O Contraditório e a Ampla Defesa nos casos de redirecionamento executivo
por afirmada formação de Grupo Econômico
ÍRIS VÂNIA SANTOS ROSA
Mestre e Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP,
especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP e especialista
em Processo Tributário pela PUC/SP, Advogada Sócia do
escritório de advocacia SAAD, SANTOS ROSA, BEHLING E
MUNHOZ Advogados Associados, Professora da COGEAEPUC/SP, Professora do IBET e Professora da GV-LAW,
Palestrante na EPD, FACAMP, Faculdade de Direito São
Bernardo e Faculdade Damásio de Jesus.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como foco a cobrança da dívida ativa dos entes públicos e suas
autarquias pelo procedimento executivo encartado na Lei de Execuções Fiscais (Lei n°
6.830/1980) e a possibilidade de redirecionamento dessa cobrança para pessoas jurídicas que
reconhecidamente compõem o chamado Grupo Econômico, e ainda, a possibilidade de
concessão do contraditório e ampla defesa nessas situações.
Sabemos que tal processo executivo contém procedimento que, por si só, não admite
defesa direta já que de forma ostensiva exige o pagamento da exação em 05 (cinco) dias sob
pena de Penhora1, como prescrito em seu artigo 8°. No contexto da primeira parte do citado
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Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e
encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:
I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;
II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for
omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;
III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação
será feita por Oficial de Justiça ou por edital;
IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como
expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do
devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da
Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.
§ 1º - O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.
§ 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.
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artigo 8o da LEF podemos afirmar que sequer existe lide na Execução Fiscal2, já que o executado
deve ser citado apenas para pagar em 05 (cinco) dias e nesse mesmo sentido, faz-se mister
reconhecer que não existe defesa direta nesses autos, quiçá falarmos em contraditório e ampla
defesa com o redirecionamento em que há afirmada formação de Grupo Econômico.
Ocorre que, tal afirmação demonstra-se muito precipitada já que o próprio artigo
mencionado não se encerra ali admitindo alternativamente a garantia da execução para oposição
de Embargos à Execução Fiscal, assim, apesar de “mitigados” o contraditório e a ampla defesa
são admitidos. Sobre isso explicaremos melhor.
Por outro lado, no redirecionamento noticiado qual seria a função do título executivo
extrajudicial que confere autenticidade à Execução Fiscal? Ressalte-se que a Certidão de Dívida
Ativa – CDA de acordo com o artigo 585, inciso VII do CPC3, pelo controle sucessivo de
legalidade pertinente aos atos administrativos em geral, deve necessariamente seguir fielmente as
informação de um Auto de Infração ou Processo Administrativo findo.
No que tange às partes no processo executivo temos como sujeitos ativos os entes
públicos e suas autarquias e como sujeitos passivos os contribuintes e/ou os responsáveis
tributários que compõem o pólo passivo da ação desde que estejam contidos no Auto de Infração
noticiado ou que tenham participado diretamente da discussão em sede administrativa.
Surge aqui grande desafio no tema proposto já que nos cabe encaixar nesse contexto a
possibilidade do contraditório e a ampla defesa quando há redirecionamento, permitido por Lei,
em tipo de ação que de forma intrínseca não admite grandes manifestações por parte dos
devedores, exceto aquela ao qual lhe cabe o pagamento do crédito tributário.
O contraditório e a ampla defesa tomam força quando ocorre o redirecionamento do
Executivo Fiscal por afirmada formação de Grupo Econômico, razão pela qual compreender um
pouco mais sobre todos esses institutos faz parte das singelas opiniões ora expostas.
2. EXECUÇÃO FISCAL E REDIRECIONAMENTO.
2
ROSA, Iris Vânia Santos Rosa. A Penhora na Execução Fiscal, Editora Noeses, 2014.
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos
Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
3
2
O Direito Positivo somente atingirá operatividade no momento em que, com a
participação humana, verifica-se o fato prescrito em seu antecedente instaurando relação jurídica
tributária no seu consequente, entre dois sujeitos, fazendo nascer o crédito tributário, que
representa a obrigação tributária formalizada (Lançamento Tributário).
Cumprida a obrigação, encerra-se o ciclo, extingue-se o crédito. Caso contrário, não
havendo o pagamento, inscreve-se o contribuinte em débito na Divida Ativa, extraindo-se o
titulo (Certidão de Dívida Ativa – CDA) que fundamentará a ação executiva fiscal, para
pressionar o contribuinte inadimplente ao pagamento sob pena de expropriação de bens.
