UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUAS
APLICAÇÕES NOS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS
Por: Marcelo Landi
Orientador
Prof. William Rocha
Rio de Janeiro
2011
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUAS
APLICAÇÕES NOS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS
Apresentação
Candido
de
Mendes
monografia
como
à
requisito
Universidade
parcial
para
obtenção do grau de especialista em Direito do
Consumidor e Responsabilidade Civil.
Por: Marcelo Landi.
3
AGRADECIMENTOS
Aos Professores, ao meu orientador,
aos colegas de classe, à minha esposa
Maria do Socorro e aos meus filhos
Leonardo e Rafael, pelo apoio cotidiano
e alegria infindável. E a todos aqueles
que de alguma forma contribuíram para
a elaboração deste trabalho.
4
DEDICATÓRIA
À minha Mãe:
Magdalena Nader Landi, que sempre me
incentiva a manter a fé e convicção em
tudo que faço.
Ao meu Pai:
José Landi (in memoriam),
verdadeiramente o maior ídolo que tive.
5
RESUMO
A presente monografia tem como finalidade estudar o Código de Defesa
do Consumidor e suas aplicações nos negócios imobiliários, em que a
crescente e necessária expansão do mercado imobiliário no país, a grande
demanda por moradia, as dificuldades econômicas da população, a
complexidade das transações imobiliárias, muitas instrumentalizadas em
contratos por adesão, o desequilíbrio entre os contratantes, a vulnerabilidade e
a hipossuficiência do consumidor, fazem com que, conscientes da dimensão
social da matéria, sejam buscadas formas que coíbam abusos e explorações.
Eis, pois, onde atua o Código de Defesa do Consumidor, que deve ser aplicado
mesmo quando não caracterizadas, estritamente, relações de consumo, a fim
de prevenir-se ou reparar-se grave lesão aos direitos daqueles que, ostentando
a características da vulnerabilidade, ingressam em uma determinada relação
jurídica. Neste sentido, a regra do artigo 29, da legislação consumerista, que
amplia o campo de incidência originário do sistema protetivo do consumidor,
estendendo-se aos contratos que não geram relação de consumo, mesmo
porque, em relação aos contratos imobiliários que as geram, a incidência da Lei
n. 8.078/90 é inequívoca, por aplicação direta da regra do artigo 2º, caput, que
impõe a proteção do consumidor padrão ou standard.
6
METODOLOGIA
O método empregado no desenvolvimento do presente trabalho foi
realizado através de pesquisas bibliográficas efetuadas em livros doutrinários
de autores conceituados no ramo do direito do consumidor e do direito
imobiliário, documentários inerentes ao tema publicados em revistas de direito,
jurisprudências e artigos extraídos da Internet, além de publicações oficiais da
legislação.
Nesse diapasão, a pesquisa que resultou nesta monografia buscou a
desenvolver a capacidade de gerar conhecimentos específicos dentro da área
de atuação jurídica, permitindo a aplicação eficaz e efetiva do Direito do
Consumidor nos negócios imobiliários durante a prática profissional, diante da
complexidade da matéria e da crescente e necessária expansão do mercado
imobiliário no país.
Adicionalmente, o estudo visualizou buscar, também, as novas
soluções elaboradas pela doutrina especializada, com as grandes questões
polêmicas e com as mais recentes jurisprudências dos tribunais acerca das
questões ligadas aos negócios imobiliários em que deve se aplicar o Código de
Defesa do Consumidor.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I – Precedentes históricos das relações de consumo
11
CAPÍTULO II – A Incorporação Imobiliária e o código de defesa
do consumidor
24
CAPÍTULO III – Da responsabilidade do construtor/Incorporador
no código de defesa do consumidor
42
CONCLUSÃO
50
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
52
ÍNDICE
54
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho é um estudo sobre a aplicação do Código de Defesa
do Consumidor nos negócios imobiliários. Nesse contexto, o trabalho dedicase a analisar os contratos imobiliários relativos à construção e comercialização
de prédios habitacionais, quando ajustados entre profissionais do ramo e
pessoas físicas que perseguem a satisfação de sua necessidade de moradia, o
que retrata genuína operação de consumo, portanto, aplicando-se a proteção
especial do Código de Defesa do Consumidor. Adicionalmente, o presente
estudo apresenta noções gerais do Direito do Consumidor; casos particulares
de contratos imobiliários que não estão imunes à tutela do Código de Defesa
do Consumidor, no que diz respeito à repressão às cláusulas abusivas e ao
direito à revisão do ajuste por alterações objetivas graves na base do contrato,
ocorridas após sua pactuação, em que não há, porém, lugar para o devedor
desvencilhar-se do vínculo contratual por dificuldades pessoais de cumprir as
obrigações
contraídas;
O
estudo
é
dirigido
ao
aprofundamento
e
desenvolvimento profissional na busca de abordar se a responsabilidade
prevista na relação de consumo em caso de cláusulas no contrato imobiliário
sempre
que
a
lesão
se
instalar
na
pactuação
das
prestações
e
contraprestações e sempre que o fornecedor das obras ou serviços próprios do
contrato imobiliário agir de modo a impor cláusulas abusivas ou práticas
contrárias à boa-fé objetiva ou aos deveres anexos, evidentemente se exporá à
responsabilidade prevista na legislação de consumo.
O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo
justifica-se pelo fato de que os contratos imobiliários estão sujeitos à aplicação
do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que, como todo contrato, o
imobiliário se sujeita àqueles princípios que governam o direito contratual,
tradicionalmente, e de cuja presença não se pode prescindir, no tratamento de
qualquer contrato, porque se trata de dados que integram a natureza da coisa.
São eles basicamente: a) o princípio da liberdade de contratar; b) o princípio da
igualdade; c) o princípio da boa-fé; d) o princípio da segurança jurídica.
Com a edição da referenciada lei consumerista, diversas questões foram
elucidadas, tais como: A importância do Código de Defesa do Consumidor;
9
delimitando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor; Vulnerabilidade,
hipossuficiência e boa-fé objetiva; Transparência, confiança e equidade; Os
direitos básicos do consumidor; Responsabilidade pelo fato do produto ou
serviço; Responsabilidade pelo vício do produto ou serviço; Da proteção à
revisão contratual; Cumprimento da oferta e regramento da publicidade;
Contratos por adesão; Cláusulas abusivas e proteção do consumidor; O CDC e
os contratos imobiliários: compra e venda e compromissos de compra e venda;
O CDC e os contratos imobiliários: locação e empreitada; O CDC e os
contratos imobiliários: Corretagem e incorporação imobiliária;
A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida a
vigente ordem constitucional que reconhece o consumidor como parte
naturalmente frágil nas relações de massa com os fornecedores de bem e
serviços e, por isso, preconiza como necessária a instituição de legislação
especial de natureza tutelar (CF., art. 5º, XXXII, e 170, V, e art. 48 do ADCT).
Foi assim que se editou o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078, de
11.09.90), que, sabidamente, se preocupou com o aspecto ético nas relações
negociais de massa, onde a parte prejudicada é, quase sempre, a mais fraca e
vulnerável, qual seja o consumidor. Daí apresentar-se aludido Código como um
instrumento definidor e garantidor dos “direitos básicos” dos consumidores em
seu relacionamento jurídico com os fornecedores.
Nesse disciplinamento tutelar, merecem destaque as regras destinadas
a interferir no domínio do contrato, para reprimir cláusulas e práticas abusivas,
por parte dos fornecedores (art. 6º, IV); coibir a lesão nos pactos que
estabelecem prestações desproporcionais entre os contratantes (art. 6º, V); e
proporcionar ao consumidor a revisão do contato nos moldes da teoria da
imprevisão, quando em sua vigência ocorrerem fatos capazes de afetar a
comutatividade das prestações, tornando-as excessivamente onerosas para o
consumidor (art. 6º, V, in fine).
Por essa razão, o legislador estatui, no corpo do Código de Proteção ao
Consumidor (art. 4º), uma Política Nacional a ser aplicada às relações de
consumo, adotando princípios específicos a serem seguidos e que convivem
de modo harmônico, com os demais princípios gerais e específicos reguladores
dos contratos firmados em tal espécie de negócio jurídico.
10
Desta forma, o verdadeiro problema, todavia, não está propriamente na
aplicação do CDC nos contrato imobiliários, tais como, de incorporação e
construção de imóvel em regime de condomínio horizontal, mas, sim, nos
limites em que tal aplicação haverá de ser efetuada.
Assim, então, a distinção entre relações imobiliárias comuns e de
consumo. Nestas últimas, constata-se a presença, de um dos lados da relação
jurídica, daquele conceituado pelo artigo 3º do Código de Defesa do
Consumidor como “fornecedor”, no caso, de produtos ou serviços imobiliários
(construtores, incorporadores, administradores de imóveis, operadores de
crédito imobiliário...), fato que, per si, impõe a aplicação da Lei consumerista
com fulcro em standards comportamentais típicos do mercado de consumo.
Por fim, o mercado de consumo imobiliário está em plena atividade e
o conhecimento dos aspectos práticos e legais da aplicação do CDC neste
campo é de fundamental importância, eis que, o enfoque deste abrangente
tema proporcionará aos profissionais que atuam na área as mais importantes
questões que envolvem a matéria, bem como sobre o planejamento e
adequações dos negócios jurídicos imobiliários do ponto de vista do CDC.
11
CAPÍTULO I
PRECEDENTES HISTÓRICOS DAS RELAÇÕES DE
CONSUMO
1.1 – Evoluções históricas das relações de consumo
Todos nós somos consumidores. Partindo-se dessa premissa, denota-se
a relevância do tema que ora é tratado. A cada instante, milhares, milhões de
contratos de consumo são firmados em todo o mundo. Daí advém à
necessidade de se conferir uma tutela específica aos cidadãos que firmam tais
contratos com o mercado, cada vez mais especializada.
O século XX foi palco de inúmeras inovações tecnológicas e também de
uma explosão do consumo. Não só surgiram diversos produtos, como o acesso
a esses bens ficou mais fácil para todos. Hoje, grande parte das pessoas, para
demonstrarem poder, prestígio e status, almeja adquirir cada vez mais bens e
serviços. Além disso, a sociedade está ainda mais exposta às ofertas de
produtos, às diversas espécies de contratos, variadas formas de pagamento,
dentre outras novidades propiciadas pelos fornecedores.
A
proteção
aos
consumidores,
na
amplitude
que
observamos
hodiernamente, é recente. Porém, desde os primórdios da civilização, a
sociedade sentiu os deveres em regular aquelas relações estabelecidos entre
um fornecedor de serviços ou bens e os demais indivíduos sujeitos à
contratação desses produtos.
Ao corroborar tal assertiva, José Geraldo Brito Filomeno (2001) destaca
que o Código de Hammurabi já continha regras que indicavam a preocupação
em se amparar o consumidor (Leizer Lerner apud Jorge T. M. Rollemberg apud
José Geraldo Brito Filomeno, 2001).
Neste sentido, o mesmo autor refere-se à obrigatoriedade que o
arquiteto tinha em garantir a qualidade da construção de uma casa. Além disso,
o empreiteiro de uma obra que viesse a desmoronar, ocasionando a morte do
empreitador, seria punido com a morte. Porém, se o referido acidente
12
provocasse o óbito de algum membro da família desse empreitador, a pena
aplicada ao empreiteiro da obra seria a morte de seu parente respectivo.
