julgada, porquanto a eventual decisão que reconhece fraude à
execução não pode atingir terceiros que sequer participaram, de qualquer
forma, da relação processual da execução. Precedentes da Corte. Nos termos
do art. 1.046, do Código de Processo Civil, "quem, não sendo parte no
processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de
apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro,
alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá
requerer que sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos". No
caso, a prova dos autos demonstrou que a aquisição foi de boa-fé, bem
como que ocorreu antes da propositura da execução, visto que a
escrituração posterior foi decorrência de uma mera regularização dos
herdeiros após o falecimento do adquirente originário. Manutenção da
sentença que se impõe. AFASTARAM A PRELIMINAR E NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL,
2013). (grifo nosso).
Em sequencia dos casos já mencionados, o Tribunal Gaúcho diz ser necessário o
registro de penhora, no momento da alienação, bem como a necessidade da prova de que
terceiro tenha agido de má-fé.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. FRAUDE À
EXECUÇÃO. Ausente registro de penhora no momento da alienação e
não comprovando o credor que o terceiro tenha agido de má-fé, não se
configura a fraude à execução. AGRAVO DE INSTRUMENTO
IMPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2012). (grifo nosso).
Ou seja, para o Tribunal Gaúcho fica evidente a necessidade de atentar para os
critérios que caracterizam a fraude à execução. Nas decisões acima mencionadas podem-se
retirar vários critérios: a comprovação da má-fé pelo adquirente, não haver restrição no bem
de forma que não
configura a má-fé, tampouco a fraude à execução pelo
adquirente/embargante, a prova de que a aquisição se deu antes da propositura da demanda,
ausente o registro da penhora.
53
No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:
DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE A
EXECUÇÃO.
PENHORA
REGISTRADA
DE
COTAS
DE
PROPRIEDADE DE SÓCIOS DE SOCIEDADE POR COTAS DE
RESPONSABILIDADE LIMITADA. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL DE
VULTO PELA SOCIEDADE E ENTREGA DO PREÇO AOS SÓCIOS,
POR ENDOSSO DE CHEQUE. ESVAZIAMENTO DO VALOR DAS
COTAS. INSOLVÊNCIA. FRAUDE DE EXECUÇÃO CONFIGURADA.
EMBARGOS DE TERCEIRO MOVIDOS PELA ADQUIRENTE
JULGADOS IMPROCEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.Penhoradas, com averbação da penhora, cotas de sociedade por cotas de
responsabilidade limitada em execução movida contra os sócios, configura
fraude de execução a alienação fraudulenta de imóvel pela sociedade em
proveito dos sócios executados, patenteado pelo recebimento do valor da
venda mediante endosso de cheque dado em pagamento. 2.- A venda de bem
imóvel de vulto, na pendência de penhora de cota de sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, com transferência imediata, por esta, do
numerário aos sócios, mediante endosso de cheque, implica o esvaziamento
do valor das cotas e, consequentemente, da penhora, devidamente registrada,
que sobre elas se realizou. 3.- Patente a malícia da venda, em proveito dos
sócios, pela sociedade, com prévio alerta da adquirente, devidamente
notificada da existência do débito e da penhora registrada, não há como
reconhecer boa fé por parte da adquirente, impondo-se o
reconhecimento de alienação em fraude de execução. 4.- Recurso
Especial provido, decretadas a fraude à execução e a ineficácia da alienação
no tocante ao Recorrente. (BRASIL, 2013). (grifo nosso).
Tendo restada evidente a má-fé do adquirente, houve o reconhecimento da fraude à
execução. Para o respeitado Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com a lei, é
necessário que exista processo pendente capaz de reduzir o devedor à insolvência,
mencionando ainda, a necessidade de citação.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. FRAUDE À EXECUÇÃO. ART. 593, INCISO II, DO
CPC. ACÓRDÃO QUE ENTENDE PELA NECESSIDADE DE PRÉVIO
ARRESTO PARA O FIM DE CARACTERIZAÇÃO DA FRAUDE.
ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A
fraude à execução, nos termos do art. 593, inciso II, do Código de Processo
Civil, exige que, ao tempo da alienação ou oneração, haja ação judicial
capaz de reduzir o devedor à insolvência, ocorrida citação válida. Nesse
sentido, dentre outros: AgRg nos EDcl no REsp 928.447/PR, Rel. Ministro
João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 26/11/2010; REsp
1070503/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14/09/2009;
REsp 796.812/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe
08/09/2009. 2. "O inciso II do art. 593 do CPC estabelece uma presunção
relativa da fraude, que beneficia o autor ou exequente, razão pela qual é da
parte contrária o ônus da prova da inocorrência dos pressupostos da fraude
de execução" (REsp n. 655000/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira
Turma, DJ 27/02/2008). No mesmo sentido, dentre outros: AR 3.307/SP,
54
Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, DJe 29/03/2010;
REsp 1070503/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe
14/09/2009. 3. No caso, o acórdão a quo consignou e decidiu que "a
embargante se insurge contra decisão que indeferiu a quebra do sigilo
bancário da ré [...] conforme as informações prestadas, a pretensão da
agravante não tem cabimento eis que a utilização do numerário sem
precedente arresto, não configura fraude à execução" (fls. 583-584),
contrariando, portanto, pacífico entendimento jurisprudencial do STJ. Em
razão de não trazer delineamento fático suficiente para se verificar a
ocorrência de fraude à execução, reconhecida a violação do art. 593, inciso
II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Tribunal de
origem para nova apreciação da questão. 4. Agravo regimental não provido.
(BRASIL, 2012). (grifo nosso).
Como já mencionado pelo Tribunal Gaúcho, o STJ entende também que é necessário
o registro da penhora do bem alienado, bem como a prova da má-fé do terceiro adquirente,
conforme se afere da ementa abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FRAUDE À
EXECUÇÃO. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. MÁ-FÉ DO ADQUIRENTE.
COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 7 E 375-STJ. REGISTRO
DA PENHORA. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Tendo o
acórdão recorrido analisado todas as questões necessárias ao deslinde da
controvérsia não se configura violação ao art. 535 do CPC. 2. "O
reconhecimento de fraude à execução depende do registro da penhora
do bem alienado ou de prova de má-fé do terceiro adquirente" (Súmula
375/STJ). 3. Concluir-se, na hipótese dos autos, pela existência de má-fé da
parte agravada importa, necessariamente, no reexame de fatos e provas
soberanamente delineados pelas instâncias ordinárias. Incidência da Súmula
7/STJ. 4. A inexistência, ademais, do prévio registro da penhora ao tempo da
escrituração do imóvel afasta a pretensão reformatória. 5. Agravo regimental
a que se nega provimento. (BRASIL, 2012). (grifo nosso).
O STF entende que aquele devedor que não atentar para suas dívidas, restando
insolvente, ou seja, sem reservas suficientes para quitação de seus débitos, sem que haja a
existência de um motivo plausível poderá ser considerado como em fraude à execução,
conforme demonstra-se na decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE EXECUÇÃO.
1. O e. STJ já pacificou a matéria jurídica subjacente à presente demanda,
isso quando do julgamento (pela sistemática do recurso repetitivo) do REsp
1141990. Tal precedente é expresso ao referir que: (a) a natureza jurídica
tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens
ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida
ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção
absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se
sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada
55
até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial
para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a
partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º
118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a
configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo
185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do
elenco das "garantias do crédito tributário"; (d) a inaplicação do artigo 185
do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer
registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta
à Súmula Vinculante n.º 10, do STF. 2. Realizada a citação do executado
anteriormente à alienação do veículo e comprovado o estado de
insolvência no curso da execução, a hipótese indica a ocorrência de
fraude. 3. Quanto à alienação sucessiva, a ineficácia do anterior negócio
jurídico, transmite-se por toda a eventual cadeia de negócios jurídicos.