Dentro do contexto normativo da estrutura nuclear definida por um antecedente e um
consequente, a inadimplência será verificada com o descumprimento de um dos critérios
contidos naquele consequente normativo, que por sua vez, corresponderá ao antecedente
negativo da norma processual, que terá então, como consequência, um provimento jurisdicional 4,
tendente a aplicar uma Sanção.
Verificado o não pagamento do tributo, a Fazenda Pública constituirá a Certidão de
Dívida Ativa (CDA), onde demonstrará, em síntese, baseado na informação administrativa, seja
pelo auto de infração ou processo administrativo findo, quem é o contribuinte, qual o valor do
débito, qual o tributo devido, qual o período de apuração do tributo, as infrações legais cometidas
pelo contribuinte etc.
Observe-se que a Certidão de Dívida Ativa é constituída unilateralmente, sem a
participação ou intervenção do contribuinte. Além disso, a CDA não tem origem em uma
sentença5, mas tão somente na apuração de inadimplência pela Fazenda Pública, sendo que
somente ela dá origem ao título executivo, qual seja a Certidão de Dívida Ativa.
Portanto, a Certidão de Dívida Ativa - CDA constitui pressuposto de existência do
Executivo Fiscal e nela devem estar contidas todas as informações tendentes à cobrança em
questão. Essas informações seguem, necessariamente, aquelas trazidas em outro ato
administrativo conhecido como Lançamento Tributário contido no Auto de Infração ou já em
desenvolvimento quando da discussão em Processo Administrativo findo.
4
CARVALHO, Paulo de Barros – Direito Tributário: Linguagem e Método, 2008.
Na Justiça do Trabalho a Sentença homologatória de acordo entre reclamante e reclamada pode dar ensejo à
cobrança judicial tributária e previdenciária. É a utilização do Executivo Fiscal com CDA baseada em Sentença.
5
3
A ausência dessas informações ou alteração imotivada contidas na CDA e que
consequentemente compõe a Execução Fiscal são razão de NULIDADE do título e extinção da
cobrança Judicial. A Lei de Execuções Fiscais é muito clara ao prescrever que a Certidão de
Dívida Ativa-CDA, sob pena de nulidade, do art. 2°, § 5° da Lei n° 6.830/80, deverá conter: o
nome do devedor, dos co-responsáveis, e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de
um e de outros; o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os
juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; a origem, a natureza e o
fundamento legal ou contratual da dívida; a indicação se for o caso, de estar à atualização
monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; a data e o
número da inscrição no Registro de Dívida Ativa; e, por fim, o número do processo
administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. Ademais, vale
frisar que além de cumprir as exigências aduzidas, a CDA também deverá estar imbuída dos
requisitos gerais de validade de qualquer ato administrativo, a inscrição ser impreterivelmente
procedida por autoridade competente (autenticidade).
Há exceção a essa regra quanto à composição dos pressupostos contidos na CDA,
especificamente quando no curso da Execução Fiscal identifica-se a possibilidade de cobrança
direcionada a outro sujeito passivo, caracterizado por dolo, fraude ou dissimulação da parte.
O Redirecionamento é um procedimento rotineiro dos Procuradores das Fazendas
Públicas que, quando não são localizados o devedor ou bens a penhorar, dentro de uma Execução
Fiscal movida em face de uma empresa, requerem ao Juiz dessa ação que seja redirecionada para
a pessoa dos sócios da empresa, conforme constar do Contrato Social.
Esses sócios podem ser pessoas jurídicas também.
Devemos esclarecer que a pessoa jurídica jamais deve se confundir com as pessoas
físicas de seus sócios. Nisso, mostra-se apropriado deixar bem clara a distinção entre
despersonalização e desconsideração da personalidade jurídica, como brilhantemente nos ensina
a i. Desembargadora Dra. SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY6 em seu trabalho
6
KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsideração da Personalidade Jurídica”. 3ª Edição. RJ: Editora
Forense – pág. 87.
4
sobre “A Desconsideração da Personalidade Jurídica – Disregard Doctrine e os Grupos de
Empresas” em que afirma:
Na despersonalização, visa-se a anulação da personalidade jurídica, fazendo-se desaparecer
a pessoa jurídica com o sujeito autônomo de Direito por lhe faltarem condições de existência,
como nos casos de invalidade do Contrato Social ou de dissolução de sociedades. Na
desconsideração, o que se pretende é desconsiderar a forma da pessoa jurídica no caso
particular, sem negar sua personalidade de maneira geral.
Portanto, em matéria tributária e especificamente em Execução Fiscal, o que ocorre é a
desconsideração da personalidade jurídica em que os sócios passam responder, por substituição,
pelos créditos originários de obrigações tributárias decorrentes da prática de ato ou fato eivado
de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, ou ainda por
dissolução irregular da empresa, nos termos do art. 135, III, do CTN (Código Tributário
Nacional).
