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PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO
PROCESSO Nº 2004.43.00.0710598-0
RELATOR: JUIZ FEDERAL MARCELO MESQUITA SARAIVA
REQUERENTE: UNIÃO FEDERAL
REQUERIDO: MARIANO SILVA MENDES
ORIGEM: SEÇÃO JUDICIÁRIA DO TOCANTINS
I. RELATÓRIO
O
SENHOR
JUIZ
FEDERAL
MARCELO
MESQUITA
SARAIVA:
Cuida-se de pedido de uniformização nacional interposto com
fulcro no artigo 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001, em face de acórdão que negou
provimento ao recurso da ré, ora requerente, mantendo a sentença que
condenou a União Federal ao pagamento de substituição de função
comissionada inferior a 30 (trinta) dias, na vigência da MP nº 1573/97.
A ação foi julgada procedente para condenar a ré, ora
requerente, a ressarcir à parte autora, ora requerida, a título de remuneração
por substituição de função comissionada em período inferior a trinta dias. A
Turma Recursal manteve a sentença por seus próprios fundamentos,
entendendo que não houve violação dos artigos 2 e 37, da Constituição
Federal, do artigo 38, § 2º, da Lei nº 8.112/90, já que foi interpretada com
outros dispositivos da mesma lei e do arcabouço jurídico pertinente, nem do
artigo 3º, § 1º, da Lei nº 10.259/2001, uma vez que o pedido é de
ressarcimento e não anulação de ato administrativo.
Inconformada, a União ingressou com pedido de uniformização
contra a decisão da Turma Recursal aduzindo ser contrária à jurisprudência
dominante do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdãos
Processo nº 2004.43.00.710598-0
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proferidos por ocasião do julgamento dos ROMS nº 11343/DF, REsp nº
255890/RN, REsp nº 275896/DF, no sentido de que a retribuição pelo exercício
do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de natureza especial, nos
casos de afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta
dias consecutivos, é paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que
excederem o referido período. Afirma que a questão não é a de possibilidade
ou não do substituto optar pela remuneração mais vantajosa, mas, sim, a partir
de quando a remuneração da substituição ocorrerá, inclusive, com a
possibilidade desta opção.
O pedido de uniformização de jurisprudência foi admitido às fls.
145.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
Processo nº 2004.43.00.710598-0
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PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO
PROCESSO Nº 2004.43.00.0710598-0
RELATOR: JUIZ FEDERAL MARCELO MESQUITA SARAIVA
REQUERENTE: UNIÃO FEDERAL
REQUERIDO: MARIANO SILVA MENDES
ORIGEM: SEÇÃO JUDICIÁRIA DO TOCANTINS
II. VOTO
O pedido fundado em contrariedade à jurisprudência dominante
do egrégio Superior Tribunal de Justiça (§ 2º, do artigo 14, da Lei nº 10.259/01)
sujeita-se à demonstração da existência de vários julgados no mesmo sentido,
de maneira a explicitar que o entendimento invocado no pleito reflita o
posicionamento uniforme acerca da questão de direito material no âmbito
daquela Corte e de modo efetivamente contrário ao que foi decidido pela
Turma Recursal.
De um exame do que consta nos autos, o pedido de
uniformização apresentado pela União Federal contra acórdão da Turma
Recursal do Tocantins embasou-se nos acórdãos do egrégio Superior Tribunal
de Justiça os proferidos por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em
Mandado de Segurança nº 11343/DF e Recursos Especiais nºs 255890/RN e
275896/DF, pelas Quinta e Sexta Turmas, ambas daquela Corte.
É bem de ver que, em todos os acórdãos, foi adotado
entendimento no sentido de que o substituto somente terá direito “à retribuição
pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de
Natureza Especial, nos casos de afastamentos ou impedimentos legais do
titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de
efetiva substituição, que excederem o referido período”.
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Em assim sendo, forçoso reconhecer que resta demonstrada a
existência de jurisprudência dominante do egrégio Superior Tribunal de Justiça,
em sentido contrário ao do entendimento adotado pela Turma Recursal do
Tocantins, razão pela qual fica admitido o presente pedido de uniformização.
Passando-se ao exame da questão de direito material, faz-se
oportuno recordar o disposto no artigo 38 e parágrafos da Lei nº 8.112/90, na
redação dada pela Lei nº 9.527, de 10/12/1997, a saber:
“Art. 38. Os servidores investidos em cargo ou função de
direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza
Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou,
no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente
máximo do órgão ou entidade. (Redação dada pela Lei nº
9.527, de 10.12.97)
§ 1o O substituto assumirá automática e cumulativamente,
sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou
função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos
afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do
titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar
pela remuneração de um deles durante o respectivo período.
(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 2o O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do
cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza
Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais
do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na
proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o
referido período. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de
10.12.97)”
A esse respeito, o egrégio Conselho da Justiça Federal, por
ocasião do julgamento do processo administrativo nº 2003.16.0448, em que foi
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relatora a eminente Desembargadora Federal Anna Maria Pimentel, já havia
reconhecido o direito à retribuição em favor dos substitutos de servidores
exercentes de funções comissionadas, pelos primeiros 30 (trinta) dias de
substituição, ao analisar o mencionado dispositivo legal.
