Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
Gabinete do Desembargador Federal Geraldo Apoliano
nge
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE
(2002.81.00.011020-0)
RELATÓRIO
O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO
(RELATOR): O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra os seguintes
Réus, com a seguinte imputação delitiva:
a) art. 89 da Lei 8.666/93: Alexandre de Castro Cals Gaspar, Ari
Dileno Furtado, Carlos Glauter Gonsalves de Lucena, Davi Bezerra Neto,
Francisco Robério Rodrigues Romero, Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra de
Araújo, Joaquim Neto Bezerra, José Murilo de Carvalho Martins, José Sérgio
Teixeira Benevides, Juraci Vieira de Magalhães, Lucíola Marina de Aquino
Cabral, Martônio Montalverne Barreto Lima, Pedro Saboya Martins, Pedro Wilton
Clares, Petrônio Vasconcelos Leitão, Renato Parente Filho, Rômulo Guilherme
Leitão, Rose Mary Freitas Maciel, Stênio Rocha Carvalho Lima, Teodora Ximenes
da Silva.
b) art. 90 da Lei 8.666/93: Alexandre de Castro Cals Gaspar, Ari
Dileno Furtado, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério Rodrigues Romero,
Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra de Araújo, José Cals Gaspar Júnior, José
Sérgio Teixeira Benevides, Juraci Vieira de Magalhães.
c) art. 91 da Lei 8.666/93: Alexandre de Castro Cals Gaspar, Ari
Dileno Furtado, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério Rodrigues Romero,
Francisco Vilmar Pinto, Francislúcia Macedo Teixeira, Jessé Bezerra de Araújo,
José Sérgio Teixeira Benevides, Juraci Vieira de Magalhães.
d) art. 92 da Lei 8.666/93: Alexandre de Castro Cals Gaspar, Ari
Dileno Furtado, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério Rodrigues Romero,
Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra de Araújo, José Cals Gaspar Júnior, José
Sérgio Teixeira Benevides, Juraci Vieira de Magalhães.
e) art. 95 da Lei 8.666/93: Alexandre de Castro Cals
Gaspar, Ari Dileno Furtado, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério Rodrigues
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Romero, Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra de Araújo, José Sérgio Teixeira
Benevides, Juraci Vieira de Magalhães.
f) art. 96, incisos I a III, da Lei 8.666/93: Alexandre de
Castro Cals Gaspar, Ari Dileno Furtado, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério
Rodrigues Romero, Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra De Araújo, José Cals
Gaspar Júnior, José Sérgio Teixeira Benevides, Juraci Vieira de Magalhães,
Rômulo Guilherme Leitão, Rose Mary Freitas Maciel.
g) art. 1º, incisos I, XI e XII, do DL 201/67: Juraci Vieira
de Magalhães.
h) art. 1º, incisos V e VII, §§ 1º e 2º, da Lei 9.613/98:
Alexandre de Castro Cals Gaspar, Ari Dileno Furtado, Davi Bezerra Neto,
Francisco Robério Rodrigues Romero, Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra de
Araújo, José Cals Gaspar Júnior, José Sérgio Teixeira Benevides, Juraci Vieira de
Magalhães.
i) art. 288 do Código Penal: Alexandre de Castro Cals
Gaspar, Ari Dileno Furtado, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério Rodrigues
Romero, Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra de Araújo, José Cals Gaspar
Júnior, José Sérgio Teixeira Benevides, Juraci Vieira de Magalhães.
Com base em documentos por Auditoria do Tribunal de
Contas da União, Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI Municipal da Merenda
Escolar), Procedimento Administrativo (PR/CE) e Inquérito Policial, a denúncia
considerou que houve irregularidades constatadas no convênio firmado entre a
Prefeitura Municipal de Fortaleza/CE e o Ministério da Educação, através do
FNDE, no valor de R$ 10.824.955,40 (dez milhões, oitocentos e vinte e quatro mil,
novecentos e cinquenta e cinco reais e quarenta centavos), destinado ao
Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), para aquisição de merenda
escolar.
Na execução do Convênio, foram constatadas, pelo Tribunal de
Contas da União, diversas ilegalidades na aplicação dos recursos federais,
verificou-se, de imediato, que, do montante repassado à Prefeitura de Fortaleza,
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(63,3%), mais de R$ 6.400.000,00 (seis milhões e quatrocentos mil reais), foram
pagos sem a devida licitação, em face da dispensa indevida de procedimento
licitatório, da simulação de certame, do patrocínio de interesse privado, da
obtenção de vantagem ilícita, da venda superfaturada, da aquisição de
mercadoria deteriorada e da entrega de uma mercadoria por outra.
Também o procedimento administrativo realizado pela Procuradoria
Regional da República, que deu ensejo à ação civil pública de improbidade
administrativa constatou que a urgência necessária para a dispensa ou
inexigibilidade de licitação não estaria caracterizada; havia discrepância entre
cardápio e alimentos adquiridos; os produtos formulados vendidos pelas
empresas J&D e Mares evidenciariam simulação, tendo a primeira recebido R$
260.931,79 e a segunda R$ 1.192.309,90, no período de setembro de 1998 a
maio de 1999, sendo curioso que o endereço das mesmas apontassem serem
vizinhas, inclusive após mudanças de sedes, imputando aos denunciados a
prática dos delitos tipificados acima, na inicial.
A sentença julgou procedente em parte o pedido, e incicialmente,
declarou extinta a punibilidade pela prescrição em abstrato com relação ao crime
previsto no art. 91, da Lei nº 8.666/93, absolveu os Réus José Cals Gaspar
Júnior, Alexandre de Castro Carls Gaspar, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério
Rodrigues Romero, de todas as imputações constantes na Denúncia; Jessé
Bezerra de Araújo das imputações do 91, I, da Lei nº 8.666/93 e do art. 1º, V, da
Lei nº 9.613/98; Rose Mary Freitas Maciel dos crimes previstos nos arts. 91, I, da
Lei nº 8.666/93 e 89, da Lei nº 8.666/93, e José Sérgio Teixeira Benevides e
Francisco Vilmar Pinto do crime previsto no art. 92, da Lei nº 8.666/93, e
condenou Jessé Bezerra de Araújo pela prática dos delitos dos arts. 89, 90 e 92
da Lei n º 8.666/93, e José Sérgio Teixeira Benevides e Francisco Vilmar
Pinto dos crimes descritos nos arts. 89, 90 e 96, I da Lei nº 8.666/93, com a pena
assim imputada:
1) Jessé Bezerra de Araújo:
03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no art. 89, da Lei
nº 8.666/93;
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02 (dois) anos de detenção, para o crime previsto no art. 90, da Lei
nº 8.666/93;
02 (dois) anos de detenção, para o crime previsto no art. 92, da Lei
nº 8.666/93.
30 (trinta) dias-multa, sendo 10 (dez) para cada delito, cada um
deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à
época dos fatos;
2) José Sérgio Teixeira Benevides:
04 (quatro) anos de detenção, para o crime previsto no art. 89, da
Lei nº 8.666/93;
03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no art. 90, da Lei
nº 8.666/93;
04 (quatro) anos de detenção, para o crime previsto no art. 96, I, da
Lei nº 8.666/93.
900 (novecentos) dias-multa, sendo 300 (trezentos) para cada delito,
cada um deles no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo
vigente à época dos fatos;
3) Francisco Vilmar Pinto:
03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no art. 89, da Lei
nº 8.666/93;
02 (dois) anos de detenção, para o crime previsto no art. 90, da Lei
nº 8.666/93;
03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no art. 96, I, da Lei
nº 8.666/93.
30 (trinta) dias-multa, sendo 10 (dez) para cada delito, cada um
deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à
época dos fatos;
Apela o Ministério Público Federal, insurgindo-se contra as
absolvições de:
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a) Alexandre Castro Cals Gaspar, afirmando que ele, na qualidade
de procurador da empresa J&D Comercial Ltda., de propriedade dos irmãos Jessé
Bezerra e Davi Bezerra e também da empresa Mares, era na verdade um gestor
das empresas, junto com os sócios responsáveis, tendo participado da
artificialidade da Tomada de Preço n.º 017/98 quanto à participação da empresa,
tendo apresentado, em 21 de setembro de 1998, a proposta da empresa J&D,
com um preço de produtos, ao mesmo tempo que apresentou outra proposta com
preços menores da outra empresa, a Mares, porém com preços menores, tendo
esta sido vitoriosa e, inicialmente, realizado as vendas de mercadorias em
29/9/1998 (NF 02 - apenso 2, fl. 347) e em 27/10/1998 (NF's 248 e 249 - apenso
1, fl. 10), porém, em seguida, partir de outubro de 1998, a J&D, mesmo derrotada
na tomada de preços, passou a fornecer produtos alimentícios à Prefeitura
Municipal de Fortaleza, com os mesmos valores apresentados pela Mares, sendo
ele também responsável pelas vendas da empresa com pagamento antecipado.
b) Rose Mary Freitas Maciel, na qualidade de Secretária do
Desenvolvimento Social do Município de Fortaleza, cargo assumido em junho de
1999, era a responsável pela contratação das empresas sem o devido
procedimento licitatório, e sem a participação dela as empresas J e D. e Mares
nunca teriam sido contratadas, posto que ela determinava as compras da
merenda escolar com a dispensa do certame.
c) Francisco Romero Robério, responsável pela empresa Hortofácil,
do Estado do Paraná, utilizou a empresa para depositar e sacar os cheques
recebidos das empresas J. e D e Mares, destinado os valores depositados aos
Corréus Sérgio Benevides, Francisco Vilmar e Alexandre Gaspar, que, como
dinheiro, adquiriram diversos imóveis e móveis, incidindo no crime de lavagem de
dinheiro, previsto no art. 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613/98 –fls. 3084/3105.
Contrarrazões dos Réus ao recurso do MPF às fls. 3111/3125,
3129/3147 e 3247/3251.