Cumpre-nos informar que, o artigo 50 do Código Civil7, nesse contexto, aplica-se aos
casos de despersonalização e não desconsideração da personalidade jurídica, ora tratada.
Em síntese, sempre que o sócio tiver agido com DOLO na administração da empresa,
poderá responder pessoalmente pelas dívidas por ela contraídas. Como bem nos ensina a i.
Desembargadora: “quem nega sua personalidade é quem abusa dela, quem luta contra
semelhante desvirtuamento, afirma tal personalidade.”
Em relação às partes8, elementos subjetivos da ação, temos os entes públicos e suas
autarquias como sujeitos ativos da Execução Fiscal, e, em contraponto, segundo o art. 4° da Lei
de Execuções Fiscais dispõe que poderão figurar como sujeitos passivos, o devedor, o fiador, o
espólio, a massa, o responsável tributário decorrente de lei e os sucessores a qualquer título.
Entretanto, não basta identificar quem, em tese, pode ser responsabilizado pelo crédito
tributário e cobrá-lo imediatamente. É indispensável que haja um processo administrativo que
apure o crédito tributário e consequentemente o débito fiscal, identifique quem são os
7
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica.
8
O caráter público da discussão sobre a legitimidade das partes (análise formal) nos leva a destacar a importância
desse tema.
5
responsáveis diretos e/ou indiretos, tudo dentro dos ditames da legalidade (Controle de
Legalidade). Portanto, somente seguindo esse trâmite, a Certidão da Dívida Ativa, pelo menos
em tese, desfrutará de relativa liquidez e certeza, requisitos do processo de Execução Fiscal.
Com frequência, nos deparamos com Execuções Fiscais onde o sócio-gerente é arrolado
como sujeito passivo da ação, sem que seu nome conste no título executivo. Em tais casos,
dúvidas não restam de que aquele executado pode se valer da Exceção de Pré-Executividade9
para ver declarada sua ilegitimidade passiva frente às irregularidades daquele título, uma vez
que, a defesa por meio de Embargos à Execução dependeria de bens indicados à penhora, 10 isto
pode representar excessiva onerosidade ao suposto devedor. O melhor entendimento de nossos
tribunais, inclusive do STJ, é no sentido de exigir da Fazenda o cumprimento de todas as
formalidades que revestem o título executivo fiscal de certeza, liquidez e exigibilidade. No
julgado abaixo se demonstra o formalismo rígido dos documentos de instrução, como a CDA:
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. INSTRUÇÃO DA
PETIÇÃO INICIAL. A execução fiscal deve ser instruída com a Certidão de Dívida
Ativa – CDA, de acordo com o artigo 6º, § 1º, da LEF, sendo inexigível a instrução com
o Termo de Inscrição em Dívida Ativa do crédito executado. Precedentes citados: REsp
1.138.202-ES (Repetitivo), DJe 1º/2/2010, e REsp 1.065.622-SC, DJe 23/4/2009. AgRg
no AREsp 198.239-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em
13/11/2012.
Outra situação muito comum se reveste no fato de que os Procuradores em geral, diante
da primeira tentativa infrutífera de Citação, requisitam imediatamente e sem qualquer
fundamentação, o redirecionamento da Execução Fiscal promovida em face de uma determinada
empresa, para nome dos sócios. Para dar consecução a isso, arrolam indiscriminadamente todos
os sócios, inclusive aqueles que não mais fazem parte daquela sociedade, ou ainda, aqueles
9
Súmula 393 do STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
10
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos
autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e
impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos
6
sócios ou ex-sócios que sequer participaram da sociedade com efetiva gestão durante o período
exigido na Execução. Nesse sentido, os Tribunais, como o TRF 5ª Região, também se
posicionam incisivamente:
EMENTA
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE MERO COTISTA
DO POLO PASSIVO DA AÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
Ilegitimidade da ora agravada para figurar no pólo passivo do executivo fiscal proposto
pela autarquia previdenciária. Admissão da exceção de pré-executividade. – A recorrida
não detinha, até janeiro/86, poderes de gestão da empresa executada, mantendo, até
então, condição de quotista minoritária, não sendo responsável pelas dívidas fiscais de
antanho desta sociedade. A legitimidade passiva é matéria de ordem pública que, em
tese, pode ser discutida no incidente manejado pela recorrida. Agravo improvido.
(Acórdão unânime da 1ª Turma do TRF da 5ª Região, AI/PB n° 025688, julgamento em
14.09.2000, DJU de 22.12.2000).
EMENTA
EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO NÃO GERENTE.
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS.
