UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
CELESTE MARIA DAMASCENO DE MORAIS
JORNADA DE TRABALHO:
A Interpretação do artigo 384 da CLT à luz do princípio constitucional da igualdade
São José
2011
CELESTE MARIA DAMASCENO DE MORAIS
JORNADA DE TRABALHO:
A interpretação do artigo 384 da CLT à luz do princípio constitucional da igualdade
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientadora: Profa. MSc. Luciana de Araújo
Grillo Schaefer
São José
2011
CELESTE MARIA DAMASCENO DE MORAIS
JORNADA DE TRABALHO:
A interpretação do artigo 384 da CLT à luz do princípio constitucional da igualdade
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito do Trabalho
São José, 22 de novembro de 2011.
Profa. MSc. Luciana de Araújo Grillo Schaefer
UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Prof. MSc. Dirajaia Esse Pruner
UNIVALI – Campus de São José
Membro
Prof. Esp. Milard Zhaf Alves Lehmkuhl
UNIVALI – Campus de São José
Membro
Dedico este trabalho a meu pai José Carlos
Cavalcanti de Morais e Esmeralda de Fátima
Parra (in memoriam) meus melhores amigos.
AGRADECIMENTOS
O Deus, pelo dom de Amar, Viver, ser livre para poder escolher...
Aos meus antepassados, por sua escrita no livro da Vida...
À minha mãe Elza Ferreira Damasceno, por sua dedicação incondicional,
através de suas lições de independência, diante de uma sociedade patriarcal...
A minha irmã Carla Damasceno de Morais, por ser uma guerreira dos dons
da solidariedade, ética, moral...
Ao meu sobrinho Helton Glay da Silva Braga, por sua paciência para
comigo.
A minha orientadora, Profa Msc. Luciana de Araújo Grillo Schaefer, por seu
exemplo docente, ético e pelas ponderações precisas...
A Profa. Msc. Dirajaia Esse Pruner, que colaborou de maneira significativa
na elaboração deste trabalho.
A Profa. Msc. Marciane Zimmermann Ferreira, pelo apóio nas horas difíceis
e intercâmbio metodológico.
A Profa. Dra. Cleide Jussara Muller Pareja, por suas brilhantes aulas, ao
compartilhar o seu conhecimento com humildade e respeito aos seus alunos.
A todos os professores do Curso de Direito da Univali de São José/SC, que
de uma maneira em especial me ajudaram nesta caminhada.
A todos os funcionários do Núcleo de Prática Jurídica do Kobrassol, São
José/SC, em especial ao Fernando, um verdadeiro anjo da guarda.
Aos funcionários da biblioteca, sempre prestativos, facilitando nas buscas
dos livros.
Aos colegas de faculdade, pelos momentos inesquecíveis proporcionados ao
longo desses anos.
A todos os meus amigos e amigas, em especial, Francisco Ruiz Guerra,
Mirian Haddad, Andréia Rego, Sueli dos Santos Venâncio, Elaine Kazume Takara,
Soninha, Paulo César Conrrado, grata pelas lições recebidas através da amizade...
“A leitura engrandece a alma”
Voltaire
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 22 de novembro de 2011.
Celeste Maria Damasceno de Morais
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo um estudo das divergências doutrinárias e
jurisprudenciais existentes no que se refere à interpretação dada ao artigo 384 da
Consolidação das Leis do Trabalho, este dispositivo, inserido no Capítulo III da CLT,
denominado da Proteção do Trabalho da Mulher, reza que “em caso de prorrogação
do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo,
antes do início do período extraordinário do trabalho.” Para o estudo dessas
divergências apresentar-se-á decisões judiciais do Tribunal Regional do Trabalho de
Santa Catarina e, Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, inclusive do Tribunal
Superior do Trabalho, buscando-se a interpretação à luz do princípio constitucional
da igualdade. Neste estudo, empregou-se o método indutivo, partindo-se de uma
análise do art. 384 da CLT, para depois, abordar-se o princípio constitucional da
igualdade esculpido no artigo 5º inciso I da Constituição Federal, sempre com
fundamento na legislação, doutrinária e jurisprudencial, além de pesquisas
realizadas em artigos, periódicos, revistas e também sites da internet.
Palavra-chave: Jornada de Trabalho. Trabalho da Mulher. Artigo 384. CLT.
Igualdade.
ABSTRACT
This paper aims to examine the doctrinal differences that exist in relation to the
interpretation given to Article 384 of the Consolidation of Labor Laws, this
device inserted in Chapter III of the Labor Code, known as the Protection of
Women’s Work, states that “in case of extension of the normal schedule will be
a mandatory rest of 15 (fifteen) minutes at least before the start of the special
work”. To analyze these differences will make judgments of the Regional Labor
Court of Santa Catarina, including the Superior Labor Court, seeking the
interpretation in the light of the constitutional principle of equality.
This study, we used the inductive method, starting from an analysis of art. 384
of the CLT, then, to approach to the constitutional principle of equality carved
in Article 5 of section I of the Constitution, always on the basis of legislation,
doctrinal and jurisprudential, and surveys in articles, magazines and also
websites.
Key-words: Jorney of work. Journey of Woman. Article 384 CLT. Equality.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 15
1
JORNADA DE TRABALHO ............................................................................... 17
1.1 BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS......................................................... 17
1.2 CONCEITO DE JORNADA DE TRABALHO E A IMPORTÂNCIA DE SUA
LIMITAÇÃO ............................................................................................................... 20
1.3 COMPOSIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO ................................................. 23
2
O TRABALHO DA MULHER ............................................................................. 34
2.1 A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL E A INSERÇÃO DA MULHER NO MERCADO DE
TRABALHO ............................................................................................................... 34
2.2 ASPECTOS DESTACADOS SOBRE O TRABALHO DA MULHER NAS
CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS ............................................................................ 42
2.3 O TRABALHO DA MULHER NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 .............................. 55
3 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E A POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TRT
12ª REGIÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 384 DA CLT .................................. 59
3.1 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS............ 59
3.2 O ARTIGO 384 DA CLT ...................................................................................... 65
3.2.1 1ª Corrente: o 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 ................................................................ 66
3.2.2 2ª Corrente: o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 ................................................................ 69
3.2.3 3ª Corrente: interpretação ampliativa do art. 384 da CLT .......................... 75
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 79
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 81
15
INTRODUÇÃO
O presente trabalho é condição para a conclusão e aprovação do curso de
Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Tem como objeto a análise da
polêmica envolvendo o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho,
especificamente, quanto à divergência doutrinária e jurisprudencial, referentes à
aplicação e interpretação dada ao referido dispositivo, levando-se em consideração
a doutrina e algumas decisões do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina
e, Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, assim como, do Tribunal Superior do
Trabalho.
Os objetivos específicos são: investigar se o intervalo de quinze minutos,
disposto no art. 384 da CLT, pode ser aplicado ao homem, em face do princípio
constitucional da igualdade, inserido no artigo 5º, inciso I da Constituição Federal;
investigar algumas decisões jurisprudenciais quanto à recepção ou não pela
Constituição, do artigo que trata sobre o trabalho da mulher.
A presente pesquisa partiu das seguintes hipóteses: o descanso de quinze
minutos concedido à mulher, antes do início do período extraordinário do trabalho,
só poderá ser aplicado à mulher e foi recepcionado pela Constituição Federal atual;
o art. 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal atual; e, por fim, o
art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e pode ser aplicado ao
homem em face, do princípio da igualdade.
Para alcançar os objetivos traçados, dividiu-se o trabalho em três capítulos.
No Capítulo I, aborda-se os antecedentes históricos; importância e composição da
jornada de trabalho.
No Capítulo 2, a pesquisa volta-se para a trajetória do trabalho da mulher,
marcado por evoluções ao longo do tempo, no começo da Revolução Industrial a
mulher não possuía qualquer direito ou garantia, sendo submetidas a trabalhos em
locais precários com carga horária de até 16 (dezesseis) horas.
No Brasil, dentro das várias Constituições, que antecederam a atual, havia
normas de restrição ao trabalho da mulher, que foram sendo revogadas na medida
em que se ampliou sua atuação no mercado de trabalho, e com a promulgação da
16
Constituição Federal de 1988, houve a garantia de vários direitos ao labor feminino,
a exemplo da garantia de igualdade de direitos entre homens e mulheres, e a
proteção à maternidade com licença de 120 dias, e a sua estabilidade no emprego
durante este período.
No terceiro capítulo, abordou-se a interpretação do artigo 384 da CLT à luz
do princípio constitucional da igualdade, apresentando-se divergências doutrinárias
e algumas decisões jurisprudenciais do Tribunal Regional do Trabalho de Santa
Catarina e do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, bem como, do Tribunal
Superior do Trabalho sobre a aplicação do intervalo de quinze minutos disposto no
referido artigo. Para tanto, considerou-se necessário abordar o princípio da
igualdade nas Constituições Brasileiras, com um apanhado histórico nas
Constituições de: 1824, 1891, 1934, e nas demais Constituições que se seguiram,
1937, 1946, 1967 e finalmente, a Constituição de 1988, observando-se o princípio da
igualdade no caput do artigo 5º desta Carta.
Finda-se o corpo da presente pesquisa monográfica com a Conclusão, onde
aprestar-se-á uma análise crítica de cada capítulo e a confirmação ou não das
hipóteses básicas da investigação.
A metodologia técnica utilizada para o presente trabalho monográfico é a
pesquisa bibliográfica e a pesquisa de algumas decisões da jurisprudência do
Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, Tribunal Regional do Trabalho da 9ª
Região e do Tribunal Superior do Trabalho. Rigorosamente, emprega-se a
metodologia de pesquisa, com alicerce em doutrinas e jurisprudência, para
elaboração de um estudo sucinto. A pesquisa também foi realizada através do
método indutivo.
17
1
JORNADA DE TRABALHO
1.1 BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A Inglaterra foi o primeiro país a limitar a jornada normal de trabalho em
1847, impondo um limite máximo de trabalho de dez horas.
1
A França, um ano
após, elaborou o seu limite, dez horas em Paris e onze horas no restante do país. 2
Em 1866, o Congresso Geral dos Trabalhadores Norte-Americanos, aprova
para todo o Estado da União Americana uma jornada máxima de oito horas diárias. 3
Os progressos da legislação do trabalho não pararam, mesmo em meio a
primeira guerra mundial e, vários países, na época, adotaram o limite de oito horas
diárias de trabalho. Até os países que não tinham uma legislação específica sobre a
limitação da jornada de trabalho aderiram, compulsoriamente, a esse limite, devido
aos grandes movimentos sindicais da época. 4
Cessado a primeira guerra mundial em 1919, procurou-se tornar efetiva a
universalização dos preceitos de proteção ao trabalho. Isto foi consagrado pelo
Tratado de Versalhes, que criou a Organização Internacional do trabalho (OIT),
surgindo a Convenção nº. 1, promulgada pela Conferência de Washington, que fixou
a jornada de oito horas diárias e quarenta e oito horas semanais. 5
Apesar da aprovação da Convenção nº. 1, que limitou a jornada de trabalho
em oito horas, ter sido elaborada dezesseis anos antes de 1935, somente neste ano,
a OIT, limitou a jornada em quarenta horas semanais (Convenção nº. 47, - não
ratificada pelo Brasil), devido ao elevado índice de desemprego existente decorrente
do progresso industrial. 6 Todavia, esse diploma só foi aprovado por quatro países.
1
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. ampl., atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p. 225.
2
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 27.
3
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed.ampl, atual. Rio de Janeiro: 2004.
p. 12
4
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Ltr, 2005. p.
804.
5
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Ltr, 2005. p.
804.
6
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3 ed. ampl. atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p. 225.
18
No ano de 1996, tendo em vista a universalização do desemprego, gerado
pela globalização da economia, a OIT adotou a Convenção nº. 177, 7 ratificada pelos
seguintes
países:
Albânia,
Argentina,
Finlândia,
Irlanda
e
Holanda;
e
a
Recomendação nº. 184 sobre o trabalho parcial. 8
Nos dias atuais, ganha cada vez mais força a Recomendação OIT-116, de
1962, que propôs a redução progressiva do módulo semanal de trabalho até
alcançar quarenta horas. 9
Hoje, com a globalização da economia e a revolução tecnológica, geradoras
de preocupante desemprego estrutural,
10
configura-se a tendência de reduzir a
duração do trabalho, seja por lei, seja por convenção coletiva, e, bem assim, de
possibilitar a compensação das jornadas de trabalho, observados certos limites em
cada jornada e no período máximo para a utilização do crédito de horas não
trabalhadas. 11
Após os breves relatos históricos acima destacados. Passa-se a discorrer
sobre a evolução da jornada de trabalho no Brasil.
Antes da era industrial, não havia regulamentação sistemática da duração do
trabalho. 12
No Brasil, o Decreto n.1.313, de 1891, que vigorou apenas no Distrito
Federal, instituiu fiscalização permanente dos estabelecimentos fabris onde
trabalhasse um número considerável de menores.
13
Foi proibido o trabalho noturno
de menores de 15 (quinze) anos e limitada a 7 (sete) horas, prorrogáveis até 9, a
7
A Convenção 177 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que disciplina o trabalho
doméstico, prevê o trabalho a distância. Nela constam as diretrizes que podem servir de base para
países que pretendam criar leis específicas para o tema. Disponível em:
<http://www.sobralt.org.br/cbt2006/pdf/jose_carlos_ferreira.pdf> Acesso em: 29 out. 2011.
8
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Ltr. 2005. p.
805. A Convenção nº. 184, refere-se a segurança e saúde na agricultura.
9
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3 ed. ampl. atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p. 226.
10
Segundo o autor, o desemprego estrutural “É provocado por um desequilíbrio entre as altas
exigências de especialização dos empregos existentes e as baixas qualificações de muitos dos
empregados”.(GORDON, Robert J. Macroeconomia. Tradução de Eliane Kanner. 7. ed. Porto
Alegre: Bookman, 2000. p. 286).
11
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. ampl. atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p. 226-227.
12
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 646.
13
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 646.
19
duração da jornada diária dos menores, além de vedado o trabalho de menores de
12 anos.14
Em 1930, surge Getúlio Vargas, como chefe da revolução15 e do Governo
Provisório. A Constituição de 1934, originária do Governo Provisório instalado no
país em 11.11.1930, teve a primazia de introduzir um capítulo dedicado à Ordem
Econômica e Social, em nossas Constituições. Assim, no capítulo II, no item 12
estabeleceu-se, “é livre o exercício de qualquer profissão, observadas as condições
de capacidade técnica e outras que a lei estabelecer, ditadas pelo interesse público”.
16
Vale acrescentar que durante o governo de Getúlio Vargas, foram expedidos
diversos decretos legislativos sobre direitos social trabalhistas. 17
Com as considerações acima, não se pretende negar a existência de
movimentos sindicais e de raras leis social-trabalhistas antes de 1930. A verdade,
porém, é que os sindicatos existentes não configuravam uma organização capaz de
lutar, com êxito, pela conquista de direitos já reconhecidos na maioria dos países
civilizados. 18
Dentre os decretos legislativos assinados logo após a criação do Ministério
do Trabalho, Indústria e Comércio, destacam-se o de n. 19.770, de 19 de março de
1931, que dispôs sobre a organização sindical. 19
Em 1932 Getúlio Vargas editou os decretos n. 21.186 e 21.364, limitando a
jornada em oito horas para os comerciários e industriário, estendendo-se a outros
14
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed rev. atual. ampl.. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 65.
15
A revolução de 1930 não foi promovida por associações de trabalhadores, e sim por políticos e
militares; mas contou com o generalizado apoio popular, tanto do mundo intelectual, como do
proletariado. FLORINDO, Marcos Tarcísio. O serviço reservado da delegacia de ordem política
e social de são paulo na era vargas. São Paulo: Unesp, 2006. p. 42.
16
FERRARI, Irany et al. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. 2.
ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 55.
17
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. ampl. atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p. 360-361.
18
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. ampl. atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p.361.
19
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. ampl. atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p.361.
20
trabalhadores em 1933. A Constituição de 1934 também previa esse limite. A
jornada de oito horas foi unificada em 1940. 20
Vale frisar que das breves considerações acima, observa-se que a década
de 30 (trinta) caracterizou-se pela edição de vários decretos sobre limites de jornada
para diferentes profissões.
Surgiu, portanto, promulgada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de
1943, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, unindo em onze títulos as
matérias trabalhistas, inclusive as que trataram da jornada de trabalho de forma
geral, mas também, àquelas referentes às normas especiais de jornada. Essas
normas estão disciplinadas no artigo 58 da CLT. 21
É sabido que a legislação sobre a duração do trabalho no Brasil, que
compreende vários temas, como jornada de trabalho, repouso e outros descansos
(art. 58 a 74 da CLT), foi elaborada em 1943. Em conseqüência e em face das
mudanças sociais e econômicas pelas quais passou o país, o capítulo sofreu várias
alterações legislativas. 22
A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, manteve a jornada de oito
horas, mas reduziu o número máximo de horas semanais de 48 para 44 horas e
ainda majorou o adicional de horas extras para 50%23 (cinqüenta) por cento.24
1.2 CONCEITO DE JORNADA DE TRABALHO E A IMPORTÂNCIA DE SUA
LIMITAÇÃO
Alessandro Severino Válver Zenni, assim conceitua jornada de trabalho “A
jornada de trabalho define-se como o lapso temporal em que o empregado
20
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 646.
21
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed rev. atual. ampl.. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 72.
22
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 646.
23
Anteriormente à Constituição de 1988, o adicional de horas extras era de 20% quando houvesse
acordo escrito para prorrogação da jornada de trabalho e, na falta deste ajuste, o adicional era de
25% BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr.
2007. p. 646.
24
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 646.
21
permanece à disposição do empregador, aguardando ou executando suas ordens”.
25
Acresça-se a conceituação de jornada de trabalho segundo Amauri Mascaro
Nascimento:
O vocábulo giornata que, em italiano, significa dia, tem diversos
sentidos, próximos, mas não coincidentes, em seu núcleo sempre
indicando uma relação de tempo que pode ser examinada sob
diversos aspectos, como a medida da duração desse tempo, a sua
distribuição em módulos de repartição diário, semanal, mensal ou
anual, a contagem desse tempo para distinguir o que é incluído ou
excluído dela, o horário de começo e fim desse tempo, a
classificação dos tipos como o período noturno, diurno, normal,
extraordinário, sobreaviso e assim por diante. 26
Diferencia-se a jornada de trabalho do horário de trabalho, porquanto aquela
é o período, durante um dia, em que o empregado permanece à disposição do
empregador, trabalhando ou aguardando ordens (art. 4º da CLT). Já o horário de
trabalho abrange o período que vai do início ao término da jornada, como também
os intervalos que existem durante o seu cumprimento.
27
Duração do trabalho trata-
se da jornada diária bem como o descanso semanal remunerado e as férias. 28
No Brasil, a norma geral prevê uma jornada de oito horas para um módulo
ou carga semanal de 44 (quarenta e quatro) horas. O que exceder a isso é tido
como trabalho extraordinário.