Francisco Vilmar Pinto, em sua Apelação, requer, em preliminar, a
nulidade do processo, afirmando que o indeferimento indevido das testemunhas
de defesa, sem qualquer fundamentação, visto que nenhuma das que ele arrolou
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fora ouvida em juízo, constitui cerceamento de defesa, além de violar o art. 93, IX,
da Constituição Federal.
No mérito, afirma que, com relação ao crime previsto no art. 89, da
Lei nº 8.666/93, imputa a responsabilidade a Sérgio Benevides, que, na qualidade
de Deputado Estadual influenciava constantemente no resultado das licitações, e
que não recebeu dinheiro para intermediar os contatos entre a Prefeitura de
Fortaleza/CE e as empresas fornecedoras de merenda escolar, porque era
apenas o representante comercial da empresa J e D Comercial Ltda.,
restringindo-se apenas a apresentar os alimentos da merenda para degustação
de aceitação de produtos e recebia comissões pelo seu trabalho, e não pela
prática de ilícitos, ressaltando que não beneficiou terceiros com a sua conduta,
afirmando, ainda a impossibilidade de incidir na conduta delituosa do referido
artigo, porque não seria servidor público.
Com relação ao art. 90, da Lei nº 8.666/93, afirma que, além de a
denúncia não narrar a sua participação no referido delito, sendo, portanto, inepta
neste ponto, não participou de qualquer esquema formado para vender
mercadoria escolar à Prefeitura de Fortaleza/CE, sem licitação, porque não
ofereceu vantagem indevida a terceiros ou às empresas com o intuito de fraudar o
caráter competitivo do certame.
Com relação ao art. 96, I, da Lei nº 8.666/93, a impossibilidade de
ser agente ativo do referido delito porque apenas os licitantes podem ser sujeitos
ativos do delito em comento, e ele nunca participou do procedimento licitatório da
Hortofácil com a Prefeitura de Fortaleza/CE, pois na época o responsável pela
empresa era o sócio Ari Dileno e o procurador da empresa era Alexandre Gaspar
que determinaram os valores superfaturados, ressaltando que as comissões que
recebeu advieram de atividades legítimas e não da prática delitiva – fls.
3164/3186.
Recorre José Sérgio Teixeira Benevides, sustentando, em
preliminar, a nulidade do processo em face do cerceamento de defesa por conta
do indeferimento da oitiva de algumas das testemunhas por ele arroladas.
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No mérito, salienta que não teve qualquer ingerência ou influência
nos negócios das empresas com a Prefeitura de Fortaleza/CE, afirmando
ausentes as provas de sua participação nos fatos delituosos, porque a prova
documental, testemunhal ou os outros denunciados não confirmam sua
participação na prática delitiva, atraindo a aplicação do Princípio “
in dubio pro reo”
–fls. 3197/3219.
Jessé Bezerra de Araújo restringe sua apelação a pedido de
redução na dosimetria da pena, requerendo a aplicação da atenuante de
confissão espontânea (art. 65, III, “
d”
, do Código Penal), por ter ele reconhecido,
tanto na esfera policial quanto em Juízo, a prática delitiva, afirmando que a
aplicação da Súmula nº 231, do STJ, constitui ilegalidade em contraponto ao
disposto no caput do art. 65, do CP, que afirma que as circunstâncias atenuantes
nele indicados sempre atenuam a pena, o que indica que tal ocorreria mesmo que
ela findasse por ficar abaixo do mínimo legal –fls. 3226/3237
Contrarrazões do MPF às fls. 3253/3672.
O opinativo do ilustre representante do Parquet Regional foi no
sentido de declarar a extinção da punibilidade pela consumação da prescrição
retroativa, nos termos do art.109, IV e 110, § 1º, do CP, com relação ao crime
previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, e no mérito, com relação aos outros
delitos, a ausência de nulidade por cerceamento de defesa, salientando que não
fora provado pelos Réus recorrentes o efetivo prejuízo pelo indeferimento de
testemunhas.
Com relação ao Recurso Ministerial, afirma a ausência de provas de
autoria delitiva, bem como dos elementos subjetivos dos delitos dos Réus
absolvidos, devendo ser mantidas as suas absolvições, opinando pelo
desprovimento do recurso ministerial.
No tocante aos Recursos dos Réus, requer a manutenção da
sentença, que analisou de forma percuciente as provas dos autos, concluindo
acertadamente pela prova da autoria e materialidade delitivas com relação aos
recorrentes, pelo como pela presença do elemento subjetivo do delito, e, por fim,,
sustenta a impossibilidade de se fixar a pena privativa de liberdade abaixo do
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mínimo legal em face da incidência de atenuante genérica, devendo incidir a
Súmula nº 231, do STJ –fls. 3275/3310.
É o relatório. Ao eminente Revisor
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VOTO
O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO
(RELATOR): Aprecio inicialmente o recurso do Ministério Público Federal.
Requer o “
Parquet”a condenação de Alexandre Castro Cals Gaspar,
procurador da empresa J&D Comercial Ltda. fornecedora de merenda escolar à
Prefeitura de Fortaleza/CE nos crimes previstos nos arts. 89, 91, 92, 95 e 96, I, da
Lei nº 8.666/93 e no art. art. 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613/98; Rose Mary Freitas
Maciel, na qualidade de Secretária do Desenvolvimento Social do Município de
Fortaleza, cargo assumido em junho de 1999, como responsável pela contratação
das empresas sem o devido procedimento licitatório nos delitos dos arts. 89 e 96,
I ,d a Lei nº 8.666/93, e de Francisco Romero Robério, responsável pela empresa
Hortofácil, do Estado do Paraná, que teria utilizado a empresa para depositar e
sacar os cheques recebidos das outras firmas para os Corréus Sérgio Benevides,
Francisco Vilmar e Alexandre Gaspar, adquirirem diversos imóveis e móveis,
devendo a conduta dele incidir no art. 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613/98.
Todavia, as provas dos autos não indicam a participação dolosa de
Alexandre Castro Cals Gaspar, Rose Mary Freitas Maciel e Francisco Romero
Robério nos crimes licitatórios ou mesmo de lavagem de dinheiro.
A sentença, analisando a autoria delitiva dos crimes imputados pelo
MPF aos prefalados Réus, não verificou indícios de autoria e de materialidade
delitivas com relação a eles.
Com relação a Alexandre de Castro Cals Gaspar, nota-se, da leitura
dos autos, que ele era mero da J&D fornecedora de alimentos, sem poder de
decidir as táticas assumidas pela empresa, subordinado ao Corréu Jessé Araújo.
Ao buscar soluções operacionais para a J&D, inclusive com a
parceria com a empresa Hortofácil, ele apenas agiu com a iniciativa esperada de
um funcionário comprometido com seu emprego, de onde retirava seu sustento,
não se podendo exigir dele outro comportamento de Alexandre Cals Gaspar,
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senão o cumprimento de suas atribuições funcionais, impondo-se sua absolvição
com supedâneo no art. 386, VI, do CPP.
Também Francisco Robério Rodrigues Romero, que à época dos
fatos trabalhava com recolhimento de lixo da Prefeitura de Fortaleza/CE, teve
participação pontual, restrita a uma procuração da Hortofácil e a depósitos
bancários efetivados em sua conta corrente, em nome da amizade que tinha com
Sérgio Benevides, não tendo se beneficiado com o dinheiro do Convênio ou
recebido qualquer comissão, desconhecendo a origem do dinheiro que era
depositada em sua conta, acreditando apenas que fazia um favor a uma pessoa
influente da Prefeitura.
Como bem salientou a sentença, “
sem embargo de que o
denunciado recebeu cheques emitidos por Jessé Bezerra e pelas empresas J e D
e Hortofácil, considerando que ele apresentou justificativas plausíveis sobre os
motivos e o destino dos títulos de crédito, ficou frágil a caracterização do liame
com as condutas enquadradas na Lei de Licitações”
, ressaltando que o fato de
emprestar a conta-corrente para trocar três cheques para um amigo não configura
prática delitiva, se o Dono da conta corrente desconhecia a referida prática pelos
Corréus–fls. 2910.
Além disso, nenhuma das testemunhas ouvidas em Juízo indicou
Francisco Robério como relacionado a qualquer das empresas fornecedoras de
alimentos participantes das licitações fraudulentas, e a procuração dada pela
Hortofácil não fora utilizada ou tivera qualquer relevância nos fatos além de sua
mera existência.
Por fim, salientou a sentença quanto aos crimes de lavagem de
dinheiro, que os acusados usaram as comissões recebidas ilegalmente de forma
direta, usando o dinheiro para adquirir bens e constituir empresas, faltando o
elemento dissimular ou ocultar a origem do dinheiro, sendo a aquisição de bens
mero exaurimento da prática delituosa referente ao crimes licitatórios
configurando o pós fato impunível, porque os réus fizeram uso direto do proveito
econômico propiciado pelos crimes licitatórios praticados anteriormente.
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Quanto ao crime de quadrilha (art. 288, do CP), nota-se que não há
entre Francisco Robério a associação permanente para a prática delitiva, visto
que ele não tinha associação com Francisco Vilmar, mas apenas com Sérgio
Benevides, de quem era amigo, e lhe pedia para depositar cheques em sua conta
como um favor pessoal, havendo apenas uma ligação aleatória e restrita e não
associação de vontades para cometer delitos.
Quanto a Rose Mary Freitas Maciel, sua alegada conduta delitiva
teria consistido em que ela, então secretária da Secretária do Desenvolvimento
Social do Município de Fortaleza/CE - SDMS, requereu e homologou a dispensa
de licitação em dezembro de 1999, resultando na contratação com a Hortafácil.