A Turma reiterou o entendimento do STJ sobre a hipótese de redirecionamento da
execução fiscal contra sócio-gerente, que depende de comprovação de conduta com
excesso de mandato ou infringência da lei, contrato social ou estatuto, não bastando a
simples inadimplência no recolhimento de tributos. Ademais, para haver o
redirecionamento na hipótese de dissolução irregular da sociedade, exige-se a
permanência do sócio na administração no momento da irregularidade. No caso, o exsócio não exerceu nenhuma atividade de gerência na sociedade e foi excluído desta
antes da dissolução irregular, razão pela qual não é possível o redirecionamento da
execução fiscal contra ele. Para decidir a questão, o Min. Relator afastou o óbice do
enunciado da Súm. n. 7/STJ com base na possibilidade de o STJ analisar a qualificação
jurídica dos fatos quando errônea a interpretação ou a capitulação destes, hipóteses em
que consequentemente haverá aplicação incorreta da lei. Precedentes citados: REsp
1.035.260-RS, DJe 13/5/2009; AgRg no Ag 1.005.938-RS, DJe 12/4/2010, e EAg
1.105.993-RJ, DJe 1º/2/2011. AgRg no REsp 1.279.422-SP, Rel. Min. Humberto
Martins, julgado em 13/3/2012.
Por fim, para que os sócios respondam pessoalmente pelos créditos correspondentes à
obrigação tributária11, deverá restar efetivamente comprovado que ocorreram atos praticados
com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135
do Código Tributário Nacional, nesse sentido:
EMENTA
EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO NÃO GERENTE.
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. A Turma reiterou o entendimento do
STJ sobre a hipótese de redirecionamento da execução fiscal contra sócio-gerente, que
11
Súmula 430 STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade, não gera, por si só, a
responsabilidade solidária do sócio gerente”.
7
depende de comprovação de conduta com excesso de mandato ou infringência da lei,
contrato social ou estatuto, não bastando a simples inadimplência no recolhimento de
tributos. Ademais, para haver o redirecionamento na hipótese de dissolução irregular da
sociedade, exige-se a permanência do sócio na administração no momento da
irregularidade. No caso, o ex-sócio não exerceu nenhuma atividade de gerência na
sociedade e foi excluído desta antes da dissolução irregular, razão pela qual não é
possível o redirecionamento da execução fiscal contra ele. Para decidir a questão, o
Min. Relator afastou o óbice do enunciado da Súm. n. 7/STJ com base na possibilidade
de o STJ analisar a qualificação jurídica dos fatos quando errônea a interpretação ou a
capitulação destes, hipóteses em que consequentemente haverá aplicação incorreta da
lei. Precedentes citados: REsp 1.035.260-RS, DJe 13/5/2009; AgRg no Ag 1.005.938RS, DJe 12/4/2010, e EAg 1.105.993-RJ, DJe 1º/2/2011. - (AgRg no REsp 1.279.422SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012).
Destarte, para o Fisco cobrar seu crédito do sujeito passivo direto ou indireto da
obrigação tributária é imprescindível à individualização de todos na Certidão de Dívida Ativa,
que efetivamente tenham gestão empresarial e coparticipação no período exigido na Execução
Fiscal, ou seja, período destacado na CDA de ocorrência do fato jurídico tributário.
O julgado exige que haja comprovação da conduta com excesso de poderes ou infração a
Lei ou ao Contrato Social, nos termos do artigo 135 do CTN, assim, as Procuradorias devem
fundamentar seus pedidos se redirecionamento.
A Fazenda Nacional por meio da Portaria PGFN n° 180/2010 orienta os Procuradores
para fundamentarem os pedidos de redirecionamento com vastos elementos de prova,
justificando assim a aplicação da Súmula 435 do STJ em que “presume-se dissolvida
irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos
órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
Na ilegitimidade de partes, temos também a caracterização de uma das condições da ação
prevista no inciso IV, do artigo 267 CPC.
3. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO
Esse contexto processual tendente ao redirecionamento do pólo passivo nas Execuções
Fiscais pode atingir situações de afirmada formação de grupos empresariais, desde que essa
formação pretenda omitir a real composição societária ou maquiar suas informações
fundamentais de registro e constituição.
8
Hoje, a evolução societária demonstra que as sociedades podem ser compostas de sócios
também pessoas jurídicas, assim, admite-se a aplicação do artigo 135 do CTN de
responsabilidade pessoal na formação desses grupos empresariais.
A formação do grupo econômico pressupõe a existência de pelo menos uma relação de
coordenação entre as empresas de forma que resulte numa orientação empresarial comum.