O Código de Manu, compilação de regras observadas na Índia, por volta
do século XIII a.C., previa punições aos indivíduos que adulterassem gêneros
ou entregassem produtos de espécie inferior àquela contratada. Também na
Grécia Antiga, havia leis atinentes à proteção do consumidor, que
determinavam a fiscalização dos comerciantes e das mercadorias. Já havia
também noções daquilo que passaria a ser denominado vícios redibitórios,
posto que aquele que vendesse bens duráveis responsabilizava-se pela
qualidade desses produtos, devendo sanar os defeitos ocultos que porventura
viessem a surgir.
Já existia, também, certa atenção no tocante à oferta de produtos, o que
pode ser considerado a gênese daquilo que passou a ser denominado de
publicidade enganosa. Neste sentido, Sidou (1977), cita que no século I a.C., o
vendedor responsabilizava-se pelo produto que anunciava, visto que havia
garantia sobre vícios ocultos na compra dessa mercadoria, caso se
constatasse a inexistência das qualidades apregoadas (Cícero apud Sidou,
1977).
Na Idade Média, igualmente demonstrou-se preocupação com a
qualidade dos produtos ofertados no mercado, visto que em determinadas
regiões infligia-se penas àqueles que adulterassem alimentos.
O Brasil-Colônia já dispunha de normas precursoras da defesa do
consumidor. Dentre essas, havia a previsão de multa aos comerciantes que
vendessem determinadas mercadorias (como pastel, peixe, banana e vinho)
acima do preço fixado em tabela.
Não obstante esses precedentes remotos que sinalizavam a futura e
ampla proteção conferida aos consumidores, verifica-se que no âmbito dos
contratos é possível afirmar que houve uma maior resistência em se atender
aos interesses consumeristas. Isto porque o conceito de contrato, concebido e
aperfeiçoado com as Revoluções Francesa e Industrial, atendia aos preceitos
do liberalismo, doutrina econômica que pregava a plena liberdade do indivíduo
para conduzir sua vida e seus negócios sem a mínima interferência estatal.
13
Com isso, o contrato, instrumento apto a viabilizar a circulação de
riquezas, era tido como a exteriorização da livre manifestação de vontade dos
contratantes, obrigando-os ao seu irrestrito cumprimento. Em razão disso,
justificava-se a máxima do pacta sunt servanda (os contratos existem para ser
cumpridos), segundo a qual o contrato faria lei entre as partes.
Os contratantes eram considerados iguais e dotados de liberdade para
decidir o que lhes cabia ou não estipular. Vinculando-se ao contrato, não mais
poderiam dele se eximir. Considerava-se que as leis serviriam tão-somente
como regras supletivas para os aspectos não previstos na deliberação entre as
partes. Portanto, caberia às partes, e somente a elas, avaliar a conveniência de
firmar ou não o contrato, sem que o Estado pudesse intervir em tal acordo.
Conforme cita Humberto Theodoro Júnior (2002, p. 7), no sistema capitalista:
Não se concebe, portanto, que o negócio livremente ajustado
pela vontade autônoma e soberana de ambos os contratantes
seja revogado ou modificado por deliberação de apenas um
deles, nem tampouco se admite que o judiciário proceda a
revisões e alterações do contrato.
Partindo da igualdade e liberdade dos contratantes, não se
cogita de injustiça nas cláusulas avençadas. Apenas a ordem
pública e os bons costumes representam limites à autonomia
da vontade, pois, na ótica do liberalismo, “não é função do
Estado intervir no contrato”.
Segundo a concepção clássica, surgida em meados do século XIX, o
elemento principal do contrato é a vontade dos contratantes. Concebeu-se a
idéia, portanto, de que a tutela jurídica tinha como função exclusiva preservar a
autonomia da vontade das partes.1 Para um negócio jurídico possuir validade à
essa época, bastava que não contivesse defeitos ou vícios de consentimento.
Entretanto, o Estado Liberal paulatinamente deu lugar ao Estado Social
e, com isso, o Estado passou a ser responsável não só em declarar os direitos
fundamentais dos cidadãos, como também a propiciar-lhes direitos sociais e
econômicos. Conseqüentemente, a intervenção estatal no âmbito privado
1
Cláudia Lima Marques (2002, p. 42) observa que, neste sentido, “(...) a função da ciência do direito será
a de proteger a vontade criadora e de assegurar a realização dos efeitos queridos pelas partes contratantes.
A tutela jurídica limita-se, nesta época, portanto, a possibilitar a estruturação pelos indivíduos de relações
jurídicas próprias através dos contratos, desinteressando-se totalmente pela situação econômica e social
14
passou a ser essencial, a fim de obrigar a observância de preceitos
fundamentais. Em razão disso, o Estado criou limites às vontades dos
contratantes, pois se constatou que a liberdade e a igualdade entre as partes
nesse negócio jurídico, muitas vezes, não passava de mera ficção.
Essa limitação à autonomia da vontade, com a conseqüente proibição
das estipulações iníquas, não extinguiu a igualdade entre os contratantes. Pelo
contrário. Com essa intervenção perpetrada pelo Estado Social, alcançou-se a
verdadeira paridade entre as partes. Passou-se a valorizar não apenas a
segurança do negócio jurídico firmado, mas também a justiça. Assim, não cabe
mais tão-somente às partes aferirem o que é ou não justo numa contratação; o
próprio Estado passou a declarar o que é injusto, abusivo e, portanto, vedado
nas relações negociais.
Exsurge daí o fenômeno do dirigismo contratual, isto é, a interferência do
Estado no campo do direito privado, especificamente nos contratos. Isso
ocorreu em razão das necessidades da própria sociedade, visto que a partir do
século XX, com as modificações econômicas, tecnológicas e sociais, o conceito
tradicional de contrato não mais correspondia aos anseios da população, isto
porque surgiu a massificação das relações contratuais, com o nascimento, por
exemplo,
dos
contratos
de
adesão
e
o
aparecimento
de
grandes
conglomerados industriais.
A sociedade passou a reivindicar maior preocupação com os interesses
coletivos, em detrimento aos interesses individuais. Surgiram, com isso,
doutrinas jurídicas voltadas a estes problemas sociais. Cláudia Lima Marques
(2002, p. 152) denomina tal fato de publicização ou socialização do Direito
Civil. Porém, tal fenômeno só encontrou guarida nas legislações a partir da
Segunda Guerra Mundial.
Com o surgimento dessa “sociedade de consumo”, caracterizada pela
expansão da economia, grande oferta e publicidade de produtos e serviços e,
muitas
vezes,
a
impessoalidade
nas
transações,
os
consumidores,
individualmente, viram-se desprotegidos; sujeitos a contratos de massa,
cláusulas gerais, e, até mesmo, a imposição da fruição de determinados bens e
dos contraentes e pressupondo a existência de uma igualdade e liberdade no momento de contrair a
obrigação.”
15
serviços. Destacou-se, destarte, a distância abissal entre consumidores e
fornecedores.
Emergiu, portanto, o “movimento consumerista”, ciente de seus
interesses e direitos, no final do século XIX, especialmente nos Estados
Unidos, onde o avanço do capitalismo era pujante.2 Foi criada em 1891,
naquele país, a “New York Consumer’s League”, tendo evoluído para a
“Consumer’s Union”, entidade destinada a conscientizar os consumidores e
promover ações judiciais; sendo que, inclusive, edita uma revista (Consumer’s
Report) a fim de alcançar seus objetivos. Ainda nos Estados Unidos foi criada,
em 1927, a FDA (Food and Drug Administration), mundialmente respeitada
pela fiscalização de remédios, alimentos e cosméticos. O movimento
consumerista espalhou-se pelo mundo.
No Brasil, em 1976, foi criado pelo governo do Estado de São Paulo,
através do Decreto nº 7.890, o primeiro órgão público de proteção aos
consumidores, denominado Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor, mais
conhecido como PROCON (atualmente, Fundação de Proteção e Defesa do
Consumidor). Começava aí a luta pelos direitos dos consumidores em nosso
país.
Em 1983, estabeleceu-se uma parceria entre o Ministério Público e o
Procon, sendo que o primeiro Promotor de Justiça incumbido especificamente
da defesa dos consumidores foi José Geraldo Brito Filomeno. Com a atuação
conjunta com o Ministério Público, através das reclamações relatadas, passouse a investigar indícios de crimes contra a economia popular, saúde pública,
fraudes, estelionatos etc.
Nos anos seguintes surgiram organizações civis destinadas à proteção e
esclarecimento dos consumidores. Dentre tais entidades, destaca-se o Instituto
Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC), associação de consumidores,
fundada em 1987. Trata-se de uma organização não-governamental, sem
quaisquer vínculos com empresas ou governos, cujo objetivo é conscientizar o
consumidor de seus direitos, lutar pela ética nas relações de consumo,
2
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 5.ed. São Paulo. Atlas. 2001.
p.21.
16
reivindicar o aprimoramento da legislação pertinente ao tema e a melhoria na
qualidade de produtos e serviços.
Outro órgão importante é o Instituto Brasileiro de Política e Direito do
Consumidor (Brasilcon), criado em 1992. Tal associação civil tem cunho
multidisciplinar, técnico, científico e pedagógico, e publica a Revista de Direito
do Consumidor e a coletânea Biblioteca de Direito do Consumidor.
Em razão de tais fatos, cada vez mais se denota a necessidade de
legislação específica a tutelar satisfatoriamente os consumidores.
1. 2 – Evolução jurídica da tutela do consumidor
A proteção jurídica do consumidor iniciou-se na Europa a partir da
segunda metade do século XVIII, após a Revolução Industrial.
O liberalismo econômico, com o desenvolvimento do capitalismo, perdeu
espaço para grupos, como as sociedades comerciais e os monopólios, que
passaram a dominar o mercado de consumo.
Com a produção, o consumo e a contratação massificados, o
consumidor ficara em desvantagem diante de um fornecedor fortalecido técnica
e economicamente. Assim, houve a eliminação do poder de escolha da parte
hipossuficiente.
A sociedade de consumo, portanto, justifica a existência do direito
consumerista, destinado a regular as trocas econômicas massificadas,
protegendo a parte vulnerável, qual seja, aquela que adquire produtos ou utiliza
serviços.
Consoante Sérgio Cavalieri Filho3, a proteção do consumidor passou
assim a ser um desafio da nossa era e o Direito não poderia ficar alheio a tal
tarefa. Cavalieri, inclusive, aduz que a finalidade do Direito do Consumidor é
justamente eliminar essa injusta desigualdade entre fornecedor e o
consumidor, restabelecendo o equilíbrio entre as partes nas relações de
consumo.
3
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008, p. 8
17
A proteção constitucional do consumidor é um fenômeno recente que
somente foi inserida em algumas Constituições a partir da década de 70.
Adolfo Mamoru Nishiyama4 aponta, inclusive, que não há referências a
esse respeito nas Constituições dos Estados Unidos, da França e do Japão. O
autor esclarece, ainda, que a Constituição espanhola de 1978 foi a primeira a
prescrever a matéria, em seu art. 51.
Em contraponto, José Afonso da Silva5 afirma que a Constituição
Portuguesa de 1976 teria sido a primeira a acolher, em seu art. 110, normas de
natureza consumeristas.
No Brasil, a Carta Magna de 1988, de forma explícita em alguns artigos
e implícita em outros, não só inovou o ordenamento jurídico interno ao
consagrar a proteção ao consumidor, como também a tratou com importância
ímpar, uma vez que, se antes as relações de consumo eram regidas por leis
civis e comerciais, a partir dela o legislador constituinte acabou por construir
um novo ramo do direito nas relações de consumo, conforme ensinamento de
Nishiyama.6
De fato, como apregoa Bruno Miragem7, o legislador constituinte não
apenas garantiu os direitos do consumidor como direito e princípio
fundamental, mas também determinou a edição de um sistema normativo que
assegurasse a proteção estabelecida pela Constituição. Destarte, as relações
de consumo passaram a ter autonomia própria, com regulamentação distinta
do direito comum.