29
É o que se verifica na Constituição Federal, (art. 7º,
XIII), e no (art.58 da CLT).
Feitas as observações a respeito do conceito de jornada de trabalho,
acrescente-se, a importância da limitação da jornada de trabalho.
25
ZENNI, Alessandro Severino Válver; RAFAEL, Márcia Cristina. Remuneração e jornada de
trabalho. Curitiba: Juruá, 2006. p. 130.
26
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. rev. atual. ampl., São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 1135.
27
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 647.
28
FÉLIX, Éderson de Sousa. Direito do trabalho e processo do trabalho para exame da ordem.
São Paulo: Tática, 2005. p. 41.
29
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 647.
22
As normas sobre duração do trabalho têm por objetivo primordial tutelar a
integridade física do obreiro, evitando-lhe a fadiga. Daí as sucessivas reivindicações
de redução da carga horária de trabalho e alongamento dos descansos. 30
Além desse fundamento de ordem fisiológica, as normas sobre duração do
trabalho possuem, ainda, outro de ordem econômica, pois o empregado descansado
tem o seu rendimento aumentado e a produção aprimorada. 31
O terceiro fundamento, capaz de justificar as normas sobre duração do
trabalho, é de ordem social: durante o dia o empregado necessita de tempo para o
convívio familiar e para os compromissos sociais. 32
A limitação do tempo de trabalho foi consagrada pela legislação comparada
através de um tríplice aspecto: duração de trabalho, repouso semanal e férias
anuais. 33
Todo empregado deve cumprir uma jornada de trabalho de acordo com as
necessidades da empresa ou conforme sua atividade profissional determinada pela
CLT, sendo considerada uma jornada de trabalho normal aquela não superior a de 8
horas diárias e 44 semanais. 34
A regra geral é de que o trabalho não pode ter uma jornada superior às 8
horas diárias, sendo permitidas, porém, a compensação de horários e a redução da
jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Para o trabalho
realizado em turnos ininterruptos de revezamento, a jornada é de 6 horas. A duração
da jornada que é o limite de trabalho por dia pode ser: mensal (220 horas), semanal
(44 horas) ou diária (8 horas).
35
Assim dispõe a Constituição Federal em seu (art.
7º, XIII, XIV):
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem è melhoria de sua condição social:
XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e
30
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 646-647.
31
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 647.
32
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 647.
33
SUSSEKIND, Arnaldo. et al. Instituições de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Ltr. 2005. p.
802.
34
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 287.
35
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 287.
23
a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de
trabalho;
XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. 36
Tal é a relevância da limitação da jornada de trabalho, que vem a referida
garantia consagrada pela Constituição Federal de 1988.
Em obediência à norma constitucional, o legislador infraconstitucional
disciplina a duração da jornada diária:
Art. 58 da CLT. A duração normal do trabalho, para os empregados
em qualquer atividade privada, não excederá de 8 horas diárias,
desde que não seja fixado expressamente outro limite. 37
Por meio do artigo supramencionado pode-se observar que a lei permite a
fixação de jornada diária de trabalho inferior ao limite legal, quer pela própria lei, que
por vontade das partes.
1.3 COMPOSIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO
A jornada de trabalho é composta, segundo Maurício Godinho Delgado, por
três critérios básicos: o do tempo efetivamente laborado; o do tempo à disposição no
centro de trabalho e, finalmente, o do tempo despendido no deslocamento
residência-trabalho-residência (além do somatório anterior). 38
No tocante ao critério efetivamente trabalhado, excluem-se do cálculo da
jornada todo e qualquer lapso temporal que não consista em direta transferência da
força de trabalho em benefício do empregador. 39
O critério do tempo efetivamente trabalhado é rejeitado no Brasil, pois a CLT
em seu art. 4º, considera como tempo de serviço também o período em que o
empregado estiver simplesmente “à disposição do empregador, aguardando ou
executando ordens”. 40
Contudo, essa rejeição não é absoluta, como observa o autor:
36
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Consolidação da Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum compacto. Saraiva, 3. ed. atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p.797.
38
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 839.
39
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 840.
40
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 840.
37
24
A lei brasileira admite o sistema de cálculo salarial estritamente por
peça (respeitado o mínimo legal a cada mês: art. 7º, VII, CF/88; art.
78, CLT), em que se computa o valor do salário segundo o total da
produção efetivada pelo trabalhador. Ora, esse sistema salarial
provoca, indiretamente, uma relação proporcional muito estreita entre
o tempo de trabalho efetivo e o montante salarial pago, alcançando
efeitos próximos ao critério do tempo efetivamente laborado. 41
O segundo critério considera como componente da jornada o tempo à
disposição do empregador no centro de trabalho, independentemente de ocorrer ou
não efetiva prestação de serviços. Agrega-se ao tempo efetivamente trabalhado
também aquele tido como à disposição do empregador.
42
No Brasil adota-se este
critério como regra padrão de contagem da jornada de trabalho, disciplinado no art.
4º da CLT. 43
Antes de adentrar-se no terceiro critério como componente da jornada de
trabalho, ressalta-se posição de Alice Monteiro de Barros a respeito do art. 4º da
CLT:
À luz do art. 4º, da CLT, tempo de serviço efetivo não é só o tempo
em que o empregado se encontra trabalhando, mas também o
período em que permanece à disposição do empregador aguardando
ordens, excetuada disposição em contrário. Esse dispositivo se
aplica ao empregado, inclusive rural, nos termos do art. 4º do
Decreto n. 73.626, de fevereiro de 1974, que aprovou o regulamento
da Lei n. 5.889, de 1973, disciplinadora do trabalho do rurícola. 44
O terceiro critério da composição da jornada de trabalho são as chamadas
horas “in itinere” (originalmente referidas pelas Súmulas 90, 320, 324 e 325 do TST).
Após a construção jurisprudencial longamente maturada, o legislador, em 19.6.2001,
incorporou, em diploma normativo (Lei n. 10.253/01), as horas in itinere, mediante
inserção de um § 2º no art. 58 da CLT:
“Art. 58 (...)
§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e
para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será
computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de
local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o
empregador fornecer a condução”. 45
Sobre este assunto manifesta-se Alice Monteiro de Barros:
41
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 840.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 840.
43
BRASIL, Consolidação das leis do trabalho. Lex: Vade Mecum compacto. Saraiva, 3. ed. atual
ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 793.
44
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 651-652.
45
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 842.
42
25
As horas in itinere correspondem ao tempo à disposição do
empregador, quando a empresa encontra-se fora do perímetro
urbano, em local de difícil acesso, ou seja, impossível de ser atingido
pelo obreiro sem o uso de transporte.
Assim, o tempo gasto pelo empregado no percurso, até o local de
trabalho, em veículo fornecido pelo empregador, identifica-se com a
hipótese prevista no art. 4º, consolidado e autoriza o pagamento pelo
tempo gasto no transporte, nos termos da Súmula n. 90 do TST. 46
Prossegue a autora: “se o tempo gasto no percurso implica dilação da
jornada deverá ser pago como extra”.
O texto atual da súmula acima citada, também incorporou mais duas
súmulas e duas orientações jurisprudenciais. Assim dispõe a súmula 90 atual:
Súmula n. 90
HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO. (incorporadas as
Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e
236 da SBDI-I) – Res. 129/2005 – DJ 20.02.2005.
I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida
pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não
servido por transporte público regular, e para o seu retorno é
computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/78, DJ
10.11.1978).
II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da
jornada do empregado e os do transporte público regular é
circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ
nº 50 – inserida em 01.02.1995).
III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o
pagamento de horas “in itinere”. (ex-Súmula nº 324-RA 16/1993, DJ
21.12.1993.
IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto
percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere”
remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte
público. (ex-Súmula nº 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993.
V – Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na
jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é
considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional
respectivo. (ex-OJ nº 236-inserida em 20.06.2001. 47
Depreende-se, pois, que, em regra, o tempo despendido no deslocamento
do empregado para o ambiente de trabalho não é computável em sua jornada, a não
ser que o local onde a prestação de serviços é desempenhada seja de difícil acesso
46
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 654.
47
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo. LTr, 2007.
p. 654-655.
26
ou não seja servido por transporte público regular e a condução seja fornecida pelo
empregador. 48
Observam-se dois requisitos cumulativos para computo das horas “in itinere”
na jornada de trabalho do empregado, quais sejam: local de trabalho de difícil
acesso ou não servido por ‘transporte público’49 regular e condução fornecida pelo
empregador. 50
Além dos critérios básicos na composição da jornada de trabalho, há os
critérios especiais. De acordo com Maurício Godinho Delgado são dois: 1) o tempo
de prontidão; 2) tempo de sobreaviso:
1) Por tempo de prontidão (horas prontidão) compreende-se o
período tido como integrante do contrato e do tempo de serviço
obreiro em que o ferroviário fica nas dependências da empresa ou
via férrea respectiva (a CLT fala “dependências da Estrada”),
aguardando ordens (§ 3º, art. 244, CLT).
2) Por tempo de sobreaviso (horas sobreaviso) compreende-se o
período tido como integrante do contrato e do tempo de serviço
obreiro em que o ferroviário “permanecer em sua própria casa,
aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço” (art.244,
§ 2º, CLT). 51
Dispõe o § 3º, do art. 244 da CLT que “a escala de prontidão será no
máximo de 12 (doze) horas”. Ainda estabelece “às horas de prontidão serão, para
todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal”. 52
Cada escala de sobreaviso é de, no máximo, 24 horas. Os empregados
ferroviários, à luz do art. 244, § 2º, da CLT, fazem jus a 1/3 do salário normal quando
permanecerem de sobreaviso. 53
O regime do tempo de sobreaviso, embora originário à categoria dos
ferroviários, já foi estendida, por analogia, à categoria dos eletricitários. É o que se
extrai do texto da Súmula 229, do TST. 54
48
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 655.
49
Ao interpretar o dispositivo legal no que se refere ao “transporte público” para o computo do tempo
de deslocamento na jornada do empregado, é garantido pelo autor. (DELGADO, Maurício Godinho.
Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 843).
50
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 842.
51
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 844.
52
BRASIL. Consolidação da Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum compacto. Saraiva, 3. ed. atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p.813.
53
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 657.
27
Para Maurício Godinho Delgado “a composição da jornada de trabalho fazse, essencialmente, a partir dos critérios acima examinados, indicativos dos lapsos
temporais eleitos pelo Direito como parte integrante de sua estrutura”. 55
Parafraseando o autor supracitado, a jornada de trabalho é composta por
dois troncos: o primeiro é o básico e o outro é o suplementar. Assim ele conceitua a
composição da jornada:
O tronco básico é elemento natural do contrato de trabalho, ao passo
que os componentes suplementares são elementos acidentais desse
contrato, que existem apenas em decorrência de a prestação de
serviços concretizar-se sob determinadas circunstâncias ou normas
especiais. 56
Seguindo o raciocínio de Maurício Godinho Delgado:
O tronco básico é integrado pelo lapso temporal situado nos limites
do horário de trabalho pactuado entre as partes. Já o componente
suplementar da jornada de trabalho são todos os demais períodos
trabalhados ou apenas à disposição plena ou mesmo parcial do
empregador, além dos intervalos remunerados. Assim, constituem
componentes suplementares da jornada as horas extraordinárias que
estão nos artigos 59 e 61 da CLT os quais integram a jornada.
Também são componentes suplementares as diversas situações de
horas a disposição, artigo 4º da CLT, como também os são as horas
de sobreaviso e prontidão, artigo 244, §§ 2º e 3º, da CLT. 57
O referido componente suplementar da jornada de trabalho se caracteriza
como sendo um salário-condição, pois é pago pelo empregador ao empregado
quando houver essas circunstâncias especiais. Uma vez cessadas aquelas
condições não é mais devido ao trabalhador o salário suplementar. 58
Ao lado dos critérios enfocados acima, há que se aduzir o tratamento dado
em relação à jornada padrão de trabalho.
O direito brasileiro prevê a existência de uma jornada padrão de trabalho,
aplicável ao conjunto do mercado laboral como um todo, ao lado de algumas
jornadas especiais, aplicáveis para certas categorias específicas (bancários, por
54
Sobreaviso. Eletricitários. Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso
dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza
salarial. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr,
2003.p. 838.
55
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 848.
56
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 848.
57
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 848849.
58
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007 p. 850.
28
exemplo) ou a trabalhadores submetidos à sistemática especial de atividade ou
organização do trabalho (trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, por
exemplo). 59
A jornada padrão de trabalho é, hoje, de 8 horas ao dia e 44 horas na
semana (art. 7º, XIII, CF/88). 60
Ao tratar a regra em comento, Vólia Bomfim Cassar apresentou a seguinte
explicação:
A jurisprudência e os operadores trabalhistas freqüentemente
utilizam a expressão “jornada de 8 horas diárias”, sem perceber a
redundância cometida, pois jornada quer dizer horas trabalhadas em
um dia, e diária também significa dia. Logo, a tradução da expressão
utilizada no exemplo seria “quantidade de horas trabalhadas em um
dia de oito horas diárias”. Neste caso a palavra “jornada” tem sentido
de duração do trabalho, e não de quantidade de horas de trabalho
em um dia. 61
Maurício Godinho Delgado defende o caráter imperativo das normas
jurídicas acerca de jornada de trabalho.
62
Entende-se, portanto, que tais normas
não podem ser violadas por qualquer ajuste feito entre empregado e empregador,
pois, aplica-se neste caso o princípio da inalterabilidade contratual lesiva; art. 468 da
CLT, bem como os artigos 9º e 444 deste mesmo diploma.
Conquanto, há duas exceções que permitem a flexibilização sobre a duração
da jornada: a primeira está estipulada no artigo 7º, XIII da CF, que trata da
compensação de horários com a redução das jornadas; o segundo é a adoção de
regras especiais de trabalho para os turnos ininterruptos de revezamento artigo 7º,
XIV da CF. 63
Ainda segundo Maurício Godinho Delgado:
O caráter imperativo das normas jurídicas acerca de jornada de
trabalho conduz à conclusão de que será ineficaz norma jurídica
heterônoma ou autônoma que estabeleça jornada padrão superior às
220 horas mensais (art. 7º, XIII CF/88). O que a Constituição autoriza
como visto, será apenas a extrapolação da jornada diária de 8 horas
59
DELGADO, Maurício Godinho. A jornada no direito do trabalho brasileiro. Disponível em
http://www.mg.trt.gov.br/escola/download/revista/rev_54/Mauricio_Delgado.pdf. Acesso em: 26 jun
2011.
60
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
61
CASSAR, Vólia Bomfim. Resumo de direito do trabalho. Niterói, RJ: Impetus, 2010. p. 86.
62
DELGADO, Maurício Godinho. Maurício Godinho. A jornada no direito do trabalho brasileiro.
Disponível em http://www.mg.trt.gov.br/escola/download/revista/rev_54/Mauricio_Delgado.pdf.
Acesso em: 26 jun 2011.
63
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
29
ou semanal de 44 horas, desde que mediante adoção do regime de
compensação de jornada, hábil a fazer respeitar, ao final do mês
laborado, a fronteira máxima regular de 220 horas. 64
Verifica-se, quanto à jornada de trabalho, que num primeiro momento o
Estado impõe suas regras através do direito material, ao limitar as jornadas. De
outro lado, temos uma natureza privada, onde as partes poderão acordar sobre
jornadas inferiores à prevista na Constituição Federal. 65
Assevera Alice Monteiro de Barros: “No Brasil, a norma geral prevê uma
jornada de oito horas para um módulo ou carga semanal de 44 horas. O que
exceder a isso é tido como trabalho extraordinário.” 66
Todas as horas que excederem ao limite diário ou semanal fixado em lei, ou
em disposição de instrumento coletivo para a atividade desenvolvida, configuram
trabalho extraordinário e devem ser remuneradas pelo empregador. 67
A jurisprudência trabalhista é vasta nesta matéria, isso implica considerar-se
que, uma parcela significante das ações judiciais são derivadas desta espécie de
conflito, basicamente em decorrência do não pagamento e/ou do pagamento
incorreto das horas extras.68
Essas jurisprudências procuram esclarecer assuntos como: integrações de
horas extras nas verbas contratuais; compensação de horas; horas “in itinere”;
jornada de bancários; divisor de horas; intervalo para descanso; turnos ininterruptos
de revezamento; supressão de horas; intervalos intrajornada; dentre outros. 69
64
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. Pp 880
SCOMPARIM, Marcelo. A eficácia da redução da jornada laboral como forma de viabilizar o
surgimento de novos postos de trabalho. 2007. 90f. Monografia (apresentada ao final do curso
de direito) Fundação de ensino eurípedes soares da rocha, Centro universitário eurípides de marília
UNIVEM, Marília.
66
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p.
647.
67
CARDONA, Ângela Maria Alves. Jornada de trabalho. In: ALI, Nádia Ahmad Omar (Organizadora).
Direito individual do trabalho. Canoas: Ed. Ulbra, 2001. p. 140.
68
CONCEIÇÃO, Maria da Consolação Vegi. Parecer da jurisprudência trabalhista em matéria de
jornada de trabalho. Camargo de Morais – Pareceres. Disponível em:
<http://www.camaargodemoraes.com.br/pareceres/parecer_mostra.asp?t=p&c=33>.Acesso em: 29
out. 2011.
69
CONCEIÇÃO, Maria da Consolação Vegi. Parecer da jurisprudência trabalhista em matéria de
jornada de trabalho. Camargo de Morais – Pareceres. Disponível em:
<http://www.camargodemoraes.com.br/pareceres/parecer_mostra.asp?t=p&c=33>.Acesso em: 29
out. 2011.
65
30
Acredita-se de vital importância a abordagem desta matéria sob a ótica
jurisprudencial, na medida em que interpreta as normas preenchendo lacunas
deixadas pelo legislador.
Assim, necessário destacar-se algumas Súmulas que vêm sendo utilizadas
há anos de forma que estão incorporadas ao cotidiano do mundo do trabalho.
Disciplina a autora Alice Monteiro de Barros no sentido de que as súmulas
abaixo transcritas garantem que as horas extras realizadas habitualmente integram
as demais verbas contratuais tais como:
As horas extras habituais, assim consideradas aquelas prestadas
pelo menos durante um ano junto ao mesmo empregador (Súmula
n.º 291 do TST), incorporam-se à remuneração do empregado para
fins de indenização (Súmula n.º 24 do TST), gratificação natalina
(Súmula n.º 45 do TST), aviso prévio (art. 487, § 5º, da CLT),
repouso semanal e em feriado (art. 7º da Lei n.º 605 de 1949 e
Súmula n.º 172 do TST). No tocante ao FGTS; sua incidência no
cálculo dos depósitos procede, independentemente de serem
habituais ou eventuais (Súmula n.º 63 do TST). As horas extras
habitualmente prestadas incorporam-se também ao cálculo das férias
e do terço constitucional (art. 142, § 5º, da CLT). 70
O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em
verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele
aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas (Súmula
n.º 347 do TST).71
Após verificar-se o entendimento sumular a respeito da integração das horas
extras nas verbas contratuais, ressalte-se que; “o legislador fixa os princípios
básicos quanto à prestação de trabalho extra, considerando uma jornada de oito
horas diárias, a teor do art. 58 da CLT”: 72
Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em
qualquer atividade privada, não excederá de 8 horas diárias, desde
que não seja fixado expressamente outro limite.