Imperioso que as atividades exercidas tenham algum grau de complementaridade, sendo
necessário haver uma combinação de recursos ou esforços para a realização dos respectivos
objetos e a participação em atividades ou empreendimentos comuns. Surgindo daí uma coesão
em favor de uma das sociedades, com a disponibilização de recursos financeiros, de orientação
empresarial e de atividade compartilhada.
O STJ reconhece a responsabilidade solidária desses grupos empresariais, conforme
julgado abaixo:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
GRUPOS EMPRESARIAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELAS OBRIGAÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. FATOS GERADORES DE INTERESSE COMUM. REEXAME DO
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. Na hipótese em exame, a Corte originária, a partir do exame do conjunto probatório,
reconheceu a prática de atividades comuns entre as empresas integrantes do grupo econômico,
de forma a justificar a legitimidade passiva (fls 633-634 e 723/STJ). Dessarte, a modificação
do julgado é obstada pelo disposto na Súmula 7/STJ. Precedentes.
2. Ademais, com razão o tribunal de origem ao consignar que, quanto à possibilidade de
penhora on line, a controvérsia já se encontra pacificada pela via de julgamento de Recurso
Repetitivo. Precedentes.
3. Agravo Regimental não provido.12
Por uma interpretação do artigo nº 265 e seguintes da Lei nº 6.404/76, resta claro que as
sociedades controladas por idêntica composição societária, podem constituir grupo de empresas,
mediante convenção pela qual as obrigam a combinar recursos ou esforços para a realização dos
respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.
12
STJ. Processo: AgRg no AREsp 520056 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL 2014/0111931-7. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132). Julgado aos 16/09/2014. DJe
10/10/2014. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=grupo+econ%F4mico+execu%E7
%E3o+fiscal&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO. Acesso 04.11.2014.
9
Por um direcionamento tributário, previdenciário, empresarial e trabalhista, ressaltamos
que a legislação brasileira não admite ou obriga o recolhimento de tributos em conjunto das
sociedades integrantes do grupo econômico. Essa situação, não será descartada, pois tal artifício
poderá ser materializado mediante a temida desconsideração da personalidade jurídica da
devedora, que pretende transferir a responsabilidade tributária para as empresas sob mesma
coordenação, desde que sejam configuradas e comprovadas as hipóteses descritas no artigo 134 e
135 do Código Tributário Nacional, em eventuais fiscalizações realizadas por órgãos fazendários
ou nos autos de processos judiciais, como no caso de Execução Fiscal.
Atitudes dolosas, caracterizadas pela determinação de um interesse comum, com
confusão de patrimônios e de interesses econômicos específicos, somados à noção de controle
único podem funcionar como fundamento básico da desconsideração da personalidade jurídica
das empresas agrupadas e nesse sentido temos posicionamento bem pontuado do nosso TRF 3a
Região, vejamos o destaque:
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. ARTIGO
557,
CPC.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. GRUPO ECONÔMICO . ART. 135 III DO
CTN. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. DESPROVIMENTO DO
RECURSO.
1. O artigo 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudência
dominante acerca da matéria discutida e, assim igualmente, quando se revele manifestamente
procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, na espécie,
o específico enquadramento do caso no permissivo legal, conforme expressamente constou da
respectiva fundamentação.
2. Não houve qualquer vício sanável pelo agravo inominado, principalmente quanto ao
provimento de recurso, com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil,
pois decidiu o Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Seção e pelas Turmas, ser
possível, em tal caso, invocar a jurisprudência do próprio colegiado, sem qualquer ilegalidade,
já que o eventual vício da decisão monocrática é passível de correção pelo órgão a que
vinculado o relator, através do respectivo agravo (AgRG nos ERESP nº 862.626, Rel. Min.
TEORI ZAVASCKI, DJE de 03.03.08, AgRg no Ag 712.016/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe
30/9/2008 e AgRg no Ag 1145693/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe
03/08/2010).
3. Evidencia-se, pois, que a Corte Superior, competente para dizer acerca da interpretação
definitiva sobre o direito federal, decidiu que é possível a monocrática, no sentido do
provimento de recursos, nas mesmas condições previstas para a negativa de seguimento, ou
seja, inclusive com base na "jurisprudência dominante do respectivo tribunal" (artigo 557,
caput, CPC). Ademais, não se exige, pois, que exista jurisprudência da Suprema Corte, desde
que a jurisprudência do Tribunal, a que vinculado o relator, ou sobretudo do Superior Tribunal
de Justiça, como é o caso, seja dominante no exame do direito discutido, como manifestamente
ocorre no caso concreto, a partir do que revelado pelos precedentes enunciados.
10
4. Acerca do artigo 557 do Código de Processo Civil, já decidiu o Supremo Tribunal Federal
pela constitucionalidade do julgamento monocrático terminativo.