O Código de Defesa do Consumidor constitui esse microssistema de
direitos e deveres relativos às relações de consumo e surgiu por expressa
determinação constitucional.
José Afonso da Silva arremeta acerca do supracitado dispositivo
constitucional: “Realça de importância, contudo, sua inserção entre os direitos
fundamentais, com o que se erigem os consumidores à categoria de titulares
4
NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do consumidor. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 69.
5
SILVA, Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed.São Paulo: Malheiros, 2006, p. 262.
6
NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do consumidor. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 3.
7
MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor: fundamentos do direito do consumidor; direito material e
processual do consumidor; proteção administrativa do consumidor; direito penal do consumidor. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
18
de direitos constitucionais fundamentais. Conjugue-se a isso com a
consideração do art. 170, V, que eleva a defesa do consumidor à condição de
princípio da ordem econômica. Tudo somado tem-se o relevante efeito de
legitimar todas as medidas de intervenção estatal necessárias a assegurar a
proteção prevista. Isso naturalmente abre larga brecha na economia de
mercado, que se esteia, em boa parte, na liberdade de consumo, que é a outra
face da liberdade do tráfico mercantil fundada na pretensa lei da oferta e da
procura”. 8
Na década de 90 surgiram, ainda, outras leis importantes: lei nº
8.137/90, que definiu os crimes contra as relações de consumo; lei nº 9.099/95,
que criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais; lei nº 9.656/98,
disciplinadora dos planos e seguros privados de assistência à saúde; lei nº
9.782/99, que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária; lei nº 9.791/99,
dispondo sobre a obrigatoriedade de as concessionárias de serviços públicos
estabelecerem ao consumidor opções para o vencimento de seus débitos;
dentre outras importantes normas.
1. 3 – A finalidade do direito do consumidor
A massificação da produção, do consumo e da contratação deixou o
consumo e da contratação deixou o consumo em desvantagem, pois, à medida
que o fornecedor se fortaleceu técnica e economicamente, o consumidor teve o
seu poder de escolha enfraquecido, praticamente eliminado. Não mais tendo
acesso direto ao fabricante, o consumidor ficou sub,isso aos contratos de
adesão, cujas cláusulas e condições, conforme já destacado, eram
preestabelecidas ao gosto do fornecedor, de sorte a não lhe deixar outra
alternativa que não aquela de aceitar as condições preestabelecidas, sob pena
de não ter acesso aos produtos e serviços de que necessitava.
Instalou-se então um acentuado desequilíbrio ou desigualdade de forças
entre produtores e distribuidores, por um lado, e consumidores, por outro lado.
8
SILVA, op. cit., p. 262-263.
19
O consumidor tornou-se vulnerável em face do fornecedor, vulnerabilidade
tríplice: técnica, fática e jurídica.9
A proteção do consumidor passou assim a ser um desafio da nossa era
e o Direito não podia ficar alheio Atal tarefa. A finalidade do Direito do
Consumidor é justamente eliminar essa injusta desigualdade entre fornecedor e
o consumidor, restabelecendo o equilíbrio entre as partes nas relações de
consumo.10
A vulnerabilidade, portanto, é o requisito essencial para a formação de
um conceito de consumidor; está na origem da elaboração de um Direito do
Consumidor; é a espinha dorsal que sustenta toda a sua filosofia.
Reconhecendo a desigualdade existente, busca estabelecer uma igualdade
real entre as partes nas relações de consumo. As normas desse novo direito
estão sistematizadas a partir dessa idéia básica de proteção de uma lei
protetiva em face de uma relação de desiguais. Entre partes iguais não se pode
tratar privilegiadamente uma delas sob pena de violação do princípio da
igualdade.11
Resta salientar, ainda, que o CDC é norma de ordem pública (como
expressa o próprio art. 1º da Lei nº 8.078/90) e de interesse social. Isso
significa, por exemplo, que seus dispositivos poderão ser aplicados ex officio
pelo magistrado, no caso em concreto, ainda que as partes não requeiram isso.
Além disso, o Código consubstancia-se numa norma especial e principiológica
e, como tal, deve prevalecer quando colidir com outras normas gerais e
especiais anteriores. Defende-se em parte da doutrina e da jurisprudência,
inclusive, a aplicação imediata do CDC até mesmo aos contratos anteriores à
sua vigência, ou seja, entendem alguns que se deve privilegiar a aplicação
imediata da nova lei aos efeitos atuais do contrato anterior,12 isso porque,
9
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2011, p.7.
Ibidem, p. 8.
11
Ibidem, p. 8.
12
A demonstrar tal entendimento, faz-se pertinente citar a jurisprudência: “Conforme decidido pela 3ª
Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, na Apelação Cível nº 31.902/94-DF, julgamento de
16-594, tendo por relatora a Desembargadora Nancy Andrighi, por maioria de votos, in rdc 10/260-262:
‘DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. Contrato celebrado antes da vigência do CDC. Suas normas. Aplicação.
Apelação desprovida. Aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
execução
10
20
evidentemente, o Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública
com função social. Demonstram-se mais uma vez, portanto, a relevância do
CDC na ordem jurídica brasileira.
Por fim, faz-se necessário acrescentar, a título de mais uma definição de
relação de consumo, a seguinte assertiva da doutrina:
As relações de consumo compreendem aquelas referenciadas
a atividades de produção, transformação, montagem, criação,
construção,
importação,
exportação,
distribuição
ou
comercialização de bens e prestação de serviços, inclusive de
natureza bancária, financeira, creditícia e securitária,
excetuadas as de cunho trabalhista, e desenvolvidas por
entidades privadas ou públicas. (BITTAR, 1990, p. 28)
1. 4 – O código do consumidor e o código Civil
Após a vigência do Código Civil de 2002, tornou-se imperioso tratar,
ainda que sucintamente, das relações entre esse diploma legal e o Código do
Consumidor. E a primeira questão se apresenta diz respeito ao eventual
conflito entre esses dois diplomas.
São inúmeras as salva-guardas trazidas pelo Código em defesa ao
Consumidor brasileiro. Em uma breve análise podemos observar que o
legislador, em sintonia com a realidade atual, protege o hipossuficiente das
possíveis mazelas de uma relação desigual. Seja esta desigualdade reinante
pela óbvia disparidade entre consumidor-fornecedor ou por razões de ordem
social que por vezes passaram despercebidas em outros Diplomas.
Notem que em várias disposições da L. 8078/90, chegamos a medir uma
forte sensibilidade do redator no que tange a questões como: a fraqueza, a
ignorância, a idade avançada, a saúde afetada, o pouco conhecimento ou a
condição social do indivíduo na hora da escolha do produto ou serviço. Ora,
não podemos negar que nesta sociedade de consumo em que vivemos, muitos
são os excluídos, porém todos, de alguma forma, consumidores. Poderíamos
diferida, não obstante ter sido pactuado antes da vigência deste diploma legal. Art. 1º Improcede o pedido
de
perda das parcelas pagas, porque nula é a cláusula contratual que a estabelece, em face da sua manifesta
abusividade.’” (FILOMENO, 2001, p. 30).
21
enveredar por caminhos tortuosos que desaguariam na psicologia ou na
questão da ética publicitária. Deixemos como está. Fato é que o tecido social,
indubitavelmente se vê costurado por grifes e marcas, avanços tecnológicos e
científicos. Partindo desta premissa e assumindo com coragem que o Código
de defesa do Consumidor protege de forma inegável o hipossuficiente, vamos
definir o papel do CDC frente ao pujante comércio eletrônico.
Destarte, faz-se necessário atentar para o fato de que o CDC é cercado
por disposições mais setoriais do que o Código Civil, porém bastante honestas
em seu espírito. Quantos de nós, atentos às aulas na Universidade não
ouvimos a expressão “homem médio” ou “homem comum” pra definir aquele
que, teria a percepção necessária para entender este ou aquele fato. Mas o
que define o homem de senso médio? Este é um dos motivos de minha
admiração pelo referido Código. Por vezes, o diploma esquece este homem
abstrato e protege a boa-fé, a intenção, a proposta e a aceitação. Sabemos
que, o homem de senso médio – teoricamente imune aos perigos - é enganado
diariamente, pois os meios de persuasão das empresas crescem em escala
geométrica e a percepção deste parece estagnada. O CDC surge da lacuna
deixada por um Código Civil distante da realidade social contemporânea.
Obviamente aqui se fala do Código Civil de 16, que se tornou antiquado para
regular as relações consumeristas das décadas recentes. Neste ponto vale
ressaltar que o Código Civil de 2002 apresenta princípios modernos em relação
ao instituto dos contratos, dando relevo a tão propagada função social do
contrato.
Podemos observar que hoje com a divulgação maciça dos direitos do
consumidor regulado pelo Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei
8.078/1990) e o eficaz trabalho do PROCON e Juizados Especiais de Relação
de Consumo, o cidadão adquiriu mais segurança ao firmar contrato de compra
e venda, ou até mesmo contrato de prestação de serviços com as pessoas
jurídicas de direito privado, tendo certeza que, ao sinal de qualquer
vulnerabilidade, o abuso será coibido com a eficaz e rápida aplicação da lei
reguladora em vigor.
Temos no nosso ordenamento jurídico o Código Civil, Lei nº 10.406 de
10 de Janeiro de 2002, reeditado e readaptado do antigo Código Civil de 1916.
22
Este código faz a regulação geral das relações entre pessoas físicas, e em seu
artigo 441 a 446 do CC/02 com seus incisos e parágrafos, faz menção ao
VÍCIO REDIBITÓRIO, que configura como oculto defeito outrora desconhecido
pelas partes contratantes, vendedor e comprador, evidenciado em momento
posterior a venda, defeito que ocasiona prejuízo, depreciando o bem adquirido
de boa fé.
No Código Civil as expressões "vício" e "defeito" são equivalentes,
enquanto que no sistema do CDC "defeito" é vício mais dano à saúde ou
segurança, estando associado, portanto aos fatos do produto ou serviço e
"vício" está associado à deficiência de qualidade ou quantidade do produto ou
serviço.
Por sua vez, o Código Civil vigora a responsabilidade subjetiva pura,
baseada na culpa do fornecedor, no CDC a responsabilidade pelos vícios é
subjetiva com presunção de culpa do fornecedor, além da inversão do ônus da
prova em favor do consumidor.
Todavia, o Código Civil
não prevê a solidariedade entre os fornecedores
componentes da cadeia de produção e comercialização, assim, o consumidor só pode
acionar o fornecedor direito, com quem contratou diretamente. Já no CDC o
consumidor poderá acionar quaisquer dos componentes da cadeia de produção e
comercialização, seja o comerciante, o fabricante, o distribuidor, ou todos eles
conjuntamente.
Pelo Código Civil, a responsabilização pelos vícios da coisa, só é
permitida se esta tiver sido recebida em virtude de relação contratual (contratos
comutativos ou doação com encargo). No CDC, por sua vez, não há
necessidade de haver relação contratual entre o consumidor e o sujeito passivo
demandado pelo vício do produto ou serviço, afinal como já falamos, há
solidariedade entre os componentes da cadeia de fornecedores.
No CDC, como vigora a vulnerabilidade do consumidor, e com o objetivo
de estabelecer-se o equilíbrio contratual, considera-se irrelevante que o
consumidor tenha ou não conhecimento do vício e tenha ele surgido antes ou
depois da tradição do produto, desde que dentro dos prazos decadenciais. Já
23
no Código Civil não prevê responsabilização pelos vícios aparentes ou de fácil
constatação, abrangendo, apenas, os ocultos. Além disso, tais devem ser
preexistentes ou contemporâneos à entrega da coisa.