No caso, observo que ela não agiu com dolo de burlar a Lei de
Licitações. Quanto interrogada em Juízo afirmou ela que assumiu o cargo em
junho de 1999 e realizou processo de dispensa de licitação para compra de
merenda escolar naquele ano, tendo dispensado a licitação porque o Governo
federal apenas teria repassado os recursos da merenda escolar a partir nos dias
30 de novembro e 1º de dezembro de 99, para não correr o risco de ter de
devolver os recursos, deixando os alunos da rede municipal, no período de
janeiro a maio de 2000, sem merenda, uma vez que não existia outra fonte de
recurso naquele momento.
Além disso, restou esclarecido nos autos que ela assumira a
Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social em junho de 1999, respondendo
por três setores (Saúde, Educação e Assistência Social), cujo excesso de trabalho
impossibilitava o controle direto de todas as atividades exercidas.
Como bem ressaltou a sentença “
do início da gestão de Rose Mary
(junho de 1999) até o processo de dispensa de licitação por ela homologado
decorreram menos de seis meses, período reduzido para que a então secretária,
médica com prática em gerenciamento hospitalar, se inteirasse sobre a realidade
que cercava a aquisição de merenda escolar pela Prefeitura de Fortaleza. Ante a
exiguidade do tempo, a pouca experiência na Administração Pública e o excesso
de trabalho, não havia meios de Rose Mary adotar uma postura mais crítica para
romper o paradigma adotado desde a época em que os certames ficavam a cargo
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dos secretários regionais, que sempre realizavam compra de merenda escolar
com dispensa de licitação alegando situação de emergência”–fls. 2875.
Desta forma, nota-se que diante de tais circunstâncias, seria
perfeitamente possível que ela não tivesse conhecimento sobre a existência de
recursos em caixa aptos a ensejarem os processos de licitação pertinentes.
Da leitura dos autos, nota-se que desde o início da celebração do
convênio com o FNDE, inexistiu planejamento sobre a gestão dos recursos
repassados, regular e periodicamente, pelo Ministério da Educação, antes da
posse no cargo da Apelada, restado comprovada a ausência de dolo dolo de
cometer o crime por parte de Rose Mary, que somente ingressou na SMDS em
junho de 1999, figurando no processo de dispensa realizado no final daquele ano
para suprimento de merenda escolar em 2000.
Sobre a absolvição de Alexandre Castro Cals Gaspar, Rose Mary
Freitas Maciel e Francisco Romero Robério posicionou-se a douta Procuradoria
da República pela manutenção da absolvição, fundamentando-se que “
não se
produziram durante a instrução processual provas incontestáveis quer da autoria
quer do dolo nas condutas imputadas aos acusados-recorridos, a aplicação do
princípio in dubio pro reo no caso ora em apreço é medida, rogata vênia, de
direito”–fls. 3293.
Desta forma, deve ser negado provimento à Apelação do MPF.
No mérito, e com a máxima vênia aos entendimentos dissonantes,
penso ser o caso de reconhecer-se a ocorrência da prescrição retroativa dos
crimes do art. 90 e 92, da Lei nº 8.666/93, pelas razões postas a seguir.
No tocante à condenação dos Apelantes José Sérgio Teixeira
Benevides e Francisco Vilmar Pinto às penas de 03 (três) anos de detenção e
02 (dois) anos de detenção pela prática do crime previsto no art. 90, da Lei nº
8.666/93, e do Apelante Jessé Bezerra de Araújo, condenado às penas de 02
anos de detenção, 03 (três) anos de detenção pela prática do crime previsto no
art. 90, da Lei nº 8.666/93 e de 02 (dois) anos de detenção, para o crime previsto
no art. 92, da Lei nº 8.666/93, é o caso de aplicar-se o disposto no art. 61, do
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Código de Processo Penal -CPP, ou seja, “
em qualquer fase do processo, o juiz,
se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”
.
A teor do disposto no artigo 110, e parágrafos, do Código de Penal CP, verbis:
“
Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença
condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é
reincidente.
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em
julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se
pela pena aplicada.
§ 2º A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo
inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.”
Seguindo-se o entendimento sumulado no colendo Supremo
Tribunal Federal –STF (Súmula 146) o prazo prescricional a ser observado após
a prolação da decisão, quando transitada em julgado para a Acusação, pois o
recurso do Ministério Público Federal não se destina a para majorar a reprimenda
dos Réus condenados, estriba-se na pena em concreto que, no caso enfocado,
não ultrapassou a 02 (dois) anos; confira-se, verbis:
“
Súmula 146 - A prescrição da ação penal regula-se pela pena
concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.”
Os Apelantes José Sérgio Teixeira Benevides e Francisco Vilmar
Pinto foram condenados às penas de 03 (três) anos de detenção e 02 (dois) anos
de detenção pela prática do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93.
O Apelante Jessé Bezerra de Araújo foi condenado às penas de 02
anos de detenção pela prática do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93 e
de 02 (dois) anos de detenção, para o crime previsto no art. 92, da Lei nº
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nge
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE
(2002.81.00.011020-0)
Os lapsos temporais a serem considerado são os previstos no art.
109, IV e V, do Código Penal, ou seja, 04 (quatro) anos para a hipótese de o
máximo da pena fixada não exceder 04 (quatro) anos de reclusão, e 08 (oito)
anos para a hipótese de o máximo da pena fixada não exceder 04 (quatro) anos
de reclusão.
Entre a data do último fato delituoso referente ao crime do art. 90, da
Lei nº 8.666/93 (ano de 1998) e a data do recebimento da denúncia (10.10.2007)
com trânsito em julgado da sentença para a Acusação, transcorreram mais de 09
(nove) anos.
Com relação ao crime previsto no art. 92, da Lei nº 8.666/93, entre a
data do último fato delituoso (ano de 2000) e a data do recebimento da denúncia
(10.10.2007) com trânsito em julgado da sentença para a Acusação,
transcorreram mais 06 (seis) anos.
Ao meu sentir, está concretizada a prescrição pela pena em
concreto, uma vez que às penas imputadas aos Apelantes referentes aos crimes
previstos nos arts. 90, da Lei nº 8.666/93 e 92, da Lei nº 8.666/93, corresponde os
prazos prescricionais de 04 (quatro) anos e 08 (oito) anos, ex vi do disposto no
art. 110, do Código Penal, período que foi ultrapassado, considerando-se o lapso
temporal compreendido entre a data dos fatos delituosos (ano de 1998 e 2000) e
a do recebimento da denúncia (10.10.2007).
Destarte, dúvida não resta quanto à incidência da prescrição da
pretensão punitiva, que teria mesmo de ser reconhecida, com ou sem
requerimento da parte beneficiada, eis que se cuida de matéria de ordem pública,
que pode (e deve) ser apreciada, inclusive, ex officio, pelo magistrado.
Em face do exposto, declaro extinta a punibilidade, pela
consumação da prescrição retroativa, dos Réus José Sérgio Teixeira Benevides
e Francisco Vilmar Pinto pela prática do crime previsto no art. 90, da Lei nº
8.666/93, e do Apelante Jessé Bezerra de Araújo, pela prática dos crimes
previstos no art. 90 e 92, da Lei nº 8.666/93.
Poder Judiciário
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Resta analisar as Apelações de Jessé Bezerra de Araújo, com
relação ao crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93; de José Sérgio Teixeira
Benevides e Francisco Vilmar Pinto quanto aos delitos previstos nos arts 89, da
Lei nº 8.666/93 e 96, I, da Lei nº 8.666/93.
Passo ao exame das preliminares suscitadas pelos Réus.
Francisco Vilmar Pinto e José Sérgio Teixeira Benevides alegam
ter havido cerceamento de defesa devido ao indeferimento da oitiva de algumas
testemunhas por eles arroladas.
Sobre esta matéria, adoto os mesmos fundamentos da sentença
como razões de decidir, uma vez que foi analisada de forma percuciente a
preliminar suscitada nas alegações finais e renovada nas Apelações:
“
II - 1. c) Do cerceamento de defesa
Os advogados dos réus Francisco Vilmar Pinto, Alexandre de
Castro Cals Gaspar, José Cals Gaspar Júnior, Francislúcia Macedo
Teixeira, Jessé Bezerra de Araújo, Davi Bezerra Neto e José Sérgio
Teixeira Benevides aduziram, em caráter preliminar, que houve
cerceamento de defesa por conta do indeferimento da oitiva de algumas
das testemunhas por eles arroladas.
Conquanto a alegação já haver sido apreciada e refutada no
decisum de fls. 2525/2533; impende salientar que, ao contrário do que
sustentaram os causídicos, a defesa não foi cerceada, conforme passo a
demonstrar.
O indeferimento de prova vergastado referiu-se à oitiva de
testemunhas domiciliadas fora da comarca de Fortaleza, inclusive em
outros países, o que demandaria a expedição de cartas precatórias e
rogatórias.
Instada a manifestar-se sobre a imprescindibilidade da
inquirição das testemunhas Antony Cean Tjieanjiem (Roterdã - Holanda) e
José Sérgio Rebouças Porto (Amadora Portugal) -fl. 2380 - a defesa
permaneceu silente.
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Depois de nova chance para justificar a necessidade de
inquirição das testemunhas por rogatórias e precatórias (fl. 2477), os
causídicos, apesar de insistirem nos depoimentos, apresentaram
justificativas superficiais, evocando, de forma genérica, o princípio da
ampla defesa.
Na decisão de fls. 2525/2533, à luz de precedente do STF
sobre a interpretação da norma contida no art. 222-A do CPP, no sentido
de que "é ônus da defesa demonstrar, antecipadamente, a
imprescindibilidade da expedição da carta rogatória, sob pena de
indeferimento da prova.", de forma a evitar abusos e atrasos indevidos do
processo; considerando que, na situação concreta, a defesa não de
desincumbiu do ônus argumentativo de demonstrar a necessidade de
colheita da prova; deneguei o pedido de oitiva das testemunhas
residentes no exterior.