§ 1º - Não serão descontadas nem computadas como jornada
extraordinária as variações de horário no registro de ponto não
excedentes de 5 minutos, observado o limite máximo de 10 minutos
diários.
70
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: Ltr, 2007.
p. 650.
71
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: Ltr, 2007.
p. 651.
72
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 148.
31
§ 2º - O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e
para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será
computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de
local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o
empregador fornecer a condução. 73
A limitação à jornada diária de trabalho gera várias conseqüências na
dinâmica do contrato de trabalho, sendo a mais imediata à questão do trabalho
extraordinário. 74
A prorrogação da jornada de trabalho tem de ser definida por meio de
acordo escrito ou convenção coletiva de trabalho. Em casos excepcionais, a
prorrogação poderá ir além de duas horas, desde que não ultrapasse quatro horas
diárias. Neste sentido, a CLT:
Art. 59 da CLT. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida
de horas suplementares em número não excedente de duas
mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou
mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar,
obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora
suplementar, que será pelo menos 50% superior à da hora normal.
§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de
acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for
compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de
maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja
ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. 75
Somente nos casos de necessidade extrema poderá a duração do trabalho
ultrapassar os limites fixados anteriormente. Essas exceções só se justificam nos
seguintes casos:
a) por motivo de força maior;
Para Amauri Mascaro Nascimento, “força maior é o acontecimento inevitável
em relação à vontade do empregador e para o qual este não contribuiu de modo
direto ou indireto”. 76
Havendo excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da
hora excedente não poderá ser inferior à da hora normal, é o disposto no art. 61, §
2º da CLT:
73
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum compacto., 3. ed. atual. ampl.
São Paulo: Saraiva, 2010, p.797-798.
74
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 101.
75
BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Lex: Vade Mecuam compacto. 3. ed. atual ampl.
São Paulo: Saraiva, 2010. p. 798.
76
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed rev. atual. ampl.. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 1148
32
Art. 61, § 2º da CLT. Nos casos de excesso de horário por motivo de
força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da
hora normal.
b) por motivo de realização de serviço inadiável; 77
É considerado serviço inadiável aquele que por sua natureza, têm de ser
concluído na mesma jornada de trabalho, sob pena de prejuízos ao empregador.
78
Nestes casos, a remuneração da hora extra será de pelo menos 25% superior à da
hora normal mesmo com a Constituição Federal estipulando 50% (cinqüenta) por
cento, não podendo o total das horas extras permitidas ultrapassarem quatro horas
extras:
Art. 61, § 2º da CLT. Nos demais casos de excesso previstos neste
artigo, a remuneração será pelo menos de 25% superior à da hora
normal, e o trabalho não poderá exceder 12 horas, desde que a lei
fixe expressamente outro limite.
[...]
c) Por interrupção de serviços.79
No caso de recuperação de horas, decorrentes de causas acidentais ou
força maior, a empresa poderá estabelecer a prorrogação da jornada com a
finalidade de reposição das horas perdidas de trabalho até no máximo duas horas
diárias, em período não superior a 45 dias por ano. 80
Art. 61 da CLT. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração
de o trabalho exceder o limite legal ou convencionado, seja para
fazer em face de motivo de força maior, seja para atender à
realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução
possa acarretar prejuízo manifesto.
§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido
independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser
comunicado, dentro de dez dias, à autoridade competente em
matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento
da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.
§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a
remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal.
Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração
será, pelo menos, 25% superior à da hora normal, e o trabalho não
poderá exceder 12 horas, desde que a lei não fixe expressamente
outro limite.
77
BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Lex. Vade Mecum compacto. 3. ed. atual ampl. São
Paulo: Saraiva, 2010. p. 798.
78
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. rev. atual. ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 1149
79
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20 ed. rev. atual. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 887-888.
80
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 898.
33
§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho resultante de
causas acidentais, ou de força maior, que determinem prorrogação
pelo tempo necessário, até o máximo de duas horas, durante o
número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido,
desde que não exceda dez horas diárias, em período não superior a
45 dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da
autoridade competente. 81
Observa-se nos tópicos acima apresentados, a preocupação do Estado
como guardião da ordem comum, de proteger os trabalhadores contra os abusos a
eles impostos. Dizendo-se de outra forma, há uma respeitabilidade do Estado com a
saúde física, moral e intelectual dos trabalhadores, sem deixar de mencionar os
motivos de ordem econômica. 82
No tocante a respeitabilidade do Estado em relação aos aspectos biológicos,
sociais e econômicos, acima citados, ressalte-se a contribuição de Vólia Bomfim
Cassar:
a) biológicos – O excesso de trabalho traz fadiga, estresse, cansaço
ao trabalhador, atingindo sua saúde física e mental. Portanto, os
fatores biológicos são extremamente importantes para limitar a
quantidade de trabalho diário;
b) sociais – O trabalhador que executa seus serviços em extensas
jornadas tem pouco tempo para a família e amigos, o que segrega os
laços íntimos com os mais próximos e exclui socialmente o
trabalhador;
c) econômicos – Um trabalhador cansado, estressado e sem
diversões produz pouco e, portanto, não tem vantagens econômicas
para o patrão. 83
Verifica-se que, a jornada de trabalho tem grande importância na vida do
trabalhador.
81
BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Lex: Vade Mecum compacto. 3. ed. atual ampl. São
Paulo: Saraiva, 2010. p. 798.
82
ZENNI, Alessandro Severino Válver; RAFAEL, Márcia Cristina. Remuneração e jornada de
trabalho. Curitiba: Juruá, 2006. p. 129.
83
CASSAR, Vólia Bomfim. Resumo de direito do trabalho. Niterói, RJ: Impetus, 2010. p. 85-86.
34
2
O TRABALHO DA MULHER
2.1 A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL E A INSERÇÃO DA MULHER NO MERCADO DE
TRABALHO
No século XIX com a retirada do algodão e a lã das casas para as fábricas,
os homens, em razão da miséria que enfrentavam no campo, dirigem-se às fábricas,
para executar um trabalho que até então era confiado somente às mulheres. 84
Em seguida, a mão de obra da mulher e do menor é solicitada na indústria
têxtil, tanto na Inglaterra, como na França, por ser considerada menos dispendiosa e
mais ‘dócil’. 85
Sobre este assunto comenta Arnaldo Sussekind Filho:
A Revolução Industrial foi em primeiro lugar, caracterizada pela
invasão de todas as profissões, que até, então, eram femininas,
pelos homens. E sem a possibilidade de ganhar o sustento na
atividade artesanal, verdadeiras multidões de mulheres e crianças
acorriam às oficinas de fiação na Inglaterra. As crianças morriam de
fadiga e de medo, vez que eram forçadas a trabalhar 12 ou 14 horas
seguidas, recebendo, em caso de desatenção, “golpes de barra de
ferro”. Na workhouse, essa bastilha dos pobres, as mulheres
casadas eram engajadas à força e separadas dos maridos: eram
remuneradas ao livre-arbítrio dos patrões. 86
Segundo Arnaldo Sussekind o capitalismo aproveita esse afluxo da mão de
obra feminina para reduzir salários e aumentar as horas de trabalho, aos
trabalhadores masculinos não restava outra opção, apenas poderiam fazer o que
justamente queriam os seus patrões: largar suas profissões, visto que sempre
encontravam braços novos, com as trabalhadoras e os menores. 87
84
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 1055.
85
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 1055.
86
. VIANA, Segadas. Trabalho da mulher. In: SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de
Lima. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. Cap. 27, p. 963.
87
VIANA, Segadas. Trabalho da mulher. In: SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima.
Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. Cap. 27, p. 962..
35
Para Maria Inês Moura S. A. da Cunha a Revolução Industrial “trouxe como
mais drástica conseqüência à exploração do homem pelo homem, no furor do lucro
descabido”. 88
Cumpre salientar que o Estado era omisso, ou seja, não intervinha nas
relações de trabalho, portanto, permitia toda forma de exploração. Nenhuma
limitação de jornada de trabalho, com exigências iguais dos empregadores quanto
às mulheres e homens, sendo insensíveis ante a maternidade e os problemas que
poderiam acarretar à sua saúde. 89
Assim aduz Arnaldo Sussekind e João de Lima Teixeira Filho:
As atividades, por sua vez, não eram regulamentadas. Trazendo já
no ventre o divino fruto, que era razão principal do seu labor, as
pobres mães passavam longas horas dos seus dias em locais
insalubres ou perigosos. Muitas foram vítimas de graves acidentes,
de emanações tóxicas, de poeiras nocivas, de vapores venenosos,
que não só lhes enfraqueciam a saúde, como sacrificava o
pequenino ser que ansiosamente aguardavam. E por que olvidar o
quadro mais emocionante? Não raro à porta da fábrica, uma
ambulância estacionava. Vinha retirar do meio dos teares, em pleno
trabalho, a mulher que ia ser mãe e que não pudera preparar-se no
remanso do lar para o momento sublime. Por tudo isso os filhos
nasciam raquíticos. Depois, tempo e salário se escoavam numa via
sacra entre consultórios médicos e farmácias. A mortalidade infantil
enlutava os casais. 90
Surge, assim, um problema que não era conhecido até então, quando a
mulher, nos primórdios do século XVI, dedicava-se aos trabalhos domésticos. A
industrialização fez com que ela fosse obrigada a sair de casa por 16 horas,
expondo-se a atividades insalubres e cumprindo obrigações que por muitas vezes
eram superiores à sua força física. 91
Nesta senda, houve a ação de alguns estadistas que provocaram medidas
de proteção ao seu trabalho, entretanto, tais medidas foram tomadas apenas no
intuito de proteger a mão-de-obra masculina, diante da exploração desenfreada dos
braços das mulheres e das crianças, que assim, permitiram que as fábricas fossem
88
CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho I. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 193.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1991. p. 188.
90
VIANA, Segadas. Trabalho da mulher. In: SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima.
Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000 Cap. 27, p. 966.
91
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Contrato de emprego da mulher. In: ______. Curso de direito do
trabalho: história geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 727.
89
36
suprimindo, na medida do possível, a mão-de-obra masculina, o que acarretou na
existência de milhares de desempregados, que se tornavam um perigo à sociedade.
92
A situação retratada acima serviu de fundamento para que medidas
protetivas ao trabalho feminino fossem editadas, a exemplo da tutela especial que
surge na Inglaterra em 1842, proibindo o trabalho da mulher em subterrâneos, e em
1844, redução da jornada diária de trabalho para 12 horas, vedando, também o
trabalho noturno. Em 1874, proíbe-se o trabalho das mulheres em subterrâneos e
pedreiras. 93
É oportuno registrar “que a gênese da legislação sobre o direito do trabalho
feminino remonta às próprias causas do aparecimento do Direito do Trabalho,
marcada por uma característica cosmopolita, de universalização das normas”. 94
Durante o século XIX, difundiu-se a idéia de uma proteção internacional do
trabalho, através do inglês Robert Owen95, somado à ação política de Daniel de Lê
Grand 96 no governo francês. 97
Desta forma, surgiram alguns tratados internacionais como da Suíça e
Bélgica, em 1877, logo após na Alemanha em 1890, o que deu força aos
movimentos proletários socialistas, com idéias de união internacional entre os
trabalhadores, sendo o substrato social que necessitava para difundir a visão da
proteção internacional da classe operária. 98
France Luz explica os fatos que incitaram o nascimento da OIT:
92
VIANA, Segadas. Trabalho da mulher. In: SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima.
Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000 Cap. 27, p. 963.
93
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 30.
94
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 31.
95
JUS NAVIGANDI: Industrial Inglês devido aos escritos que dirigiu em 1818 aos soberanos dos
Estados da Santa Aliança, para que tomassem medidas destinada a melhorar a sorte dos
trabalhadores, preconizando uma ação internacional, interessado em difundir as experiências que
praticou em sua empresa. PESSOA, Marcelo. As relações de trabalho no contexto global. Jus
Navigandi, Teresina, ano 5, n. 47, 1 nov. 2000. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/1146>. Acesso em 29 ou. 2011.
96
JUS NAVIGANDI: Industrial francês que em 1840 e 1855, dirigiu-se aos governantes franceses e
aos principais países da Europa, propndo a adoção de uma lei internacional do trabalho. PESSOA,
Marcelo. As relações de trabalho no contexto global. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 47, 1
nov. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1146>. Acesso em 29 ou. 2011.
97
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 31.
98
BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos humanos e trabalhadores. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. cap. 2, p. 100-101.
37
A conflagração mundial de 1914-1918 pôs a descoberto, além dos
problemas políticos de urgente solução, problemas econômicos e
sociais graves. Havia necessidade de uma mudança estrutural do
trabalho, mediante normas que, aceitas livremente pelos países,
pudessem minorar a situação de miséria e angústia da classe
trabalhadora do mundo. 99
Por tais razões a OIT (Organização Internacional do trabalho) foi criada em
25 de janeiro de 1919, quando houve a conferencia de Paz que originou o tratado de
Versalhes. 100
Segundo Sérgio Pinto Martins, a natureza jurídica das convenções da OIT é
a seguinte:
As Convenções têm natureza jurídica de tratado-lei, de tratado
internacional e não de tratado-contrato, pois formulam regras,
condições ou princípios de ordem geral, destinados a reger certas
relações internacionais, estabelecendo normas gerais de ação, como
ocorre com a Convenção sobre o mar territorial. As Convenções da
OIT não correspondem, porém, as leis supranacionais, pois a
Conferencia da OIT não tem natureza de um Parlamento Universal
com a possibilidade de impor normas aos Estados. O ato-regra é a
convenção aprovada pela Conferencia. O alto-condição é a
ratificação pelo Estado-membro. 101
Diante disto, verifica-se que cada país possui o livre arbítrio de adotar ou
não as normas emanadas pela OIT.
Por conseguinte, a dificuldade com relação à aplicação das convenções
internacionais de forma uniforme, ocorre pela diversidade de regimes políticos e de
costumes entre os países, impedindo o correto cumprimento delas. 102
Assevera Sérgio Pinto Martins que “no âmbito da OIT, a própria Constituição
dessa entidade já realça a necessidade de proteção ao trabalho da mulher.
Começam posteriormente a ser editadas convenções e recomendações sobre o
tema”. 103
Em relação às medidas de proteção ao trabalho das mulheres, a ação
internacional se preocupou com dois aspectos: a primeira, de proteção contra
condições
99
penosas
de
trabalho,
salvaguardando
sua
integridade
física,
LUZ, France. O trabalho da mulher no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 71
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 32.
101
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 71.
102
LUZ, France. O trabalho da mulher no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 71.
103
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 573.
100
38
especialmente durante a gestação, e a segunda pela necessidade de lhes atribuir
igualdade de direito em comparação ao homem. 104
Deve-se frisar, ainda que as convenções e recomendações da OIT
constituem a maior fonte de normas internacionais contra a discriminação da mulher
no Trabalho. 105
De acordo com Orlando Gomes as primeiras normas da OIT a tratarem
especificamente das dificuldades da mulher no mercado de trabalho foram a
Convenção n. 3, reconhecendo o direito à licença-maternidade, [...] e à convenção n.
4 sobre o trabalho noturno, ambas de 1919. 106
A convenção n. 3 realçou os principais aspectos sobre os quais a proteção
da lei deve recair: a licença antes e depois do parto; a garantia de emprego
consubstanciada na impossibilidade de despedimento durante o afastamento, a
ineficácia de aviso prévio durante este período; a assistência à maternidade com um
auxílio pecuniário para cobrir as despesas supervenientes; e a facilidade de
amamentação do filho, com direito a dois repousos especiais diários, de meia hora
cada um. 107
Esta convenção foi ratificada pelo Brasil em 27 de março de 1934,
promulgada por meio do Decreto n. 423, em dezembro de 1935, sendo mais tarde
retificada pela convenção de n. 103, promulgada pelo Decreto n. 58.820, de julho de
1966. 108
Cumpre ressaltar que a Convenção n. 103 da OIT foi criada para tirar do
empregador o encargo de pagar pessoalmente as prestações pecuniárias devidas à
mulher durante o período de gestação, de modo a não prejudicá-la ao sair em busca
de oportunidades de trabalho. Por esta convenção, a gestante terá direito à licença
104
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 33-34.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 649.
106
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 650.
107
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 733.
108
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 34.
105
39
remunerada por um sistema de seguro obrigatório que será regulamentado pelo seu
país. 109
Para evitar que a maternidade continue sendo um dos fatores que influam na
contratação de mulher, a OIT vem propondo que os encargos relativos ao período
de licença-maternidade sejam assumidos pela Seguridade Social. 110
A Convenção n. 183, de 2000, revê a Convenção n. 103 da OIT. Passa a
prever que a duração da licença à gestante é de 14 semanas, com a possibilidade
de prorrogação em caso de enfermidade ou complicações resultantes do parto. 111
Tratam, igualmente, da tutela à maternidade as Recomendações da OIT n.
12, de 1921, e n. 95, de 1952. 112
O trabalho noturno da mulher constituiu outro tema de regulamentação pela
OIT, dando origem à convenção n. 4, de 1919, ratificada pelo Brasil em 26 de abril
de 1934, e promulgada pelo já citado Decreto n. 423, de 12 de novembro de 1935.
113
Entendia-se por trabalho noturno da mulher nas indústrias públicas ou
privadas aquele realizado entre 22h até 5 horas do dia subseqüente. Esta proibição
não se estendia à obreira que realizava seus trabalhos em estabelecimento onde
trabalhavam apenas membros de uma mesma família. Esta convenção apesar de ter
sido ratificada pelo Brasil, foi posteriormente denunciada. 114
Esta convenção foi revisada várias vezes, primeiro pela convenção de n. 41,
em 1934, depois pela convenção de n. 89, em 1948, o que diminuiu ainda mais a
proibição. Ainda com o protocolo de 1990, ela foi revisada novamente, o que
possibilitou que as organizações de empregados e empregadores interessados,
pudessem estabelecer variações na duração do período noturno prevista na
convenção de n. 89. 115
109
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 176.
110
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 651.
111
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 574.
112
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 34.
113
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 34.
114
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. História do direito do trabalho da mulher: aspectos históricossociológicos do início da República ao final deste século. São Paulo: LTr, 2000. p. 30.
115
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr,
2007. p. 1056.
40
Somente
com
aprovação
da
Convenção
de
n.