Outra diferença a ser destacada, é que o CDC contempla ao consumidor
as possibilidades de exigir a reexecução do serviço, a restituição da quantia
paga ou o abatimento do serviço caso encontre-se responsabilidade do
fornecedor de serviços pelos vícios de adequação (quantidade e qualidade);
em relação ao Código Civil, esse não prevê proteção aos vícios ocorridos na
prestação de serviços, mas tão somente do produto.
No Código Civil caso comprovada a boa-fé (ignorância) do alienante
será obrigado a restituir apenas a coisa viciada, ou seja, a culpa não enseja a
responsabilização pelos danos materiais (lucro cessante + dano emergente) ou
pessoais (morais), de maneira que somente quando comprovada a má-fé
aquele será responsabilizado por perdas e danos. Já no CDC havendo relação
de consumo, pouco importa a comprovação ou não de má-fé do fornecedor,
para obter-se a reparação integral (danos materiais + danos pessoais.
Por fim, analisando o Código Civil em relação a possibilidade de
reparação, esse Código só prevê duas possibilidades de reparação: a ação
redibitória (o contrato é levado a termo e o comprador é restituído
integralmente pelo pagamento) ou a ação estimatória (o comprador obtém a
redução do valor pago). No CDC as possibilidades estão ampliadas,
estabelecendo dentre as hipóteses a substituição do produto, a restituição da
quantia paga ou abatimento do preço, assim como, a possibilidade da troca do
produto por outro de espécie, marca ou modelo diverso, mediante
complementação ou restituição de eventual diferença de preço.
24
CAPÍTULO II
A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E O CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR
2.1 – O código de defesa do consumidor e a regulamentação
dos contratos pelo direito privado tradicional
A vigente ordem constitucional reconhece o consumidor como parte
naturalmente frágil nas relações de massa com os fornecedores de bem e
serviços e, por isso, preconiza como necessária a instituição de legislação
especial de natureza tutelar (CF, arts. 5º, XXXII, e 170, V; e art. 48 do ADCT).
Foi assim que se editou o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº
8.078, de 11.09.1990), que, sabidamente, se preocupou com o aspecto ético
nas relações negociais de massa, onde a parte prejudicada é, quase sempre, a
mais fraca e vulnerável, qual seja o consumidor. Daí apresentar-se aludido
Código como um instrumento definidor e garantidor dos “direitos básicos” dos
consumidores em seu relacionamento jurídico com os fornecedores.
Nesse disciplinamento tutelar, merecem destaque as regras destinadas
a interferir no domínio do contrato, para reprimir cláusulas e práticas abusivas,
por parte dos fornecedores (art.6º, IV); coibir a lesão nos pactos que
estabelecem prestações desproporcionais entre os contratantes (art.6º, V); e
proporcionar ao consumidor a revisão do contato nos moldes da teoria da
imprevisão, quando em sua vigência ocorrerem fatos capazes de afetar a
comutatividade das prestações, tornado-as excessivamente onerosas para o
consumidor ( art. 6º, V, in fine).
Em todas essas hipóteses, e em outras como as de estabelecimento de
normas definidoras de responsabilidade civil do fornecedor por defeitos dos
produtos e serviços (arts. 12 a 14) e pela propaganda enganosa (arts 36 a 38),
o objetivo do legislador não foi o de fragilizar ou inutilizar o instituto do contrato,
25
fazendo-o rompível ou alterável unilateralmente pelo consumidor, a seu arbítrio
e conveniência. Nem tampouco se conferir ao juiz um superpoder de atuar
acima da vontade negocial dos contratantes e sem respeitar as normas
traçadas tradicionalmente pelo direito positivo para disciplinar os negócios
privados e, especialmente, o instituto do contrato.
Em nome do princípio da boa-fé, o que o legislador tutelou visou foi,
antes de tudo, aperfeiçoar o negocio jurídico, revendo suas bases para torná-lo
equitativo. E, para tanto, autorizou, em determinadas circunstancias, o
reequacionamento das prestações e a eliminação de cláusulas consideráveis
abusivas.
Na verdade, o Código do Consumidor não veio para regular todo o
conteúdo dos contratos travados nas operações de massa entre fornecedores
e consumidores. Cuidou tão-somente de proteger a parte vulnerável em tais
relações e, por isso, limitou-se a instituir regras protetivas a serem aplicadas
nas hipóteses em que se atestar a presença da inferioridade negocial do
consumidor e se detectar sua sujeição a um efetivo prejuízo.
Como adverte Carlos Eduardo Manfredini Hapner, o CDC não criou
“todo sistema jurídico obrigacional e contratual próprio”. Apenas ditou
“exceções ao direito privado codificado, refletidas em regras de proteção
contratual ao consumidor e que determinam, nos exatos limites da exceção
legal, a prevalência da regra especial sobre a regra geral. Ou seja, naquilo em
que expressamente não tenha havido especialização, mesmo em matéria de
proteção ao consumidor, aplicam-se as normas gerais do direito”.13
Certo que, na sociedade de consumo atual, o jurista não pode teimar em
tratar o contrato com a ótica liberal do século XIX, onde o fetiche da autonomia
da vontade era o peso máximo da teoria dominante acerca do negocio jurídico
13
CRETELLA JR., René Ariel Dotti. Et al., Comentarios ao Código do Consumidor, Rio de Janeiro,
Forense, 1992,p.151.
26
e na proteção dela se encerrava toda a missão do direito privado, em face dos
contratantes.
A sociedade industrial, depois dos excessos do liberalismo econômico
do século XIX e das grandes lutas sociais do século XX, entra no século XXI
como uma sociedade que lhe escolheu institucionalmente uma concepção das
relações econômicas que ultrapassa o princípio da igualdade formal outrora
consagrada apenas por solenes declarações de direitos para assumir a postura
de lutar concretamente contra as desigualdades existente entre os seus
participantes. O Estado Democrático atual assume o compromisso de defesa
efetiva do economicamente mais fraco, donde a proteção especial que defere
ao consumidor, porque a realidade é que, sem essa tutela específica, as
normas jurídicas comuns não seriam suficientes para impedir muitas
injustiças.14
Nessa Nova postura, todavia, o legislador está longe de ter criado um
“direito alternativo”, ou de ter rompido com o sistema tradicional do direito dos
contratos. A elaboração do direito do consumidor foi apenas “uma
especialização útil e necessária, que mantém os princípios e normas do direito
privado e os desenvolve com maior densidade em relação a atividades e
situações especificas”.15
Nem mesmo pode-se pretender que o CDC tenha criado, em nosso
ordenamento jurídico, figuras novas a aplicar nos limites da teoria contratual, a
propósito da boa-fé e lealdade entre os contratantes. Assim é que, por
exemplo, a prevalência da vontade real sobre a declarada já era consagrada
pelo art. 85 do Código Civil de 1916 (CC/2002, art. 112); os princípios da boafé, dos usos e costumes e da exegese favorável ao devedor já eram previstos
pelo antigo Código Comercial (art. 131), e o tratamento especial para os
contratos de adesão já se fazia habitualmente pela jurisprudência, o mesmo se
registrando em relação à teoria da imprevisão.
14
15
WALD, Arnoldo Obrigações e Contratos, 10ª ed., São Paulo, RT, 1995. P.521
Ibidem , ob.cit.,p.529.
27
Por essa razão – anota José Augusto Delgado- “o legislador estatui, no
corpo do Código de Proteção ao Consumidor (art.4º), uma Política Nacional à
ser aplicada as relações de consumo, adotando princípios específicos a serem
seguidos e que convivem, de modo harmônico, com os demais princípios
gerais específicos reguladores dos contratos firmados em tal espécie de
negócio jurídico”.16
“O contrato de relação de consumo, como já afirmado,
não se desvincula dos valores jurídicos adotados pelo direito
privado para os contratos em geral. Apenas adota-os de modo
mais flexível e com a produção de efeitos que visem a evitar
abusos provocadores por estamentos econômicos mais fortes
que se posicionam sempre como fornecedor do bem ou
executor do serviço consumidor”.17
As normas codificadas ou não que, v.g., cuidam da doação, da permuta,
da locação, da fiança, do arrendamento mercantil, da franquia, da
representação comercial, do mandato, da empreitada etc., continuam
normalmente em vigor e só terão sido revogadas em algum outro dispositivo,
quando a lei de proteção do consumidor houver, de maneira expressa,
instituído regra especial incompatível com a preexistente no direito positivo.
Não ocorrendo tal revogação, o aplicador do CDC terá que integrá-lo no
sistema geral em vigor e não poderá, sem observar preceito novo da legislação
de consumo, recusar incidência de norma da legislação comum, ao
mero
pretexto de ser nociva ao interesse do consumidor.
Repita-se: o Código de defesa do Consumidor não é a única lei a ser
aplicada aos contratos de consumo. Todo o direito privado, pertinentes aos
contratos, continua incidindo sobre os negócios pactuados entre fornecedores
e consumidores. Só regra nova e capaz de revogar outra norma anterior do
direito privado, segundo os princípios do direito intertemporal, faz com que a
solução do litígio se dê à base exclusiva da lei de proteção do consumidor.
16
DELGADO, José Augusto. “Interpretações Reguladores Pelo Código de Proteção ao Consumidor”, in
Revista Jurídica, vol.263, p. 57.
17
Ibidem, p.56.
28
2. 2 – Os contratos imobiliários e o código de defesa do
consumidor
De fato, não há razão séria para não incluir as operações de aquisição
de bens imóveis no âmbito tutelar da legislação de consumo. Demonstra Sergio
Cavalieri Filho uma série de razões, de inteira procedência, para ter-se a
negociação, na espécie, como uma relação relativa, “ circulação de produtos e
serviços entre fornecedor e consumidor”, nos exatos moldes daquela que o
Código do Consumidor regula ( art.30). Com efeito, quando o construtor edifica
e vende a unidade, assume obrigação de dar coisa certa, o que configura o
produto, de que cogita o CDC. É quando o ajuste é relativo à construção,
retrata empreitada ou administração, o que corresponde à obrigação de fazer,
ou seja, prestação de serviço, tal como se prevê no CDC. Por outro lado, quem
negocia o imóvel para nele estabelecer a moradia própria e da família
apresenta-se como destinatário final, ou seja, como consumidor. Alem de tudo
isto, o art.12 do CDC, ao cuidar da reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção,
montagem etc., refere-se expressamente ao construtor; e o art. 53, ao vedar a
cláusula de decaimento – perda total das prestações pagas em caso de
rescisão – menciona os contratos de compra e venda de imóveis.18
O verdadeiro problema, todavia, não está propriamente na aplicação do
CDC ao contrato do incorporador e construção de imóvel em regime de
condomínio horizontal, mas, sim nos limites em que tal aplicação haverá de ser
efetuada.
Se existe uma lei especial que institui mecanismos próprios para regular
os efeitos do inadimplemento do promissário comprador e se o CDC não
cuidou de estatuir, para o caso, disciplina diferente, o que merece prevalecer,
sem dúvida, é a Lei Especifica das Incorporações (Lei nº 4.591/64).
18
CAVALIERE FILHO, Sergio “ A Responsabilidade do Incorporador/Construtor no Código do
Consumidor”, in Revista de Direito do Consumidor, vol.26, p. 231.