Nesses termos, mantém (a ineficácia) seus efeitos plenos, não cabendo
cogitar - em cada negócio jurídico da cadeia - acerca da existência de boa fé,
pois, como visto, fraude em execução fiscal tem natureza objetiva, isso como
proteção ao crédito tributário. A presunção em voga deve ser, realmente,
absoluta. (BRASIL, 2013). (grifo nosso).
Conforme se verifica na decisão anterior houve a citação do executado antes da
alienação do veículo, de forma que o entendimento do STF é de que há caracterização da
fraude à execução.
Sendo assim, conforme já exposto pela doutrina e corroborado pela jurisprudência
existem requisitos que são necessários e suficientes para que se configure a fraude à execução.
Quanto ao tema, portanto, há que se falar então, que é necessário que se faça uma análise de
cada caso concreto, com base nas provas juntadas aos autos tanto pelo exequente que
mencione a possibilidade de fraude à execução, quanto ao adquirente/beneficiário para que
prove sua boa-fé diante da aquisição.
Diante da fraude à execução, como já mencionado, o legislador valeu-se de
mecanismos que auxiliam o credor para que não tenha seus direitos furtados. Explanar-se-á no
capítulo a seguir, especificamente da alienação dos bens na fraude à execução, especificando
acerca da alienação de bem já penhorado, da certidão comprobatória do ajuizamento de ação
para averbação nos registros de bens, da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova na
fraude à execução, finalizando com a posição do terceiro adquirente frente à fraude à
execução.
56
3
DA ALIENAÇÃO DE BENS NA FRAUDE À EXECUÇÃO
Como já se disse anteriormente é no momento em que há alienação de um bem, seja
pendente de ação ou que sobre ele recaia algum direito real, bem como quando atinge outros
requisitos necessários, como que o alienante esteja agindo de má-fé, que se configura a fraude
à execução, bem como outro requisito pertinente é que o alienante possa cair em insolvência
perante seu(s) credor(es).
No presente capítulo mencionar-se-á quanto à alienação do bem penhorado e o que
dela resulta; quanto à averbação da ação de execução no registro de bens, nos termos da
Certidão do art. 615-A do Código de Processo Civil, sua faculdade, seus elementos, sua
comunicação e seu cancelamento; aprofundar-se-à quanto a teoria do ônus da prova na fraude
à execução, e por fim, será feita uma análise acerca do terceiro adquirente e sua posição frente
à fraude.
3.1
Da alienação do bem penhorado
Conforme já mencionado, o art. 593, inciso II do Código de Processo Civil cita a
hipótese mais importante e ampla da fraude à execução, quando a alienação dá-se no
momento em que o devedor, ora demandado/executado está em risco de insolvência.
Todavia, existe a hipótese de alienação de bem do devedor que é especial, portanto,
deve ser analisada com maior cuidado: é a alienação/oneração de bem já penhorado.
Conforme ensina Cândido Rangel Dinamarco (2009, p. 371 e 398) é considerada a
“situação mais grave de todas, afinal o bem já está constrito, já foi vinculado à execução.”
Ou seja, verifica-se neste caso que o alienante agiu em completa má-fé. Não cuidou
de respeitar a autoridade judicial, a qual já havia permitido que recaísse sobre aquele
determinado bem alguma restrição, e neste caso é um bem específico, não se trata de qualquer
bem, mas daquele que já foi mencionado em juízo, e que a parte não valeu-se de boa conduta,
trapaceando além do credor, o próprio órgão jurisdicional.
57
Parafraseando Didier Jr. et. al. (2009, p. 311) desfazer-se deste bem é uma afronta a
um sólido ato judicial, é trapacear a autoridade judicial que exerceu um juízo sobre aquele
bem.
Todavia, cumpre salientar que:
Para que reste caracterizada a fraude à execução em virtude de alienação ou
oneração de bem penhorado, não se exige prova da insolvência do devedor
decorrente da venda, basta que tenha sido realizada a penhora e que haja
evidência da alienação do bem constrito (PINHO, 2012, p. 917).
Cumpre mencionar que o CPC não trata do tema expressamente, todavia, é certo que
qualquer ato que disponibilize aquele bem será totalmente ineficaz em face à execução que
tramita, “sob pena de aniquilação da efetividade e a autoridade da prestação jurisdicional.”
(DIDIER JR. et. al., 2009, p. 311).
Sobre o tema a jurisprudência Gaúcha atual entende que:
RESPONSABILIDADE CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. BEM
MÓVEL
PENHORADO APÓS
A
INTIMAÇÃO
PARA
O
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. FRAUDE À EXECUÇÃO (ART. 593,
INC. II, CPC). SÚMULA Nº 375 DO STJ. DOCUMENTOS QUE NÃO
CORROBORAM AS ALEGAÇÕES DA AUTORA. ALTERAÇÃO DA
SITUAÇÃO PATRIMONIAL DO EXECUTADO NO CURSO DA
DEMANDA. A constatação de fraude em execução decorrente de alienação
de bens particulares necessita, além do ajuizamento da ação e a citação
válida do devedor, a evidência de que o adquirente tinha ciência da
constrição e agiu de má-fé. Exegese da Súmula nº 375 do STJ. Contudo, no
caso concreto, ainda que ausente o registro no momento da aquisição do
bem, a prova acostada aos autos que demonstra a posse do veículo é
insuficiente. Ainda, o executado no curso do processo alterou a situação
patrimonial, mesmo que insolvente. RECURSO DE APELAÇÃO
DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2013).
Ou seja, é necessário, além do ajuizamento da ação e a citação válida do devedor, a
evidência de que o adquirente tinha ciência da constrição de forma que tenha agido de má-fé.
3.1.1 Ineficácia e seus limites
Conforme já mencionado não há norma legal ou razão jurídica para que com a
penhora sobre o bem o mesmo esteja impedido de ser alienado. Sendo assim:
58
Ela tem dúplice função de especificar o bem sobre que incide a concreta
responsabilidade e assegurá-lo para a expropriação forçada, mediante
sujeição às medidas executivas. Por isso é que, se de um lado não pode o
executado subtrair o bem à sujeição que lhe foi imposta por ato imperativo
do órgão jurisdicional (...) por outro a simples alienação, que não se influa na
sujeição do bem à sanção, não é proibida. (DINAMARCO, 2002, p. 301302).
Quanto à ineficácia do negócio jurídico, será reconhecida. Gonçalves (2012, p. 104)
entende que “só o credor pode perseguir o bem transferido, ainda em mãos do adquirente,
quando reconhecida a fraude.” Ou seja, mesmo tendo sido alienado, a responsabilidade
permanece sobre aquele bem, não podendo o adquirente se furtar de entregar o bem, caso seja
necessário.
Nesse sentido ela será ineficaz perante o exequente, ou seja, o ônus permanecerá com
o bem penhorado, de forma que o terceiro adquirente não possa se opor à este negócio “pelo
qual se tornara titular de um direito sobre ela.” (LIEBMAN citado por DINAMARCO, 2002,
p. 302).
Sendo assim esta ineficácia corresponde à mesma já mencionada em casos de fraude
à execução ou contra credores, ou seja, o negócio jurídico permanecerá eficaz, todavia, o
efeito consistente em liberar o bem da responsabilidade pelas obrigações do alienante é
neutralizado, de forma que a penhora será conservada não impedindo o prosseguimento do
feito.