5. Consolidada a jurisprudência, no sentido de que a infração, capaz de suscitar a aplicação do
artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, não se caracteriza pela mera inadimplência
fiscal, daí que não basta provar que deixou a empresa de recolher tributos durante a gestão
societária de um dos sócios, sendo necessária, igualmente, a demonstração da prática, por tal
sócio, de atos de administração com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou
estatuto, ou da respectiva responsabilidade pela dissolução irregular da sociedade.
6. No tocante à formação de grupo econômico, cumpre destacar que a sua mera
existência, por si só, não autoriza o redirecionamento, dada a ausência de solidariedade
passiva entre as empresas. Porém, o Superior Tribunal de Justiça admite
redirecionamento de executivo fiscal em caso de abuso da personalidade jurídica por
desvio de finalidade, confusão patrimonial ou fraudes entre empresas e administradores
integrantes de grupo econômico , com estrutura meramente formal, a teor do que dispõe
o artigo 50 do Código Civil de 2002.
7. Porém, o Superior Tribunal de Justiça admite redirecionamento de executivo fiscal em
caso de abuso da personalidade jurídica por desvio de finalidade, confusão patrimonial
ou fraudes entre empresas e administradores integrantes de grupo econômico, com
estrutura meramente formal, a teor do que dispõe o artigo 50 do Código Civil de 2002.
8. Caso em que, a EF 0003146-55.1999.403.6114, denominada pelo Juízo a quo de processo
piloto, foi ajuizada contra SOTRANGE TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA, para
cobrança de débitos tributários. Citada em 20/07/1999, houve nomeação de bens móveis à
penhora, em 11/10/1999, oposição de embargos à execução fiscal, tendo sido julgados
improcedentes, em 22/11/2000, com interposição de apelação, improvida pela Turma, em
12/03/2003. Interposto RESP não foi admitido pela Vice-Presidência desta Corte, tendo sido
interposto agravo de instrumento de despacho denegatório de RESP, igualmente inadmitido
pelo Superior Tribunal de Justiça.
9. Em 15/07/2010, a PFN requereu o prosseguimento do feito, com a penhora on line, através
do Sistema BACENJUD, mas o Juízo a quo deixou de apreciar a petição, e determinou a
expedição, com urgência, de mandado de constatação e reavaliação dos bens anteriormente
penhorados e, sendo o caso, de reforço de penhora para fins de leilão. Em diligência no
endereço da empresa executada, o oficial de Justiça deixou de constatar e reavaliar os bens,
pois no local "trata-se de um imóvel comercial desativado, em estado de quase abandono, onde
reside Francisco, vulgo Cabelo, o qual disse que a Executada se mudou para Curitiba - PR há
mais de 2 anos".
10. Em face da certidão negativa do oficial de Justiça, a PFN informou novo endereço da
executada, para a expedição do mandado de constatação dos bens penhorados. Posteriormente,
o Juízo a quo apreciou o pedido da PFN, feito anteriormente, e deferiu a penhora on line,
através do Sistema BACENJUD, tendo sido negativa. Em seguida, foi expedido mandado de
constatação e reavaliação e reforço de penhora, no novo endereço indicado pela PFN, mas a
diligência restou negativa, conforme certidão do oficial de Justiça. Por fim, a PFN requereu a
inclusão no polo passivo das empresas SOTRACAP TRANSPORTES LTDA. HISO
TRANSPORTES INTERMODAL LTDA e TRANSPORTES TECNOCAP LTDA, e dos
sócios AMILCAR FRANCHINI JUNIOR, PAULO SISTO MASCHI, LUIZ EDUARDO DE
MELLO MARIN e FAUSTO ZUCCHELLI.
11. O Juízo a quo deferiu a inclusão somente da pessoa jurídica SOTRACAP TRANSPORTES
LTDA e das pessoas físicas LUIZ EDUARDO DE MELLO MARIN e FAUSTO
ZUCCHELLI, administradores da empresa executada, nos termos da decisão ora agravada.
12. Caso em que, há indícios da dissolução irregular da sociedade, existindo prova documental
do vínculo dos sócios AMILCAR FRANCHINI JUNIOR e PAULO SISTO MASCHI com tal
fato, conforme a jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça na súmula 435 e
assim, igualmente, em conformidade com a jurisprudência consolidada, inclusive, desta Turma.
11
13. Quanto à responsabilidade solidária, cabe destacar que há indícios da existência de grupo
econômico , sucessão de fato e participação dos sócios, com poderes de administração, tanto na
empresa executada, quanto nas demais empresas do grupo , sem pagamento dos tributos
devidos, o que conduz à desconsideração da personalidade jurídica das pessoas jurídicas
envolvidas, nos termos do artigo 50 do Código Civil, sem prejuízo dos artigos 133 e 135 do
Código Tributário Nacional.