29
2. 3 – O contrato de incorporação imobiliária no contexto das
cláusulas gerais enunciadas no CDC e no código civil
Houvesse ou não o CDC equiparado a relação jurídica estabelecida na
incorporação imobiliária à relação de consumo, a verdade é que o Código Civil,
por força dos seus arts. 421 e seguintes, submete o contrato de incorporação
às cláusulas gerais que traduzem que traduzem
os princípios da boa-fé
objetiva e do equilíbrio das relações obrigacionais a par de outras disposições
relacionadas à boa-fé na interpretação dos contratos (art. 113) e que coíbem o
exercício abusivo do direito ( art. 187). É até admissível que esses princípios
gerais, que dizem respeito a toda a matéria contratual, tenham sido inseridos
em legislação relativa à microsistema como forme de, em certo sentido, suprir a
lacuna deixada pela demora na atualização do Código Civil, funcionando como
“ um ponto de apoio para alavancar a atualização” desse Código.
É para esse aspecto que Antonio Junqueira de Azevedo chama a
atenção: “ A demora na atualização do Código Civil fez com que o Código de
Defesa do Consumidor, de uma certa forma, viesse preencher a vasta lacuna
que, no campo do direito privado brasileiro, a doutrina e a jurisprudência
percebiam há muito tempo. Na impossibilidade de encontrar, no velho Código
Civil, base para o desenvolvimento teórico do que há de mais apto para
transformar o sistema fechado em sistema aberto - por exemplo, a referencia
expressa a cláusulas gerais, como a da boa-fé, e a princípios jurídicos, como o
da exigência da igualdade real nos negócios jurídicos- é no Código de Defesa
do Consumidor que se pode encontrar um ersatz do Código Civil que não veio
ou, no mínimo, um ponto de apoio para alavancar a atualização, eis que tudo
que ocorre num microssistema, como o do consumidor, deve repercutir,
dependendo di esforço do ‘estamento jurídico’, em todo o ordenamento”.19
19
AZEVEDO, Antonio Junqueira de, . Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do
Consumidor; estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. São Paulo,
Revista de Direito do Consumidor, nº 18, abr/jun.1996, p.22.
30
É nesse mesmo sentido que, antes da vigência do Código Civil, no REsp
80.036-SP, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior realçava o fato de que a
eventual aplicação do CDC ao contrato de incorporação se daria por força dos
princípios gerais que aquele Código introduzira no sistema civil, entre eles o da
justiça contratual, da equivalência das prestações e da boa-fé objetiva, mas
que “o contrato de incorporação, no que tem de especifico, é regido pela lei
que lhe é próprio (Lei nº 4.591/62)”, apesar da incidência dos princípios gerais
trazidos pelo CDC.20
A objetividade com que o Ministro Ruy Rosado aprecia a enunciação,
num microssistema, de princípios gerais, aplicáveis a todo o sistema, justifica, e
recomenda, seja produzido trecho do seu voto, de especial significado: “ O
CODECON traça regras que presidem a situação especifica do consumo e,
alem disso, define princípios gerais orientadores do Direito das Obrigações. Na
teoria dos sistema, é um caso estranho a lei do microssistema enunciar os
princípios gerais para o sistema, ma é isso o que acontece no caso, por razoe
varias, mas principalmente porque a nova lei incorporou ao ordenamento civil
legislado normas que expressam o desenvolvimento do mundo dos negócios e
o estado atual da ciência, introduzindo na relação obrigacional prevalência da
idéia da justiça contratual, da equivalência das prestações e da boa-fé. É certo
que, no que lhe for especifico, o contrato de incorporação continua regido pela
lei que lhe é própria, mas os princípios gerais são os mesmos do sistema civil,
entre eles os do CODECON, inclusive para o caso de responsabilidade do
fornecedor e extinção da relação contratual.
Não há dúvida de que, nesse aspecto o CDC constitui importante
referencial de atualização do direito positivo brasileiro, na medida em que
preencheu importantes lacunas no campo do direito privado, antecipando-se à
abrangência que veio a decorrer da promulgação do Código Civil.
Com o efeito, ao dispor sobre a proteção contratual, no Capitulo VI, o
CDC estruturou um regulamento de cláusulas gerais, fundado nos princípios da
20
REsp 80.036, j. 12.2.1996.
31
boa-fé objetiva e do equilíbrio do contrato, de aplicação generalizada a todas
as espécies de contrato em que se verifique o pressuposto da vulnerabilidade,
quando haja desnível entre os contratantes, de modo que aquelas cláusula
gerais, por consubstanciar os princípios da boa-fé e do equilíbrio do contrato,
aplicam-se mesmo aos contratos regulados por leis especiais.21 O contrato de
transporte aéreo, por exemplo, é um dos casos em que “o espírito protetor do
CDC exige que suas normas sobre cláusulas abusiva sejam aplicadas para
anular cláusula presente em contrato de transporte aéreo, que exclui o direito
de indenização do consumidor por vícios ou fato do serviço, mesmo que a
cláusula fosse permitida pela lei especifica”.22
A materialização do espírito protetor do CDC, assim, se esse vier a
incidir para suprir eventuais lacunas da Lei das Incorporações, haverá de
efetivar-se pela atuação das cláusulas gerais, ressalvado que sua eventual
aplicação à situação especifica da incorporação dispensaria a eventual
equiparação do adquirente de imóvel ao consumidor.
É nesse sentido que Sylvio Capanema de Souza assinala que o conceito
objetivo de destinatário já está superado por um conceito mais amplo, que é o
da vulnerabilidade, de modo que “os princípios que sustentam o CDC,
notadamente os da boa-fé objetiva e da equidade a vulnerabilidade do
contratante mais fraco. O contrato tem que estar impregnado da boa-fé: a
redação do contrato tem que ser mais acessível ao homem médio; nos
contratos por adesão, o contrato tem que ser informado antecipadamente de
todas as características do negocio, não se admitindo informação posterior à
segurança e se o produto apresenta algum risco, o contratante tem que se
informado desse risco; enfim, a presença do principio da boa-fé objetiva opera
21
Questões como “enriquecimento sem causa”, “obrigações incompatíveis com a boa-fé”,
“’cancelamento’ unilateral do contrato”, entre outras, contempladas nos arts. 51 e 53 do CDC, dizem
respeito a princípios aplicáveis a toda espécie de contrato, e são somente aos contratos de consumo.
22
MARQUES, Claudia Lima . Contratos no Código do Consumidor. 3. ed. São Paulo.Revista dos
Tribunais, 1999. p.243.
32
um resgate ético para o Direito, é uma janela que se abre para uma nova
dimensão ética do Direito”.23
Refere-se o professor à exigência da conduta de boa-fé objetiva em
todos os aspectos, sejam aqueles explicitamente referidos pela legislação
especial, sejam outras condutas nela não referidas, mas que integrem o
ordenamento ou que exprimam princípios gerais de direito, em atenção à atual
realidade contratual. Observe-se, por exemplo, que a Lei das Incorporações
impõe, explicitamente, o dever de informar na fase pré contratual (art. 32),
estabelece o conteúdo do contrato ( art. 48 a 51, entre outros), e contempla a
responsabilidade objetiva do incorporador, impondo-lhe o dever de reparar os
prejuízos que causar aos adquirente, independentemente de culpa (art. 32, II,
entre outros); além disso, dada a especificidade e complexibilidade da
legislação relativa aos aspectos financeiros do contrato, o texto deve ser
desenvolvido
em
termos
didáticos,
para
facilitar
sua
compreensão,
notadamente no que tange a aspectos como reajuste do preço, à
comprovação da mora e à hipóteses de resolução do contrato,bem como
aquelas relativas ao leilão da unidade imobiliária; o contrato deve conter
explicitação minudente sobre todos os aspectos do negocio, mesmo que o
instrumento contratual fique muito extenso.
Nesse mesmo sentido, é, também, um dos deveres vinculado à noção
da boa-fé objetiva, no caso especifico da incorporação, a rigorosa observância,
pelo incorporador, do projeto de construção, assim como há de ser considerada
abusiva a cláusula que, em caso de resolução do contrato por inadimplemento
do adquirente, preveja a perda total das quantias pagas por este, mas a
definição de tal abusividade não surgiu com a regra do art. 53 do CDC; antes,
decorre daqueles ”princípios gerais orientadores do Direito das Obrigações” a
que se refere Ruy Rosado de Aguiar Junior e já estava enunciado no art. 924
do Código Civil de 1916.
23
Palestra proferida no VII ENAI- Encontro dos Advogados do Mercado Imobiliário, promovido pela
ABAMI - Associação Brasileira de Advogados do Mercado Imobiliário de 25 a 27 de outubro de 2000 na
Escola da Magistratura do tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
33
De outra parte, o contrato deverá contemplar cláusula penal também
contra o incorporador, que, em regra, deve ser proporcional à multa que vier a
ser estabelecida para a hipótese de não devolução do imóvel pro parte do
adquirente, em caso de resolução do contrato.
Esses e outros aspectos, embora não estejam enunciados em termos
explícitos na legislação especial sobre incorporações, dizem respeito e deveres
relativos às cláusulas gerais de boa-fé objetiva e da função social do contrato
Além desses cuidados na formulação dos contratos, o dever de lealdade
na fase de execução, exige, por exemplo, que, em caso de mora do adquirente,
o incorporador apresente com exatidão os clausulas para purgação da mora,
promovendo a notificação do adquirente com rigorosa observância dos
requisitos legais, do mesmo modo que o dever de cooperação exige o
pagamento pontal das parcelas do preço, não só para evitar prejuízos aos
demais participantes do negocio, mas, sobretudo, para assegurar a
funcionalidade econômica do contrato, mediante conclusão da obra no prazo
programado e com as especificações estabelecidas.
Em atenção à necessidade de observância desses princípios, e
seguindo a orientação emanada dos pronunciamentos da doutrina e da
jurisprudência, as empresas incorporadoras vem adaptando seus contratos,
merecendo especial referencia os “termos
de compromisso de ajuste de
conduta” que a ADEMI- Associação dos Dirigentes do Mercado Imobiliário de
Brasília, DF24 e o SECOVI – Sindicato das Empresas de Construção, Compra e
Venda e Administração de Imóveis de São Paulo, SP25 firmaram com o
Ministério Público, contemplando limitações nas estipulações de cláusulas
penais, obrigatoriedade de fornecimento de manuais de conservação e
24
“Termos de Compromisso” nºs 142/1997 e 460/2001, firmados com o Ministério Público da União –
Distrito federal e territórios, em 11 de setembro de 1997 e em 20 de novembro de 2001.
25
“ Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta” nº 36/00, firmado com o Ministério Público do
Estado de São Paulo- Promotoria de Justiça do Consumidor, em 24 de agosto de 2000.
34
utilização dos imóveis, observância rigorosa da obrigação de arquivamento do
memorial de incorporação.
Não obstante isso, também expressa determinação legal, conferiu-se ao
Código de Proteção e Defesa do Consumidor um abrangência maior do que
admitida por um grande numero de autores e, até mesmo, pela jurisprudência,
ainda apegados a velhas tradições. O Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, ao revés, é instrumento legal que incorporou todas as novas
tendências acerca de concepções contratuais, podendo-se mesmo afirmar que
estabeleceu uma nova teoria geral dos contratos.
Preponderantemente, repita-se, volta-se o Código de Proteção e Defesa
do Consumidor para a tutela jurídica daquele que, na visão do legislador, seria
a parte mais fraca da relação jurídica de consumo, isto é, o consumidor.
Reconheceu-se-lhe sua vulnerabilidade e hipossuficiencia nesse universo de
relações jurídicas de massa, abstratas e impessoais. Esse reconhecimento, a
nosso sentir, é a verdadeira essência da legislação consumeira. A partir da
constatação deste fato, todo um arcabouço jurídico se formou, visando à tutela
dos interesses do mais fraco.