171,
pôs
fim
a
regulamentação do trabalho noturno, abrangendo homens e mulheres, colocados
em patamar de igualdade, diferindo apenas nas normas relativas à maternidade. 116
Conforme Alice Monteiro de Barros uma outra área objeto de tratamento
especial refere-se ao trabalho na parte subterrânea das minas, do qual são
afastadas as mulheres, nos termos da Convenção n. 45 de 1935, da OIT, ratificada
pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n. 3.233, de 1938. 117
Seguindo as idéias da autora, essas medidas legislativas de proteção às
mulheres foram incorporadas à legislação interna da maioria dos países, como parte
integrante do Direito do Trabalho, sendo, posteriormente, criticadas, com
fundamento de que desrespeitavam o princípio da igualdade. 118
France Luz, citando Arnaldo Sussekind, comenta que Convenção de n. 100,
de 1951, “concerne à igualdade de remuneração entre mão de obra masculina e
feminina por um trabalho de igual valor. Aprovada pelo Brasil, pelo Dec. Leg. N. 24,
de 29 de maio de 1956, ratificada em 25 de abril de 1957 [...]”. 119
Não se pode deixar de mencionar, além das supracitadas convenções, todas
estas outras relativas ao trabalho da mulher editadas pela OIT, sendo algumas
ratificadas pelo Brasil, como consta na obra de Sérgio Pinto Martins:
A Convenção n. 111, de 1958, trata da discriminação em matéria de
emprego e profissão; a Convenção n. 127, de 1967, ratificada pelo
Brasil, versa sobre o limite máximo de levantamento de pesos; a
Convenção n. 156, de 1981, evidencia a igualdade de oportunidades
para trabalhadores dos dois sexos em relação às responsabilidades
familiares. 120
Esclareça-se, estão colocadas aqui as principais Convenções editadas pela
OIT em relação ao trabalho da mulher, desde o nascimento desta organização
internacional. Muitas, já foram modificadas, diante da mudança de concepção
concernente ao trabalho da mulher.
Num primeiro momento o trabalho da mulher foi marcado pela elaboração de
Convenções e Recomendações atinentes a proteção à maternidade, restrições ao
116
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 650.
117
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 35.
118
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 36.
119
LUZ, France. O trabalho da mulher no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 73
120
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 574.
41
trabalho noturno, insalubre, trabalho manual e habitual com cargas, enfim, regras de
cunho proibitivo para as mulheres em condições penosas. 121
Na primeira fase da ação internacional, atribuiu-se ao trabalho da mulher um
tratamento nitidamente tutelar, mais ou menos semelhante à proteção conferida ao
trabalho do menor, mormente no que tange ao trabalho noturno. 122
A Organização Internacional do Trabalho, com a evolução das normas, se
preocupou não mais com a limitação das condições de trabalho da mulher, mas sim,
com a igualdade ao trabalho masculino, combatendo a discriminação do trabalho em
razão do sexo e igualdade salarial. 123
Ademais, as normas de cunho restritivo ao trabalho da mulher embora
tivessem como objetivo defender o seu trabalho contra qualquer tipo de abuso, na
realidade, acabavam por condená-la a aceitar qualquer tipo de trabalho, mesmo que
violassem normas protecionistas em razão da sua sobrevivência. 124
Sob este enfoque, discorre Orlando Gomes: a “OIT considera que o fim da
discriminação pressupõe que as responsabilidades familiares das mulheres sejam
compartilhadas com os homens, e que ambos não devem ser discriminados no
mercado de trabalho, aprovando a Convenção n. 156”. 125
Para Maria Inês Moura Cunha:
A atuação internacional está mudando de acordo com a mudança de
papel da mulher na sociedade. Se no começo as normas tinham
caráter restritivo em relação ao trabalho da mulher, com o tempo e a
evolução da legislação trabalhista, tais normas estão sendo revistas
e modificadas para atingir a igualdade de oportunidades no mercado
de trabalho entre homens e mulheres. 126
Nota-se a mudança do enfoque das normas da OIT, que, se antes possuíam
cunho proibitivo para proteger o trabalho da mulher, agora, tentam garantir o livre
acesso desta no mercado de trabalho.
121
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 31.
122
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 36.
123
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 31.
124
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. História do direito do trabalho da mulher: aspectos históricossociológicos do início da república ao final deste século. São Paulo: LTr, 2000. p. 33.
125
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 651.
126
CUNHA, Maria Inês Moura S. A. Direito do trabalho I. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 194.
42
Conclui-se, assim, que o objetivo da OIT é buscar um equilíbrio entre tornar
o trabalho da mulher, na relação de trabalho, equivalente ao do homem, para que
mais trabalhadoras sejam contratadas, e também, não deixar de ressaltar as
diferenças entre homens e mulheres, quando necessário. 127
2.2 ASPECTOS DESTACADOS SOBRE O TRABALHO DA MULHER NAS
CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
No final do século XIX ocorreram grandes transformações na vida
econômica e política do Brasil. A abolição da escravatura, que representou
significativa alteração no regime de trabalho e na atividade econômica, seguiu-se a
proclamação da República [...]. 128
Dentro deste contexto histórico ressalte-se entendimento de Léa Elisa
Silingowschi Calil:
No Brasil, final do século XIX e início do XX, houve um aumento
significativo da população nas cidades, afluxo de imigrantes e exescravos, o que acarretou numa aceleração da urbanização,
principalmente nos grandes pólos como Rio e São Paulo, entre os
trabalhadores que se encaminharam às cidades, estavam as
mulheres, muitas sendo chefes de família, uma vez que a família
considerada popular se organizava de uma maneira diferente
daquelas de padrão burguês, e sofriam todo o tipo de preconceito. 129
Também sobre a questão do preconceito, ressalta Cláudia Fonseca:
A mulher pobre, cercada por uma moralidade moral completamente
desligada da sua realidade, vivia entre a cruz e a espada. O salário
minguante e regular do seu marido chegaria a suprir as
necessidades domésticas só por um milagre. Mas a dona de casa,
que tentava escapar a miséria por seu próprio trabalho, arriscava
sofrer o pejo da ‘mulher pública’. Em vez de ser admirada por ser
‘boa trabalhadora’, a mulher com trabalho assalariado tinha que
defender sua reputação contra poluição moral, uma vez que o
assédio sexual era lendário. [...]. Não devemos nutrir ilusões quanto
à situação da mulher trabalhadora. Em geral, mal ganhava o mínimo
necessário para seu próprio sustento, muito menos para manter seus
127
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 651.
128
LUZ, France. O trabalho da mulher no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 16-17.
129
CALIL, Lea Elisa Silingwschi. Direito do trabalho da mulher: questão da igualdade jurídica ant a
desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 26.
43
filhos. Os empregadores preferiam mulheres e crianças justamente
porque essa mão de obra custava em média 30% menos. 130
Verifica-se, assim, a difícil vida da mulher trabalhadora naquela época,
submetendo-se a longas jornadas de trabalho, baixos salários, maus tratos dos
patrões, e ao assédio sexual, sendo totalmente marginalizadas perante a sociedade.
Refere-se Lea Elisa Silingowschi Calil a respeito da peculiaridade sobre a
época em que foi proclamada a Constituição de 1889:
No momento do implemento do parque industrial nacional, as
relações de trabalho eram regidas por idéias liberais. A elite que
promoveu a proclamação da República em 1889 possuía clara
inspiração no pensamento liberal, uma vez que havia uma total
absorção das correntes na Europa, em especial na França, embora,
muitas vezes, essa absorção de idéias se desse com retardo. Por
vezes, adotavam-se aqui idéias que já estavam em desuso em seus
países de origem. Portanto, para esta elite dominante, o modelo para
regulamentação das relações de trabalho a ser seguido era o liberal,
que basicamente se traduzia na idéia de um Estado mínimo, ou seja,
de que o Estado, limitando sua atuação a funções que lhe são
próprias, não deveria intervir no equilíbrio de forças do mercado pois
este regular-se-ia por leis próprias. Em decorrência disto, qualquer lei
de cunho protecionista ao trabalho seria uma ingerência indesejável
do Estado no princípio maior que era absoluta liberdade do
homem.131
Por tais aspectos, o Estado era omisso em relação aos direitos sociais,
tendo limitadas suas funções para aquelas relativas ao governo apenas, assim, não
devendo interceder nas questões de mercado ou de trabalho.
Segundo a autora Alice Monteiro de Barros “A carta de 1891 ao assegurar o
princípio da igualdade, aboliu regalias da nobreza, omitindo-se sobre o trabalho da
mulher”. 132
De acordo com France Luz “Os autores são unânimes em reconhecer a
inexistência dos direitos sociais em nossa primeira Constituição republicana”.
133
Prossegue a autora “Imperava os direitos individuais decorrente da ideologia liberal.
Somente em 1926, houve menção na Constituição, sobre o direito do trabalho,
relativo a competência do Congresso Nacional em legislar sobre este assunto”. 134
130
FONSECA, Cláudia. Ser mulher mãe e pobre. In: PRIORI, Mary Del. História das mulheres no
Brasil. 9. ed. São Paulo: Contexto, 2007. p. 516..
131
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. História do direito do trabalho da mulher: aspectos históricossociológicos do início da República ao final deste século. São Paulo: LTr, 2000. p. 22-23.
132
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 410.
133
LUZ, France. O trabalho da mulher no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 19.
134
LUZ, France. O trabalho da mulher no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 19.
44
Expressivas são as palavras de Lea Elisa Silingowschi Calil ao tratar do
assunto: “Se às mulheres restavam às tarefas menos especializadas e pior
remuneradas na divisão do trabalho, a jornada de trabalho excessiva era um
‘privilégio’ de todos os trabalhadores”. 135
Insta acentuar, ainda, sobre o Código Civil, conforme esboça Alice Monteiro
de Barros:
O Código Civil, em vigor, elaborado sob a vigência dessa
Constituição, estabeleceu restrições à mulher casada, arrolando-a
entre os relativamente incapazes. Esse dispositivo foi abolido com a
lei 4.121, em 1962, que, tacitamente, revogou também parte do caput
do art. 446 da CLT, a qual autorizava o pai ou o marido a se opor à
celebração do contrato de trabalho da mulher. O parágrafo do
dispositivo citado facultava ao marido pleitear a dissolução do
contrato de trabalho da mulher, quando a seqüência no cumprimento
do ajuste fosse suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da
família ou perigo manifesto às condições peculiares da mulher. Tal
circunstancia é uma decorrência do Código Civil (art. 233), que
atribui ao marido a chefia da sociedade conjugal. Com a lei 7.885, de
1989, revoga-se expressamente o art. 446 da CLT. 136
Verifica-se, portanto, que diante da omissão da Constituição em estabelecer
quaisquer direitos às mulheres, estas tiveram sua capacidade reduzida pelo Código
Civil, sendo consideradas inferiores aos homens, tanto para o labor, como para
qualquer outro ato que realizassem.
Até esta fase, o trabalho das mulheres não havia sido contemplado pelo
ordenamento jurídico nacional, o que se pode compreender pelo ensinamento de
Lea Elisa Silingowschi que assim se posiciona:
Apenas em 1912 começou a se discutir acerca do trabalho da mulher
com o projeto de Código do Trabalho, o qual possuía normas
específicas de proteção ao trabalho feminino, a exemplo de poder
contratar emprego independente de autorização do marido; proibição
do trabalho noturno; limitação da sua jornada de trabalho a 8 horas
diárias; e uma licença para o parto entre 15 a 25 dias antes e até 25
dias depois, com garantia de emprego e percepção de um terço do
salário. Entretanto, os dispositivos não agradaram muito os
parlamentares. 137
Acerca deste projeto, relatam João de Lima Teixeira Filho e Arnaldo
Sussekind:
135
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 27.
136
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 410.
137
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 27.
45
A reação contra todo o projeto foi enérgica e os dispositivos sobre o
trabalho feminino provocaram violentos debates. O Deputado Raul
Cardoso entendia que permitir o trabalho feminino independente da
autorização marital era “expor a honra da mulher do operário a
discussões judiciais”, Ottoni Maciel afirmava que “os maridos ficam
em uma posição muito secundária” e Augusto de Lima dizia,
zangado, que “seria a repetição de disposição profundamente imoral
e desorganizada do lar”, no entanto, falando sobre as operárias,
declarava que “essas moças são mal tratadas e prestam serviços
superiores às forças”. Carlos Penafiel ainda era mais violento: “O
salário da mulher não será nunca um salário normal. É unicamente
um salário inhapa. Por isso têm os escritores mais sensatos razão
em acentuar que o trabalho da mulher, economicamente, anti-social,
é, sob o seu aspecto moral, profundamente desmoralizador”. [...] E
em gazetilha do “Jornal do Comércio de 10.9.1917 afirmava-se sobre
o amparo da operária mãe: “A lei, neste caso, deve ser mero amparo
à mulher e não uma lei que torne uma gravidez rendosa e cômoda
profissão, fazendo o patrão, como o holandês, pagar o mal ou o bem
que não fez! Se a lei for votada com exageros os patrões serão
naturalmente obrigados a tomar as suas precauções, e logo que
tenham a menor suspeita evitarão os serviços da futura mãe. É,
certamente, o meio mais seguro de ensinar ao nosso operariado os
processos de artificialmente diminuir a natalidade”. 138
Assim, o primeiro projeto foi chicoteado pela maioria dos parlamentares que
não se preocupavam com questões sociais, apenas com a reputação moral da
mulher familiar.
Embora o projeto tenha sido discutido por trinta anos, jamais fora
aprovado.139
A revolução industrial de 1930 no Brasil fez com que surgisse uma nova era
para os trabalhadores, pois voltaram a discutir sobre as condições de trabalho, e em
especial, o da mulher. A pouca regulação que havia era colocada em prática, diante
da necessidade deste tipo de mão de obra, assim, tendo a obrigação de lhe oferecer
garantias. 140
Desta forma, em 1932 surgiu a primeira norma que tratou do trabalho da
mulher, o Decreto nº. 21.417-A de 17-5-1932. Sobre este decreto, comenta Sérgio
Pinto Martins:
A primeira norma que tratou do trabalho da mulher foi o Decreto nº.
21.417-A, de 17-5-1932. Tal mandamento legal proibia o trabalho da
138
VIANA, Segadas. Trabalho da mulher. In: SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de
Lima. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000 Cap. 27, p. 970.
139
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 26.
140
VIANA, Segadas. Trabalho da mulher. In: SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de
Lima. Instituições de direito do trabalho São Paulo: LTr, 2000. cap. 27, p. 969.
46
mulher à noite, das 22 às 5h, vedando a remoção de pesos. Já se
nota a proibição do trabalho da mulher em subterrâneos, em locais
insalubres e perigosos, no período de quatro semanas antes e quatro
semanas depois do parto. Concedia à mulher dois descansos diários
de meia hora cada um para amamentação dos filhos, durante os
primeiros seis meses de vida daqueles. 141
Nota-se que este Decreto regulou vários direitos à mulher, até então não
garantidos, o primeiro passo em obtenção aos direitos sociais fora dado a partir
desta lei.
Para Alice Monteiro de Barros “é notória a influência desse Decreto no texto
do Capítulo III da CLT, mormente no que se refere aos artigos 391, 392, parágrafo 1º
e 2º, 393, 394, 395 e 396. Atualmente a proteção do trabalho da mulher é
disciplinado nesse capítulo [...]”. 142
Cumpre ponderar, que esta norma foi revogada em partes pela Convenção
n. 3 assim salienta Alice Monteiro de Barros:
Em 26 de abril de 1934, o Brasil ratificou a Convenção n. 3, aprovada
em Washington em 1919, com vigência no plano a partir de 13 de
julho de 1921, e promulgada entre nós por meio do Decreto n. 423,
de 12 de novembro de 1935.
O instrumento internacional assegurava às empregadas,
independentemente do estado civil ou nacionalidade, uma licença
remunerada de seis semanas antes e seis semanas posteriores ao
parto, paga pelos cofres públicos ou por sistema de seguros.
A Convenção n. 3 foi ratificada quando vigorava o Decreto n.
21.417-A, de 17 de maio de 1932, que como já vimos, conflitava
com esse diploma internacional, não só no tocante à duração da
licença, mas também quando onerava o empregador com o
pagamento correspondente, na falta de seguro social ou de
verbas públicas. Com a ratificação da Convenção n.3, ficaram
revogados os dispositivos do Decreto n. 21.417, de 1932,
contrários àquela. 143 [grifo nosso].
Constata-se que a Convenção n. 3 da OIT revogou o Decreto n. 21.417, de
1932, em todas as partes em que a contrariava, visto ser uma norma mais benéfica
ao empregado do que a contida no dito Decreto, ainda isentava o empregador da
responsabilidade pessoal quanto ao pagamento da licença-maternidade.
141
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 575.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso do direito do trabalho.6. ed. São Paulo: LTr, 2010. cap. 31,
p. 1086.
143
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 415.
142
47
Outra norma protetiva dos direitos das mulheres, notadamente o Decreto n.
24.273 de 1934, que criou o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários,
era estabelecido o auxílio-maternidade às empregadas no comércio. 144
Sobre a Constituição de 1934 e 1937 comenta Lea Elisa Silingowschi Calil:
[...] foram produzidas enquanto o Brasil era governado por Getúlio
Vargas e apenas três anos as separam. Mas cessam aí as
coincidências entre as duas. Na verdade, um abismo enorme as
separa: a forma de promulgação, o escopo social, regime adotado
para governar o país. 145
A revolução de 1930 inaugura uma nova etapa na História do Brasil, com
reflexos na organização jurídico-constitucional do país e especialmente no Direito
Constitucional do trabalho. 146
Maria Cristina Machado comenta esta nova era vivida com a industrialização
de 1930 e a mudança do cenário político e econômico no Brasil.
Em outubro de 1930 o Brasil, passou por consideráveis mudanças
em seu cenário político, pois tendo sido deposto o presidente
Washington Luís Pereira de Souza, a massa popular ansiava
entusiasmada pelo ‘Brasil Novo’, consoante Basbaum. O auto ainda
menciona que Getúlio Dornelles Vargas, em três de novembro do
mesmo ano, entra no Rio de Janeiro à frente das forças
revolucionárias.
No âmbito trabalhista, o presidente Getúlio Vargas impõe suas idéias
de intervencionismo do Estado nas relações de trabalho, com o
aumento legislativo em proteção ao trabalhador, sempre através de
decretos do Poder Executivo. 147
Com a entrada de Getúlio Vargas no poder, mudou-se o cenário político e
econômico até então vividos, o Estado não mais apenas assistia omisso as relações
de trabalho, há uma maior interferência deste nos direitos sociais, por conseguinte,
são editadas leis sobre os direitos trabalhistas, como as de proteção ao trabalho
feminino.
144
VIANA, Segadas. Trabalho da mulher. In: SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de
Lima. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000 Cap. 27, p. 969.