14. Como se observa das fichas cadastrais da JUCESP, as empresas TECNOCAP
DISTRIBUIDORA DE ASFALTOS LTDA e TRANSPORTES TECNOCAP LTDA (ALFA
TRANSPORTES DE ASFALTOS LTDA) possuem o mesmo endereço da empresa executada,
e a empresa HISO TRANSPORTE INTERMODAL LTDA possui o mesmo endereço da
empresa SOTROCAP TRANSPORTES LTDA, além destas possuírem o mesmo email
cadastrado na Receita Federal.
15. Os sócios com poderes de administração da empresa executada também participam do
quadro societário das empresas do grupo , sendo, inclusive, coincidentes os objetos sociais das
empresas.
16. Há indícios da existência de grupo econômico , pois se verifica que a ocupação dos
mesmos endereços, a identidade de representantes, e a dissolução irregular da empresa
executada revelam indícios de controle societário e poder gerencial de fato, além de confusão
patrimonial, suficientes ao redirecionamento da execução contra as empresas HISO
TRANSPORTE INTERMODAL LTDA, TECNOCAP DISTRIBUIDORA DE ASFALTOS
LTDA, e de TRANSPORTES TECNOCAP LTDA (ALFA TRANSPORTES DE ASFALTOS
LTDA).
17. Agravo inominado desprovido.13
Por fim, destacamos que na seara trabalhista a formações de grupo econômico das
empresas poderão acarretar responsabilidade solidária pelo pagamento das obrigações
trabalhistas, de acordo com o art. 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O
entendimento que prevalente é no sentido de que também é possível a configuração de grupo
econômico sem relação de dominação, bastando que haja uma relação de coordenação entre as
diversas empresas, como acontece quando o controle das sociedades está nas mãos de uma ou
mais pessoas físicas, detentoras de um número de ações suficiente para criar um elo entre todas
(unidade de comando).
Temos plena certeza que, sendo situação excepcional, para determinação de afirmado
Grupo Econômico é preciso verificar cada caso isoladamente, não se admitindo que a noção de
controle se confunda com a de personalidade para todos os casos.
13
TRF 3ª REGIÃO. Classe: AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 525932, Processo: 0004194-33.2014.4.03.0000.
TERCEIRA TURMA. Relator DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA. Julgado aos 16/10/2014. E
DJF3 Judicial 1 DATA:23/10/201. Disponível em:
http://www.trf3.jus.br/NXT/Gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=trf3e:trf3ve. Acesso 04.11.2014.
12
4. CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA NO REDIRECIONAMENTO
EXECUTIVO POR AFIRMADA FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO.
Como destacado anteriormente, o redirecionamento executivo somente pode existir de
forma excepcional, desde que demonstrado que o Grupo Econômico se forma de maneira dolosa
com atos abusivos (abuso de direito) dentro das sociedades, fora do contexto de sua finalidade
social.
Assim, como bem dispõe o julgado abaixo, uma vez incluídos no pólo passivo da
Execução Fiscal, o Grupo Econômico poderá apresentar sua defesa demostrando que não houve
abuso de direito, nem a confusão patrimonial e econômica noticiada, que autorizariam esse
redirecionamento.
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE EMPRESAS
NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO.
1. A jurisprudência do E. STJ é firme no sentido de que o simples fato de duas empresas
pertencerem ao mesmo grupo econômico não caracteriza a solidariedade passiva em execução
fiscal.
2. No entanto, é possível o redirecionamento da execução fiscal a fim de evitar a fraude, na
hipótese de haver fortes indícios de existência de grupo econômico e de confusão patrimonial
das empresas integrantes, somada ao inadimplemento dos tributos devidos e aparente
dissolução irregular da empresa executada.
3. Presença de indícios suficientes a permitir o redirecionamento da execução.
4. A reforma da decisão agravada exige dilação probatória e ampla investigação, quanto aos
fatos, pois não é possível se aferir de plano a ilegitimidade passiva dos agravantes.
5. Agravo de Instrumento desprovido14.
Como o Grupo Econômico não participou das fases quando da emissão do auto de
infração que contém o lançamento tributário, nem sequer pode se defender administrativamente
em processo específico e somente agora surge incluída nesse contexto, dizemos que se trata de
defesa “mitigada” ou defesa representada por certa supressão de instâncias.
Há um contrassenso, atividade dolosa empresarial versus possibilidade de defesa ampla.
O dolo, a fraude e a dissimulação quando identificados modificam os institutos regulares do
direito, como a prescrição, decadência, entre outros.