Daí por diante, tratou de proteger a boa-fé do consumidor, importando
aos fornecedores a observância
de outros
princípios, como os da
transparência, da lealdade, da confiança e da equidade. E, por ser integrado
por normas de ordem pública e interesse social, não olvidou-se da dimensão
coletiva dessas relações de consumo e procurou estendê-las a todos os que,
em uma relação, de consumo ou não, se encontrassem em posição de
inferioridade, de vulnerabilidade, de hipossuficiência (especialmente, técnica).
Eis o porquê dos artigos 17 e 29, verdadeiras normas de extensão, levando à
pessoas que, originalmente, não se amoldariam à definição de consumidor
standard do art.2º., a mesma proteção jurídica dada a este.
O campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor será
encontrado, pois, após a correta apreciação dos conceitos de relação jurídica
35
de consumo e de seus sujeitos (consumidor standard, consumidor por
equiparação – para efeitos de proteção legal- e de fornecedor), uma vez que
não é mais o tipo de contrato, mas, sim, a sua finalidade, que determina a
incidência da norma protetora.
Conseqüentemente, todos os que tenham intervindo na relação de
consumo, diretamente ou não; todas as vitimas do fato do produto ou do
serviço e, por fim, todos os que forem expostos às práticas comerciais e ao ato
da contratação, deverão ser protegidos, nos termos do Código de Proteção do
Consumidor.
Ensina Werson Rêgo26:
“a Lei nº 8.078/90 não seria apenas uma lei especifica,
aplicável somente à relações de consumo nela descritas. Ao
revés, comungamos do entendimento de que o Código de
Proteção e Defesa do Consumidor criou uma verdadeira sobreestrutura jurídica multidisciplinar e, que incide sobre qualquer
relação jurídica em que se mostrem presentes os elementos da
relação
de
consumo:
consumidor(standard
ou
por
equiparação); fornecedor e produto ou serviço.”
Entende Werson Rêgo que a proteção contratual prevista na Lei nº
8.078/90, até por determinação legal (artigo 20), é extensiva a outros sujeitos,
ainda que as relações das quais façam parte não seja uma relação de
consumo.27
A proteção civil, dentro dessa concepção de sobre-estrutura jurídica
multidisciplinar, visa a três principais objetivos:
1 – assegurar o equilíbrio entre os sujeitos da relação de consumo;
2 – zelar pela incolumidade física, psíquica e econômica do consumidor;
3 – proteger a relação contratual, onde quer que ela se dê.
Dessa forma, a Lei nº 8.078/90 seria o direito comum no que se refere à
teoria geral dos contratos, até porque, quando aborda a proteção contratual, se
26
Rêgo, Werson. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a Nova Concepção contratual e os
Negócios Jurídicos Imobiliários – Aspectos doutrinários e Jurisprudências- ed. Forense. Rio de Janeiro.
2001. p.171.
27
Ibdem. p. 171.
36
refere a todos os contratos, não fazendo referencia especial a nenhum. Em
razão disso, as tendências modernas, oriundas dessa nova concepção dos
contratos, se estenderiam a todos eles que, por sua vez, continuariam a ser
regidos
pelas
respectivas
legislações
especificas,
naquilo
que
não
contrariassem as disposições geras do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor.
Os contratos, segundo essas tendências modernas, seriam abordados
de maneira dinâmica, em que se lhes conferisse um enfoque conteudístico,
encarados como instrumento de cooperação social, voltados para a pessoa –
como sujeito de direito e interesses elementares e, respeitando-se a dimensão
coletiva de seus efeitos sociais.
Para zelar-se por isso, não se fazendo da lei letra morta, outorgou-se ao
Estado o poder de intervir nas relações jurídicas, para garantia da efetividade
da proteção estabelecida na legislação consumeira, mantendo-se a harmonia
nas relações sociais. Como resultado dessas providências, tradicionais dogmas
contratuais, como a intangibilidade do conteúdo dos contratos e o pacta sunt
servanda restaram aniquilados, quer se trate de contratos por adesão, quer se
trate de contratos paritários.
Especificamente no pertinente a relação jurídica de consumo, apresentase esta como um processo dividido em varias fases:
a) pré-contratual – que antecede ao nascimento do vinculo. A oferta e
publicidade não são mais vistas apenas como um meio para contratar, como
técnica de venda, mas também, instrumento jurídico gerador de obrigações
contratuais;
b) contratual – que abrange a formação do vinculo, o seu
desenvolvimento e o seu adimplemento;
c) pós- contratual – que sobrevém ao cumprimento do dever principal.
37
Os princípios da boa-fé, da transparência, da lealdade e da equidade,
norteadores de diversos direitos dos consumidores e deveres dos fornecedores
são de crucial importância para a justa aplicação da lei, principalmente nas
questões referentes à proteção contratual.
As relações jurídicas imobiliárias não escapam desse sistema, ainda
quando não se caracterizem em relação de consumo stricto sensu,conforme já
frisado. As peculiaridades de cada negócio jurídico continuam subsumidas as
respectivas legislações de regência, mas, naquilo de genérico, comum a todo e
qualquer contrato, submetem-se os negócios jurídicos imobiliários a sistemática
do Direito do Consumidor.
2. 4 – Da revisão do contrato imobiliário
Os contratos imobiliários não estão imunes à tutela do CDC, no que diz
respeito à repressão às cláusulas abusivas e ao direito à revisão do ajuste por
alterações objetivas graves na base do contrato, ocorridas após sua pactuação;
não há, porém, lugar para o devedor desvencilhar-se do vínculo contratual por
dificuldades pessoais de cumprir as obrigações contraídas.
Como
antes
afirmado,
as
complexas
necessidades
sociais
comprometeram a estrutura clássica do contrato dando ensejo a uma
verdadeira crise. Esse fenômeno alavancou uma teoria pós-moderna que
pugna por uma reconstrução do modelo contratual. É neste contexto que a
revisão dos contratos se insere e assume especial importância. Reconhecemse a revisão contratual como um poderoso instrumento de perene revitalização
do instituto, possibilitando a modificação do seu conteúdo à luz dos valores
maiores do ordenamento jurídico postos pela Constituição28.
Imperioso que se lembre que a revisão dos contratos é elemento
intrínseco da própria evolução contratual, agora diante de sua concepção
socializada, muito mais preocupada com a justiça e equilíbrio contratual do que
com o resguardo irrestrito da palavra dada. Trata-se de uma diretiva que pugna
pela conservação dos contratos sempre que possível, deixando-se de lado o
38
tratamento clássico em que a preferência era pela resolução ou mesmo
anulação. Com mais razão, há de se recordar que, hodiernamente, muitos
contratos acabam tendo como uma de suas partes pessoas hipossuficientes
que necessitam dos bens da vida, objetos dos contratos29.
Interessante notar que existem precedentes na doutrina e jurisprudência
em que se aplica a vontade estatal no conteúdo contratual de forma a
conservar os contratos, sem, contudo, se dizer inexistente as cláusulas por
estas estipuladas, excluídas ou modificadas. São eles, a lesão, a alteração das
circunstâncias contemporâneas à formação dos contratos e as cláusulas
abusivas.
A lesão é um instituto muito antigo e que ao longo da história deteve
inúmeros significados. Concebida no direito romano e associado na Idade
Média aos vícios do consentimento, submeteu-se também ao direito canônico
sendo influenciado de perto pelas idéias religiosas. Adotou-se, então, o caráter
de pecado para as vendas maiores do que o justo preço, dando surgimento
também à usura como uma das suas variantes30.
Não obstante, no período liberal, o instituto cai em descrédito com o
crescimento das idéias jusracionalistas e iluministas, ambas elevatórias de um
individualismo racionalismo como já se viu, sendo que todas as expressões de
um princípio contratual justo passam a ser o Code. Restrita às alienações
imobiliárias e às partilhas, em associação com a teoria dos vícios do
consentimento, prestava apenas ao desfazimento contratual, facultando o
comprador escolher entre a restituir a coisa recuperando o preço ou guardar o
fundo, pagando o justo valor, com a dedução de um décimo do total31.
Já no direito brasileiro, sorte diferente não teve, até pela influência do
estatuto civil francês. Apenas tempos após a promulgação do CC de 1916 é
que surgem leis que tratam da usura, tal como o Decreto nº 22.626/33. Mesmo
assim o tema se manteve distanciado da normativa brasileira até a
promulgação do Código de Defesa do Consumidor, que trouxe a regra do art.
28
29
CORDEIRO, Eros B. M.. Da Revisão dos Contratos. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 166 p.
CUNHA, Alcibíades M. F.. Revisão Judicial dos Contratos. 1ª Ed. São Paulo: Método, 2007. 110-111
p.
30
31
Ibdem. p. 153.
Ibdem. p. 155.
39
6º, inc. V, primeira parte, e do Código Civil de 2002, que consignou a regra do
157.
Em todas suas formas, conclui-se que o instituto permite a revisão
contratual, tendo implícito em seu sentido histórico à noção de equidade e
justiça material. No que concerne às alterações dos contratos por fatos
supervenientes, também não constituem instituto materialmente novo, mas sim
um mero retorno da cláusula rebus sic stantibus que estava adormecida por
força da concepção liberal do contrato.
Em verdade, independente da teoria que a tente explicar, a revisão do
contrato com base na alteração das circunstâncias contemporâneas se prende
mesmo à necessidade de retorno ao equilíbrio contratual em caso de
superveniência de fatos que impliquem no desajuste da equivalência material
entre as prestações de um contrato.
No direito brasileiro, encabeçado pelo Código Civil de 1916, em apoio à
concepção moderna de contrato, não se aceitava a alteração dos contratos por
qualquer das teorias revisionistas. Entretanto, as necessidades sociais surgidas
também no pós-guerra fizeram com que a jurisprudência acatasse a teoria da
imprevisão.
Entre nós, entendeu-se que para possibilitar a sua adoção a teoria da
imprevisão somente seria aplicada com cautela e quando demonstrados os
seguintes requisitos: a) vigência de um contrato comutativo de execução
diferida ou de trato sucessivo; b) ocorrência de fato extraordinária imprevisível;
c) considerável alteração da situação de fato existente no momento da
execução, em confronto com o que existia por ocasião da celebração; e d)
onerosidade excessiva para um dos contratantes e vantagem exagerada para o
outro32.
Já o Código de Defesa do Consumidor, também inovando no tema da
revisão fundada por onerosidade superveniente, trouxe a norma do art. 6º,
40
inciso V, segunda parte, estabelecendo ser direito básico do consumidor a
revisão do contrato em razão de fatos supervenientes que o torne
excessivamente oneroso. Tal previsão não requer, pois, a extraordinariedade e
imprevisão ou mesmo a vantagem exagerada para a parte beneficiada, sendo
verdadeiro avanço do legislador brasileiro que não se encaixa, assim, em
qualquer das teorias retro citadas.
Importante esclarecer, entretanto, que não existem, substancialmente,
diferenças entre as teorias revisionistas "surgidas" no século XX.
Apesar da diferença de formulação, "base do negócio" e "circunstâncias
em que as partes fundaram a sua decisão de contratar" (ou de negociar) são
exatamente
o
mesmo.
Ambas
correspondem
à
expressão
alemã
Geschäftsgrundlage. São aquelas circunstâncias que comumente levaram as
partes a contratar, e a contratar assim. Fazem com que o contrato seja o que é,
de modo que seria injusto manter as partes vinculadas se essas circunstâncias
sofressem uma modificação essencial33.