145
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. História do direito do trabalho da mulher: aspectos históricossociológicos do início da república ao final deste século. São Paulo: LTr, 2000. p. 34.
146
LUZ, France. O trabalho da mulher no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 21.
147
MACHADO, Maria Cristina Becher. A aplicação do princípio constitucional da igualdade com
relação à mulher inserida no mercado de trabalho após a revolução industrial de 1930. 2004.
71f. Monografia (Graduação em Ciências Jurídicas) – Universidade da Região de Joinville, São
Bento do Sul. p. 13-14.
48
Sob a nova ordem instalada pelo governo constitucionalista [...] foi eleita
uma assembléia Constituinte, com base numa comissão nomeada pelo governo, que
redigiu a nova Constituição Brasileira, promulgada em 16 de julho de 1934. 148
A Constituição de 1934 teve a participação de uma mulher (Carlota Queiroz)
e, na comissão elaborada do Anteprojeto, a presença também se fez notar, pelo
pronunciamento da Deputada Berta Lutz. 149
Numa análise desta Constituição comenta Lea Elisa Silingowschi Calil:
A Constituição de 1934 abandona os velhos ideais do Liberalismo e
abraça uma tendência social-democrática. Seu modelo é a
Constituição da República de Weimar, e em seu bojo temos a
cristalização de muitos direitos trabalhistas que já vinham sendo
paulatinamente garantidos nas legislações infraconstitucionais, as
normas de proteção ao trabalhador pela primeira vez na história das
Constituições do Brasil vinham reunidas em um capítulo referente à
ordem social e econômica. Basicamente, as garantias contidas nesse
texto constitucional eram: jornada diária de 8 horas, descanso
semanal, férias anuais remuneradas, igualdade salarial entre homens
e mulheres, proibição de trabalho feminino em atividades insalubres,
assistência médica e sanitária à gestante, salário-maternidade e
licença-maternidade. 150
Observe-se, portanto, que pela primeira vez incluiu-se dentro de uma
Constituição, normas de proteção ao trabalhador, por conseqüência, de proteção ao
trabalho da mulher também. Se antes só havia normas infraconstitucionais tratando
do tema, agora ele foi alçado à Constituição.
Alice Monteiro de Barros esclarece: “[...] Essa mesma Constituição
assegurou à mulher o direito de voto em casos em que exercesse função pública
remunerada”. 151
Ainda segundo esta mesma autora, sustenta “que o rol de tutela trabalhista
ali previsto foi fruto de outorga ao País, num gesto paternalista, e não de
necessidade e reivindicações do povo brasileiro”. 152
Como há de se verificar, nos dizeres de France Luz a respeito deste
assunto:
148
LUZ, France. O trabalho da mulher no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 21.
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 411.
150
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. História do direito do trabalho da mulher: aspectos históricossociológicos do início da república ao final deste século. São Paulo: LTr, 2000. p. 34.
151
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 410.
152
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 410.
149
49
Constitui-se a Lei Máxima de 1934 num dos pontos altos de nossa
evolução constitucional por ter sido a primeira a preocupar-se com os
problemas econômicos e sociais. Muitas de suas conquistas,
mormente os dispositivos referentes aos direitos dos trabalhadores,
foram sempre mantidos nas Constituições subseqüentes, algumas
foram suprimidas durante o lapso democrático representado pelo
Estado Novo, mas ressurgiram com a Constituição de 1946. 153
Ainda na opinião de Fábio Lucas, citado por Floriano Corre Vaz da Silva,
sobre a Constituição de 1934:
Ela foi uma tentativa frustrada de conciliar a democracia política com
os princípios nascentes da democracia social; consagrava, no
entanto, uma série de princípios reconhecidos como avançados
pelas classes dominantes, tais como justiça do trabalho, salário
mínimo, função social da propriedade provada, sindicalismo,
representação profissional no Congresso e Intervencionismo. 154
É inegável o caráter social desta Constituição, diante de normas que
regulam a relação de emprego, entre empregado e empregador, e medidas
protetivas ao trabalho da mulher.
Já a Constituição de 1937, nasceu de um golpe de Estado realizado pelo
Presidente da República, Getúlio Vargas, o qual estabeleceu o Estado Novo no
Brasil, esta nova Carta deveria ter sido submetida a um plebiscito após ter sido
aprovada pelo Presidente, entretanto, isto nunca chegou a acontecer. 155
A respeito desta terceira Constituição, comenta Lea Elisa Silingowschi Calil
no seu dizer sempre expressivo:
A Carta de 1937 foi fruto de um golpe de Estado, promovido pelo
então Presidente Getúlio Vargas, que instituiu o Estado Novo. Assim,
após dissolver o Congresso Nacional, outorgou a Nova Constituição,
que ficou conhecida como a ‘Polaca’, dada sua similaridade com a
Constituição polonesa, e que, como aquela, conferia poderes
ditatoriais ao Presidente da República. Há duas notas importantes
a se fazer sobre essa Carta: omitiu a garantia de emprego à
gestante e não prestigiou a isonomia salarial entre homens e
mulheres, muito embora trouxesse o princípio da igualdade de
todos perante a lei. 156 [grifo nosso].
Diferentemente da Constituição de 1934, esta acabou por restringir alguns
direitos, haja vista sua omissão sobre certas questões como as supracitadas.
153
LUZ, France. O trabalho da mulher no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 21.
Parágrafo citado nas considerações da autora Luz France, que em seu livro referiu-se a Fábio
Lucas citado por Floriano Corre Vaz da Silva. LUZ, France. O trabalho da mulher no direito
brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 21.
155
LUZ, France. O trabalho da mulher no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 25.
156
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 35.
154
50
A Carta de 1937, embora contenha o preceito formal da igualdade de todos
perante a lei, eliminou o dispositivo da Constituição anterior que vedava a diferença
de salário por motivos de sexo. 157
Tal omissão permitiu que em 1940 o Decreto-lei n. 2.548 preconizasse a
possibilidade de as mulheres perceberem salários até 10% menores do que os
pagos aos homens. 158
Aqui inicia-se um novo ciclo, que começa com as idéias liberais que resultam
em uma absoluta falta de proteção ao trabalho e se fecha com a adoção de políticas
trabalhistas, é o surgimento de toda uma legislação de proteção ao trabalhador.
Assim, adotar-se-á o surgimento da CLT como o fechamento desse ciclo e o início
de um novo.159
Com relação ao tema acima proposto, Lea Elisa Silingowschi Calil
acrescenta:
A Consolidação das Leis Trabalhistas, CLT, entrou em vigor em
1943, sob a vigência da Constituição de 1937 de caráter ditatorial e
populista, um dos suportes deste governo comandado por Getúlio
Vargas era a propaganda dos problemas ditos sociais, com a
preocupação voltada às classes trabalhistas. Desta maneira as idéias
liberais foram totalmente deixadas de lado e o governo passou a
intervir no mercado e nas relações de trabalho, no intuito de
promover a igualdade. 160
Amauri Mascaro Nascimento ressalta que “A legislação trabalhista até o
advento da CLT crescera de forma desordenada, cada profissão possuindo normas
específicas, fruto da capacidade de organização e mobilização da classe, o que
terminava por deixar vários segmentos sem qualquer proteção legal”. 161
O mesmo autor ainda coloca: “A CLT nasceu não apenas da união das
normativas legais existentes, mas também acrescentou certas inovações dentro do
157
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 411.
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. História do direito do trabalho da mulher: aspectos históricossociológicos do início da república ao final deste século. São Paulo: LTr, 2000. p. 34.
159
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. História do direito do trabalho da mulher: aspectos históricossociológicos do início da república ao final deste século. São Paulo: LTr, 2000. p. 39.
160
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 35.
161
NASCIMENTO, apud CALIL Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da
igualdade jurídica ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 36.
158
51
seu texto legal. Ela reuniu direitos individuais, coletivos e processuais do trabalho”.
162
Na Consolidação das Leis Trabalhistas encontra-se intitulado no Capítulo III,
do título III --“Da proteção do trabalho da mulher”,.é subdividido em seis seções
abrange os artigos 372 a 401.
Cumpre observar, sobre as normas de proteção a mulher, nos dizeres de
Lea Elisa Silingowschi Calil:
Quanto ao conteúdo dessas normas, não houve, em regra, qualquer
inovação; foi apenas compilada a legislação que já regulamentava o
trabalho da mulher. Porém, analisando os artigos contidos em cada
uma dessas seções, podemos concluir que o intuito do compilador
celetista foi a proteção da mulher quanto à sua saúde, sua moral e a
sua capacidade reprodutiva. A proteção à saúde da mulher aparece,
pois, conhecida de antemão a inferioridade física feminina em
relação ao homem, não havia parâmetros exatos de quanto era essa
diferença. Daí a CLT conter dispositivos que proibiam a realização de
horas extraordinárias sem que houvesse atestado médico que a
autorizasse, e também vedação legal à empregada que fosse
submetida a emprego de força muscular acima de vinte quilos,
habitualmente, ou vinte e cinco para o trabalho ocasional, enquanto
que ao homem era permitido o emprego de força de até sessenta
quilos. 163
Em síntese, as leis de proteção à mulher inclusas na CLT, se preocuparam
com três aspectos: sua saúde, sua moral e sua capacidade reprodutiva. Em
decorrência, certas normas tiveram caráter restritivo como, por exemplo, a vedação
da mulher trabalhar em horário noturno.
Alice Monteiro de Barros disciplina a respeito do trabalho noturno da mulher:
O artigo 379 da CLT, em regra, vedava o trabalho noturno das
mulheres, sendo permitido apenas para as mulheres que laboram em
oficinas de família. O objetivo desta norma foi de resguardar a
fragilidade feminina, entretanto, ela recebeu várias críticas, já que as
mulheres que exercem atividades em oficina familiar também
necessitam desta mesma proteção, pois estariam sujeitas a abusos
de qualquer maneira. 164
Acresça-se contribuição de Lea Elisa Silingowschi Calil com relação ao
trabalho noturno:
162
NASCIMENTO, apud MACHADO, Maria Cristina Becher. A aplicação do princípio
constitucional da igualdade com relação à mulher inserida no mercado de trabalho após a
revolução industrial de 1930. 2004. 71f. Monografia (Graduação em Ciências Jurídicas) –
Universidade da Região de Joinville, São Bento do Sul. p. 10.
163
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 36-37.
164
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 420.
52
A vedação do trabalho noturno não se preocupava apenas com a
saúde da mulher, mas também com a sua moral. Esta lei permitia o
trabalho noturno quando fosse realizado em casas de diversões,
hotéis, bares, e estabelecimentos semelhantes, apenas se
apresentassem atestado médico, e atestado de bons antecedentes,
cujo intuito destas exigências era respeitar a moral e a saúde da
trabalhadora. 165
Aduz Alice Monteiro de Barros em comento ao artigo 387 da CLT que o
referido artigo, fora “influenciado pelo Decreto n. 21.417 de 1932, proibia o trabalho
da mulher em subterrâneos, nas minerações em subsolo, nas pedreiras e obras de
construção pública ou particular, nos serviços perigosos e insalubres [...]”. 166
Com relação à prorrogação do trabalho da mulher, o artigo 374 da CLT,
exigia acordo ou contrato coletivo e acréscimo de pelo menos 20% sobre a hora
normal, enquanto que para o homem nada era previsto como acréscimo da
prorrogação da hora de trabalho.
Ademais, o artigo 389 determinava as empresas a adotarem providências
relativas à higiene dos estabelecimentos, bem como a segurança do local de
trabalho. Determina igualmente, a obrigatoriedade quanto às instalações sanitárias,
a existência de cadeiras ou bancos, a fim de diminuir o esgotamento físico. 167
Sobre este assunto comenta Lea Elisa Silingowschi Calil:
Direitos à higiene e à saúde, com o mandamento legal de haver nos
locais de trabalho as devidas instalações sanitárias e ventilação
adequada, mais do que uma garantia legal à mulher trabalhadora, é
um direito que deveria e foi, anos mais tarde, estendido a todos os
trabalhadores, porque diz respeito à dignidade da pessoa humana.
Proteger não apenas a mulher, mas também o homem, ou seja,
protegê-los enquanto seres humanos que merecem tratamento
condigno é um fim social que deve ser objetivado pela lei. Proteger a
mulher em detrimento da saúde do homem – seu companheiro, pai
de seus filhos – em nada colabora para a consecução dos direitos
sociais de proteção a família e à infância. Pensar a família como se
sua manutenção e sobrevivência não adviessem da combinação de
esforços do homem e da mulher foi um erro que o legislador cometeu
e que terminou por condenar as mulheres a empregos menores. 168
165
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 37.
166
BARROS, Alice Monteiro de. Curso do direito do trabalho.6. ed. São Paulo: LTr, 2010. cap. 31,
p. 1088.
167
MANUS, Pedro Paulo T. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 1986. p. 146-147.
168
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 38.
53
Desse modo, o direito à dignidade e à saúde deve ser garantido tanto a
homens quanto a mulheres, visto que a saúde de ambos deve ser protegida, em
respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Ademais, insta acentuar que as normas de proteção à maternidade surgiram
em decorrência de uma necessidade natural pela diferença existente entre homens
e mulheres. Nessa esteira é o entendimento de Lea Elisa Silingowschi Calil:
Não resta dúvida, que a mulher foi feita pra procriar e garantir a
perpetuação da espécie, desta forma, nada mais justo que protegê-la
neste período tão sublime, pelo nosso ordenamento jurídico, visto
que através dela que se dá a existência de qualquer ser humano.
Entretanto, as normas protetivas a maternidade foram visto como um
encargo ao empregador. Isto aconteceu, diante da omissão de
qualquer direito social ao homem, e de várias garantias dadas a
mulher que faziam soar como uma forma de proibição a sua
contratação. 169
Conclui-se, que a proteção à maternidade sofreu influência das normas
internacionais da OIT, notadamente da Convenção n. 3, de 1919, já mencionado
neste tópico, que estabelece quais aspectos devem ser protegidos pela lei. Portanto,
a maternidade merece a proteção da legislação, através, dentre outros, de dois
princípios básicos, a estabilidade da gestante e a licença-maternidade. 170
A derrota do regime totalitário pelos aliados na segunda guerra mundial,
acabou influenciando no Brasil também, uma vez que o povo não mais admitia esta
forma de governo, portanto, Getúlio Vargas foi deposto e houve a convocação de
uma Assembléia Constituinte, a qual deu origem a Constituição de 1946. Ela seguiu
o molde social-democrata da Constituição de 1934, com grande influência da
bancada trabalhista. 171
Assinala Alice Monteiro de Barros sobre a Constituição de 1946:
A Carta de 1946, como a de 1934, proibia a diferença de salário para
um mesmo trabalho, por motivo de sexo. À semelhança das duas
Constituições anteriores, a Constituição de 1946 vedava o trabalho
das mulheres em condições insalubres; assegurava à gestante um
descanso antes e depois do parto, além de assistência sanitária,
hospitalar, médica preventiva e os benefícios da previdência social,
169
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. História do direito do trabalho da mulher: aspectos históricossociológicos do início da república ao final deste século. São Paulo: LTr, 2000. p. 42-43.
170
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito
do trabalho: relações individuais e coletivas de trabalho. 20. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 1064-1065.
171
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. História do direito do trabalho da mulher: aspectos históricossociológicos do início da república ao final deste século. São Paulo: LTr, 2000. p. 44.
54
em caso de maternidade. O afastamento da gestante verifica-se sem
prejuízo do salário e também sem prejuízo do emprego. 172
Em suma, quanto aos direitos trabalhistas, o texto constitucional de 1946
preservou aqueles já consagrados na Carta de 1934 e os ampliou, sendo muito mais
democrática e preocupada com os direitos sociais do que a sua antecessora de
1937. 173
Com o golpe militar de 1964, houve uma transformação na história política
do país, assim, houve a substituição da Constituição de 1946, por uma nova de
1967, a qual sofreu uma emenda constitucional em 1969, que quase a alterou por
inteira.
France Luz relata as alterações relativas às normas de proteção ao trabalho
da mulher nesta Constituição:
No caso específico da proteção ao trabalho da mulher, manteve-se a
proibição de diferença de salários por motivos de sexo, acrescendose ‘e de critérios de admissões’. Permanece também a proibição de
trabalho em indústrias insalubres para as mulheres. O descanso
remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do
emprego e salário, bem como a proteção à maternidade, são direitos
que foram mantidos na íntegra pela Constituição de 1967 e repetidos
na Emenda Constitucional n. 1, de 1969.
A novidade em relação à mulher foi à introdução do direito à
aposentadoria aos trinta anos de trabalho. Este tempo de trabalho
necessário à aquisição do direito à aposentadoria, já reduzido para
as mulheres, é ainda menor no caso das professoras. Estas, com a
promulgação da Emenda Constitucional n. 8, de 30 de junho de 1981
tiveram reconhecido o seu direito à aposentadoria após 25 anos de
efetivo exercício em funções do magistério, com salários integrais.
A assistência sanitária, hospitalar e médico-preventiva, que era
garantida especialmente ao trabalhador e à gestante, com a exclusão
dessa menção ao final do inciso pela Constituição de 1967, tornou-se
mais genérica como direito garantido no caput do art. 158 do texto de
1967 e 165 da Emenda de 1969. 174
Da análise destes artigos inseridos na Constituição de 1969, conclui-se que
se manteve a proteção a mulher, com inovações, apenas quanto à aposentadoria.
172
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 412.
LUZ, France. O trabalho da mulher no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 31.
174
LUZ, France. O trabalho da mulher no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1984. p. 36.
173
55
2.3 O TRABALHO DA MULHER NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Na Constituição Federal de 1988 percebe-se uma nova fronteira jurídica da
igualdade entre homens e mulheres. Justifica-se tal assertiva em face de
impressionante transformação social que tomou corpo a partir da segunda metade
do século XX. Apresentar-se-á neste tópico algumas dessas transformações
referentes aos direitos das mulheres.
No que diz respeito à Constituição Federal de 1988, assevera Lea Elisa
Silingowsch Calil:
A nossa atual Constituição surgiu da queda do regime militar, em 5
de outubro de 1988, sendo considerada Constituição cidadã, por ter
colocado os direitos e as garantias fundamentais antes de qualquer
outro título, no intuito de mostrar o valor que quis se dar a tais
direitos, visto que durante o regime militar estes mesmos direitos
foram desrespeitados. A principal garantia fornecida por esta Carta
foi, sem sombra de dúvidas, a igualdade assegurada entre homens e
mulheres. 175
Sobre tal garantia assegurada pela Constituição Federal comenta João de
Lima Teixeira Filho:
Essa eloqüência constitucional quanto à isonomia específica, entre
homens e mulheres, fracionando-a do tratamento igualitário amplo
(art. 5º, I, da CF), no qual estariam incluídos, tem um significado que
o intérprete não pode desaperceber-se. Essa ênfase, a nosso
sentir, visa evitar protecionismos que, no fundo, desguarnecem
a mulher no seu acesso ao emprego pelos embaraços que cria.