Conforme bem afirmou a ilustre Desembargadora Federal, “é
possível inferir que o § 1º do art. 38 da Lei nº 8.112/90 assegurou o pagamento
do numerário concernente à substituição exercida por prazo inferior ou igual a
30(trinta) dias, ao ensejar a opção entre remunerações. De outro lado, concluise que o § 2º do art. 38 do mesmo diploma regulou as hipóteses de
substituição superiores àquele interstício.”
No entanto, o egrégio Superior Tribunal de Justiça vem
trilhando entendimento diametralmente oposto, no sentido de que com a edição
da Medida Provisória nº 1522/96, reeditada até a Medida Provisória nº 1595/97,
convertida esta na Lei nº 9.527/97, passaram os servidores públicos federais a
terem direito à gratificação de substituição a contar do trigésimo dia da
substituição do titular, e não mais a contar do primeiro dia, conforme era a
redação original da Lei nº 8.112/90.
É o que se constata de um simples exame dos acórdãos
invocados como paradigmas concernentes ao Recurso Ordinário em Mandado
de Segurança nº 11343/DF, Recurso Especial nº 255890/RN e Recurso
Especial nº 275896/DF, bem como no julgamento do Recurso Ordinário no
Mandado de Segurança nº 11971/DF, fazendo-se oportuno destacar que não
se tem notícia de qualquer outro acórdão em sentido contrário daquela Corte.
Diante disso, haverá de ser homenageada a remansosa
jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o
substituto somente terá direito a retribuição pelo exercício do cargo ou função
de direção ou chefia o de cargo de Natureza Especial, nos casos de
afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias
Processo nº 2004.43.00.710598-0
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consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que
excederem o referido período.
Do exposto, reconheço a divergência e acolho o incidente para
conhecer do pedido de uniformização suscitado pela União Federal no sentido
de reformar o acórdão recorrido, de maneira a negar em desfavor do requerido
o ressarcimento dos valores percebidos a título de substituição de função
comissionada.
É como voto.
Brasília, 04 de outubro de 2004.
MARCELO MESQUITA SARAIVA
JUIZ FEDERAL
Processo nº 2004.43.00.710598-0
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P e d i d o d e U n i f o r m i z a ç ã o.
Autos n° 200443007105980.
VOTO-VISTA
Relativamente à admissibilidade do pedido, acompanho
o eminente relator. Acrescento, tão-somente, que a juntada de cópias
dos julgados paradigmas, apesar de prescrita no art. 8º, caput, do
RITNU, não se faz necessária. É que, quando os referenciais
paradigmáticos provêm do STJ, e desde que o requerente apresente
elementos necessários à precisa identificação dos mesmos – tal como
sucede no presente caso – a apresentação de cópias torna-se
despicienda.
Da mesma forma, verifico que os julgados paradigmas
representam jurisprudência dominante acerca da temática ora posta a
desate. Todos eles, um da Sexta Turma (ROMS 11343/DF) e os outros
dois da Quinta Turma (REsp’s 255890/RN e 275896/DF), firmaram
idêntico entendimento. Lanço, apenas para corroborar o caráter
dominante de tal jurisprudência, outro julgado a esse respeito, oriundo
da 5ª Turma do STJ: ROMS 11971/DF, rel. Min. Edson Vidigal.
Ademais, conforme destacado pelo eminente relator, não há outros
julgados a esse respeito – pelo menos não encontrei.
No mérito, o pedido há de ser provido.
A redação do art. 38 da Lei 8.112/90 sofreu diversas
modificações a partir de outubro de 1996 com a edição das Medidas
Provisórias 1.522 (suas reedições até abril de 1997), 1.573-7 (e
reedições até outubro de 1997) e 1.595-14 (de novembro de 1997),
esta convertida na Lei 9.527, de 10 de dezembro de 1997. A
problemática é que as citadas Medidas Provisórias (todas elas, sem
exceção) dispuseram que a remuneração decorrente de substituição em
Processo nº 2004.43.00.710598-0
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cargo ou função de direção ou chefia ou em cargo de natureza especial
somente seria devida se excedesse a trinta dias, e isso na proporção
dos dias efetivamente substituídos superiores a tal período (§ 2º do art.
38 da Lei 8.112/90). Para as substituições iguais ou inferiores a trinta
dias, os referidos atos normativos nada prescreveram acerca de
remuneração pelo exercício das mesmas (§ 1º do art. 38 da Lei
8.112/90).
Enfatizo, a breve trecho, que os julgados paradigmas
oriundos do STJ apreciaram as respectivas lides tomando como
parâmetro de confronto a redação das citadas Medidas Provisórias,
pois as substituições neles versadas ocorreram na vigência dos
referidos atos normativos excepcionais.