Sobre a expedição de cartas precatórias, em face da ausência
de resposta quanto à pertinência das testemunhas indicadas pelos
denunciados Alexandre de Castro Cals Gaspar e José Cals Gaspar;
sopesando que, de acordo com o desenrolar da instrução probatória, as
testemunhas restringiram-se a depor sobre a conduta social dos ditos
acusados, concluí que a realização das diligências requeridas, além de
dispendiosa, seria improfícua para a elucidação dos fatos. Motivo pelo
qual, com esteio no art. 400, § 1º, do CPP, indeferi o pleito da defesa.
Da mesma forma, indeferi as testemunhas Maíza Monteiro
Marques e Osiany Macedo Andrade, arroladas pela ré Francisclúcia
Macedo Teixeira, haja vista que não houve manifestação sobre a
imprescindibilidade da oitiva delas e que outras cinco testemunhas da
referida denunciada seriam inquiridas posteriormente neste Juízo.
Em relação às testemunhas indicadas por José Sérgio
Teixeira Benevides (fl. 2095) e por Francisco Vilmar Pinto (fl. 2097), sem
embargo da argumentação da defesa, entendi que não restou
comprovada a existência de qualquer liame entre as pessoas listadas às
fls. 2095 e 2097 e os fatos descritos na denúncia, que as credenciasse a
figurar como testemunhas e justificasse a pertinência de suas oitivas.
Sendo assim, do mesmo modo respeitada a ampla defesa,
uma vez que foram oferecidas duas oportunidades para ser justificada a
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necessidade de inquirição das testemunhas, entendi que a expedição das
cartas precatórias seria medida meramente protelatória, que atentaria
contra a razoável duração do processo e a prestação judiciária efetiva,
motivo pelo qual, com supedâneo no art. 400, § 1º, CPP, indeferi o envio
das precatórias.
Destaco que as garantias processuais de alguém que se vê
processado criminalmente devem ser respeitadas. Entretanto, é bom que
se diga que uma coisa é o sagrado uso desses direitos; outra, totalmente
diferente, é o seu abuso2.
Não se afigura legítimo, portanto, utilizar importantes direitos
para finalidade diversa, apenas com o propósito de alongar
demasiadamente o processo.
O direito de defesa tem seus limites para possibilitar o
atendimento de outros princípios conflitantes. Não é um direito absoluto,
intocável. A sua mera invocação não pode servir de chave para sustentar
qualquer diligência requerida pelo pólo passivo.
O seu abuso não pode ocultar o outro lado dos direitos
fundamentais, consistente no direito da comunidade em ter um processo
sem dilações indevidas, principalmente naqueles em que o objeto envolve
patrimônio público, com prescrição a se aproximar, caso presente.
Pelo exposto, indefiro a preliminar alegada pela defesa”–fls.
2837/2840.
Com relação ao mérito, e no tocante ao crime previsto no art. 89, da
Lei nº 8.666/93, Francisco Vilmar Pinto tenta imputar a conduta delitiva ao Corréu
José Sérgio Teixeira Benevides, que, na qualidade de Deputado Estadual à
época dos fatos, teria exercido influência para a contratação das empresas
fornecedoras de merenda escolar sem licitação e que a dispensa do
procedimento licitatório ocorrera devidamente autorizado pela Procuradoria
Jurídica Municipal.
Adoto como razões de decidir todos os fundamentos da sentença
condenatória, que analisou de forma percuciente toda a matéria:
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“
O art. 89 da Lei 8.666/93 qual estabelece:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei,
ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à
inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato
com o Poder Público.
O tipo objetivo apresenta-se em duas vertentes comissivas,
"dispensar" ou "inexigir" fora das hipóteses previstas em lei; e de uma
omissiva, "deixar de observar as formalidades".
O bem jurídico tutelado pela norma é a regularidade e a lisura
do procedimento licitatório, sobretudo quanto aos princípios da
competitividade e da isonomia, assim como o patrimônio público e a
moralidade administrativa3.
Cuida-se a previsão do caput de crime próprio, a ser praticado
por servidor público a quem incumbe efetivar o processo licitatório exigido
pela norma administrativa. O elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico.
É delito formal, que independe da contratação com o Estado.
Por outro lado, como exceção à teoria monista em concurso
de pessoas, a forma descrita no parágrafo único aplica-se a particular que
tenha concorrido e se beneficiado com a perpetração do delito. Nesse
caso, o elemento subjetivo é o dolo específico, cujo elemento especial do
injusto é a finalidade de firmar contrato com o Poder Público. Nessa
segunda situação, portanto, o crime é material, consumando-se com a
celebração do contrato.
Na espécie em julgamento, o MPF sustentou, sobretudo em
alegações finais, que a Prefeitura de Fortaleza dispensou, indevidamente,
os procedimentos licitatórios quando da utilização de recursos
disponibilizados pelo Ministério da Educação.
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Fazendo atenta leitura do relatório de auditoria TC
005.016/2001 (fls. 25/62 do apenso 5), observo que, não obstante os
secretários municipais haverem justificado a dispensa de licitação em face
de suposta situação de emergência por conta de atraso de repasse do
governo federal, os analistas do TCU concluíram que, ao contrário das
argumentações oferecidas, os depósitos federais eram regulares,
afirmando, ademais, que houve falta de planejamento por parte da
administração pública. Além disso, os auditores constataram que a
emergência alegada para a dispensa de licitação não correspondeu ao
tempo levado para a entrega da mercadoria.
Para elucidar os fatos, destaco os seguintes pontos da análise
do TCU:
11. Examinando-se as ordens de créditos do Governo Federal para o
Programa Nacional da Merenda Escolar, no Município de Fortaleza,
conforme documentos anexados às fls. 152/173, verifica-se que há
regularidade no repasse de tais recursos, não procedendo as justificativas
apresentadas, que têm como objetivo transferir a culpa para o Governo
Federal.
11.1 Ademais, a alegada emergência não foi caracterizada nas aquisições
com dispensa de licitação, pois a lei exige que seja caracterizada urgência
de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer
a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens
públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa.
11.2 A dispensa de licitação, que por lei, deveria ser exceção, virou regra,
não obstante este programa estar em funcionamento desde 1994, com
repasses regulares de recursos, o que demonstra além de falta de
planejamento, infringência à Lei n.º 8.666/93.
11.3 É absolutamente inaceitável que no período auditado, 1998-2000,
quando foram repassados recursos da ordem de R$ 10.824.955,40
(valores nominais), em média, 63,3% das aquisições foram realizadas por
dispensa de licitação, o que representa R$ 6.467.070,00.
11.4 é importante registrar que a emergência alegada para a aquisição de
gêneros alimentícios não corresponde a igual urgência para a entrega da
mercadoria. O exemplo está na dispensa de licitação na qual a J&D
vendeu R$ 218.291,43 de alimentos, recebeu o pagamento em abril de
1999 e somente sete meses depois, em novembro de 1999, a mercadoria
foi integralmente entregue. Adicione-se a esse elemento o fato de ter
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havido superfaturamento e, mais, não entrega integral de parte da
mercadoria paga com recursos da merenda escolar, como já foi
devidamente registrado nos itens 4 e 5 da presente instrução.
11.5 Outro exemplo bastante contundente, também da empresa J&D, são
as NF's 51, 52, 57, e 58 que foram integralmente pagas em dezembro de
1998, no valor de R$ 216.483,43. Entretanto, a entrega ocorreu apenas
em novembro de 1999, quase um ano após o recebimento do valor,
consubstanciando-se a prática de pagar antecipadamente, contrariando o
art. 62 da Lei nº 4.320/64.
A disponibilidade de recursos financeiros em conta bancária
da Prefeitura para compra da merenda escolar destinada ao suprimento
de 2000 foi comprovada tanto documentalmente, com a cópia dos extratos
bancários em que foram depositados os valores do FNDE (fls. 586/595 volume 3), como pelo depoimento do então Secretário Municipal de
Finanças, Aloísio Barbosa de Carvalho Neto (fls. 583/585). Como
destacou o TCU (fl. 53, item 25.2, do apenso 5), havia saldo em conta
remanescente de repasses anteriores, em montante satisfatório para dar
aporte às devidas licitações.
Nesta senda, se os repasses de verbas eram regulares e
previsíveis; se havia dinheiro em conta corrente apto a ensejar o devido
processo licitatório; e se a entrega da mercadoria adquirida com recursos
federais demorou meses, após o indevido pagamento antecipado, para ser
entregue à Prefeitura Municipal de Fortaleza, concluo que realmente
inexistiu situação de urgência a embasar dispensa de licitação.
Aliás, como bem colocou a Procuradora do Município Maria
Carneiro Sanford, a prática de dispensa de licitações era corriqueira entre
os secretários regionais. Ainda no ano de 1998, no parecer n.º 1142/98 PGM, cuja cópia repousa às fls. 395/397, Maria Carneiro Sanford chamou
a atenção para o fato de que sempre era alegada situação de emergência
para dispensar os processos licitatórios. Em suas palavras:
Pelo documento de fls. 09-PGM, o qual consta os valores depositados
pelo convênio, anexado pela Sra. Ednólia Moreira Braga - Coordenadora
do Distrito de Educação da SER V, podemos verificar que todas as
Secretarias desde as primeiras compras as fazem por dispensa de
licitação. Alegando a mesma emergência? (grifo no original).
(...)
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Mais uma vez chamamos atenção que a emergência para dispensa de
licitação é aquela baseada em fatos imprevisíveis pela Administração
Pública. Não se pode querer argüir imprevisibilidade de uma obrigação
oriunda de convênio, pactuado pelo Município de Fortaleza, o qual foi
dado publicidade e ciência a cada Secretário Municipal, que destas verbas
se utilizam há muito. (grifei).