Por isso, é inconstitucional a norma jurídica que confere tutela
especial à mulher, diferenciando-a do homem, por razões que
não sejam de ordem estritamente biológica, precisamente onde
a natureza a desigualou do homem. Cumpre recordar, como
proclamou Rui Barbosa que “a regra da igualdade não consiste
senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em
que se desigualam [...]”. Tratar com desigualdade a iguais, ou a
desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não
igualdade real. 176 [grifo nosso]
A nossa Constituição Federal privilegiou a igualdade entre homens e
mulheres, apenas, diferenciando onde a desigualdade se faz necessária, como é o
caso da maternidade.
175
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 49.
176
VIANA, Segadas. Trabalho da mulher. In: SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de
Lima. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000 Cap. 27, p. 963.
56
Desta forma, afirma Lea Elisa Silingowschi Calil: “assegurada a igualdade
entre homens e mulheres, caíram proibições absurdas como as que impediam o
trabalho noturno da mulher em ambiente insalubre”. 177
Sobre as garantias de proteção do trabalho da mulher colocadas na
Constituição de 1988, esboça Alice Monteiro de Barros:
Em, 1988, promulga-se a Constituição vigente, que, em seu art. 5º,
inciso I, considera homens e mulheres iguais em direitos e
obrigações, proibindo diferença de salários, de exercício de
funções e de critério de admissão por motivo de sexo, estado
civil, idade e cor. A nova Carta dilatou a licença-maternidade de
84 para 120 dias (sem prejuízo de emprego e do salário),
estendendo-a à empregada rural, à doméstica e à trabalhadora
avulsa.
A mesma Carta assegura à empregada gestante garantia de
emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses
após o parto, vedando a sua dispensa arbitrária ou sem justa
causa nesse período (artigo 10, b, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias). Ainda no Capítulo dos Direitos Sociais,
a Carta prevê a licança-paternidade, de cinco dias (inciso XIX do
artigo 7º e parágrafo 1º, do art. 10 do Ato das disposições
transitórias, como também assistência gratuita aos filhos de
dependente do trabalhador, desde o nascimento até os seis anos de
idade e, creches e pré-escolas (art. 7º, XXV) [...}
A carta silenciou sobre a proibição do trabalho da mulher em
condições insalubres, como determinavam os textos
constitucionais anteriores, acelerando a revogação expressa
dos dispositivos consolidados, que continham restrições ao
trabalho da mulher nessas condições. 178 [grifou-se]
Mostra-se a preocupação em ressaltar a igualdade dado à mulher nesta
Constituição Federal, o que não ocorria até então nas outras, já que possuíam
normas de restrições aos direitos trabalhistas das mulheres.
Após ter sido promulgada a Constituição Federal de 1988, houve a edição
da Lei n. 7.855/89 cujo objetivo foi de adequar os dispositivos celetistas que
confrontam a nova Constituição, desta forma, revogou vários preceitos de cunho
discriminatório ao trabalho da mulher. 179
A Lei n.º7.855/89, ao revogar diversos dispositivos da CLT sobre o trabalho
da mulher, afastou a proibição legal da sua atividade em ambiente insalubre, com
periculosidade, a jornada noturna, o trabalho em construção civil e em minas e
177
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007. p. 50.
178
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 412-413.
179
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 729.
57
subsolo, com o que a política tutelar foi substituída pela isonomia de tratamento legal
com o homem. 180
Com esta nova lei houve a garantia do acesso da mulher no mercado de
trabalho através da eliminação de proibições inseridas na CLT que até então
restringiam sua atividade profissional, afastando várias proibições legais como a de
sua atividade em ambiente insalubre, com periculosidade, restrição ao seu trabalho
em horário noturno ou seu labor em construções civis e em minas e subsolos, tendo
em vista a nova política de isonomia de tratamento legal com o homem advindo da
nova Constituição. 181
Ressalta-se entendimento de Maurício Godinho Delgado quando aos
preceitos celetistas tacitamente revogados:
[...] tais preceitos celetistas já encontravam-se revogados tacitamente
por confrontarem diretamente com os artigos da nova Carta
Constitucional, sendo assim, todos os dispositivos de cunho
discriminatório que não tenham sido revogados expressamente pela
Lei n. 7.855/89, também não produzirão efeitos, por estarem
revogados de forma tácita por irem contra aos artigos e princípios da
nova Constituição. 182
O art. 383 da CLT que exige um repouso mínimo de uma a duas horas para
a obreira, qualquer que seja a duração de sua jornada encontra-se revogado, diante
do caráter discriminatório desta norma que confronta a Constituição Federal, pois
tanto o homem, quanto a mulher possuem o direito de ter a mesma durabilidade de
jornada. Ainda, resta dizer que o tratamento diferenciado dado à mulher enquanto
mãe não é inviabilizado pela atual Constituição, muito menos pela Lei. n. 7.855/89.
183
Sobre o advento da atual Constituição e a revogação de vários artigos de
cunho discriminatório ao trabalho da mulher comenta Maria Inês Moura Cunha:
Com o advento da Constituição de 1988 e com a proclamação da
igualdade entre homens e mulheres, já que a Carta Magna veda
qualquer distinção que leve em conta o sexo, e mercê das Leis n.
7.855, 9.799/99, 10.244/2001, as restrições foram revogadas,
permanecendo tão somente aquelas referentes ao trabalho com
pesos, atividade considerada penosa.
180
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20. ed. rev. atual. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 949.
181
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 729.
182
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 783.
183
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 783.
58
Conclui-se que as distinções que permanecem apenas se justificam
a partir de circunstancias objetivas, o que é perfeitamente
compreensível, mormente quando já se estudaram os efeitos
danosos, sobre o ser humano, do trabalho noturno, perigoso,
insalubre e do excedimento de jornada. Daí que as medidas
protetivas devem dirigir-se a ambos os sexos, como propugnado pela
Organização Internacional do Trabalho e adotado por diversos
países. 184
Com a promulgação da Constituição, se mostrou necessário que outras leis
fossem editadas para alterar a CLT nos dispositivos que a confrontavam, assim,
algumas normas foram promulgadas, como n. 7.855/89, n. 9.799/99, as quais
reforçaram a igualdade inserida dentro da nova Constituição.
As posteriores normas vieram a acentuar o combate a discriminação ao
trabalho da mulher. A Lei n. 9.029/95 proíbe a prática de qualquer ato discriminatório
e limitativo ao acesso a relação emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo,
origem, raça, cor, estado civil, etc. Considera ainda, prática discriminatória a
exigência de declarações, exames e medidas semelhantes relativamente à
esterilização ou estado de gravidez. A lei n. 9.799/99 traz ênfase a parâmetros
vedatórios de diferenciação injustas, utilizando referencia ou critérios fundados em
sexo, idade, situação familiar, etc. o qual inseriu o art. 373-A na CLT, sendo uma
forma redundante de salientar o que já estava expresso na nossa Constituição. 185
O terceiro capítulo desta monografia buscará uma explicação compreensível
da desigualdade existente no seio social entre homens e mulheres, tendo como
objeto um estudo da polêmica envolvendo o artigo 384 da CLT, e tratará, ainda, do
princípio constitucional da igualdade nas Constituições Brasileiras.
184
185
CUNHA, Maria Inês S. A da. Direito do trabalho I. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 196-197.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 784.
59
3
O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E A JURISPRUDENCIA DO TRIBUNAL
REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO
ART. 384 DA CLT
Busca-se neste capítulo, após a pesquisa sobre a jornada de trabalho, e o
trabalho da mulher, apresentar as correntes doutrinárias e algumas decisões e
julgados do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina e do Tribunal Regional
do Trabalho do Paraná, bem como Tribunal Superior do Trabalho, demonstrando as
divergências jurisprudenciais sobre a aplicação do intervalo de quinze minutos
disposto no art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho. Para a realização deste
estudo, buscaram-se decisões proferidas pelos citados Tribunais no período de,
11.04.2006 a 11.10.2011. Mas foram utilizadas apenas as decisões de 2011.
Destaca-se que, apesar de não ser o foco do presente trabalho, buscou-se
apresentar, a título de complementação, alguns julgados do Tribunal Superior do
Trabalho.
Para ambas as pesquisas, feitas nos respectivos sites dos Tribunais, foram
utilizadas das seguintes expressões: “trabalho da mulher, art. 384 da CLT, intervalo
de quinze minutos”.
Antes da apresentação das divergências jurisprudenciais, cumpri-se fazer
um parêntese para discorrer sobre o princípio da igualdade nas Constituições
brasileiras, assim como, tecer breves considerações a respeito do art. 384 da CLT.
3.1 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
Do ponto de vista constitucional, o princípio da igualdade já vem sendo
consagrado desde a época imperial, quando D. Pedro I outorgou a primeira
constituição brasileira, datada em 25 de março de 1824, de modelo liberal,
influenciado pelas idéias da Europa. 186
186
SANTOS, Themis Aline Calcavecchia dos. Princípio da igualdade. In: PEIXINHO, Manoel Messias.
GUERRA, Isabella Franco. NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da constituição de 1988. 2.
ed. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 336.
60
Menciona o artigo 179, em seu item 13, o princípio da isonomia expressando
que “a lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em
proporção dos merecimentos de cada um”. 187
No entanto, discorre Serge Atchabahian que se tratava o referido artigo, sem
sombra de dúvidas, da igualdade estritamente formal perante a lei, não existindo
nenhum pronunciamento expresso para a proteção de certos indivíduos, propensos,
mais do que outros, a um tratamento discriminatório justificado. 188
Para Themis Aline Calcavecchia dos Santos “Com a proclamação da
República, uma nova Constituição é elaborada, desta vez promulgada, mantendo o
princípio da igualdade em seu texto no § 2º do artigo 72, que diz”: ‘Todos são iguais
perante a lei’. 189
Continua a autora:
Todavia, é de se ressaltar que, tanto a Constituição Imperial quanto a
Constituição Republicana de 1891, tratavam de uma igualdade de
tratamento jurídico, diferenciando aspecto relevante para o ideário
moderno predominante à época, qual seja – a cidadania. Estas
Constituições ainda não traziam o sufrágio universal, portanto, as
mulheres ainda eram excluídas de uma participação política mais
efetiva, como votar e ser votada. 190
Com a promulgação da Constituição de 1934, sob a influência da
Constituição de Weimar,
191
pela primeira vez é estipulado que não haverá distinção
em razão do sexo. Reza o artigo 113 da referida Constituição: “Todos são iguais
perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções por motivo de nascimento,
sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas
ou idéias políticas”. 192
187
BRASIL, Constituição política do império do Brasil de 1824. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/conjur/lei/lei> Acesso em: 29 jul. 2011.
188
ATCHABAHIAN, Serge. Princípio da igualdade e ações afirmativas. 2. ed. São Paulo: RCS
Editora, 2006. p. 63.
189
SANTOS, Themis Aline Calcavecchia dos. Princípio da igualdade. In: PEIXINHO, Manoel Messias.
GUERRA, Isabella Franco. NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da constituição de 1988. 2.
ed. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 336.
190
SANTOS, Themis Aline Calcavecchia dos. Princípio da igualdade. In: PEIXINHO, Manoel Messias.
GUERRA, Isabella Franco. NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da constituição de 1988. 2.
ed. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 336.
191
Constituição alemã que serviu de sustentação para o regime nazista e foi a Segunda Constituição
a incluir em seu texto os direitos sociais. A primeira foi a Constituição do México, de 1917.
192
SILVA JUNIOR, Hédio. O princípio da igualdade e os direitos de igualdade na Constituição de
1988. Revista de direito constitucional e internacional. Ano 10, n. 38, jan./mar. 2002. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 168.
61
As demais Constituições que se seguiram, 1937, 1946, 1967 e a Emenda
Constitucional nº 1, de 1969, mantiveram o princípio da igualdade, destacando-se a
de 1946, que o incluiu no § 1º do artigo 141, sob a forma reduzida (“Todos são iguais
perante a lei”), encabeçando todos os direitos individuais, como forma de
prevalência sobre todos estes direitos. 193
Afirma Serge Atchabahian, com relação à igualdade, que a Constituição de
1946 procurou lograr seu caráter material, disciplinando nos artigos 146 e 148 a
intervenção estatal no domínio econômico, possuindo como alicerce o interesse
público, ou seja, a igualdade proporcional194 e como limites os direitos fundamentais
garantidos constitucionalmente. 195
Igualmente, disserta Themis Aline Calcavecchia dos Santos acerca do
princípio da igualdade na Constituição de 1946:
[...] Paralelamente ao princípio da isonomia196, estatui regras relativas
à transposição do nível simplesmente formal para o nível substancial
desse princípio e o estabelecimento de maiores possibilidades de
acesso a um mínimo de bens materiais, de parte de todos os
cidadãos.197
Prossegue a referida autora:
Embora não possua texto que resolva o problema de modo
categórico, paralelamente à isonomia firmada no § 1º do artigo 141, a
Constituição de 1946 estabeleceu, no artigo 145, que “a ordem
econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça
social, conciliando à liberdade de iniciativa com a valorização do
trabalho humano”, firmando, igualmente, no artigo 147 que o ‘uso da
propriedade será condicionado ao bem-estar social’. A lei, com
observância do artigo 141, § 16, poderá promover a justa distribuição
da propriedade com igual oportunidade para todos. 198
193
MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. A igualdade e as ações afirmativas. Fórum
administrativo – Direito Público. Ano 3, n. 29, jul. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p. 2493.
194
Não estabelece uma regra absoluta, válida em tese, para qualquer situação.
195
ATCHABAHIAN, Serge. Princípio da igualdade e ações afirmativas. 2. ed. São Paulo: RCS
Editora, 2006. p. 70.
196
A autora utiliza o termo isonomia como sinônimo de igualdade.
197
SANTOS, Themis Aline Calcavecchia dos. Princípio da igualdade. In: PEIXINHO, Manoel Messias.
GUERRA, Isabella Franco. NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da constituição de 1988. 2.
ed. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 337.
198
SANTOS, Themis Aline Calcavecchia dos. Princípio da igualdade. In: PEIXINHO, Manoel Messias.
GUERRA, Isabella Franco. NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da constituição de 1988. 2.
ed. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 337.
62
Verifica-se que o princípio da igualdade nas Constituições é reconhecido no
seu sentido jurídico-formal: igualdade perante a lei. 199
Contudo, este princípio expresso no texto constitucional atual é muito mais
abrangente do que o das constituições anteriores, como pode ser observado no
caput do artigo 5º da Constituição Federal, que além de afirmar o princípio da
igualdade, estabelece como direitos invioláveis o direito à vida, à liberdade, à
segurança e à propriedade. 200
Assim o princípio da igualdade está consagrado no artigo 5º, inciso I da
Constituição de 1988, com a seguinte redação:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País,
a inviolabilidade do direito à visa, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos
termos desta Constituição. 201
Esta abrangência do princípio da igualdade no texto atual da Constituição de
1988, é resultado de experiências anteriores, nas quais a igualdade formal não
espelhava uma igualdade material (de tratamento, de condições etc.) entre homens
e mulheres, o inciso I do referido artigo expressa e afirma categoricamente a
igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações. 202
Observe-se, que não é sem conseqüência que o Constituinte originário
decidiu destacar, em um inciso específico (art. 5º, I), que homens e mulheres são
iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. Assim é o
entendimento de José Afonso da Silva:
Isso [que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações] é
de somenos importância. Importa mesmo é notar que é uma regra
que resume décadas de lutas das mulheres contra discriminações.
Mais relevante ainda é que não se trata aí de mera isonomia formal.
Não é igualdade perante a lei, mas igualdade em direitos e
obrigações. Significa que existem dois termos concretos de
comparação: homens de um lado e mulheres de outro. Onde houver
199
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. rev. atual. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 210.
200
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. rev. atual. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 210.
201
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil . Lex: Vade Mecum compacto.
Saraiva, 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p.7.
202
SANTOS, Themis Aline Calcavecchia dos. Princípio da igualdade. In: PEIXINHO, Manoel Messias.
GUERRA, Isabella Franco. NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da constituição de 1988. 2.
ed. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 337.
63
um homem e uma mulher, qualquer tratamento desigual entre eles, a
propósito de situações pertinentes a ambos os sexos, constituirá uma
infringência constitucional. 203
Ainda dentro do princípio de igualdade, o artigo 7º do texto constitucional
atual, que trata dos direitos sociais, é categórico em afirmar que não é admitida a
diferença salarial e de critérios de admissão em razão do sexo, cor ou estado civil,
acrescentando o que ainda não existia em constituições anteriores que é a proibição
de distinção para o exercício de funções (inciso XXI). 204
De acordo com José Afonso da Silva:
Só valem as discriminações feitas pela própria Constituição e sempre
em favor da mulher, como, por exemplo, a aposentadoria da mulher
com menor tempo de contribuição e de idade (artigos 40, § 1º,, III, a
e b, e 201, § 7ª, I e II). Justifica-se tais discriminações, na medida em
que à mulher incumbem as tarefas básicas da casa, pouco ajudada
pelo marido. Ela tem uma sobrecarga de serviços que é justo seja
compensada pela aposentadoria com menor tempo de serviço e de
idade. 205
Observe-se que a igualdade expressa na Constituição de 1988 estende-se
aos concubinos ou companheiros, no artigo 201, inciso V quando diz “pensão por
morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes”.
Outro parágrafo que trata da isonomia entre homens e mulheres é o § 5º do
artigo 226, que se refere à igualdade entre homens e mulheres em direitos e
obrigações na sociedade conjugal. Bem como o § 8º do mesmo artigo, que coíbe a
violência doméstica contra as mulheres.
Partindo-se destes pressupostos, o que se busca com o preceito da
igualdade jurídica é impedir privilégios ou perseguições. Obstam-se agravos
injustificados, que incidam somente quanto a uma classe de indivíduos, em despeito
de inexistir uma racionalidade apta a embasar uma diferenciação entre eles, que
seja compatível com aqueles valores sociais e aceitos pelo texto constitucional. 206
203
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. rev. atual. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 216.
204
SANTOS, Themis Aline Calcavecchia dos. Princípio da igualdade. In: PEIXINHO, Manoel Messias.
GUERRA, Isabella Franco. NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da constituição de 1988. 2.
ed. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 337.
205
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. rev. atual.São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 216-217.
206
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Compostura jurídica do princípio da igualdade. Cadernos de
direito constitucional e ciência política. Ano 7, n. 28, jul/set. 1999. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 27.