Pinho (2012, p. 918) ao mencionar Medina refere que “no caso de alienação de bem
penhorado, sendo a penhora levada a registro, tal alienação é ineficaz em relação ao
exequente; ausente o registro, deverá o exequente demonstrar que o terceiro adquirente
conhecia a penhora.”
Cumpre mencionar que o art. 347 do Código Penal já traz em seu texto a pena para
os casos em que exista inovação artificiosamente, na pendência de processo civil ou
administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou
perito, e por este motivo Dinamarco (2002, p. 303) considera deveras “grave a exclusão do
bem à constrição judicial já em curso.”
59
Novamente Gonçalves (2012, p. 595) em relação à alienação de bens alienados ou
gravados com ônus real em fraude à execução diz que “as alienações de bem em fraude à
execução são ineficazes perante o credor, que pode postular que ele continue sujeito à
execução, ainda que, em mãos do adquirente ou cessionário.” Assim, não será o adquirente
que responderá pela dívida, mas aquele bem que foi a ele transferido, pois ficará sujeito à
execução, de forma que, acaso seu valor seja maior do que a dívida, aquilo que exceder lhe
será restituído, todavia, se for menor, não será o terceiro o responsável pelo saldo, mas o
alienante, tendo em vista que a sua responsabilidade se limita ao bem.
Todavia há casos em que a alienação não é fraudulenta, uma vez que não acarreta
dano algum.
Sem que o bem alienado seja fisicamente subtraído ao poder do órgão
executivo, ele continua respondendo efetivamente, continua constrito apesar
da alienação. Como o direito não veta a alienação em si mesma, mas
somente impede que libere o bem da sanção em curso e sanciona as
tentativas de excluí-lo da execução, o adquirente encontra-se na situação de
verdadeiro responsável não devedor; é natural que tenha legitimidade para
intervir nos termos do art. 42 do Código de Processo Civil e para opor
embargos à execução (DINAMARCO, 2002, p. 303-304).
Sendo assim, conforme depreende-se do que se foi mencionado, o ato jurídico da
alienação é eficaz, todavia a constrição sobre o bem permanece, de forma que não poderá o
executado eximir-se de sua responsabilidade executória.
3.1.2 Sem insolvência
Um dos requisitos para configuração da fraude à execução é que o devedor torne-se
insolvente. Mas e quando o executado aliena um bem já penhorado e não resta insolvente, ou
seja, sua totalidade de bens ainda é suficiente para saldar sua dívida sem que seu(s) credor(es)
sejam prejudicados? Também configura fraude?
Sobre este tema Didier Jr. et. al. (2009, p. 311) reflete que o tratamento processual
quanto à alienação de bem já penhorado é “diferenciado e mais agressivo”, tendo em vista que
neste caso a fraude à execução “não dependerá da demonstração de insolvência do devedor.”
(grifo do autor.).
60
Verifica-se, portanto, que o que é analisado neste caso é justamente o ato atentatório
contra à autoridade jurisdicional que já havia exercido sobre aquele bem uma determinação de
tirá-lo da disposição do devedor, causando, assim, uma afronta ao órgão do Poder Judiciário.
No mesmo sentido, Dinamarco (2002, p. 304) revela que:
A alienação do bem penhorado constitui forma particularmente grave de
fraude de execução, em que até mesmo se dispensa o requisito da
insolvência do alienante. Ela se resolve num atentado ao estado de concreta
sujeição do bem, e não apenas tentativa de subtrair bem responsável e ainda
não constrito (fraude de execução, CPC 593). Isso significa que, no jogo
entre a eficácia do ato de alienação realizado apesar da penhora e a do ato
imperativo do Estado, há de prevalecer invariavelmente esta,
independentemente de quaisquer outras considerações. Do contrário, sempre
que alegasse não ser insolvente o devedor, poderia o adquirente criar
incômodo onus probandi para o credor, impondo delongas à satisfação do
crédito do exequente e talvez até obtendo a eficácia do ato de alienação.
Diferentemente do caso de alienar bem ainda não penhorado, que conforme o
entendimento de Gonçalves (2012, p. 597-598) é necessário o estado de insolvência, ou seja,
quando não existirem mais bens suficientes para saldar o débito:
A fraude à execução não se caracteriza pela alienação de um bem
determinado, mas de qualquer bem do patrimônio do devedor, desde que
disso resulte o estado de insolvência.
Ela existirá se, no patrimônio do devedor, não forem encontrados bens
suficientes para fazer frente ao débito, e ele não os indicar. Se iniciada a
execução, eles não forem localizados ou identificados, presumir-se-á o seu
estado de insolvência, e as alienações que tiverem ocorrido desde a citação
na fase cognitiva serão declaradas em fraude à execução.
Ou seja, aqui não há necessidade que o executado reste sem bens, basta que aliene
aquele bem em especial, visto que é aquele bem que está respondendo, ou que irá responder
pela sua dívida, independente da insolvência ou não.
Sendo assim, o bem permanecerá vinculado ao processo de execução, de forma que o
gravame que está sobre ele perdurará e o perseguirá mesmo que esteja nas mãos do terceiro
adquirente, independentemente de o alienante estar ou não em estado de insolvência visto que
sobre o bem já havia uma penhora referente a determinado processo.
61
Todavia, cumpre mencionar que Liebman, citado por Didier Jr. et. al. (2009, p. 311),
faz reflexão diversa e entende que a alienação ou oneração de determinado bem já penhorado
não configura fraude à execução, tendo em vista que não depende de prova de dano
decorrente do ato de disposição. Ou seja, o bem penhorado estará sujeito incondicionalmente
à execução, permanecerá vinculado a ela e sua alienação para terceiro restará ineficaz
independentemente de dano.
Sendo assim, conforme ensina Dinamarco (2002, p. 305) a consequência disto é que
alienado o bem penhorado, o ato será inoponível ao credor quem promovera a execução bem
como ao juiz dela, de forma que o bem permanece penhorado como se o negócio coexistisse.
E provavelmente ficará nas mãos de um depositário, o qual ficará obrigado a exibi-lo ou
entregá-lo no momento que isso for determinado pelo juízo.
3.1.3 Ciência pelo adquirente
Presume-se que estando o bem já penhorado o adquirente terá ciência do direito do
credor, em ação de execução, sob aquele determinado bem, tendo em vista que como
adquirente ele deve tomar as precauções necessárias para tornar o negócio jurídico perfeito.
A doutrina não tem posicionamento claro quanto a necessidade do registro da
penhora sobre o bem ou não, conforme verificar-se-á a seguir. Todavia, cumpre mencionar
que em sendo registrada a penhora, ficará por conta do adquirente a prova de sua boa-fé,
enquanto, em caso de não ter sido registrada a penhora, a prova da má-fé ficará a cargo do
exequente.
Sabe-se que os registros públicos têm por objetivo tornar públicas as informações da
situação dos bens à população, de forma que aqueles que forem adquirir qualquer bem
registrado poderão verificar se existe alguma pendência, bem como se eventualmente aquele
negócio poderá vir a ser frustrado.
Para Dinamarco (2002, p. 305) “basta penhora feita e é dispensável o seu registro,
para que a alienação do bem fique ineficaz perante a execução”. Ele ainda faz uma ressalva,
mencionando que a partir do novo art. 659, § 4º do CPC “poderia dar a impressão de que
agora o registro seria indispensável para a consumação da penhora; mas a doutrina
62
maciçamente entende que se trata somente de uma providência para conhecimento de
terceiros.”
Portanto, a maior dificuldade que se tem é provar a ciência da penhora pelo
adquirente. Didier Jr. et. al. (2009, p. 311) refere que “é fundamental dar a máxima
publicidade à penhora.”