Pelo exposto, tenho que, em termos gerais, as dispensas de
licitação efetivadas pela PMF para compra de merenda escolar com
recursos federais durante o período auditado pelo TCU (de 1998 a 2000)
foram irregulares, subsumindo o fato ao tipo do art. 89 da Lei 8.666/93.
b) autoria
O MPF, ao afirmar que houve dispensa indevida de licitação
no âmbito da Prefeitura Municipal de Fortaleza, apontou como autoridade
responsável a Sra. Rose Mary Freitas Maciel e como co-autores e
favorecidos, José Sérgio Teixeira Benevides, Francisco Vilmar Pinto,
Francisco Robério Romero, Jessé Bezerra de Araújo e Alexandre de
Castro Cals Gaspar.
b.1) Quanto à autoria de José Sérgio Teixeira Benevides,
Francisco Vilmar Pinto, Francisco Robério Romero, Jessé Bezerra de
Araújo e Alexandre de Castro Cals Gaspar.
Na denúncia, o MPF asseverou que, a partir de fevereiro de
1999, chancelados por pareceres da Procuradoria Geral do Município,
instaurados a pedidos das Secretarias Executivas das Regionais, foram
dispensadas licitações para compra de merenda escolar em benefício da
empresa J&D Comercial Ltda., Hortafácil Indústria e Comércio Ltda.,
dentre outras.
Entre as compras realizadas sem licitação nos anos de 1998 a
2000, o TCU especificou as seguintes aquisições irregulares da J&D e
Hortafácil (fls. 5 e 6 do apenso 1):
Data
Empresa
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Nota Fiscal
Valor R$
29/4/1999
J&D Comercial Ltda.
149
R$ 218.291,43
3/5/1999
J&D Comercial Ltda.
165
R$ 34.495,99
24/1/2000
Hortafácil Ltda.
R$ 610.010,00
Às fls. 349/350 do apenso 2 constam a nota de empenho n.º
24-000647/00 e a nota fiscal da J&D n.º 149, emitidos no valor de R$
218.291,43, referentes ao contrato efetivado mediante dispensa de
licitação embasada no parecer n.º 26/1999-PGA, da lavra do Procurador
Geral Adjunto Pedro Saboya Martins (fls. 538/540 do volume 3).
Fazendo a leitura do referido parecer, observo que o
pressuposto para o pedido de dispensa divergiu daqueles que alegavam,
meramente, situação de emergência. No caso específico, houve uma
tomada de preço anterior (TP 019/98), promovida pela Regional VI, em
que vários itens tiveram seus valores considerados excessivos, motivo
pelo qual as propostas foram desclassificadas. Somente depois da
realização do certame anterior (TP 019/98), é que sobreveio a urgência e,
por consequência, a necessidade de contratação direta.
A fim de instruir o processo de dispensa de licitação por
preços excessivos (n.º 364/99 - PGM - fls. 538/540 do volume 3), a
Regional VI colheu propostas, divididas em grupos diferenciados:
O primeiro grupo, correspondente aos sete (07) itens do Grupo F do
certame citado, recebeu cotação por parte de três empresas, quais sejam:
a) J&D Comercial Ltda. (Valor R$ 218.291,43); b) Merconorte (Valor R$
233.603,01); e, c) GS (Valor R$ 229.534,79). Destes, o valor e os itens da
primeira empresa nominada encontra-se dentro dos limites máximos
estabelecidos pela Secretaria no certame tratado. (grifei).
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Sopesando o permissivo legal para a contratação direta de
itens cotados com preços excessivos por participantes de certame
licitatório prévio (art. 24, VII, da Lei 8.666/934); considerando que os
preços apresentados no pedido de dispensa estavam abaixo do que os
propostos na TP 19/98, e estabelecidos dentro dos limites que a própria
Administração impôs como máximos na TP 019/98, como ressaltou o
Procurador, concluo que a dispensa em comento foi juridicamente regular.
Dessa forma, não houve ilícito penal quando da contratação
direta de R$ 218.291,43 com a empresa J&D Comercial Ltda.
Por outro lado, o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 restou
caracterizado quando da compra realizada à J&D no valor de R$
34.495,99, registrada na nota fiscal n.º 165 (fl. 307 - apenso 2)
correspondente ao processo n.º 303/99 (conforme empenho n.º 220228/00 - fl. 306 - apenso 2).
Na hipótese (processo 303/99 - PGM), o pedido de dispensa
formulado em fevereiro de 1999 pela então Secretária Teodora Ximenes
da Silveira, com parecer n.º 08/1999 - PGA, teve por fundamento o
repasse tardio de verbas federais e a exiguidade do tempo para realizar
licitação. Porém, a nota fiscal correspondente foi faturada somente em
3/5/1999, para entrega futura (fl. 307 - apenso 2).
Além desse considerável atraso na entrega da mercadoria
comprada sem licitação, o que contraria a alegada situação de
emergência, havia recursos financeiros no caixa da prefeitura suficientes
para dar aporte à realização de certame, como sustentado no tópico
anterior.
Da mesma forma, por se embasar o parecer n.º 45/99 - PADJ
(fls. 524/528 do volume 3) - (processo n.º 00761/99 - PGM) em
pressuposto falso (atraso no repasse de recursos e urgência) também foi
ilícita a contratação direta da Hortafácil Ind. e Com. de Alimentos Ltda., de
propriedade do acusado Ari Dileno Furtado (processo suspenso - art. 366,
CPP), pelo valor de R$ 610.010,00, celebrada no contrato de fornecimento
n.º 001/2000 (fls. 377/382 do volume 2).
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Sobre esse evento específico, impende consignar as
declarações de Francisco Vilmar sobre a prova da autoria do referido
evento delituoso (fls. 306/307):
(...) QUE no início do ano de 1999, o interrogado foi procurado, no
município de Boa Viagem/CE, pelo deputado SÉRGIO BENEVIDES que
afirmou que estava com um grande problema com seu sogro, prefeito
JURACI MAGALHÃES, tendo em vista que JESSÉ BEZERRA não havia
efetuado a entrega de R$ 400.000,00 referentes aos produtos destinados
à merenda escolar já pagos pela PMF; QUE, com certeza o deputado
SERGIO BENEVIDES interferia nos processos licitatórios para que fossem
direcionados para os produtos da empresa J&D COML. LTDA.; (...) QUE
para resolver o problema da não entrega dos R$ 400.000,00 (quatrocentos
mil reais) à PMF, ALEXANDRE GASPAR celebrou um contrato com a
empresa HORTAFÁCIL, a qual se comprometeu a entregar parte da
mercadoria que a empresa J&D LTDA. estava devendo à PMF, na
condição de sair vencedora nos próximos pleitos licitatórios para
fornecimento de merenda escolar; QUE em janeiro de 2000, com a
intermediação de ALEXANDRE GASPAR e SÉRGIO BENEVIDES, a
empresa HORTOFÁCIL conseguiu vender, com dispensa de licitação, à
PMF, aproximadamente R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) em produtos
destinados à Merenda Escolar dos alunos da rede municipal (...); (grifei).
Quanto à incriminação de Sérgio Benevides em virtude do
recebimento de vantagem ilegal por conta das dispensas ilícitas, é
relevante observar a compra, com um cheque da empresa J&D, de um
ônibus, conforme demonstra o depoimento de Magda Roberta Busgaib
Socorro (fls. 2278/2279):
QUE a depoente possui em empresa de eventos, Stop Promoções; QUE
entre os anos de 1998 a 2000, fez uma negociação com Sérgio
Benevides, consistente na venda de um ônibus; QUE na época, a
empresa da depoente era a MW Promoções e Eventos Ltda.; QUE em
face do tempo, a depoente não recorda o valor da venda, mas acredita
que tenha sido em torno de R$ 35.000,00, sendo que existiam parcelas
financiadas pela depoente que o comprador assumiu; QUE a negociação
foi feita diretamente com Sérgio Benevides; QUE o contrato da depoente
com Sérgio foi feito de forma verbal; QUE o financiamento foi passado
para o nome de Sérgio Benevides; QUE não fez a transferência do
veículo, pois o financiamento estava no nome de uma outra pessoa; QUE
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então, a depoente acredita que a transferência foi feita pela pessoa no
nome da qual estava o financiamento; QUE confirma o recebimento de
dois cheques da empresa J&D; QUE lembra que o pagamento do ônibus
foi realizado em duas parcelas; QUE Sérgio disse à depoente que fosse à
empresa J&D para receber os cheques em pagamento do ônibus; QUE a
depoente foi à empresa J&D e lá recebeu os cheques do Sr. Jessé, o qual
a depoente já conhecia, pois ele era gerente de um banco (BIC); QUE
Jessé disse que a empresa J&D era de sua propriedade; QUE Sérgio
Benevides tinha uma banda, Som Folia, e estava comprando o ônibus
para a banda; QUE o ônibus era próprio para viagem (...)
Na mesma trilha, a aquisição da empresa América se deu
diretamente por José Sérgio Teixeira Benevides, Francisco Vilmar Pinto e
Francisco Robério, sendo quitada por meio de cheques (da J&D e da
Hortafácil) depositados na conta bancária de Francisco Robério.
Sendo assim, frente a esse conjunto probatório, no que se
refere aos contratos de R$ 34.495,99 com a J&D, e de R$ 610.010,00 com
a Hortafácil, houve sim o delito de dispensa indevida de licitação, pelo que
respondem: a) Jessé Bezerra de Araújo, enquanto proprietário de pessoa
jurídica beneficiada (J&D), o qual admitiu que pagava comissões para que
fosse viabilizada a oferta de seus produtos à PMF (fls. 251/255 - volume I);
b) Francisco Vilmar Pinto, agente intermediador que confessou o esquema
formado para vender merenda escolar à PMF; e c) José Sérgio Teixeira
Benevides, genro do Prefeito à época, vereador de influência decisiva nos
procedimentos das dispensas (conforme relatou Francisco Vilmar), e que
recebeu dinheiro das empresas J&D e Hortafácil, como ficou
demonstrado.”–fls. 2859/2876.