64
Com a promulgação da Constituição de 1988 e o propósito de garantir os
Direitos Humanos a homens e mulheres, além de programar uma sociedade justa,
sem preconceito de origem, sexo, raça e quaisquer outras formas de discriminação;
adotou a igualdade de oportunidades como referencial para promover a inclusão da
mulher no mercado de trabalho, buscando superar as desigualdades de gênero. A
meta é a igualdade de tratamento. 207
A Constituição de 1988 foi elaborada com os resultados de pesquisas sobre
a condição da mulher em todos os setores da vida e permitiu que, praticamente, a
totalidade das emendas apresentadas pelos movimentos de mulheres e pelas
políticas oriundas desses movimentos e da vida acadêmica fosse aprovada. 208
Sabe-se que, ainda hoje, muitas mulheres são impedidas de exercerem
determinadas funções, exclusivamente por razões de sexo, já que possuem
capacidade e conhecimento técnico para tal. Todavia, nem sempre esta exclusão é
afirmada como sendo por razões de sexo, cor ou estado civil, mas sim por critérios
subjetivos que na maioria das vezes são desconhecidos. 209
Verifica-se que houve uma grande evolução no que tange a minorar a
desigualdade existente entre homens e mulheres dentro de nossa sociedade. O fato
de tais normas serem parte integrante do texto constitucional, denota a relevância
do tema e o reconhecimento de que devem ser tomadas medidas eficazes para
coibir a discriminação em razão do sexo. 210
Themis Aline Calcavecchia dos Santos, citando as pesquisadoras norteamericanas Cairus e Heckel, em que estas, levantaram mais de cento e cinqüenta
textos constitucionais em vigor, concluíram que nos anos setenta teve início uma
grande tendência de se incorporarem os princípios relativos aos direitos das
207
GURGEL, Yara Maria Pereira. Constituição e garantias de direitos. Discriminação nas relações
de trabalho por motivo de gênero, Rio Grande do Norte, vol. 1 ano 4, p.1-14. Mestre e Doutora
em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Professora de Direito dos Cursos de Graduação e Pós
Graduação em Direito da UFRN. Advogada. Disponível em:
<http://www.ccsa.ufrn.br/ojs/index.php/PPGD/artide/viewFile/45/36> Acesso em: 29 out. 2011.
208
SANTOS, Themes Aline Calcavecchia dos. Princípio da igualdade. In: PEIXINHO, Manoel
Messias. GERRA, Isabella Franco. NASCIMENTO FILHO, Firly. O princípio da constituição de
1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 337.
209
SANTOS, Themes Aline Calcavecchia dos. Princípio da igualdade. In: PEIXINHO, Manoel
Messias. GERRA, Isabella Franco. NASCIMENTO FILHO, Firly. O princípio da constituição de
1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 337-338.
210
SANTOS, Themes Aline Calcavecchia dos. Princípio da igualdade. In: PEIXINHO, Manoel
Messias. GERRA, Isabella Franco. NASCIMENTO FILHO, Firly. O princípio da constituição de
1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 339.
65
mulheres. De acordo com as pesquisadoras, foram identificados cinco tipos de
princípios constitucionais nos textos por elas pesquisados, a saber:
a) dispositivos genéricos; b) dispositivos de igualdade e não
discriminação, com referência específica ao sexo; c) dispositivos de
igualdade de gênero nas questões civis, políticas, econômicas,
sociais e culturais; d) artigos impondo igualdade para os cônjuges no
casamento e na família; e) dispositivos requerendo pagamento igual
para trabalho igual ou igualdade entre os sexos no trabalho. 211
Ainda, de acordo com as pesquisadoras Cairus e Heckel, as constituições
brasileiras variam de genéricas a mais específicas, sendo a Constituição de 1946
exemplo do primeiro caso, e a Constituição de 1988 do segundo, e as Constituições
de 1934 e 1967/69 que pertencem a outras categorias.212
Isto posto, demonstrada a previsão do princípio da igualdade nas
Constituições brasileiras, passa-se a examinar o art. 384 à luz do princípio da
igualdade inscrito na atual Constituição Federa.
3.2 O ARTIGO 384 DA CLT E SUA INTERPRETAÇÃO
O tema trabalho da mulher, ainda desperta controvérsias no meio jurídico
trabalhista, notadamente o artigo 384 da CLT.
As diversas interpretações dadas ao artigo em destaque, giram em torno da
recepção ou não recepção pela Constituição Federal, e a possibilidade de ampliar
seu alcance aos homens.
O artigo 384 da CLT estabelece em seu texto, para a mulher, o direito ao
intervalo de quinze minutos antes do início da jornada extraordinária, nos seguintes
termos: “Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso
211
SANTOS, Themes Aline Calcavecchia dos. Princípio da igualdade. In: PEIXINHO, Manoel
Messias. GERRA, Isabella Franco. NASCIMENTO FILHO, Firly. O princípio da constituição de
1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 339.
212
SANTOS, Themes Aline Calcavecchia dos. Princípio da igualdade. In: PEIXINHO, Manoel
Messias. GERRA, Isabella Franco. NASCIMENTO FILHO, Firly. O princípio da constituição de
1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 339.
66
de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do
trabalho.” 213
Busca-se no tópico seguinte, o estudo das correntes doutrinárias e
jurisprudenciais referentes à aplicação e interpretação do artigo 384 da CLT, bem
como a posição do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região e do Tribunal
Regional do Trabalho da 9ª Região, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho.
3.2.1 1ª Corrente: o art. 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988
A primeira corrente, que defende a não recepção do art. 384, utiliza-se do
argumento de que o seu teor contraria o disposto no art. 5º, inciso I, que estabelece
a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, assim como o art.
7º, inciso XXX, que proíbe diferença de salários, de exercício de funções e de
critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, ambos da
Constituição Federal.
Não se discute se o art. 384 da CLT constitui norma de ordem pública, que
tem como fim à proteção a saúde, segurança e estado de perfeita saúde da mulher.
Contudo, discute-se a interpretação do dispositivo legal de proteção do trabalho da
mulher à luz do Princípio da Igualdade disposto no artigo 5º, inciso I, da Constituição
Federal, que assim estabelece: ‘homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição’. 214
Ao comentar o referido dispositivo legal, Sérgio Pinto Martins, diz que ele
conflita com o inciso I do artigo 5º da Constituição Federal, em que homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações. Entende o autor, que no art. 384 da
CLT, não há previsão de descanso para o homem. Quanto à mulher, tal preceito
mostra-se discriminatório, pois o empregador pode preferir a contratação de
213
BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum compacto. Saraiva, 3. ed.
atual.ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 821.
214
OLIVEIRA, Maria Fernanda Pereira. A interpretação do art. 384 da CLT e o tratamento
isonômico entre homens e mulheres. Disponível em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/search/node/category%3A403%2C386%>. Acesso em: 12 out.
2011.
67
homens, em vez de mulheres, para o caso de prorrogação do horário normal, porque
não precisará conceder o intervalo de 15 minutos para prorrogar a jornada de
trabalho da mulher.215
No mesmo sentido Alice Monteiro de Barros:
Em conseqüência da revogação expressa do art. 376 da CLT, pela
Lei n. 10.244, de junho de 2001, está também revogado, tacitamente,
o art. 384 da CLT, que prevê descanso especial para a mulher, na
hipótese de prorrogação de jornada. Ambos os dispositivos
conflitavam, sem dúvida, com os art. 5º, I, e art. 7º, XXX, da
Constituição da República. 216 [grifo da autora]
Alice Monteiro de Barros aduz ser um dever do estudioso do direito contribuir
para o desenvolvimento de uma normativa que esteja em harmonia com a realidade
social, assim, propôs a revogação expressa do art. 376 da CLT, que tratava do
trabalho extraordinário da mulher.
217
O referido artigo foi revogado pela Lei nº
10.244/2001. Entende a autora que o artigo hoje revogado, poderia restringir o
campo de trabalho da mulher e a mobilidade de mão de obra, acarretando-lhe menor
possibilidade de ganho. Em conseqüência, deverá também ser revogado o artigo
384 da CLT, que prevê descanso especial para a mulher, na hipótese de
prorrogação de jornada. 218
Na mesma linha de pensamento da acima descrita, manifestou-se o TRT 12ª
Região, em acórdão da 4ª Câmara, em julgamento de Recurso Ordinário RO nº.
0000405-69.2010.5.12.00.20, proveniente da Vara do Trabalho de Videira/SC:
TRABALHO DA MULHER. INTERVALO ANTECEDENTE À
REALIZAÇÃO DE HORAS EXTRAS. ART. 384 DA CLT. O intervalo
previsto no art. 384 consolidado não foi recepcionado pela
Constituição de 1988, porque viola a igualdade instituída entre
homens e mulheres. Mantê-lo significaria, ademais, criar obstáculos
à contratação de empregadas em decorrência do injustificável ônus
financeiro importo ao empregador. 219 [grifo no original]
215
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 69.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr,
2007. p. 1061-1062.
217
SINDICONET: Art. 376 – Somente em casos excepcionais, por motivo de força maior, poderá a
duração do trabalho diurno elevar-se além do limite legal ou convencionado, até o máximo de 12
(doze) horas, e o salário-hora, pelo menos, 25% (vinte e cinco) superior ao da hora normal.
Disponível em: <http://www.sindiconet.com.br/7637/informese/CLT/Mulheres-CLT> Acesso em: 25
out 2011.
218
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p.
1061.
219
BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho (12. Região). Acórdão 4ªC. –RO 000040569.2010.5.12.0020-15, de Videira. Relatora. Mari Eleda Migliorini. Florianópolis, 08 de agosto de
216
68
Neste julgamento, a relatora, desembargadora Mari Eleda Migliorini, entende
que o dispositivo infraconstitucional, não foi recepcionado pela Constituição Federal,
porque institui diferenciação injustificável entre empregados dos sexos masculino e
feminino.
Salienta ainda que no contexto social em que vivemos sua imposição ao
empregador acabará por dificultar o acesso das mulheres ao trabalho, tendo em
vista a curiosidade criada pelo descanso imposto entre o cumprimento das jornadas
ordinária e extraordinária.
Ressalta também, que o artigo 7º, XXX, da Constituição Federal, estipula a
proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Portanto, no entendimento do Tribunal o artigo 384 da CLT, não se aplica ao
caso em tela, mantendo-se a sentença que reputou indevida a condenação ao
pagamento do referido intervalo. Negou provimento.
Em outro acórdão da 5ª Câmara, em julgamento de Recurso Ordinário,
proveniente da 1ª Vara do Trabalho de Jaraguá do Sul/SC, a decisão foi a seguinte:
INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO
TRABALHO DA MULHER. REGRA NÃO-RECEPCIONADA PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A norma contida no art. 384 da CLT
não foi recepcionada pela atual Constituição da República, ante o
que dispõem os seus artigos 5º, inciso I e 7º, inciso XXX. 220 [grifo no
original]
Trata-se de recurso do autor, pedindo a reforma da sentença quanto ao
intervalo previsto no art. 384 da CLT. O Relator, desembargador Garibaldi Tadeu
Pereira Ferreira, aduziu em síntese, que: a norma contida no art. 384 da CLT não foi
recepcionada pela atual Constituição da República, ante o que dispõem os seus
artigos 5º, inciso I e 7º, inciso XXX.
A corrente que entende não ter sido o art. 384 da CLT recepcionado pela
Constituição Federal têm como fundamento a idéia de que o referido artigo não foi
2011. Disponível em: <http://consultas.trt12.ju.br/doe/visualizarDocumento.do?ação=doc&acordão200896> Acesso em: 11 out. 2011.
220
BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho (12. Região). Acórdão 5ªC. RO 00901-2009-019-12-00-7.
de Jaraguá do Sul. Relator. Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira. Florianópolis, 30 de agosto de 2011.
Disponível em: <http://consultas.trt12.ju.br/doe/visualizarDocumento.do?ação=doc&acordão203011> Acesso em: 11 de out. 2011.
69
recepcionado pelo artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal, justamente por ferir o
princípio da igualdade entre homens e mulheres.
3.2.2 2ª Corrente: o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988
A corrente que admite a recepção do art. 384 da CLT pela Constituição
Federal ampara-se na premissa de que o princípio da igualdade não é regra
absoluta. Entende que tanto a proteção ao trabalho da mulher quanto a sua duração,
configura-se proteção à situação desigual, sem qualquer ofensa ao Princípio
Constitucional da Igualdade.
Para Amauri Mascaro Nascimento, anteriormente o legislador buscava
proteger o trabalho da mulher editando normas que chegavam a inibir o seu ingresso
no mercado de trabalho com os seguintes fundamentos:
Fundamento fisiológico: a mulher não é dotada da mesma resistência
física do homem e a sua constituição é mais frágil, de modo a exigir
do direito uma atitude diferente e mais compatível com o seu estado;
Fundamento social: interessa à sociedade a defesa da família, daí
por que o trabalho da mulher deve ser especialmente protegido, de
tal modo que a maternidade e as solicitações dela decorrentes sejam
devidamente conciliadas com as ocupações profissionais. 221
De acordo com o autor supracitado, hoje a orientação é outra, busca-se
elevar o acesso da mulher ao mercado de trabalho, eliminando as proibições que
antes restringiam a sua atividade profissional, limitando-se tais proibições a sua
condição física peculiar, assim como, a questão da maternidade. 222
Alice Monteiro de Barros citando Júlio César Prado Leite, assim leciona:
Afirmava-se que ‘[...] convém ao Estado que a mulher mãe disponha
de tempo suficiente para cuidar de seus filhos, encaminhe os seus
primeiros passos na vida, assistindo-lhes com o seu desvelo, com o
seu carinho e com o seu exemplo, protegendo-os, amparando-os,
orientando a sua educação [...]’.223
221
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20. ed. rev. atual. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 947-948.
222
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20. ed. rev. atual. São Paulo:
Saraiva, 2005. p.948.
223
LEITE, Júlio César Prado, apud BARRO, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3.ed.
rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 1060.
70
O posicionamento acima, atribuía à mulher apenas o ‘papel’ de mãe e dona
de casa, fortalecendo o mito da fragilidade feminina e o preconceito do homem, no
tocante às atividades familiares e domésticas. 224
Para Amauri Mascaro Nascimento:
O direito promocional do trabalho da mulher surgiu quando as
premissas que inspiraram a legislação anterior proibitiva foram
afastadas e a mulher deixou de ser considerada um ser inferior que
necessitava da proteção do Estado, como se fosse incapaz para as
mesmas oportunidades de trabalho oferecidas pela sociedade ao
homem. 225
O autor supramencionado, ao tratar da regra estabelecida no art. 384, assim
interpreta: “Se da mulher forem exigidas horas extraordinárias, para compensação
ou em se tratando de força maior, será obrigatório intervalo de 15 minutos entre o
fim da jornada normal e o início das horas suplementares (CLT, art. 384)”. 226
Corroborando tal posicionamento, Celso Ribeiro Bastos, referindo-se ao
princípio constitucional da igualdade assim disciplina: “homens e mulheres não são,
em diversos sentidos, iguais, sem que com isso se queira afirmar a primazia de um
sobre o outro. O que cumpre notar é que, por serem diferentes, em alguns
momentos
haverão forçosamente
de possuir direitos adequados
a estas
desigualdades”. 227
E prossegue: “embora seja sabido que depende muito da cultura de cada
país o reconhecer o que é próprio a cada um dos sexos, o fato é que o direito há de
respeitar estas distinções que, embora de base eminentemente cultural, não deixam
de ter como suporte uma diferenciação na própria caracterização de cada um dos
sexos”. 228
Confirmando entendimento doutrinário da corrente em comento, segue
decisão do Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região.
224
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr,
2007, p. 1061.
225
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20. ed. rev. atual. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 948.
226
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20. ed. rev. atual. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 950.
227
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 18.
228
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva, 1988. p. 21.
71
INTERVALO PARA DESCANSO (ART. 384 DA CLT). PROTEÇÃO
AO TRABALHO DA MULHER. SUPRESSÃO DO INTERVALO.
PAGAMENTO COMO HORA EXTRA.
O art. 384 da CLT consiste em norma cogente instituidora do
intervalo de 15 minutos entre a jornada normal e a jornada
extraordinária a ser realizada, visando proteger o trabalho da mulher.
O tratamento diferenciado é admissível e se explica do ponto de vista
histórico, também considerado pelo constituinte de 1988. a
supressão desse descanso obriga o empregador à reparação
pecuniária como se fossem horas extras. 229 [grifo no original]
Nessa ação a autora almejava acrescer à condenação o pagamento como
extras do intervalo segundo previsto no art. 384 da CLT.
O juiz de primeiro grau rejeitou a pretensão da autora, fundamentando que o
dispositivo não foi recepcionado pela Constituição, por ter igualado homens e
mulheres em direitos e obrigações.
Mas para a relatora que julgou o Recurso Ordinário, o art. 384 da CLT foi
recepcionado pela Constituição Federal. Extrai-se, do corpo do acórdão, o seguinte
entendimento, com fundamentação na obra de Alexandre de Moraes a seguir:
‘A correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a
utilização do discrímen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o
propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher;
aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os
desníveis.
Consequentemente, além de tratamentos diferenciados entre
homens e mulheres previstos pela própria Constituição (artigos 7º,
XVIII e XIX; 40, parágrafo 1º; 143, parágrafos 1º e 2º; 201, parágrafo
7º), poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os
desníveis de tratamento em razão do sexo.
A Constituição anterior, em seu artigo 153, parágrafo 1º, também já
vedava qualquer tipo de distinção entre as pessoas; o que a vigente
Constituição fez foi apenas e tão-somente reforçar a igualdade do
tratamento que pessoas de sexos diferentes devem receber. Assim,
inexiste diferença entre os dois dispositivos. Ambos expressam o
mesmo princípio, de forma diversa. Tanto faz dizer todos são iguais
perante a lei, sem distinção de sexo, quanto todos são iguais perante
a lei sem distinção de qualquer natureza, destacando-se que homens
e mulheres são iguais em direitos e obrigações. O princípio da
isonomia não pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento
diferenciado é admissível e se explica do ponto de vista histórico,
também considerado pela constituinte de 1988, já que a mulher foi,
229
BRASIL,Tribunal Regional do Trabalho. (12. Região). Acórdão 3ªC – RO 000024796.2010.5.12.0025, de Xanxerê. Relatora. Lourdes Dreyer. Florianópolis, 29 de setembro de 2011.
Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=2004780>
Acesso em 11 de out. 2011.
72
até muito pouco tempo, extremamente discriminada. O que se veda
são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas.
A Relatora, conclui que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição
Federal, e, portanto não viola o seu art. 5º, inciso I, que prevê a igualdade entre
homens e mulheres.
Assim, por entender plenamente aplicável o que dispõe o art. 384 da CLT e
por constatar a violação ao referido intervalo, deu provimento ao recurso e condenou
a ré ao pagamento de 15 minutos como extras nos dias que a autora laborou além
da jornada legal, conforme arbitrara na sentença.