14 TRF 3 REGIÃO – QUARTA TURMA – PROCESSO AI 30034 SP 0030034-16.2012.4.03.0000 – 25/04/2013
http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23122003/agravo-de-instrumento-ai-30034-sp-0030034-1620124030000trf3
13
Sabemos que, o princípio do contraditório e da ampla defesa estão previstos na
Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, inciso LV, e são também identificados pela
expressão latina audiatur et altera pars , que significa “ouça-se também a outra parte”.
Trata-se de expressão do princípio do devido processo legal, segundo qual o ato praticado
por autoridade, para ser considerado válido, eficaz e completo, deve seguir todas as etapas
previstas em lei, sendo caracterizado pela possibilidade de resposta e a utilização de todos os
meios em Direito Admitidos.
A Constituição da República teve a preocupação, destaque-se, de expressar tal garantia
como válida não apenas aos processos sob a jurisdição judicial, mas também aqueles tramitados
em esferas administrativas, que no caso do redirecionamento executivo já sofreu supressão.
Isto porque o processo administrativo é um instituto próprio e essencial ao estado
democrático de direito e a sua aplicabilidade deve sempre decorrer de com respeito aos preceitos
inseridos na Constituição da República, que estabelece os meios e princípios com os quais
devem corresponder todas as suas etapas. O intuito primordial do contraditório em
procedimentos administrativos é o de permitir que ocorra participação plena do cidadão,
administrado, servidor ou contribuinte, e, que se construa um controle de abusos, apresentação
de fatos, provas e pertinente julgamento.
No meio processual, o princípio em comento se manifesta na possibilidade que os
litigantes têm de requerer a produção de provas e de participarem da sua realização, assim como
também de se pronunciarem a respeito de seu resultado, seja em processos ou procedimentos
judiciais, extrajudiciais, administrativo, de vínculo laboral, associativo ou comercial, garantido a
qualquer parte afetada por decisão de órgão superior.
Apesar de possuírem relação semântica interdependente, devemos selar que as definições
de cada um dos termos, se referem ao contraditório como a garantia constitucional que assegura
a ampla defesa ao acusado, proporcionando a este o exercício pleno de seu direito de defesa.
A ampla defesa, por sua vez, é a possibilidade que o acusado tem, já gozando do direito
ao contraditório, de lançar mão a todas as possibilidades de exercício pleno do seu direito de
defesa, possibilitando-o trazer ao processo os elementos que julgar necessários ao esclarecimento
da verdade.
14
Ora, em sede de Execução Fiscal a possibilidade de defesa das pessoas incluídas no pólo
passivo em redirecionamento não mais seguem esses preceitos fundamentais.
Relembrando o que foi dito anteriormente, o processo executivo contém procedimento
que, por si só, não admite defesa direta já que de forma ostensiva exige o pagamento em 05
(cinco) dias sob pena de Penhora, como prescrito em seu artigo 8°. No contexto da primeira parte
do citado artigo 8⁰ da LEF podemos afirmar que sequer existe lide na Execução Fiscal, já que o
executado deve ser citado apenas para pagar em 05 (cinco) dias e nesse mesmo sentido, faz-se
mister reconhecer que não existe defesa direta nesses autos, quiçá falarmos em contraditório e
ampla defesa com o redirecionamento em que há afirmada formação de Grupo Econômico.
Segundo Vicente Greco Filho15 a ampla defesa é constituída a partir de cinco
fundamentos: "a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a
acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa técnica por
advogado, cuja função é essencial à Administração da Justiça (art. 133 [CF/88]); e e) poder
recorrer da decisão desfavorável".
Nesse sentido, não existe contraditório e ampla defesa no redirecionamento executivo por
afirmada formação de Grupo Econômico.
Importante destacar, por derradeiro, que o prejuízo causado as pessoas físicas e jurídicas
envolvidas no redirecionamento noticiado, desde que sejam desconsideradas, por parte das
autoridades, as informações contidas no artigo 52 do Código Civil16 e Súmula 22717 do STJ,
podem representar efetivamente, interesse de agir por parte dos prejudicados no que concerne à
representação dessas autoridades envolvidas, tendentes as indenizações morais e materiais
causados.
Devemos acenar de forma consciente à importância social das empresas brasileiras sérias
e constituídas regularmente, que têm importante participação e que figuram de forma
complementar às atividades essenciais de nossa sociedade.
15
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2.º Volume. 11.ª Edição atualizada. Editora Saraiva.
São Paulo, 1996. p. 90. Leia mais: http://jus.com.br/artigos/2515/os-principios-constitucionais-da-ampla-defesa-edo-contraditorio-e-os-limites-de-intervencao-do-poder-judiciario-nos-partidos-politicos#ixzz3IEMMtq7o
16
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.
17
Súmula 227 do STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
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