Pinho (2012, p. 917) entende que:
Enquanto não registrada a penhora, a presunção de fraude é relativa,
admitindo-se que o adquirente comprove que dela não tinha nem
razoavelmente dele se poderia exigir, que tivesse conhecimento. Por isso, é
fundamental dar máxima publicidade à penhora.
O registro não é exigido para o aperfeiçoamento da penhora, mas apenas
para sua oponibilidade incondicionada erga omnes.
O principal problema ainda é a comprovação da ciência da penhora pelo
terceiro.
É do adquirente o ônus de questionar se sobre aquele bem há alguma restrição, tendo
em vista que o ato da penhora é público e integrante de um processo jurisdicional que também
é público, e que acaso não tome as cautelas necessárias poderá correr riscos de eventual
imprudência ou erro (DINAMARCO, 2002, p. 306).
Conforme ensino de Pinho (2012, p. 218) no entendimento do Supremo Tribunal de
Justiça, quando houver ausência de registro de penhora presumir-se-á que o terceiro
encontrava-se de boa-fé. Sendo assim, caberá ao exequente desfazer tal presunção, de forma
que demonstre que o terceiro adquirente tinha conhecimento da penhora que recaía sobre o
bem.
Didier Jr. et. al. (2009, p. 311-312) posiciona-se no sentido de que a luz do art. 659 §
4º do CPC deverá ser averbada a penhora do imóvel em registro imobiliário para que possa
ser oponível a terceiros, sendo assim, haverá presunção absoluta da ciência pelo terceiro que
tinha ciência do ato constritivo.
Quanto aos casos em que o gravame não for levado a registro, conforme Pinho
(2012, 917) “há fraude à execução quando se tem prova de que o terceiro adquirente sabia ou
deveria saber da sua existência.”
63
Todavia, acaso o gravame não seja levado a registro, continuará existindo fraude à
execução quando existir prova de que o terceiro adquirente sabia ou deveria saber de sua
existência, cabendo ao credor que alegar a fraude provar a má-fé.
3.1.4 Sucessivas alienações
Acaso não houvesse um acautelamento em face das onerações, bem como a
possibilidade de levar a registro a penhora sobre os bens, ficaria deveras fácil a sucessiva
alienação eficaz de bens penhorados, de forma que o alienante tomasse apenas o cuidado de
repassar a pessoas seguramente desinformadas do estado de constrição.
Sobre este tema Dinamarco (2002, p. 306-307) citando Pontes de Miranda menciona
que “a extrema gravidade da alienação de bem penhorado torna pelo menos discutível a
opinião que considera ineficaz perante a execução somente a primeira alienação não o sendo
as subsequentes alienações.”
Há quem compreenda também como “Contaminação da Alienação”. Ou seja, quando
o bem for alienado para terceiro, ciente ou não, e este aliena-lo novamente, àquele que
adquiri-lo deverá tomar as providências necessárias também para se acautelar de posterior
prejuízo.
Neste sentido o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu:
Fraude à execução. Alienação quando contra o devedor corria demanda
capaz de reduzi-lo à insolvência. Negócio cujas condições, porém, deveriam
levar o adquirente sucessivo a presumir a irregularidade. Contaminação,
neste caso, da alienação subseqüente. Sentença mantida. Recurso
desprovido. (SÃO PAULO, 2012).
Ainda, o mesmo Tribunal em outro decisium:
FRAUDE À EXECUÇÃO. Para configurar basta alienação quando inscrita a
dívida e ajuizada a execução, mesmo quando não citado o executado.
Presunção júris et de jure'. No caso, alienou-se o bem, comprometendo
solvência do devedor, quando já inscrita a divida e citado o executado,
caracterizando inequívoca fraude à execução (art. 185 do CTN), que
contamina posteriores alienações, independentemente, de registro da penhora
64
que sobre o mesmo bem foi efetivada. Recurso provido. (SÃO PAULO,
2010).
Assim, estará também responsável aquele que adquirir bem penhorado de terceiro,
quando comprovada a má-fé, de forma que não haja nenhuma forma de prejudicar o credor
que tenha se precavido justamente pra que isso não acontecesse.
3.2 Da averbação da execução no registro de bens do devedor – Art. 615-A, CPC
Sabe-se que a Lei 11.382/2006 introduziu um instituto no ordenamento jurídico
brasileiro capaz de minimizar os problemas advindos de uma alienação fraudulenta que
acarreta a fraude à execução, qual seja: a possibilidade de se retirar, no ato da distribuição da
ação de execução, uma certidão comprobatória de ajuizamento de ação, conforme preconiza o
art. 615-A introduzido pela referida Lei:
Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão
comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e
valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de
veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
§ 1º O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no
prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
§ 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da
dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este
artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.
§ 3º Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens
efetuada após a averbação (art. 593).
§ 4º O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida
indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei,
processando-se o incidente em autos apartados.
§ 5º Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste
artigo.
Esta certidão nada mais é que a possibilidade de o exequente se precaver, averbando
nos bens do executado que existe uma pendência de ação movida em face dele, para que
aquele que porventura vier a adquirir aquele bem não se esquive de se responsabilizar, tendo
em vista o gravame que permanece sobre ele, sendo portanto inviável a procedência de ação
de embargos de terceiro fundado em boa-fé do adquirente, uma vez que a averbação em
registros públicos torna a ciência do adquirente absoluta, conforme já visto anteriormente.
Pinho (2012, p. 917) considera um:
65
Mecanismo interessante e de grande importância prática.
[...]
Esse dispositivo tem o objetivo de conferir maior proteção ao exequente,
permitindo que, quando do ajuizamento da petição inicial executória,
obtenha uma certidão comprobatória desse ajuizamento, com o objetivo de
averbá-la no Registro competente dos bens sujeitos à penhora ou arresto.
Trata-se, na verdade, de forma de antecipação dos efeitos da penhora, que
passam a retroagir ao momento da distribuição da ação.
No mesmo sentido, Bueno (2008, p. 41)
A finalidade da regra é permitir que terceiros tenham ciência da execução –
providência suficientemente garantida pela averbação – e, com isto, sejam
reduzidos os casos de fraude à execução que envolvam terceiro de boa-fé
que, por qualquer razão, poderiam mostrar-se interessados na aquisição do
patrimônio do executado.
Corroborando as ideias mencionadas Gonçalves (2012, p. 100) acredita-se que tem
por finalidade essa averbação tornar pública a existência de uma ação de execução, de forma
que eventuais adquirentes dos bens do devedor não possam valer-se da alegação de boa-fé.
Considerar-se-á a alienação realizada após a averbação, em fraude à execução, sendo ineficaz
diante do credor, bem como atribuindo responsabilidade patrimonial ao adquirente.
Greco Filho (2013, p. 78) também se posiciona dizendo que:
O registro do ajuizamento cria a presunção de fraude à execução se o bem
for alienado ou onerado, o que inverte o ônus da prova para o devedor.
Todavia, a alienação ou oneração após a distribuição estará em fraude de
execução desde que o exequente não encontre outros bens para efetivar o
crédito.
Como esclarece o texto legal, não é apenas a alienação que é ineficaz, mas
também os atos de oneração, como a instituição da hipoteca ou outro direito
real de garantia.
Há outra importante questão a ser analisada. Anteriormente à Lei 11.382/2006 para
que houvesse registro da existência de um gravame sobre determinado bem era necessário que
antes houvesse a penhora, para que depois seu efeito viesse a público de forma que não se
podia mais alegar boa-fé por aquele que adquirisse o bem.