Afirma Francisco Vilmar Pinto, com relação ao art. 96, I, da Lei nº
8.666/93, a impossibilidade de ser agente ativo do referido delito, porque tal
qualidade deve ser atribuída apenas aos licitantes, o que não seria seu caso,
porque ele nunca participou do procedimento licitatório da Hortofácil com a
Prefeitura de Fortaleza/CE, pois na época o responsável pela empresa era o
sócio Ari Dileno e o procurador da empresa era Alexandre Gaspar que
determinaram os valores superfaturados, ressaltando que as comissões que
recebeu advieram de atividades legítimas e não da prática delitiva – fls.
3164/3186.
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Dispõe o art. 96, I, da Lei nº 8.666/93.
“
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada
para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela
decorrente:
I –elevando arbitrariamente os preços;
Pena –detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.”
O art. 96 da referida Lei trouxe cinco formas de se fraudar uma
licitação ou a execução dos contratos, visando com a criminalização das condutas
proteger o erário da elevação arbitraria de preços, ou da maior onerosidade da
proposta ou da execução do contrato.
Note-se que, além de evitar prejuízo à Fazenda Pública, a norma
legal ainda busca proteger os destinatários das aquisições ou contratações
realizadas pelo Poder Público, como por exemplo, os alunos que consumirão os
gêneros alimentícios que compõe a merenda escolar, quando entregues
deterioradas ou com prazo de validade vencido.
A norma possui mais de um interesse a ser protegido, o da
Administração Pública, considerando-se o patrimônio público, o interesse da
Fazenda Pública principalmente, mas também, de forma subsidiária ou indireta, a
integridade física das pessoas que se beneficiarão com os produtos ou serviços
contratados.
Em se tratando de fraude à licitação, é certo que fraudar implica na
prática de atos comissivos, mediante artifícios, ardil, expedientes que buscam
dissimular a lisura do procedimento licitatório ou a execução do contrato firmado
com a Administração Pública.
Na forma descrita no inc. I, do art. 96, da Lei nº 8.666/93, o licitante,
sem justa causa, eleva o preço dos seus bens ou mercadorias oferecidas ao
Poder Público, causando, com tal prática, prejuízo ao erário público.
Para alguns autores, os crimes previstos no art. 96, da Lei nº
8.666/93 são crimes próprios, tendo como sujeito ativo o participante ou vencedor
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da licitação pública, respectivamente, a pessoa física, que participa de licitação
instaurada e a pessoa física que mantém ajuste com a Administração Pública.
Todavia, há entendimento divergente na doutrina no sentido de que
se trata de crime comum ou próprio. Outros autores entendem que se trata de
crime comum, pois poderá ser praticado por qualquer pessoa que consiga utilizarse das vias de execução previstas neste art. 96 para o fim de fraudar o contrato
ou a licitação.
No caso, entendo que a conduta descrita no inciso I, do art. 96, da
Lei nº 8.666/93, poderá ser praticada por qualquer outra pessoa, além do licitante
e do contratado, que haja intermediado ou participado do ato de entrega da
mercadoria ou da alteração desta, o que implica no reconhecimento de que,
nestas ações, o verbo do tipo penal permite concluir que se trata de crime comum,
uma vez que qualquer pessoa poderá praticar estas ações.
Ressalte-se, ainda, que não há impedimento a que haja concurso de
agentes no âmbito da prática prevista no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/93,
bastando que seja provado o dolo do co-autor ou partícipe em colaborar para a
prática do ato incriminado.
No caso, com relação ao crime do art. 96, I, da Lei nº 8.666/93,
Francisco Vilmar reconheceu, em depoimento às fls. 306/307, que recebeu, na
sede da empresa J e D Ltda, um cheque em valor entre R$ 77.000,00 e R$
80.000,00, para ser entregue ao Deputado, então vereador à época dos fatos,
Sérgio Benevides, correspondente à comissão deste pela contratação da referida
empresa sem licitação e com produtos superfaturados.
Jessé Bezerra de Araújo, proprietário de pessoa jurídica beneficiada
(J&D), confirmou o depoimento de Francisco Vilmar, afirmando que pagava
comissões para que fosse viabilizada a oferta de seus produtos à Prefeitura
Municipal de Fortaleza/CE - fls. 251/255.
O mesmo ocorreu com relação à firma Hortofácil, tendo ainda
confessado Francisco Vilmar que o Deputado Sérgio Benevides e ele mesmo
receberam comissões com o dinheiro referente à merenda escolar –fls. 306/307.
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Desta forma, cai por terra a argumentação do Réu de que as
comissões que recebeu advieram de atividades legítimas e não da prática delitiva,
restando consumado o delito previsto no art. 96, I, da Lei nº 8.666/93.
Por fim, ressalta Sérgio Benevides a inexistência de provas de sua
participação nos delitos.
Todavia, as provas dos autos encontram-se em sentido contrário ao
alegado pelo Apelante.
A participação do Sérgio Benevides foi decisiva nos delitos. Na
qualidade de Deputado Estadual, e por ser genro do Prefeito de Fortaleza à
época dos fatos, pôde influenciar os procedimentos licitatórios para favorecer as
empresas, especialmente a Hortofácil, mediante a intermediação de Francisco
Vilmar, entre outros, que mediante o pagamento de “
comissões”
.
Há que se ressaltar a prova dos autos, no sentido de existência
clara de um liame entre Sérgio Benevides, Francisco Vilmar Pinto e a empresa
Hortofácil, beneficiada com a elevação artificial de preços, fato verificado com a
entrega de cheque da empresa PMF, também fornecedora de merenda escolar
superfaturada, à Hortofácil, para a entrega dos cheques a Francisco Robério,
parente de Sérgio Benevides, para a aquisição de empresa e terrenos em
Dunas/CE.
Ressalte-se que Francisco Vilmar Pinto não nega o recebimento das
comissões, para si e para Sérgio Benevides, afirmando terem sido elas legítimas,
como pagamento a seus serviços. Note-se que, caso os negócios fossem
efetivamente legítimos, seria desnecessário que os cheques fossem depositados
na conta de terceira pessoa e apenas em seguida destinados às compras de
empresas e pagamentos dos Réus, o que indica o intuito de ocultar a origem do
dinheiro.
Desta forma, resta devidamente comprovada a materialidade e a
autoria delitivas dos crimes previstos nos arts. 89 e 96, inciso I, da Lei nº
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8.666/93, com relação a Sérgio Benevides, Francisco Vilmar Pinto e do art. 89, da
Lei nº 8.666/93 para Jessé Bezerra de Araújo.
Passo à análise da dosimetria das penas.
O crime do art. 89, da Lei nº 8.666/93 prevê como pena a detenção
de 03 (três) a 05 (cinco) anos. O delito do art. do art. 96, I, da mesma Lei prevê
como penalidade a detenção, de 03 (três) a 06 (seis) anos.
Com o só propósito de que não sobrepairem dúvidas acerca das
asserções relacionadas à dosimetria da pena (aí incluída a exasperação da penabase privativa de liberdade), analiso os requisitos do art. 59, do CP, conforme
descritos na sentença condenatória.
Com relação a Sérgio Benevides, a r. sentença, em atenção às
circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, fixou as penas-bases dos
crimes dos arts. 89 e 96, I da Lei nº 8.666/93 em 01 (um) ano acima do mínimo
legal (quatro anos), por as haver valorado negativamente. O Apelante, no que
toca à conduta social e consequências do delito granjeou conceito desfavorável
relativo às circunstâncias judiciais, o que autoriza a fixação da pena-base em
quantum acima do mínimo legal, conforme já decidiu o egrégio Superior Tribunal
de Justiça (HC 25341/SP –T5 –Rel. Min. Gilson Dipp –DJ 22/04/2003 –p. 245).
No caso, a conduta social foi considerada desfavorável porque o
Réu agiu, utilizando-se da condição de Deputado, democraticamente eleito com o
mandato de proteger e representar o patrimônio público, para a obtenção de
vantagem indevida para si e para terceiros.
As consequências do crime também foram graves, porque causaram
ao patrimônio público prejuízos de valor elevado, cerca de R$ 644.505,00
(seiscentos e quarenta e quatro mil e quinhentos e cinco reais).
Embora o cálculo da pena-base não seja necessariamente uma
operação de aritmética entre o máximo e o mínimo legal, pode o juiz, de modo
justificado, atribuir maior peso a determinadas circunstâncias diante das
peculiaridades do caso.
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Assim acordou a Quinta Turma do STJ:
“
LATROCÍNIO.
PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS.
VALORAÇÃO NEGATIVADA CULPABILIDADE, DA PERSONALIDADE,
DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.
EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. ACIMA DO MÍNIMOLEGAL
JUSTIFICADA.
1. Havendo suficiente fundamentação quanto à negatividade da
culpabilidade do agente, de sua personalidade e das circunstâncias e
consequências do delito, pois extrapolaram aquelas próprias do tipo penal
violado, é lícito a majoração da penabase acima do mínimo legal.
2. A ponderação das circunstâncias do art. 59 do Código Penal não é
uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma
delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta
as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo
agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STJ - AgRg no REsp: 1171265 MT 2009/0236583-2, Relator: Ministro
JORGE
MUSSI, Data de Julgamento: 16/10/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 24/10/2012)
Desta forma, está justificado o aumento da pena-base em 01 (um)
ano de detenção, para Sérgio Benevides, totalizando a pena dele em 04 (quatro)
anos de detenção, para o crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93 e 04
(quatro) anos de detenção, para o crime previsto no art. 96, I, da Lei nº 8.666/93,
a qual torno definitiva, à míngua de agravantes e atenuantes e causas de
aumento ou de diminuição de pena.
Reduzo a pena para 600 (seiscentos) dias-multa, mantido o valor de
300 (trezentos) para cada delito, cada um deles no valor de 1/10 (um décimo) do
salário mínimo vigente à época dos fatos.