Ocorre que "o fundamento mais moderno do direito e dever de revisão
contratual, inclusive sob a égide da teoria da imprevisão, reside atualmente nos
novos princípios sociais do contrato, em especial no princípio da equivalência
material das prestações contratuais” 34.
A revisão contratual não se trata de violação ao princípio pacta sunt
servanda, mas sim de sua relativização, pela aplicação do princípio da
proporcionalidade, o que implica em limitações ao princípio da intangibilidade
dos contratos, pois os princípios do contrato pós-moderno dentre os quais o da
boa-fé objetiva, o da função social da empresa, hoje, normas supra-legais de
ordem pública, são, portanto, de observância obrigatória e aplicáveis de ofício.
32
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2006. 31p.
33
ASCENSÃO (apud CUNHA, 2007, p. 202).
34
CUNHA, Alcibíades M. F.. Revisão Judicial dos Contratos. 1ª Ed. São Paulo: Método, 2007. 203 p.
41
Ademais, as cláusulas do contrato de financiamento habitacional
referem-se a contrato de adesão, os quais estão submetidos ao Código de
Defesa do Consumidor. Assim, ocorrendo cláusulas contratuais que violem
quaisquer das normas protetivas do consumidor devem ser revistas para
corrigir a irregularidade.
O Código de Defesa do Consumidor dispõe expressamente serem nulas
de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e serviços que possibilitem a renúncia do direito de indenização por
benfeitorias necessárias, assim como a Lei do Parcelamento Urbano n.
6766/79, prevê a ineficácia da cláusula contratual que disponha não serem
indenizáveis as benfeitorias necessárias ou úteis.
Por fim, há sempre de se observar o princípio da função social do
contrato, porém o mesmo deve ser interpretado com moderação, não sendo
dado ao Estado revisar as cláusulas ali inseridas, sem que existam sólidos
fundamentos para tanto.
42
CAPÍTULO III
DA RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR /
INCORPORADOR NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR
3.1 – Da responsabilidade do construtor
Inicialmente, cumpre assinalar que a responsabilidade do construtor
decorre do contrato de empreitada, onde uma das partes, denominado
empreiteiro se obriga a realizar uma obra por intermédio de terceiros ou
pessoalmente, recebendo uma remuneração que é fornecida pelo proprietário
da obra.
A obrigação derivada de tal contrato é a de resultado, onde a obrigação
principal é executar a obra, como contratualmente pactuada.
Assim, deve ser certo e determinado o resultado, onde do contrário, gera
o inadimplemento ou mora contratual, isso porque, sendo a responsabilidade
do construtor de resultado, como já assinalado, o mesmo se obriga pela boa
execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender
ao objetivo para qual foi encomendada. Defeitos na obra, aparentes ou ocultos
que importem sua ruína total ou parcial configuram violação do dever de
segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantis (ele é o garante da
obra), ensejando-lhe o dever de indenizar independentemente de culpa. Essa
responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos
resultaram de uma causa estranha- força maior, fato exclusivo da vítima ou de
terceiro, não tendo aqui, relevância o fortuito interno.
Tendo em vista que a maioria dos defeitos de obra são ocultos, não
seria razoável que a responsabilidade do construtor cessasse com a entrega
desta.
Tratando-se de danos pelo fato da obra, surge a responsabilidade
independente da comprovação de culpa, bastando que se comprove o dano e o
nexo causal.
43
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 3o, define como
fornecedor toda pessoa física ou jurídica que desempenha determinadas
atividades, dentre as quais a construção, ou que presta serviços - atividades
fornecidas no mercado de consumo mediante remuneração. Portanto, as
construtoras são fornecedoras e prestadoras de serviços, nos termos do CDC,
e a relação jurídica existente entre a empresa contratada para construir a casa
e você, contratante, é uma relação de consumo típica.
A responsabilidade - obrigação de executar o serviço - do construtor
nasce no momento em que apresenta a proposta (contrato e propaganda) ao
futuro contratante. Firmado o contrato, devem as partes cumprir suas
obrigações: você, consumidor, deve pagar o preço ajustado; o construtor deve
cumprir sua promessa, construindo a casa da forma como foi combinada no
contrato e anunciada na propaganda.
Ele também deverá construir uma casa sólida, em razão dos materiais e
do solo, pelo que a construção não poderá acarretar riscos à segurança do
consumidor.
Aparecendo falhas na construção (defeitos da obra, como vazamentos,
desagregamento de concreto, desprendimento de telhas, etc.) ou diversidades
do combinado no contrato e das fotos do anúncio, o construtor será
responsabilizado - culpado - por estas falhas ou diversidades, salvo se provar
que o consumidor deu-lhes causa (artigos 12 e 14 e parágrafos do CDC). O
caso será ainda mais grave quando estes defeitos localizarem-se nas
estruturas da casa, afetando sua solidez e a segurança do consumidor.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a disciplina
jurídica dos chamados contratos de construção enveredou-se para outro rumo.
O artigo 3º daquele diploma legal define fornecedor como pessoa física ou
jurídica que desempenha determinadas atividades, dentre as quais a construção.
Com isso, os contratos de construção, em que o fornecedor realiza sua
atividade em benefício de outra pessoa (física ou jurídica), a qual utiliza seus produtos
44
ou serviços como destinatária final enquadra-se perfeitamente nas chamadas relações
de consumo.
Nesse raciocínio, não há mais que se questionar sobre o fundamento da
responsabilidade civil na hipótese ora em comentário, eis que o artigo 12 do
CDC é taxativo, ao estatuir que o fabricante, o produtor, o construtor,
respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção.
Assim, deflui-se estar objetivada a responsabilidade civil do construtor
tanto na empreitada de lavor (onde tem destaque apenas o serviço prestado
pelo referido profissional), quanto na empreitada mista, onde, além do serviço,
também existe fornecimento de material por parte do profissional.
3. 2 – Da responsabilidade do incorporador
Cumpre notar que incorporação é toda atividade destinada a alienar
frações ideais de um terreno, vinculando-se a unidades autônomas, sem
edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial,
podendo ou não o incorporador também efetivar a construção do prédio.
O atual aquecimento do mercado imobiliário no Brasil, notadamente em
relação à compra e venda de unidades autônomas, impõe a necessidade de se
delimitar a responsabilidade do incorporador, no âmbito da incorporação
imobiliária realizada de acordo com a Lei federal nº 4.591/64 – Lei de
Incorporações–, e seus reflexos na hipótese de inadimplemento em relação
aos adquirentes.
A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos
previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei de Incorporações, tem por
finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de
edificações compostas de unidades autônomas.
No Direito brasileiro, o incorporador responde civil e criminalmente pela
consecução do empreendimento imobiliário desenvolvido de acordo com a Lei
45
de Incorporações, como forma de garantir aos adquirentes dos imóveis maior
segurança jurídica e proteção patrimonial em face dos riscos inerentes a esse
negócio.
Na esfera civil, o incorporador é o responsável, por excelência, pela
conclusão e entrega do empreendimento imobiliário perante os adquirentes das
unidades autônomas, ainda que não tenha concorrido para o evento danoso.
Caberá ao incorporador, neste caso, o direito de regresso contra o causador do
dano. No caso de existir mais de um incorporador relacionado ao mesmo
empreendimento
imobiliário,
responderão
estes,
solidariamente,
pelo
respectivo empreendimento imobiliário.
A relação entre o incorporador e os adquirentes das unidades
autônomas torna-se ainda mais rígida por ser considerada de consumo, uma
vez que o incorporador é equiparado ao fornecedor de serviços, a unidade
autônoma a ser construída é qualificada como produto e o adquirente
caracteriza-se como consumidor final, submetendo-se, assim, às disposições
do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Em decorrência da relação de consumo, os contratos firmados entre o
incorporador e os adquirentes das unidades podem ser considerados de
adesão, para o fim de desconfigurar eventual cláusula abusiva ou ilegal para
esse último. Da mesma forma, as propagandas referentes a empreendimento
imobiliário vinculam, em todos os seus termos, o incorporador, de modo que
todos os itens e especificações técnicas indicados em tais anúncios devem ser
estritamente observados sob pena de condenação em perdas e danos, sem
prejuízo da responsabilidade criminal.
Cabe observar, contudo, que a relação direta entre o incorporador e o
construtor da obra, os corretores de imóveis e os bancos financiadores,
respectivamente, não se configura relação de consumo, por inexistir a figura do
consumidor final, não sendo aplicáveis, desta forma, as normas previstas no
Código de Defesa do Consumidor.
Além disso, o inadimplemento do incorporador, quando este for pessoa
jurídica, pode levar até mesmo à desconsideração da personalidade jurídica da
sociedade incorporadora, atingindo, assim, os bens pessoais de seus sócios,
diretores, gerentes administrativos, e ainda os bens de outras sociedades
46
pertencentes ao mesmo grupo econômico, desde que comprovados o abuso de
direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, ou violação dos
estatutos ou contrato social, na forma do art. 28 do CDC, do art. 50 do Código
Civil e da jurisprudência sobre o tema.35
Pelo exposto, verifica-se que a legislação brasileira e em especial o
Código de Defesa do Consumidor, assim como, a jurisprudência nacional
dominante buscam proteger de diversas formas os adquirentes de futuras
unidades autônomas contra eventuais inadimplementos e irregularidades do
incorporador imobiliário, o qual se responsabiliza independente de culpa,
podendo responder até mesmo com seus bens pessoais, quando se tratar de
pessoa física, ou com o patrimônio de seus sócios, diretores, administradores e
sociedades do mesmo grupo econômico, quando se tratar de pessoa jurídica.
3. 3 – Da solidariedade do construtor e do incorporador
Em sua obra Cavalieri Filho36 esclarece:
“Dentro da filosofia da Lei de Incorporações, o incorporador é a
chave do empreendimento, ao qual se vincula em caráter
permanente. Incorporador, consoante definição legal, é não
somente o que compromissa ou efetiva a venda de frações
ideais de terrenos objetivando a vinculação de tais frações a
unidades autônomas, como também e, principalmente, o
construtor e o proprietário do terreno destinado ao
empreendimento. Ocorrendo o malogro de empreendimento
imobiliário, todos respondem solidariamente pela inexecução,
por força do § 3º do art. 31 da Lei nº 4.591/1964, do art. 942
do Código Civil, como também do § 1º do art. 25 do Código do
Consumidor. Inaplicável a regra do art. 70, III do Código DE
Processo Civil no caso da solidariedade. Ademais, o art. 88 do
Código de Defesa do Consumidor veda expressamente a
denunciação da lide nas ações que tem por suporte fáticojurídico as relações de consumo”.
Prossegue o mestre Cavalieri Filho37.
35
TJSP – Apelação nº 3579124600, Rel. Des. Enio Zuliani, data de registro 17.03.08.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 3.ed. São Paulo. Atlas. 2011.
p.273.