No mesmo sentido, outra decisão da terceira turma do tribunal catarinense:
INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. DIREITO
ASSEGURADO APENAS ÀS EMPREGADAS. O intervalo previsto
no art. 384 da CLT é direito assegurado tão-somente às mulheres
trabalhadoras que tenham que prestar horas extras. Não há falar em
ofensa ao princípio da igualdade entre homens e mulheres contido
no art. 5º, I da Constituição Federal, porque se trata de norma que
estabelece uma diferenciação positiva, estando inserida no capítulo
que trata da proteção do trabalho da mulher, em função das naturais
diferenças fisiológicas entre homens e mulheres. 230 [grifo no original]
O Regional fundamentou sua decisão em conformidade com o Pleno do
Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do incidente de inconstitucionalidade
em recurso de revista, extrai-se do corpo do acórdão:
RR-1540/2005-046-12-00.5, o art. 384 da CLT, que trata do intervalo
de 15 minutos garantido às mulheres trabalhadoras que tenham que
prestar horas extras, não fere o princípio da igualdade entre homens
e mulheres contido no art. 5º da Constituição Federal. Trata-se de
norma que estabelece uma diferenciação positiva, estando inserida
no capítulo que trata da proteção do trabalho da mulher, em função
das naturais diferenças fisiológicas entre homens e mulheres. Como
bem observou o ministro Ives Gandra Filho, Relator daquele
processo, o maior desgaste natural da mulher trabalhadora, em
comparação com o homem, em função das diferenças de compleição
física, não foi desconsiderado na Constituição Federal, que garantiu
deferentes limites de idade para a aposentadoria – 65 anos para
homem e 60 anos para mulher.
De acordo com o entendimento acima exposto, a Turma do Tribunal
Regional do Trabalho negou provimento ao recurso do autor por maioria.
230
BRASIl. Tribunal Regional do Trabalho. (12 Região). Acórdão-3ªC - RO 02133.2009.019.12.00.6,
de Jaraguá do Sul. Relator.Edson Mendes de Oliveira. Florianópolis, 02 de agosto de 2011.
Disponível em: < http://consultas.trt12.jus.br/doe/. do?acao=doc&acordao=true&id=200533> Acesso
em 11 de out. 2011.
73
Ressalte-se que o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho é de que
o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição Federal. Em decisão
unânime, a Quarta Turma do TST, seguiu entendimento de que essa norma não foi
revogada com o princípio constitucional da igualdade de direitos e obrigações entre
homens e mulheres (artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal).
Colaciona-se ementa da decisão:
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. [...] INTERVALO DO
ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988. A controvérsia em torno da adequação constitucional do
art. 384 da CLT veio a ser dirimida por esta Corte em 17.11.2008
(IIN-RR – 1540/2005-046-12-00.5, Relator Ministro: Ives Gandra
Martins Filho), ocasião em que se decidiu pela observância da norma
consolidada. Nesse esteio, o descumprimento do intervalo previsto
no art. 384 da CLT importa em pagamento de horas extras
correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida
de higiene, saúde e segurança do trabalhador. Recurso parcialmente
conhecido e provido.
Processo: RR – 2109000-98-2008.5.09.0015 Data de Julgamento:
22/05/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 01/07/2011.231 [grifo no original]
Trata-se de Recurso de Revista, em que a Reclamante sustenta que o
descumprimento do intervalo previsto no art. 384, da CLT, gera direito ao pagamento
de horas extras. Junta decisões de Tribunais sobre o caso, para confronto de teses.
Diferentemente da interpretação do Regional que rejeitou o pedido de horas
extras da bancária, por entender que o benefício do artigo 384 da CLT não foi
recepcionado pelo artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal. A Ministra Maria de
Assis Calsing assim fundamentou a sua decisão:
Entende a maioria dos integrantes desta C. 4ª Turma,
posicionamento ao qual me curvo, exclusivamente em prol da
celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, CF), que o inciso I do artigo
5º da Constituição Federal declara que homens e mulheres são
iguais em direitos e obrigações, não cabendo aqui a aplicação do
princípio da justiça distributiva (tratar igualmente os iguais e de forma
desigual os desiguais). E prossegue:
Segundo a ilustre Desembargadora Márcia Domingues 9TRT-PR22469-2007-014-09-00-8), a questão bio-social da mulher é
231
BRASIl. Tribunal Superior do Trabalho. RR-2109000-98-2008.5.09.0015 Ministra Relatora: Maria
de Assis Calsing.Brasília, 01 de julho de 2011. Disponível em:
<http://aplicação5.tst.ju.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&formathtml&highlight=true&numeroFormatado=RR - 210900098.2008.5.09.0015&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAALyrAAG&dataPublicacao=01/07/2011&
query=RR 2109000-98-2008.5.09.0015 Acesso em 22 de out. de 2011.
74
contemplada pelo princípio da isonomia apenas em situações
peculiares à condição feminina, como no caso da licença
maternidade, tempo para amamentação, limites quanto a peso em
trabalho contínuo ou intermitente. No mais, iguais os direitos entre as
partes, pois ausente amparo científico que justifique tratamento
diferenciado.
Dessa forma, como jornada de trabalho, e intervalos são questões
pertinentes a ambos os sexos, a disposição contida no art. 384 da
CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, e
considerando-se que esta Lei se encontra no vértice do sistema
jurídico do País, traduzindo-se em fundamento de validade das
normas hierarquicamente inferiores, a não recepção do referido
artigo.
Importa em sua revogação. Descabido, portanto, cogitar-se de sua
aplicabilidade, independentemente do sexo do trabalhador.
A matéria encontra-se pacificada no âmbito desta C 4ª Turma, como
se observa pelas ementas adiante transcritas.
‘APLICAÇÃO DO ART. 384 DA CLT – INCOMPATIBILIDADE COM
O PRINCÍPIO DA ISONOMIA – O privilégio estampado no art. 384 da
CLT não foi recepcionado pelo art. 5º, I, da Constituição Federal, por
importar em violação do princípio da igualdade entre homens e
mulheres. Além disso, antes que um benefício, traduz-se em
obstáculo, colocado no caminho da mulher, à igualdade de acesso
ao mercado de trabalho. (TRT-PR-19781-2002-012-09-00-7, Ac.
37125-2008, Relatora Desemb. Sueli Gil El-Rafihi, publicado no
DJPR em 24.10.2008)’
‘ART. 384 DA CLT – TRABALHO DA MULHER – INAPLICBILIDADE
– Ao fixar a jornada de trabalho na Constituição da República de
1988, o legislador constituinte deixou de inserir exceção na jornada
de trabalho do empregado do sexo masculino ou feminino. O inciso I
do art. 5º da Lei Maior traz expresso que homens e mulheres são
iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.’
Sentença que se mantém. (TRT-PR-22099-2007-005-09-00-8, Ac
05743-2009, Relator Desemb. Sérgio M. R. Lemos, publicado no
232
DJPR em 17.02.2009)’ Nada a prover.’ [grifo no original]
Como já mencionado, o Regional negou provimento ao Recurso Ordinário da
Reclamante quanto ao intervalo do art. 384, da CLT.Nas razões da Revista, a
reclamante sustenta o descumprimento do intervalo previsto no artigo em comento,
também demonstrou divergência jurisprudencial.
Em seu voto, a Ministra Relatora Maria de Assis Calsing, conheceu do
Recurso de Revista por divergência jurisprudencial.
232
BRASIl. Tribunal Superior do Trabalho. RR-2109000-98-2008.5.09.0015 Ministra Relatora: Maria
de Assis Calsing.Brasília, 01 de julho de 2011. Disponível em:
<http://aplicação5.tst.ju.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&formathtml&highlight=true&numeroFormatado=RR - 210900098.2008.5.09.0015&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAALyrAAG&dataPublicacao=01/07/2011&
query=RR 2109000-98-2008.5.09.0015 Acesso em 22 de out. de 2011.
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Quanto ao mérito, discutiu-se nos autos, se o intervalo previsto no art. 384
da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e se violava o princípio
constitucional da isonomia previsto no art. 5.º, inciso I, da Constituição Federal.
Ainda na opinião da Ministra Calsing, o tema, objeto de acesa controvérsia,
fora julgado pelo Tribunal Pleno, na sessão de 17 de novembro de 2008, que decidiu
rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, e concluiu que o art.
384 da CLT permanece em vigor, para tanto, colacionou o incidente de
inconstitucionalidade
supramencionado
(IINN-RR-1540/2005-046-12-00.5,
do
Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, julgado em 17.11.2008, pelo Tribunal
Pleno, publicado em 13.02.2009.
Prossegue a Ministra Relatora Calsing:
Com efeito, a manutenção do art. 384 da CLT decorre não somente
de aspecto fisiológico, mas também da desigualdade verificada no
âmbito familiar. Em outras palavras, o cancelamento do referido
dispositivo somente se justificaria se houvesse no ordenamento
jurídico outro dispositivo que determinasse que homens e mulheres
dividem igualmente os afazeres domésticos. No cenário social
brasileiro, em que a mulher continua ocupando a dupla jornada, não
há porquê eliminar a regra do intervalo intrajornada.
Por outro lado, o descumprimento do intervalo previsto no art. 384 da
CLT importa no pagamento de horas extras correspondentes àquele
período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e
segurança do trabalhador. 233
Com tais fundamentos, a Ministra, deu provimento ao Recurso de Revista e,
condenou a Reclamada ao pagamento de horas extraordinárias decorrentes da não
concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT.
3.2.3 3ª Corrente: interpretação ampliativa do art. 384 da CLT
Considerando-se que o artigo 5º, inciso I da Constituição Federal,
estabelece que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, assim
233
BRASIl. Tribunal Superior do Trabalho. RR-2109000-98-2008.5.09.0015 Ministra Relatora: Maria
de Assis Calsing.Brasília, 01 de julho de 2011. Disponível em:
<http://aplicação5.tst.ju.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&formathtml&highlight=true&numeroFormatado=RR - 210900098.2008.5.09.0015&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAALyrAAG&dataPublicacao=01/07/2011&
query=RR 2109000-98-2008.5.09.0015 Acesso em 22 de out. de 2011.
76
como, o artigo 7º, inciso XXX da mesma Carta, proíbe diferença de salários, funções
ou critério de admissão por motivo de sexo, não seria absurdo concluir-se que o
intervalo previsto no artigo 384 da CLT é perfeitamente aplicável para trabalhadores
de ambos os sexos.234
No primeiro capítulo desta monografia, discorreu-se sobre a importância da
limitação da jornada de trabalho. Assim, leciona Alice Monteiro de Barros, “As
normas sobre duração do trabalho têm por objetivo primordial tutelar a integridade
física do obreiro, evitando-lhe a fadiga”.
235
A autora, ainda refere-se às horas
suplementares como sendo maléficas ao trabalhador, causando-lhes estresse, pois
resultam de um grande desgaste para o organismo. 236
Na mesma esteira, Vólia Bonfim Cassar ensina que:
As regras de medicina e segurança do trabalho envolvem os
períodos de trabalho e as condições de trabalho. A limitação do
tempo de duração do trabalho tem como fundamento três aspectos
importantes: fatores biológicos, sociais e econômicos.
1. biológicos: o excesso de trabalho traz fadiga, estresse, cansaço ao
trabalhador, atingindo sua saúde. Portanto, os fatores biológicos são
extremamente importantes para limitar a quantidade de trabalho
diário;
2. sociais: o trabalhador que executa serviços em extensas jornadas
tem pouco tempo para a família e amigos, o que segrega os laços
íntimos com os mais próximos e exclui socialmente o trabalhador;
3. econômicos: um trabalhador cansado, estressado e sem diversões
produz pouco e, portanto, não tem vantagens econômicas para o
patrão. ”237
Depreende-se que a prorrogação de jornada é prejudicial ao trabalhador,
portanto, deve ser combatida pela legislação.
Assim, justificar-se-ia a aplicação do art. 384 da CLT tanto para homens,
como para mulheres, evidentemente implicaria uma maior proteção ao trabalhador.
Para Jorge Luiz Souto Maior, não há razão para deixar de aplicar o artigo
384 da CLT, assim, pondera:
Primeiro, porque está, expressamente, previsto em lei;
234
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Lex Vade Mecum compacto. Saraiva,
3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 7-12.
235
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3 ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 646-647.
236
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3 ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p.647.
237
CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 626.
77
Segundo, porque, em obediência ao princípio da norma mais
benéfica, não há como excluir a sua aplicação;
Terceiro, por que ele está de acordo, também, com o objetivo do
Direito do Trabalho de oferecer condições melhores para os
trabalhadores;
Quarto, porque atende ao postulado constitucional da redução dos
riscos inerentes ao trabalho (inciso XXII, do art. 7º, CF). assim, por
aplicação do princípio isonômico, não se deve pensar na
inaplicabilidade dessa norma e sim na sua aplicação também para os
homens. 238
Neste sentido, colaciona-se decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª
Região favorável a esta corrente doutrinária.
Manifestou-se o TRT 9ª Região, em acórdão da 1ª Turma, em julgamento de
Recurso Ordinário RO nº. 06022-2006-892-09-00-1, proveniente da 2ª Vara do
Trabalho de São José dos Pinhais/PR:
TRT-PR-26-07-2011 INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.
TRABALHO DA MULHER. O art. 384 da CLT encontra-se no
capítulo relativo à proteção do trabalho da mulher e determina que
nas hipóteses de prorrogação do horário normal é obrigatório um
descanso de quinze minutos, no mínimo, antes do início do período
extraordinário do trabalho. Tem por escopo conscientizar o
empregador quanto à concessão de intervalo à trabalhadora, antes
de adentrar em jornadas extraordinárias, de molde a recuperar suas
forças laborais. Na verdade, a norma deveria ser aplicada
indistintamente, com vistas, igualmente, ao bem estar físico e
psíquico do empregado homem, sem exigir-lhe trabalho contínuo
além de suas forças, o que, em ocorrendo, pode implicar maior
incidência de acidentes de trabalho, menor desempenho e
produtividade. Recurso ordinário da Reclamante a que se dá
provimento, neste particular. 239 [grifo no original]
Observe-se, que o Recurso ordinário fora interposto por uma trabalhadora,
contudo, o relator posicionou-se no sentido da norma referente ao art. 384 da CLT,
também ser aplicada ao empregado homem, com vistas igualmente ao seu bem
estar físico e psíquico.
Por todo o exposto, entende-se que o artigo 384 da CLT deve ser resolvido
em favor do trabalhador, pois a norma constitucional não diminui direitos; ao
contrário, visa a ampliação dos existentes. Deduzem-se válidos o preceito do artigo
238
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho. Vol. II, São Paulo: LTr, 2008. p. 362.
BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho ( 9. Região). Acórdão 1ª Turma. – RO 06022-2006-89209-00-1. de São José dos Pinhais. Relator. Ubirajara Carlos Mendes. Publicado no DEJT em 26 de
julho de 2011. Disponível em:
<http://trt9.jus.br/internet_base/processoman.do?evento=Editar&chPIc=AAB9IUABoAACJm1>
Acesso em: 06 dez. 2011.
239
78
5º, inciso I, da Constituição Federal, “homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações”.
79
CONCLUSÃO
No decorrer do presente trabalho, procurou-se analisar o artigo 384 da
Consolidação das Leis do Trabalho, e os posicionamentos divergentes na doutrina e
na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, sobre a sua
aplicação.
Para tanto, partiu-se de uma abordagem da jornada de trabalho,
objetivando-se a compreensão e importância de sua limitação, as implicações a
saúde do trabalhador ao ter esta jornada prorrogada. Pode-se verificar a
preocupação do Estado em coibir excesso de horas dedicadas ao trabalho,
abrangendo três aspectos fundamentais: a duração do trabalho, o repouso semanal
e as férias anuais.
Muito embora, as disposições legais vigentes, quanto à duração do trabalho,
tenam um caráter imperativo. A nossa Constituição Federal permite a flexibilização,
esta inserida no art. 7º, inciso XIII e XIV, do texto legal, quais sejam a compensação
dos horários com redução das jornadas e adoção de regras especiais de trabalho,
como jornada de seis horas, para os turnos ininterruptos de revezamento.
Objetivando-se uma melhor compreensão do tema da presente pesquisa,
dedicou-se um capítulo sobre o trabalho da mulher. Pode-se verificar a trajetória do
trabalho da mulher na sociedade, percebeu-se nitidamente o caráter excludente e
patriarcal que por anos estabeleceu-se nas relações sociais e culturais das
sociedades.
Note-se que a mulher fez, no decorrer da história, um movimento, sem volta,
do espaço privado para o público. Ela saiu do lar – seu domínio privado – para a rua
– domínio público – e, por muito tempo, domínio exclusivamente masculino. Agora,
cabe-lhe aplicar o que por muito tempo aprendeu no espaço privado.
Primeiramente a mulher lutou pela liberdade, pelo direito de ter seu
emprego. Depois, pela igualdade não só nas leis, mas também nas oportunidades.
Agora a mulher pode ensinar o que aprendeu na vivencia domestica para trazê-la ao
domínio público.
80
Verificou-se que a mulher lutou, inicialmente, pela liberdade, pelo direito de
sair à rua, de ter seu emprego. Depois, pela igualdade não só nas leis, mas também
nas oportunidades.
Assim, a mulher, que foi símbolo da Revolução Francesa, através do
trabalho levanta – uma a uma – as três bandeiras: liberdade, igualdade e
fraternidade.
A conquista da igualdade, não interessa apenas às mulheres, mas
igualmente a homens e mulheres, pois ambos são beneficiários dela. Aduz-se as
conquistas feitas no campo da maternidade, não foram conquistas apenas da
mulheres, mas de ambos os gêneros. Pois não há como se conceber uma família
sem pensar na conjunção de esforços de pais e mães para a criação e educação de
seus filhos.
Portanto, retoma-se a polêmica do artigo 384 da CLT, gerada em torno da
não recepção pela Constituição Federal ou recepção pelo artigo 5º, inciso I da
norma. Ante os argumentos apresentados no terceiro capítulo deste trabalho de
pesquisa, ressalta-se que o referido artigo foi recepcionado pela Constituição e,
portanto, deve ter sua aplicação ampliada para o trabalhador homem.
Assim, diante das hipóteses traçadas para a realização da pesquisa
preliminar, vislumbrou-se que há divergência de decisões dentro do Tribunal da
TRT12ª Região, algumas turmas são favoráveis à aplicação do intervalo de quinze
minutos às mulheres e outras contrárias. Quanto ao TRT9ª Região procurou-se
colacionar decisão favorável a aplicação do intervalo, mas, que tal dispositivo deve
ter seu alcance ampliado, aplicando-se ao homem.
Estas hipóteses se confirmaram, e o presente no trabalho buscou-se explicar
os fundamentos das correntes jurisprudenciais encontradas.
Ao interpretar-se o art. 384 da CLT, deve-se tomar como norte à
Constituição para lhes dar maior efetividade, estendendo o intervalo de quinze
minutos também ao trabalhador homem, aplicando-se em homenagem ao princípio
da igualdade, consagrado no art. 5º, inciso I da Constituição Federal. Pouco
importando se homem ou mulher.
Com o presente estudo não se pretendeu esgotar a matéria, mas, aclarar a
compreensão sobre a divergência jurisprudencial exposta.
81
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