Todavia, “não é mais necessário aguardar-se o aperfeiçoamento da penhora”,
conforme ensina Theodoro Jr. (2011, p. 225). O respeitado jurista menciona ainda que “desde
a propositura da ação de execução, fato que se dá com a simples distribuição da petição
66
inicial, já fica autorizado o exequente a obter certidão do ajuizamento do feito para averbação
no registro público.”
Desta forma não restará averbada somente a penhora que recaiu sobre o bem, mas
anteriormente a ação de execução que der origem àquela penhora, para que desde o início do
trâmite processual o executado não possa se esquivar de suas obrigações alienando seus bens
de forma a tornar-se insolvente no curso do processo.
Gonçalves (2012, p. 596) entende que:
Por esse mecanismo, consegue-se antecipar o reconhecimento da fraude,
desde que obtida a averbação da certidão do distribuidor.
A finalidade da averbação é tornar pública a execução, de modo que os
terceiros adquirentes do bem não sejam surpreendidos com o
reconhecimento de fraude.
A medida exigirá do credor uma pesquisa prévia a respeito dos bens do
devedor, sujeitos a registro, para que possa saber onde efetuá-la.
Cumpre mencionar que o art. 615-A introduziu não só a possibilidade de realizar a
averbação de certidão comprobatória do ajuizamento de ação nos bens dos executados, mas
em o fato de abranger todos os bens penhoráveis ou arrestáveis, móveis ou imóveis.
Neste sentido “amplia-se a esfera de proteção do credor que pode tornar pública sua
demanda, já quando proposta, bem como o fato de aquele bem do devedor estar sujeito a ela.”
(DIDIER JR. et. al., 2009, p. 314).
Para Bueno (2008, p. 42) “este o objetivo da regra: criar condições seguras e
objetivas de que não haja circulação indevida do patrimônio do executado sobre o qual vai
recair a execução, mais propriamente, a prática dos atos executivos de expropriação.”
Portanto, a ideia que se teve ao incluir esse mecanismo no ordenamento jurídico
brasileiro nada mais é que dar mais segurança e proteção ao credor e ao terceiro de boa–fé,
motivo pelo qual se faz necessário aplicar a regra de forma que lhe dê maior eficácia e
proveito possível.
67
3.2.1 O “ajuizamento da execução”
Tem-se no caput do art. 615-A do CPC que a certidão comprobatória do ato do
ajuizamento da ação. Todavia, cumpre aqui entender o que a doutrina ensina acerca do
significado de “ajuizamento”.
Bueno (2008, p. 43) entende que a interpretação mais correta é aquela que entende
por “ajuizamento” a “tão só entrega da petição inicial no distribuidor. Independentemente de
qualquer outra providência, desde que aceita a petição por aquele servidor, a execução foi
‘ajuizada’.”
Ou seja, é o ato de comparecer ao cartório da distribuição com a petição inicial
completa, e seus documentos, e por fim efetuar o protocolo, independentemente dos próximos
passos a serem tomados pelo distribuidor. É neste momento, após efetuar o protocolo de
recebimento e distribuição daquela ação que poderá o exequente solicitar ao próprio
distribuidor, naquele mesmo dia, a expedição de certidão, quantas forem necessárias, para
averbá-las nos respectivos registros.
Gonçalves (2012, p. 100) entende que “cumpre ao cartório distribuidor a emissão da
certidão, desde que haja requerimento do credor. A expedição deverá ser feita de imediato,
assim que realizada a distribuição.”
Também cabe mencionar aqui que no caso de a ação de execução estar baseada em
um título judicial, poderá ser entendido como “ajuizamento” o ato em que o exequente
comparecer em juízo, através de seu procurador, dando início aos atos executivos. De forma
que, ao dirigir aquela petição ao magistrado, poderá o exequente requerer a certidão.
(BUENO, 2008, p. 43).
Acerca do tema Pinho (2012, p. 916) também se posiciona dizendo que:
Tal dispositivo abrange não apenas a execução de título extrajudicial como
também a ação de execução de título judicial e, inclusive, a execução de
sentença condenatória que se processa como fase do processo. Neste último
caso, embora não se possa “obter certidão comprobatória do ajuizamento da
execução”, o exequente pode requerer certidão que comprove o
requerimento da execução.
[...]
68
O requerente da execução da sentença pode requerer a averbação da certidão
no registro de imóveis, no registro de veículos ou no registro de outros bens
sujeitos à penhora ou arresto. A única distinção é a de que, nessa hipótese, a
certidão não é requerida ao distribuidor, mas, sim, ao cartório do juízo em
que se processa a fase executiva. (grifo do autor).
Assim, vê-se que o ajuizamento entende-se pelo momento em que o credor vai à
juízo pleitear pelos seus direitos. É o momento inicial de tudo. É o ponto de partida do
processo. É por onde tudo começa.
3.2.2 Uma faculdade para o exequente
Conforme prevê o caput do art. 615-A do Código de Processo Civil, poderá o
exequente, no ato da distribuição obter a certidão comprobatória do ajuizamento da ação.
Sendo assim, a averbação da referida certidão é facultativa ao credor, é ele quem vai
determinar se irá realizá-la ou não.
Conforme o doutrinador Bueno (2008, p. 43) “trata-se, por expressa disposição de
lei, de mera faculdade que a lei reconhece ao exequente. É direito seu obter a certidão, mas
sua obtenção, bem assim o seu uso, é opção do próprio exequente.”
Ou seja, não lhe é obrigatório requerer a certidão, tampouco averbá-la. Caberá ao
próprio credor analisar sua circunstância em particular, e verificar se existe ou não a
possibilidade e a necessidade de realizar aquela averbação, ficando ciente, todavia, que em
não averbando a certidão sobre os bens do executado, acaso hajam alienações caberá a ele o
ônus do provar a má-fé do adquirente, momento em que provavelmente essa prova se
tornará mais difícil de produzir.
Ademais, cumpre mencionar que não só é do exequente a faculdade de obter como
de averbar a certidão, mas também cabe a ele “escolher onde averbar a execução, podendo
ocorrer várias averbações de uma só execução, mas sempre à margem do registro de algum
bem que possa sofrer eventual penhora ou arresto”, conforme ensina Theodoro Jr. (2011, p.
225-226).
Quanto a esse detalhe vale mencionar que em havendo averbação excessiva ou
indevida, de forma que o devedor tenha dificuldade de alienar os bens averbados, nos termos
69
do art. 615-A, § 4º, o exequente deverá indenizar o devedor, e o incidente será processado
em autos apartados.
Entende-se por manifestamente indevida quando “a averbação era notoriamente
desnecessária. Por exemplo, procedeu-se à averbação na matricula de determinado imóvel
cujo valor e mais do que suficiente para garantir a execução. As averbações posteriores,
dependendo do caso concreto, podem ser reputadas indevidas.” (DONIZETTI, 2009, p.
267).
Assim, o que se busca é proteger o credor, mas não se deve para isso obstar todos os
bens do devedor, tornando todos absolutamente inalienáveis. Não se pode furtar os direito
do devedor de administrar seus bens, o que se quer com este instituto, mais uma vez repetese, é o equilíbrio entre as partes para a melhor prestação jurisdicional.
3.2.3 Elementos da certidão
Para que a certidão seja válida e eficaz perante os registros públicos é necessário que
ela atenda alguns requisitos, ou elementos, básicos. O próprio caput do art. 615-A determina
esses elementos.
O primeiro elemento que deve contar na certidão de averbação é “as partes”.
Entende-se por partes aqueles que figuram o polo passivo e o polo ativo da demanda. Neste
caso deve constar o nome do(s) exequente(s) e do(s) executado(s).