36
47
Poderíamos ainda cogitar de outros benefícios do Código Fo
Consumidor como a ação coletiva em favor de todas as
vitimas, antecipação parcial de tutela para cobrir as despesas
com habitação durante a ação, inversão do ônus da prova,
solidariedade de todos os responsáveis (art.7º, parágrafo
único, e 25, §1º) etc. Na vigência do Código Civil de 19116
apresentava-se como desvantagem para o consumidor o fato
de ser menor – de apenas 5 anos (art.27) – o prazo
prescricional previsto no Código do Consumidor, enquanto que
pelo Código Civil esse prazo era de 20 anos. A desvantagem
era apenas aparente, porque existiam razões que a
compensavam plenamente. Hoje essa questão deixou de ter
relevância porque, pelo Código Civil de 2002, a prescrição da
reparação civil passou a ser de apenas 3 anos (art. 206, § 3º,
V0 – prazo inferior, portanto, ao estabelecido no art. 27 do
Código de Defesa do Consumidor. Logo, o que podia ser uma
desvantagem passou a ser mais uma vantagem. Ademais, o
prazo prescricional do Código do Consumidor só começa a fluir
a partir da ocorrência do acidente de consumo, nada
importando que esse acidente tenha ocorrido durante ou
depois dos cinco anos previstos no Código Civil. Em outras
palavras, o prazo de garantia ou de segurança pelo Código do
Consumidor não é mais de apenas cinco anos, mas sim por
todo o período de durabilidade razoável da obra. A qualquer
tempo em que o acidente ocorrer responde o
incorporador/construtor, só faltando a sua responsabilidade se
provar que a obra não tinha defeito, ou seja, que o acidente
decorreu do tempo e do desgaste natural da obra por falta de
conservação. O defeito do produto deverá ser examinado tendo
em vista o tempo decorrido entre o momento em que foi
colocado no mercado e a ocorrência do dano”.
A Décima Oitava Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro, na Apelação Civil Nº 0005242-51.2004.8.19.0209 julgada pela
RELATORA DES. CÉLIA MARIA VIDAL MELIGA PESSOA quanto a
solidariedade adotou o entendimento:
INCORPORAÇÃO
IMOBILIARIA.
INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL.
RELAÇÃO
DE
CONSUMO.
SOLIDARIEDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM
CAUSA.
No exame da preliminar de nulidade por falta de assinatura do
recurso, sem razão o recorrido. Isso porque, além de só não
37
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 3.ed. São Paulo. Atlas. 2011.
p.274
48
constar assinatura na petição de apresentação do recurso, pois
as razões recursais estavam subscritas, a falta foi regularizada,
com a intimação para tal. Precedentes do STJ. Rejeito a
preliminar. No mérito, diferentemente do que entendeu o
julgador de 1º grau, o incorporador vincula-se, sim, ao
empreendimento em caráter permanente, não sendo somente
aquele que compromissa ou efetiva a venda das frações ideais
de terrenos, objetivando a vinculação de tais frações a
unidades autônomas, mas principalmente, o construtor e o
proprietário do terreno destinado à construção, nos termos dos
arts. 29, 30 e 31 da Lei 4.591/64. Advindo o malogro do
empreendimento imobiliário, como no caso, todos respondem
solidariamente pela inexecução da edificação, nos termos do
§3º do art. 31 da referida lei, do art. 1518 do Código Civil de
1916 e do § 1º do art. 25 do CDC.
Ademais, a relação jurídica entre as partes é de consumo.
Suspensão do pagamento ocorrida pouco antes do término do
prazo para a entrega do imóvel, quando já evidenciado que a
obra não seria concluída. Inadimplemento da construtora e não
do promitente comprador. Devolução integral do que foi pago,
nos termos do art. 53 do CDC, corrigido a partir de cada
desembolso por indexador oficial, com juros de 0,5% ao mês,
a contar da citação e, a partir de 2003, em 1% ao mês, nos
termos do art.406 do Código Civil de 2002, a ser apurado em
liquidação de sentença. Dano material relativo a lucros
cessantes, que não foi comprovado. Dano moral. Inocorrência.
Mero descumprimento contratual. Súmula nº 75 do TJRJ.
Precedentes do STJ e desta Corte. Sucumbência recíproca,
com custas rateadas e honorários compensados. Recurso
manifestamente procedente em parte. Art. 557, §1º-A.
PROVIMENTO PARCIAL. Quanto mais, por estar o recurso em
confronto com a jurisprudência dominante desta Corte e do
STJ, a teor do art. 557, caput, do CPC, NEGO-LHE
SEGUIMENTO.
A Décima Terceira Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro, na Apelação Civil Nº 0009551-84.2005.8.19.0208 julgada pelo
RELATOR DES. GABRIEL ZEFERINO quanto a responsabilidade civil solidaria
entre incorporador imobiliário e construtora adotou o entendimento:
APELAÇÃO CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIARIA. AÇÃO
COMINATÓRIA CUMULA COM INDENIZATORIA POR
DANOS MATERIAIS E MORAIS. RITO ORDINARIO. CÓDIGO
CIVIL, LEI 4.591/64 E LEI 8.078/90. RELAÇÃO
CONSUMERISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL SOLIDARIA
ENTRE INCORPORADOR IMOBILIARIO E CONSTRUTORA.
ATRASO NA ENTREGA DO IMOVEL. INOCORRENCIA.
CONJUNTO
PROBATÓRIO
DEMONSTRATIVO.
ASSEMBLEIA GERAL DE INSTALAÇÃO DO CONDOMÍNIO E
49
CONCESSÃO DO “HABITE-SE” NO PRAZO CONTRATUAL.
INVIABNILIDADE DO RESSARCIMENTO DE COTAS
CONDIMINIAIS.
NÃO
CABIMENTO
DO
PLEITO
RESSARCITÓRIO REFERENTE À DIFERENÇA DE JUROS
DO FINANCIAMENTO BANCÁRIO. DANO HIPOTÉTICO.
PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER REPAROS E
CONSERTOS. NÃO CABIMENTO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA CONGRUENCIA E JULGAMENTO EXTRA
PETITA. INAPLICIDADE DO ART. 517 DO CPC. DANOS
MORAIS. INCIDÊNCIA. PARTE FINAL DO ENUNCIADO 75
DA SÚMULA DO TJRJ. VERBAS SUCUMBENCIAIS FIXADAS
EM
CONSONÂNCIA
AO
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E
DESPROVIDOS.
O STJ por meio de sua corte especial, ao sedimentar a celeuma adotou
o entendimento no RECURSO ESPECIAL nº 441.236- RJ (2002/0071297-9)
RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI. Eis a ementa:
DIREITO
CIVIL.
INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA.
RESPONSABILIDADE SOLIDARIA DO CONSTRUTOR
PREVISTA NO § 1º DO ART. 44 DA LEI N. 4.591/64.
OBTENÇÃO
DO
‘HABITE-SE’.
OBRIGAÇÃO
DO
INCORPORADOR.
-Em princípio, é do incorporador a obrigação de obtenção do
‘habite-se’ junto à autoridade competente.
- A responsabilidade solidaria do construtor, prevista no § 1º do
art. 44 da Lei n. 4.591/64, ocorre apenas se o mesmo não
requerer a averbação das edificações no Registro de Imóveis,
após a obtenção do ‘habite-se’ pelo incorporador e a omissão
deste em requerer a mencionada averbação.
50
CONCLUSÃO
O Código de Defesa do Consumidor, como microssistema jurídico cujo
alcance se estende a todo o direito contratual, teve reflexos também nos
negócios de incorporação imobiliária. Sendo os contratos, de regra, por adesão
(posicionando o adquirente como hipossuficiente), configurando-se a figura do
incorporador como fornecedor de bens e serviços, e a do adquirente como
consumidor, tratando-se o bem imóvel de bem de consumo, perfeitamente
possível a responsabilização da empresa incorporadora por acidente de
consumo ou vício do produto.
Sem qualquer sombra de dúvida, o Código de Defesa do Consumidor é
legislação
aplicável
às
relações
estabelecidas
entre
incorporadores/construtores e compradores.
A proteção aos adquirentes que antes era somente levantada pela Lei nº
4.591/64,
passou,
com
o
advento
do
Código
Consumerista,
a
ser
essencialmente por este defendida.
Efetivamente, não obstante o sistema de proteção instituído pela Lei das
Incorporações
e
acrescido
pelo
Código
de
Defesa
do
Consumidor,
notadamente o sistema de proteção contratual, o ordenamento não oferecia
aos adquirentes mecanismos que evitassem ou delimitassem seus riscos
patrimoniais.
Dessa forma, o incorporador responde pelo empreendimento até o seu
término, construção e venda. Apesar de a construção ser de responsabilidade
do construtor, o incorporador é solidariamente responsável nos danos
causados aos adquirentes, e estão sujeitos a lei de defesa do consumidor,
respondendo pelos seus atos, e atos do construtor, podendo no entanto, em
caso de prejuízos causados pelo construtor, ter o direito de regresso.
Seja qual for à modalidade que venha ser o objeto da atividade da
construção civil, incorporação imobiliária ou não, o certo é que o empresário
estará sempre de frente a enormes desafios e não poderá de modo algum
dispensar as cautelas que deverá ter com os diversos tipos de contratos que
terá necessariamente que celebrar, eis que, notadamente haverá incidência do
Código de Defesa do Consumidor.
51
Por outro aspecto, caberá à sociedade, por intermédio de seus
legisladores, encontrarem o ponto de ponderação que novamente prestigie a
segurança das relações sociais.
A proteção do consumidor é um desafio da nossa era e representa, em
todo o mundo, um dos temas mais atuais e discutidos do direito.
Para se falar no código do consumidor é preciso ir até os primórdios
deste, destacando sua fase anterior à promulgação, estabelecendo parâmetros
com os princípios gerais do direito e aí sim demonstrando sua evolução e
importância no mundo de hoje.
Sempre que se verificar a existência de desequilíbrio na posição das
partes no contrato de consumo o juiz poderá reconhecer e declarar abusiva
determinada cláusula, atendidos os princípios da boa-fé e da compatibilidade
com o sistema de proteção ao consumidor.
Neste trabalho, procurou-se conceber argumentos demonstrativos da
caracterização da incidência do Código de Defesa do Consumidor na atividade
de incorporação imobiliária e, evidentemente, da sua aplicação nos contratos
imobiliários, sem a pretensão de esgotar o assunto, mas com o intuito de
provocar o debate a respeito do tema, com a expectativa de que outros indícios
sejam aprimorados e que outros venham a ser agregados.
52
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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de Defesa do Consumidor; estudo comparativo com a responsabilidade précontratual no direito comum. São Paulo. Revista do Direito do Consumidor. Nº
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17h35min.
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Apelação Civil nº 0009551-84.2005.8.19.0208. Acesso: 21.06.2011 às
18h05min.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. www.stj.jus.br. Recurso Especial nº
441.236 - RJ (2002/0071297-9) Terceira Turma. Acesso: 21.06.2011 às
18h43min.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 954.859 - RS
(2007⁄0119225-2).
Terceira
Turma.
Disponível
em
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=712934&sReg
=200701192252&sData=20070827&formato=HTML >. Acesso em 15 out. 2010
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53
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DELGADO, José Augusto. Interpretações Reguladoras Pelo Código de
Proteção ao Consumidor. In Revista Jurídica. Vol.263.
54
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I
PRECEDENTES HISTÓRICOS DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
11
1.1-
Evolução histórica das relações de consumo
11
1.2-
Evolução jurídica da tutela do consumidor
16
1.3-
A finalidade do direito do consumidor
18
1.4-
O código do consumidor e o código civil
20
CAPÍTULO II
A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E O CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
2.1-
24
O código de defesa do consumidor e a regulamentação dos
contratos pelo direito privado tradicional
24
2.2-
Os contratos imobiliários e o código de defesa do consumidor
28
2.3-
O contrato de incorporação imobiliária no contexto das cláusulas
2.4-
gerais enunciadas no CDC e no código civil
29
Da revisão do contrato imobiliário
37
CAPÍTULO III
DA RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR/INCORPORADOR NO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
42
3.1-
Da responsabilidade do construtor
42
3.2-
Da responsabilidade do incorporador
44
3.3-
Da solidariedade do construtor e do incorporador
46
55
CONCLUSÃO
50
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
52
ÍNDICE
54
56
57
58
59