Com relação a Francisco Vilmar Pinto, a r. sentença, em atenção às
circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, fixou as penas-bases dos
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crimes dos arts. 89 e 96, I da Lei nº 8.666/93 no mínimo legal, em face da
valoração positiva dos requisitos do art. 59, do CP.
Desta forma, mantenho as penas conforme fixadas na sentença,
sendo 03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no art. 89, da Lei nº
8.666/93 e 03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no art. 96, I, da Lei
nº 8.666/93, a qual torno definitivas.
Por fim, com relação à pena de multa, mantenho-a em 20 (vinte)
dias-multa, sendo 10 (dez) para cada delito, cada um deles no valor de 1/30 (um
trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Com relação a Jessé Bezerra de Araújo, persiste apenas a
inconformidade quanto ao delito previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93, em face
da extinção da punibilidade pela declaração da prescrição retroativa com relação
aos crimes previstos nos arts. 90 e 92, da Lei nº 8.666/93;
Requer o Apelante a redução da pena, em face da presença da
atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “
d”
, do Código Penal.
Todavia, verifico que Jessé bezerra já teve a pena fixada no mínimo
legal de 03 (três) anos de detenção, previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93.
As penas privativas de liberdade devem ser aplicadas conforme
previstas em lei, sendo permitida a redução abaixo do mínimo legal apenas na
hipótese de incidência de causas de diminuição da pena, na terceira fase da
dosimetria da pena, não sendo possível a pretendida redução na aplicação das
circunstâncias atenuantes.
Sobre o assunto assim estabelece o Verbete 231, da jurisprudência
sumulada do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula nº 321, do STJ “
A incidência de circunstância atenuante não pode
conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”
.
Desta forma, mantenho a pena de Jessé Bezerra da Silva em 03
(três) anos de detenção, pela prática do crime previsto no art. 89, da Lei nº
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8.666/93, a qual torno definitiva, bem como a pena de multa de 10 (dez) diasmulta, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à
época dos fatos.
Em face do disposto no art. 44, do CP, substituo a pena privativa de
liberdade de Jessé Bezerra da Silva por duas penas restritivas de direitos, a
serem indicadas pelo Juízo das Execuções Penais.
Ante o exposto, declaro, de ofício, a extinção da punibilidade da
pena privativa de liberdade dos Réus quanto ao crime previsto no art. 90, da Lei
8.666/93, e apenas com relação a Jessé bezerra da Silva, a extinção da
punibilidade do crime descrito nos arts. 90 e 92, da Lei nº 8.666/93, em face da
consumação da prescrição retroativa (pela pena em concreto), nos termos dos
arts. 110, §§ 1º e 2º, c/c art. 109, inciso IV e V, todos do Código Penal e nego
provimento às Apelações, concedendo habeas corpus de ofício apenas para
substituir a pena privativa de liberdade de Jessé Bezerra da Silva por duas penas
restritivas de direitos. É como voto.
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APTE
ADV/PROC
APTE
ADV/PROC
APTE
ADV/PROC
APTE
APDO
ADV/PROC
APDO
ADV/PROC
APDO
ADV/PROC
RELATOR
: JOSÉ SÉRGIO TEIXEIRA BENEVIDES
: ANTONIO DELANO SOARES CRUZ E OUTROS
: FRANCISCO VILMAR PINTO
: JOSE RENATO FERREIRA TORRANO E OUTRO
: JESSÉ BEZERRA DE ARAÚJO
: ANTONIO DELANO SOARES CRUZ E OUTROS
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
: FRANCISCO ROBÉRIO RODRIGUES ROMERO
: ERNANDO UCHOA SOBRINHO E OUTROS
: ROSE MARY FREITAS MACIEL
: MARIA SANDILEUZA ALVES MENDES
: ALEXANDRE DE CASTRO CALS GASPAR
: ANTONIO DELANO SOARES CRUZ E OUTROS
: DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO
EMENTA
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES LICITATÓRIOS. ARTS.
89, 90, 92 E 96, I DA LEI Nº 8.666/93. RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO VISANDO A CONDENAÇÃO DOS RÉUS ABSOLVIDOS
NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA.
DESPROVIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO
INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA NÃO
CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DECLARAÇÃO DE
OFÍCIO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO
RETROATIVA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
ARBITRADAS PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS
ARTS. 90 E 92, DA LEI Nº 8.666/93. CONVÊNIO COM O
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. MERENDA ESCOLAR. DISPENSA
INDEVIDA DE LICITAÇÃO, VALORES SUPERIORES AOS DO
MERCADO. MATERIALIDADE E AUTORIA PROVADAS COM
RELAÇÃO AOS ARTS. 89 E 96, I, DA LEI Nº 8.666/93.
DOSIMETRIA DA PENA. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO
ART. 59, DO CP DESFAVORÁVEIS A DOIS DOS RÉUS. PENA
BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. RÉU
QUE TEVE A PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
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IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇAÕ DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO.
APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 231, DO STJ. APELAÇÃO DOS
RÉUS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPROVIDAS
1. Fatos que envolvem o fornecimento de merenda escolar ao
Município de Fortaleza/CE, com a utilização indevida de verbas
públicas do Ministério da Educação, que ocorreu com a dispensa
indevida de licitação fora das hipóteses legais, bem como fraude e
superfaturamento dos gêneros alimentícios, imputando a Denúncia
aos Réus os crimes tipificados nos arts. 89, 90, 91, 92 e 96, da Lei
nº 8.666/93, 288, do Código Penal e 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613/98.
2. Sentença que julgou procedente em parte o pedido, para,
inicialmente, absolver os Réus José Cals Gaspar Júnior, Alexandre
de Castro Carls Gaspar, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério
Rodrigues Romero de todas as imputações; Jessé Bezerra de
Araújo das condutas típicas descritas no 91, I, da Lei nº 8.666/93 e
do art. 1º, V, da Lei nº 9.613/98; e Rose Mary Freitas Maciel dos
crimes previstos nos arts. 91, I, da Lei nº 8.666/93 e 89, da Lei nº
8.666/93), e José Sérgio Teixeira Benevides e Francisco Vilmar
Pinto do delito previsto no art. 92, da Lei nº 8.666/93, e condenar
Jessé Bezerra de Araújo pela prática dos delitos dos arts. 89, 90 e
92 da Lei n º 8.666/93, e José Sérgio Teixeira Benevides e
Francisco Vilmar Pinto dos crimes descritos nos arts. 89, 90 e 96, I
da Lei nº 8.666/93.
3. Recurso do Ministério Público Federal que requer a condenação
de Alexandre Castro Cals Gaspar, procurador da empresa J&D
Comercial Ltda. fornecedora de merenda escolar à Prefeitura de
Fortaleza/CE nos crimes previstos nos arts. 89, 91, 92, 95 e 96, I, da
Lei nº 8.666/93 e no art. art. 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613/98; Rose
Mary Freitas Maciel, na qualidade de Secretária do Desenvolvimento
Social do Município de Fortaleza, cargo assumido em junho de
1999, como responsável pela contratação das empresas sem o
devido procedimento licitatório nos delitos dos arts. 89 e 96, I ,d a
Lei nº 8.666/93, e de Francisco Romero Robério, responsável pela
empresa Hortofácil, do Estado do Paraná, que teria utilizado a
empresa para depositar e sacar os cheques recebidos das outras
firmas para os Corréus Sérgio Benevides, Francisco Vilmar e
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Alexandre Gaspar, adquirirem diversos imóveis e móveis,
requerendo a condenação deles nos crimes previstos no art. 1º, §
1º, II, da Lei nº 9.613/98.
4. Provas dos autos que não indicam a participação dolosa de
Alexandre Castro Cals Gaspar, Rose Mary Freitas Maciel e
Francisco Robério nos crimes licitatórios ou de lavagem de dinheiro.
5. Alexandre de Castro Cals Gaspar era mero empregado da J&D
fornecedora de alimentos, sem poder de decidir as táticas
assumidas pela empresa, subordinado ao Corréu Jessé Araújo,
tendo agido no intuito de buscar soluções operacionais para a J&D,
ao buscar uma parceria com a empresa Hortofácil para a entrega de
suprimentos para a merenda escolar, restringindo-se a cumprir suas
atribuições funcionais, sem participação nos procedimentos
licitatórios.
6. Francisco Robério Rodrigues Romero, que à época dos fatos
trabalhava com recolhimento de lixo da Prefeitura de Fortaleza/CE,
teve participação pontual, restrita a uma procuração da Hortofácil e
a depósitos bancários efetivados em sua conta corrente, em nome
da amizade que tinha com Sérgio Benevides, não tendo se
beneficiado com o dinheiro do Convênio ou recebido qualquer
comissão, desconhecendo a origem do dinheiro que era depositada
em sua conta, acreditando apenas que fazia um favor a uma pessoa
influente da Prefeitura e a procuração dada pela Hortofácil não fora
utilizada ou tivera qualquer relevância nos fatos além de sua mera
existência.
7. Rose Mary Freitas Maciel assumiu a Secretaria Municipal de
Desenvolvimento Social em junho de 1999, respondendo por três
setores (Saúde, Educação e Assistência Social), cujo excesso de
trabalho impossibilitava o controle direto de todas as atividades
exercidas, não tendo agido com dolo de burlar a Lei de Licitações ao
homologou a dispensa de licitação em dezembro de 1999,
resultando na contratação com a Hortafácil, pois visava apenas
aproveitar os recursos liberados pelo Governo Federal nos dias 30
de novembro e 1º de dezembro de 99, para não correr o risco de ter
de devolver os recursos, deixando os alunos da rede municipal, no
período de janeiro a maio de 2000, sem merenda, uma vez que não
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existia outra fonte financeira para a merenda, dando continuidade à
política de dispensa de licitação que ela encontrou quando assumiu
o cargo.