Outro elemento é o valor da causa. Ou seja, deverá estar explícito o valor dado
àquela ação, isto também para que possa se identificar a averbação manifestamente indevida,
quando aquele exequente averbar a certidão em diversos bens do executado, o registrador
possa verificar que somados entre si sobrepõe e muito o valor daquela demanda.
Conforme menciona Bueno (2008, p. 44) estar ou não a petição inicial de acordo
com a realidade, no momento da distribuição isso não importa, tendo em vista que esta
questão será analisada em outro momento, podendo responder o exequente que faltar com a
verdade por litigância de má-fé e deverá indenizar o executado por eventuais danos que venha
a sofrer.
70
3.2.4 Averbação e não registro
Cumpre mencionar outro ponto importante destacado no caput do art. 615-A, qual
seja, a menção feita é à averbação e não a um registro propriamente dito. Segundo Walter
Ceneviva citado por Bueno (2008, p. 44), que tece acerca deste assunto, é que esta regra busca
salientar que as averbações são:
Lançamentos à margem de registros existentes, destinados a os modificar ou
esclarecer, feitas a pedido da parte, por determinação judicial ou,
excepcionalmente, de ofício. [...] Averbar é a ação de anotar, à margem de
assento existente, fato jurídico que o modifica ou cancela. É privativa do
oficial ou de funcionário autorizado, a ser praticada com tanto cuidado e
atenção quanto o próprio registro, do qual é acessório. [...] A averbação é
acessória, em relação ao registro, mas nem por isso deve ser examinada com
menor atenção pelo serventuário.
O que se quer dizer com isso é que a as averbações devem ser efetivamente feitas nos
registros competentes, tornando-as, da melhor maneira, públicas.
3.2.5 A comunicação da averbação
O próprio § 1º do art. 615-A revela da necessidade da comunicação em juízo: “o
exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias da
sua concretização”.
Mesmo que o legislador tenha usado o termo “deverá” não se pode inferir que não
lhe é facultativa a referida comunicação, uma vez que o Código de Processo Civil não
menciona sanção acaso isso não seja efetivado.
Sobre este tema Donizetti (2009, p. 267) menciona que “à falta de sanção, forçoso é
concluir que se trata de faculdade, não de ônus do credor. Caso não faça a comunicação,
nenhuma consequência jurídica haverá. As averbações porventura efetivadas surtirão efeito
até a formalização da penhora, haja ou não comunicação ao juízo.”
No mesmo sentido entende Gonçalves (2012, p. 101) que:
71
O credor que fizer a averbação deve comunicá-la ao juízo, no prazo de dez
dias. A lei não impõe qualquer sanção ao descumprimento dessa regra, e a
averbação não poderá ser considerada ineficaz apenas porque não
comunicada.
Todavia, não é assim que compreende Didier Jr. et. al. (2009, p. 315) orientado pelo
entendimento de Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo quando menciona que:
O descumprimento desse prazo será enquadrado como conduta desleal,
ensejando a responsabilidade prevista no § 4º do art, 615-A. Se o atraso na
informação da averbação ao juízo trouxer algum dano ou prejuízo ao
executado, este poderá requerer indenização em face do exequente, em caso
de responsabilidade objetiva.
Por outro lado, há quem ateste mais uma vez que o que se busca pela averbação é a
“criação de condições seguras e específicas de comunicação entre os diversos órgãos de
registros de bens e o Judiciário.” (BUENO, 2008, p. 46).
Cumpre mencionar, portanto, que o que se quer com a informação ao juízo é que seja
feita uma ligação entre os órgãos, até para que se torne mais fácil o cancelamento das
averbações nas hipóteses de averbações manifestamente indevidas e até mesmo no caso em
que se realize a penhora de outro bem que por si só garanta a dívida.
Gonçalves (2012, p. 597) entende ser necessária a informação em juízo acerca da
averbação nos bens do executado para que não ocorra prejuízo algum em face do devedor.
Pois, no momento em que for realizada a penhora de bens suficientes para garantia do débito,
poderão ser canceladas as averbações dos outros bens que não tenham sido penhorados, uma
vez que o débito já estará garantido.
Assim, não haverá prejuízo para nenhuma das partes. O fato de o exequente
comunicar o juízo sobre a averbação nos registros respectivos acelerará o restante do
procedimento, saberá o juiz sobre quais bens deverá determinar o levantamento das
averbações já de plano.
Ainda Bueno (2008, p. 46) ensina que:
Do descumprimento deste dever do exequente, contudo, não decorre
ineficácia do ato da averbação. A execução não é ato privado, de interesse só
72
do exequente. A aquisição de um bem sujeito à execução é ato que agride a
instituição judiciária, que compromete a segurança jurídica por colocar em
risco terceiros de boa-fé, e isto deve ser levado em conta pelo intérprete e
pelo aplicado do direito processual civil. (grifo do autor).
Assim, para melhor atender às partes é certo que se entenda que essa comunicação ao
juízo não precisa ser encarada como de caráter obrigatório, mas que o exequente pode fazê-la
a fim de auxiliar o poder judiciário de forma que acelere o restante do procedimento.
3.2.6 Cancelamento das averbações
Ciente o juízo das averbações realizadas nos bens do executado, poderá ele cumprir o
que dispõe o § 2º do art. 615-A que é: Formalizada a penhora sobre bens suficientes para
cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este
artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.
E quem determinará? O juízo. E como determinará se não tiver conhecimento sobre
as outras averbações? É por este motivo a importância da comunicação em juízo, para que
posteriormente o próprio juízo possa agir de forma a liberar o restante dos bens do executado,
tendo em vista que aquele bem penhorado já é garantidor da dívida em seu valor total.
Cumpre mencionar que aqui se trata de um ato judicial, diferentemente do ato que se
refere o § 1º do art. 615-A. Uma vez que “vai ser praticado por ordem do juízo e que depende
da escorreita comunicação regulada por aquele dispositivo.” (BUENO, 2008, p. 46, grifo do
autor).
É por este motivo que se entende que:
Responderá o exequente, nos termos do art. 615-A, § 4º, realizando
averbação “indevida”. É o que sucederá, por exemplo, no caso de a
averbação revelar-se excessiva, cotejando-se o valor do crédito e o valor do
bem, ou já existindo bens predestinados à solução da dívida, a teor do art.
1.419 do CC-02, ou objeto de retenção (art. 594). Em tais hipóteses, há
infração do art. 14, IV, segunda parte, imputável unicamente ao exequente.
Aliás, o art. 615-A, § 4º, encontra-se redigido de modo similar o art. 187 do
CC-02 [...].
O valor da indenização, havendo remissão expressa ao art. 18, § 2º fixará
desde logo, ou remeterá para arbitramento. A liquidação ou a execução
processar-se-á simultaneamente, em autos apartados, admitindo-se
compensação, conforme o art. 739-B (ASSIS, 2010, p. 522).
73
No
mesmo
sentido,
Gonçalves
(2012,
p.
101)
manifesta-se
acerca
da
responsabilidade do credor que se utilizar das averbações manifestamente abusivas, sendo
assim ele terá de indenizar os prejuízos causados, em incidente que ocorrerá em autos
apartados, nos termos do art. 18, § 2º do CPC. Todavia, “não haverá necessidade do
ajuizamento de ação de reparação de danos, bastando o mero incidente, em apartado.”
Assim, entende-se que caberá ao juízo, provocado ou de ofício, determinar o
cancelamento das averbações nos demais bens que restaram e não foram penhorados.
Todavia, fica ressalvada a necessidade de que o exequente cientifique o juízo em quais bens
recaíram as averbações da certidão comprobatória de ajuizamento, de forma que
posteriormente não venha responder por danos eventuais causados ao executado.