8. Apelações de Jessé Bezerra de Araújo, condenado pela prática
dos delitos dos arts. 89, 90 e 92 da Lei n º 8.666/93, e José Sérgio
Teixeira Benevides e Francisco Vilmar Pinto, condenados pelos
crimes descritos nos arts. 89, 90 e 96, I da Lei nº 8.666/93,
sustentando a nulidade da sentença pelo cerceamento de defesa em
face do indeferimento da oitiva de testemunhas por eles indicados,
pela ausência de provas da autoria do crime previsto no art. 89, da
Lei nº 8.666/93 e da impossibilidade de prática do crime previsto no
art. 96, I, do CP, porque seria crime próprio, restrito ao licitante ou
contratante, e eles seriam meros intermediários entre as empresas e
a prefeitura, conduta perfeitamente legítima.
9. Apelantes José Sérgio Teixeira Benevides e Francisco Vilmar
Pinto condenados, na sentença, às penas de 03 (três) anos de
detenção e 02 (dois) anos de detenção pela prática do crime
previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93 e Jessé Bezerra de Araújo
às penas de 02 anos de detenção pela prática do crime previsto no
art. 90, da Lei nº 8.666/93 e de 02 (dois) anos de detenção, para o
crime previsto no art. 92, da Lei nº 8.666/93.
10. Os lapsos temporais a serem considerado são os previstos no
art. 109, IV e V, do Código Penal, ou seja, 04 (quatro) anos para a
hipótese de o máximo da pena fixada não exceder 04 (quatro) anos
de reclusão, e 08 (oito) anos para a hipótese de o máximo da pena
fixada não exceder 04 (quatro) anos de reclusão.
11. Entre a data do último fato delituoso referente ao crime do art.
90, da Lei nº 8.666/93 (ano de 1998) e a data do recebimento da
denúncia (10.10.2007) com trânsito em julgado da sentença para a
Acusação, transcorreram mais de 09 (nove) anos. Com relação ao
crime previsto no art. 92, da Lei nº 8.666/93, entre a data do último
fato delituoso (ano de 2000) e a data do recebimento da denúncia
(10.10.2007) com trânsito em julgado da sentença para a Acusação,
transcorreram mais de 06 (seis) anos.
12. Prescrição concretizada pela pena em concreto, uma vez que,
às penas imputadas aos Apelantes com relação aos arts. 90 e 92,
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(oito) e 04 (quatro) anos, ex vi do disposto no art. 110, do Código
Penal, período que foi ultrapassado, considerando-se o intervalo
entre a data dos fatos delituosos (1998 e 2000) e a do recebimento
da denúncia (10.10.2007). Extinção da punibilidade que se declara
apenas para as penas dos crimes do art. 90 e 92, da Lei nº
8.666/93.
13. Cerceamento ao direito de defesa não configurado pelo
indeferimento do pedido de oitiva de testemunha e de substituição
da mesma, porquanto cabe ao Juiz decidir pela conveniência e
necessidade das diligências previstas no art. 499 (hoje art. 402),
CPP, devendo desconsiderá-las quando entender que são
meramente procrastinatórias.
14. Provas da materialidade e da autoria delitiva, com relação ao
crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93. No período auditado
em que ocorreram os fatos (1998-2000), foram repassados recursos
da ordem de R$ 10.824.955,40 (valores nominais), sendo que, em
média, 63,3% das aquisições foram realizadas por dispensa de
licitação, o que representa R$ 6.467.070,00.
15. Entre as condutas, destaca-se a dispensa de licitação na qual a
empresa J&D vendeu R$ 218.291,43 de alimentos, cujo
representaten era Jessé Araújo, recebeu o pagamento em abril de
1999 e somente sete meses depois, em novembro de 1999, a
mercadoria foi integralmente entregue. Adicione-se a esse elemento
o fato de ter havido superfaturamento e, mais, não entrega integral
de parte da mercadoria paga com recursos da merenda escolar,
bem como as NF's 51, 52, 57, e 58 que foram integralmente pagas
em dezembro de 1998, no valor de R$ 216.483,43, tendo a entrega
ocorrido apenas em novembro de 1999, quase um ano após o
recebimento do valor, consubstanciando-se a prática de pagar
antecipadamente, contrariando o art. 62 da Lei nº 4.320/64.
16. Provas de que Francisco Vilmar e Sérgio Benevides, então
Deputado e parente do Prefeito de Fortaleza/CE à época dos fatos,
receberam cheques em valor entre R$ 77.000,00 e R$ 80.000,00,
correspondente à comissão por eles terer servido de intermediários
entre as empresas fornecedoras de gêneros alimentícios para a
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merenda escolar e a Prefeitura de Fortaleza-CE, favorecendo
empresas sem licitação e com produtos superfaturados. Corréu
Jessé Bezerra de Araújo, proprietário de pessoa jurídica beneficiada
(J&D), que afirmou pagar comissões para que fosse viabilizada a
oferta de seus produtos à Prefeitura Municipal de Fortaleza/CE.
17. A conduta delitiva descrita no inciso I, do art. 96, da Lei nº
8.666/93, pode ser praticada por qualquer outra pessoa, além do
licitante e do contratado, que haja intermediado ou participado do
ato de entrega da mercadoria ou da alteração desta, o que implica
no reconhecimento de que, nestas ações, o verbo do tipo penal
permite concluir que se trata de crime comum. Além dsso, ausente
qualquer impedimento a que haja concurso de agentes no âmbito da
prática prevista no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/93, bastando que
seja provado o dolo do co-autor ou partícipe em colaborar para a
prática do ato incriminado.
18. Com relação a Sérgio Benevides, a r. sentença, em atenção às
circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, fixou as penasbases dos crimes dos arts. 89 e 96, I da Lei nº 8.666/93 em 01 (um)
ano acima do mínimo legal (quatro anos), por as haver valorado
negativamente. O Apelante, no que toca à conduta social e
consequências do delito granjeou conceito desfavorável relativo às
circunstâncias judiciais, o que autoriza a fixação da pena-base em
quantum acima do mínimo legal, conforme já decidiu o egrégio
Superior Tribunal de Justiça (HC 25341/SP –T5 –Rel. Min. Gilson
Dipp –DJ 22/04/2003 –p. 245).
19. Embora o cálculo da pena-base não seja necessariamente uma
operação de aritmética entre o máximo e o mínimo legal, pode o juiz,
de modo justificado, atribuir maior peso a determinadas
circunstâncias diante das peculiaridades do caso. Precedentes do
STJ.
20. Manutenção das penas de Sérgio Benevides em 04 (quatro)
anos de detenção, para o crime previsto no art. 89, da Lei nº
8.666/93 e 04 (quatro) anos de detenção, para o delito disposto no
art. 96, I, da Lei nº 8.666/93 tornada definitiva à míngua de
agravantes e atenuantes e causas de aumento ou de diminuição de
pena e da pena de multa em 600 (seiscentos) dias-multa, mantido o
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valor de 300 (trezentos) para cada delito, cada um deles no valor de
1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
21. Francisco Vilmar Pinto teve as penas-bases dos crimes dos
arts. 89 e 96, I da Lei nº 8.666/93 no mínimo legal, em face da
valoração positiva dos requisitos do art. 59, do CP. Manutenção da
condenação em 03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no
art. 89, da Lei nº 8.666/93 e 03 (três) anos de detenção, para o
delito previsto no art. 96, I, da Lei nº 8.666/93, e da pena de multa
em 20 (vinte) dias-multa, sendo 10 (dez) para cada delito, cada um
deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à
época dos fatos.
22. Para Jessé Bezerra de Araújo, persiste apenas a condenação
ao mínimo legal de 03 (três) anos de detenção, pela prática do crime
previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93, em face da extinção da
punibilidade pela declaração da prescrição retroativa com relação
aos crimes previstos nos arts. 90 e 92, da Lei nº 8.666/93. Apelante
que requereu a redução da pena, em face da presença da atenuante
da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “
d”
, do Código
Penal. Aplicação da Súmula nº 321, do STJ “
A incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena
abaixo do mínimo legal”
. Manutenção da pena privativa de liberdade
e de multa de 10 (dez) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30
(um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
23. Substituição da pena privativa de liberdade de Jessé Bezerra da
Silva por duas penas restritivas de direitos, a serem indicadas pelo
Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 44, do Código
Penal.
24. Declaração, de ofício, da extinção da punibilidade da pena
privativa de liberdade dos Réus quanto ao crime previsto no art. 90,
da Lei 8.666/93, e apenas com relação a Jessé Bezerra da Silva, a
extinção da punibilidade do crime dos crimes do art. 90 e 92, da Lei
nº 8.666/93, em face da consumação da prescrição retroativa (pela
pena em concreto), nos termos dos arts. 110, §§ 1º e 2º, c/c art.
109, inciso IV e V, todos do Código Penal .
24. Apelações do MPF e dos Réus improvidas. Concessão de
“
habeas corpus”de ofício apenas para substituir a pena privativa de
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liberdade de Jessé Bezerra da Silva por duas penas restritivas de
direitos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes
as acima identificadas.
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,
por unanimidade, declarar, de ofício, da extinção da punibilidade da pena
privativa de liberdade dos Réus quanto ao crime previsto no art. 90, da Lei
8.666/93, e apenas com relação a Jessé Bezerra da Silva e a extinção da
punibilidade do crime dos crimes do art. 90 e 92, da Lei nº 8.666/93, e negar
provimento à Apelação do MPF e dos Réus, concedendo “
habeas corpus”de
ofício apenas para substituir a pena privativa de liberdade de Jessé Bezerra da
Silva por duas penas restritivas de direitos, nos termos do relatório, voto do
Desembargador Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam
a integrar o presente julgado.
Recife (PE), 24 de abril de 2014.
Desembargador Federal Geraldo Apoliano
Relator