3.3 Da aplicação da teoria da distribuição da dinâmica do ônus da prova na fraude à
execução
Como já mencionado anteriormente haverão casos em que caberá ao credor provar
que o terceiro adquirente agiu de má-fé no momento da aquisição do bem, e haverão casos em
que caberá ao terceiro adquirente a prova de que no ato da compra do bem agiu de boa-fé. É o
que se passará a expor.
Importante destacar o ensino de Theodoro Jr. (2011, p. 197) acerca do tema:
Segundo moderna teoria processual, a distribuição do ônus da prova prevista
na sistemática ordinária do direito processual não pode ser invariavelmente
feita, numa visão estática de absoluta rigidez. Conforme as particularidades
da causa e segundo a evolução do processo, o juiz pode deparar-se com
situações fáticas duvidosas em que a automática aplicação da distribuição
legal no onus probandi não se mostra razoável para conduzi-lo a uma segura
convicção acerca da verdade real. Num quadro como este, construiu-se a
teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório. Segundo esta nova
concepção, o juiz deve imputar o encargo de esclarecer o quadro fático
obscuro à parte que, na realidade, se acha em melhores condições de fazê-lo.
Tem-se então, como objetivo não tornar estática e definitiva a prova. Ora caberá a
um, ora caberá a outro. De modo de que nenhuma das partes possa se esquivar de justificar ou
provar aquilo que alegar.
74
Assim, quando couber ao exequente averbar a certidão comprobatória nos bens do
executado, e não o fizer, caberá a ele o onus probandi, ou seja, deverá provar que o adquirente
agiu de má-fé influenciado pelo devedor, ora executado, se for o caso. Só provando a má-fé
do adquirente é que poderá ser configurada a fraude à execução levantada pelo exequente.
Quando ao adquirente, Theodoro Jr. (2011, p. 197) faz uma ressalva que em casos de
aquisição de bens imóveis é obrigatória a apresentação de certidões negativas de ações para
lavratura do ato notarial, e que se caso isso não ocorrer a contento, a falha é do próprio
adquirente, que além de ter condições, tinha o dever de certificar-se acerca das demandas
pendentes em face do alienante, das quais poderiam vir a resultar insolvente.
Não obstante, é por este motivo que o terceiro adquirente ao mencionar que agiu de
boa-fé e para livrar-se das consequências da fraude à execução deverá demonstrar que, apesar
de zelar diligentemente, verificando se havia ou não demanda pendente em face do alienante,
não pôde saber daquela que poderia vir a ser fraudulenta.
Corroborando o acima descrito Gonçalves (2012, p. 598-599) menciona que:
Por muito tempo, prevaleceu a orientação de que, aquele que adquiria bens
do devedor, quando havia contra ele processo pendente, presumia-se de máfé, já que lhe cumpria exigir do alienante certidão negativa dos
distribuidores. Mas só a má-fé daquele que adquiria diretamente do devedor
era presumida. Se ocorressem alienações sucessivas, sobre os adquirentes
posteriores não havia presunção.
Essa orientação mudou, com a Súmula 374 do STJ: “O reconhecimento da
fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da
prova de má-fé do terceiro adquirente.”
O enunciado deixa claro que a má-fé do adquirente não é presumida, salvo
se houver registro de penhora, ao qual se pode acrescentar a averbação do
art. 615-A, do CPC. Se a alienação ocorrer após a averbação ou registros da
penhora, os adquirentes – não só o primeiro mas os subsequentes – presumirse-ão de má-fé, por o registro torna pública a constrição, fazendo com que
tenha eficácia erga omnes.
Se não houver o registro, o reconhecimento da fraude dependerá da prova de
que o adquirente estava de má-fé. Esta não se presume pelo fato de o
adquirente poder exigir certidões do distribuidor. Entre os direitos do credor
e os dos adquirentes de boa-fé, o STJ optou por proteger estes últimos.
Cumpre ao credor diligente, que queira evitar os dissabores de uma possível
fraude à execução, tomar as providências necessárias para tornar pública a
existência da ação ou da constrição.
Se o credor teme que, já na fase cognitiva, o devedor possa alienar bens,
tornando-se insolvente, deve-se vale de medidas como o protesto contra a
alienação de bens ou arresto cautelar.
75
Seguindo a linha de pensamento de Theodoro Jr. (2011, p. 198) entende-se que a
ideia não é impor uma prova negativa em caráter absoluto, mas sim de que se haja a
comprovação de um quadro fático, dentro do qual possa se verificar razoavelmente que o
adquirente não tinha conhecimento de pendência de ação em face do executado. Por exemplo,
quando existem ações ajuizadas em outras comarcas diferentes daquela onde o negócio da
alienação foi perfectibilizado. Ou seja, pelo fato de não haver uma centralização dos cartórios
registrais públicos do país, seria injurídico e irrazoável exigir que o adquirente do imóvel ou
de outros bens saísse à procura de certidões negativas junto a todos os milhares e longínquos
cartórios espalhados por todo país.
Conforme o posicionamento hodierno do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL. ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL LITIGIOSO.
TERCEIRO ADQUIRENTE. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA
SENTENÇA. LIMITES. 1. A regra do art. 42, § 3º, do CPC, que estende ao
terceiro adquirente os efeitos da coisa julgada, somente deve ser mitigada
quando for evidenciado que a conduta daquele tendeu à efetiva apuração da
eventual litigiosidade da coisa adquirida. Há uma presunção relativa de
ciência do terceiro adquirente acerca da litispendência, cumprindo a ele
demonstrar que adotou todos os cuidados que dele se esperavam para a
concretização do negócio, notadamente a verificação de que, sobre a coisa,
não pendiam ônus judiciais ou extrajudiciais capazes de invalidar a
alienação. 2. Na alienação de imóveis litigiosos, ainda que não haja
averbação dessa circunstância na matrícula, subsiste a presunção relativa de
ciência do terceiro adquirente acerca da litispendência, pois é impossível
ignorar a publicidade do processo, gerada pelo seu registro e pela
distribuição da petição inicial, nos termos dos arts. 251 e 263 do CPC.
Diante dessa publicidade, o adquirente de qualquer imóvel deve acautelar-se,
obtendo certidões dos cartórios distribuidores judiciais que lhe permitam
verificar a existência de processos envolvendo o comprador, dos quais
possam decorrer ônus (ainda que potenciais) sobre o imóvel negociado. 3.
Cabe ao adquirente provar que desconhece a existência de ação envolvendo
o imóvel, não apenas porque o art. 1.º, da Lei n.º 7.433/85, exige a
apresentação das certidões dos feitos ajuizados em nome do vendedor para
lavratura da escritura pública de alienação, mas, sobretudo, porque só se
pode considerar, objetivamente, de boa-fé o comprador que toma mínimas
cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição. 4. Recurso ordinário em
mandado de segurança a que se nega provimento. (BRASIL, 2010).
Assim, quando a fraude for levantada pelo credor e este tiver agido com a maior
cautela possível, restará ao adquirente provar a sua boa-fé. Já quando não restar evidente que
o credor providenciou as averbações, deverá ele mesmo provar que o terceiro adquirente agiu
de má-fé.
76
3.4 A posição do terceiro adquirente
Conforme já demonstrado anteriormente a fraude à execução é reconhecida no curso
do processo. Não dependerá de ação, tampouco de sentença para ser declarada. É o momento
em que o juiz, a partir de demonstradas pelo credor as atitudes do devedor que poderão
resultar em insolvência, dispondo fraudulentamente seus bens, simplesmente determina a
expedição de mandado de apreensão ou penhora do bem desviado.
Já se sabe que o adquirente não é parte no processo. Até porque, “após a alienação do
bem litigioso, a legitimidade ad causam continua retida na pessoa do alienante e o eventual
ingresso do adquirente em juízo somente se dará como assistente e não como substituto da
parte que lhe transmitiu o bem.” (THEODORO JR., 2011, p. 198).
Todavia, esse adquirente, que teoricamente agiu de boa-fé não poderá ser furtado de
seu direito do contraditório, uma vez que a posse de seu bem veio a ser turbada ou esbulhada.
Motivo pelo qual este terceiro poderá valer-se de embargos de terceiro.
Acerca disso Theodoro Jr. (2011, p. 199) ensina que:
Sem efeito de não ser parte, o terceiro adquirente, que irá suportar em seu
patrimônio os efeitos da execução, tem irrecusável direito ao contraditório,
antes de consumar-se a expropriação executiva em benefício do credor. Daí
que, nos casos de alienação da coisa litigiosa, o mandado de execução não
mais será endereçado à parte primitiva, mas se voltará contra aquele que se
tornou o proprietário do bem.
Outrossim, no mesmo diapasão Greco Filho (2013, p. 78) refere que o terceiro
adquirente não será considerado parte, tampouco sujeito passivo da ação de execução, então,
para defender seus bens, bem como apresentar seu contraditório, os quais entender cabíveis
para ser excluído da execução, terá os embargos de terceiro para arguir seus direitos.
Todavia, Gonçalves (2012, p. 106) menciona que:
Há grande controvérsia sobre como fica a situação do terceiro responsável
cujos bens são atingidos na execução. Sempre nos pareceu que, como esse
terceiro não é devedor, mas mero responsável, e como não figura no título
executivo, não deve ser citado nem participar da execução. Para defender-se,
deveria opor embargos de terceiro, nos quais procuraria demonstrar que não
77
tem responsabilidade, buscando excluir o bem que lhe pertence e que foi
indevidamente atingido.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendido de forma diversa: sempre que
o juiz determinar a penhora dos bens, o responsável deve ser citado para
integrar o polo passivo, na condição de litisconsorte do devedor.
Ele se defendera por impugnação ou embargos, nos quais poderá não apenas
discutir a sua responsabilidade como também a própria dívida, coisa que não
lhe seria permitido nos limites estreitos dos embargos de terceiro.
Sob a ótica do que já foi mencionado, nestes embargos opostos pelo terceiro
adquirente alegará ele sua boa-fé. Deverá provar que no momento da alienação não tinha
conhecimento de pendência de ação sobre aquele bem, ou que o alienante/devedor poderia
estar respondendo qualquer ação que pudesse vir a resultar sua insolvência, tampouco que ele
estava também agindo de má-fé ao alienar todos os seus bens.
Assim, conforme se pode aferir sobre o que foi mencionado no presente capítulo
poderá o exequente valer-se da certidão comprobatória do ajuizamento de ação de execução
para averbação no registro do bem para que não seja prejudicado em relação ao seu crédito
perante o devedor. O credor deverá agir de forma a evitar seu prejuízo, visto que é essa a
intenção do legislador, uma vez que o Poder Judiciário não pode controlar cada caso
especificamente, assim, deu ao credor a responsabilidade de cuidar de seus próprios bens.
Já ao terceiro adquirente, que em alguns casos, conforme visto, poderá valer-se da
boa-fé, deverá sempre agir com cautela e responsabilidade ao adquirir qualquer bem. Por essa
razão é tão importante averbar a certidão mencionada no art. 615-A do CPC, pois o adquirente
só poderá saber se sobre aquele determinado bem há alguma restrição se houver averbação,
tanto de pendência de ação de execução em face do alienante, como penhora que recaiu sobre
o bem.
78
CONCLUSÃO
As relações contratuais entre os indivíduos necessitam de um parâmetro para que
ambas as partes usufruam de seus direitos, bem como exerçam os seus deveres. É por este
motivo que o legislador brasileiro preocupou-se, ao elaborar a Lei 11.382/2006, incluindo ao
Código de Processo Civil institutos e mecanismos capazes de proteger essas relações,
principalmente a certidão comprobatória de ajuizamento de ação para averbação no registro
de bens.
O Estado presta a jurisdição a fim de solucionar os conflitos e pacificar a sociedade.
E é através da busca do Estado-Juiz, por meio da ação de execução que o exequente poderá
alcançar seus direitos, quando o seu devedor demonstrar manifestamente a intenção de não
saldar suas dívidas, quando passa a alienar seus bens restando ao cair em insolvência.
A ação de execução propriamente dita tem muito a ser estudada, ela é o modo que o
credor tem, de forma mais célere, alcançar o patrimônio do seu devedor. O objetivo é
realmente que, uma vez que o devedor não lhe alcançou aquilo que lhe era devido, poderá
valer-se de ação judicial para requerer o cumprimento da dívida, e o fato de poder já impedir a
venda daqueles bens acelera, e muito, as vias do pagamento, visto que o devedor não poderá
mais se furtar de efetuá-lo.
Todavia, quando o devedor não age de boa-fé perante esse credor e passa a alienar ou
onerar seus bens, após o ajuizamento de demanda que recaia sobre bem gravado de ônus real,
ou bens que o façam a restar insolvente, ou ainda qualquer outro caso previsto em lei, nos
termos do art. 593, CPC, este estará incidindo em fraude à execução.
79
Fraude à execução nada mais é do que o devedor alienar ou onerar seus bens visando
única e exclusivamente prejudicar o credor. Vale-se, muitas vezes, de adquirentes de boa-fé
que não têm conhecimento da existência de alguma demanda que poderá recair sobre aquele
bem, transferindo também a responsabilidade a esse terceiro, acaso ele (terceiro) não consiga
provar sua boa-fé.
Neste sentido, a fim de diminuir o prejuízo ao credor, bem como proteger esse
terceiro que adquirisse o bem de boa-fé, o legislador, e posteriormente, corroborado pelo
entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, criou mecanismos capazes de obstar essa
fraude, ou seja, possibilitou ao credor que no momento da distribuição da ação pudesse
requerer a expedição de certidão comprobatória de ajuizamento de ação de execução em face
do(s) executado(s) para averbação no registro público dos respectivos bens.
Sendo assim, não poderá mais valer-se o credor de eximir sua responsabilidade
diante do terceiro adquirente que agir de boa-fé, quando não houver nenhum gravame sobre
aquele bem alienado. Caberá a ambos o mínimo de responsabilidade e cautela para que não
percam seus direito. Para o credor, poderá averbar a referida certidão. Já o adquirente, deverá
valer-se, quando possível, da busca de informações acerca do bem alienado, quanto a sua
possibilidade de venda ou não.
Com o auxílio do legislador foi possível que se evitassem muitos problemas futuros,
quando da penhora e da venda dos bens, pois se o credor está realmente interessado no
recebimento de seu crédito, também atuará perante a autoridade jurisdicional e perante o
próprio devedor e o terceiro adquirente, com boa-fé, de forma a auxiliar o andamento da ação
de execução, evidenciando casos de fraude e provando, quando for o caso.
O foco principal dos mecanismos adicionados pela referida lei é garantir uma tutela
jurisdicional justa a ambas as partes, solucionando aquele conflito, de forma mais aberta e
exitosa possível. Sem que o credor seja furtado de seus direitos quando o devedor agir de máfé alienando, a bel prazer, seus bens, com a intenção manifesta de prejudicar o devedor.
80
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2010/0123644-5, Primeira Turma,
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