Com a edição da Lei 9.527, em 10 de dezembro de
1997, ficou acrescido que para as substituições inferiores, iguais ou
superiores a trinta dias há direito à remuneração do cargo ou função
substituído, sendo que, nas substituições iguais ou inferiores a trinta
dias, o servidor pode optar pela remuneração mais vantajosa, ao passo
que nas superiores a tal período, há direito tão-somente à remuneração
correspondente ao cargo ou função em substituição, na proporção dos
dias efetivamente substituídos que o excederem. Somente a partir
dessa Lei, portanto, o servidor substituto passou a ser
contemplado com a remuneração pelo exercício de cargo ou
função de direção ou chefia ou de cargo de natureza especial em
período igual ou inferior a trinta dias.
O período de substituição tratado nos autos deu-se de
16/07/1997 a 15/08/1997 (fl. 31); igual, portanto, a trinta dias. Nessa
época vigia a Medida Provisória 1.573 e reedições, que não garantiam,
ao servidor substituto, remuneração por substituição igual ou inferior a
trinta dias. Mesmo assim sendo, o acórdão recorrido concedeu direito
à remuneração. Os julgados do STJ, interpretando a legislação
aplicável a casos relativos a esse período (de outubro de 1996 até a
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edição da Lei 9.527/97), afirmaram que somente há direito à
remuneração quando a substituição for superior a trinta dias.
Evidente, portanto, que o acórdão recorrido decidiu,
perante a mesma situação, de forma diametralmente oposta ao STJ.
Ocorre que para o caso presente, o entendimento que melhor reflete a
interpretação do direito material em causa é o que esposado pelo STJ,
até porque os efeitos da Lei 9.527/97 não podem ser estendidos para
período anterior de sua vigência. O Julgador não é Legislador
positivo. Ademais, é sabido que a Administração Pública, em
hipóteses que tais, não pode agir contra ou fora da lei; o proceder dela
deve ser conforme a lei, em obséquio à perspectiva peculiar do
princípio da legalidade no âmbito da Administração Pública. Assim,
se a legislação não previa o direito à remuneração por substituição
igual ou inferior a trinta dias, para o período de que se trata, não há
como reverter esse quadro, nem mesmo a pretexto de isonomia,
razoabilidade, equidade etc., como quisera fazer o acórdão recorrido.
Por isso, estou em que o entendimento firmado nos julgados
paradigmas oriundos do STJ deve ser acolhido para a solução do caso
em tela.
Diante do exposto, acompanho o voto proferido pelo
eminente relator, para o fim de conhecer do incidente e de uniformizar
o entendimento no sentido de que as substituições de cargo ou função
de direção ou chefia ou de cargo de natureza especial, ocorridas a
partir da vigência da Medida Provisória 1.522, de 11/10/1996, e até o
advento da Lei 9.527, de 10/12/1997, quando iguais ou inferiores a
trinta dias, não geram direito à remuneração correspondente ao cargo
ou função substituído. Em conseqüência, dou provimento ao
incidente, a fim de reformar o acórdão recorrido.
É como voto.
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PROCESSO Nº 2004.43.00.710598-0/TO
RELATORA: EXMª SRª JUÍZA FEDERAL SÔNIA DINIZ VIANA
REQUERENTE: UNIÃO FEDERAL
PROC. : Dr(ª) MAURO GUIMARÃES SANTOS – Proc. Federal
REQUERIDO: MARIANO SILVA MENDES
ADV : Dr(ª) AFONSO JOSÉ LEAL BARBOSA – OAB/TO Nº 2.177
RELATÓRIO
A Exmª Sra. Juíza Federal SÔNIA DINIZ VIANA (Relatora): Cuida-se de Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado pela UNIÃO
FEDERAL nos autos da ação ajuizada por MARIANO SILVA MENDES no Juizado
Especial Federal Cível de Palmas/TO, objetivando ver reformado o acórdão proferido
Turma Recursal Seccional da Seção Judiciária do Tocantins, que manteve a sentença
que condenou a União Federal ao pagamento de substituição de função comissionada
em período inferior a trinta dias, na vigência da MP nº 1.573/97.
O MM. Juiz Federal Marcelo Mesquita Saraiva, reconhecendo a
divergência suscitada, votou pelo conhecimento do Pedido de Uniformização, no
sentido de reformar o acórdão recorrido para negar o ressarcimento dos valores
percebidos a título de substituição de função comissionada (fls. 153/158).
Também votou nesse sentido o MM. Juiz Federal Renato Toniasso (fls.
161/163), quando pedi vista para melhor examinar os autos.
É o relatório.
Processo nº 2004.43.00.710598-0
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VOTO-VISTA
A Exmª Sra. Juíza Federal SÔNIA DINIZ VIANA (Vogal): Analisando todo o processado, me convenci do acerto do douto voto
preferido, lastreado na jurisprudência do STJ, com as observações do voto-vista do Juiz
Federal Renato Toniasso.
Isso posto, dou provimento ao Pedido de Uniformização da UNIÃO
FEDERAL para reformar o acórdão recorrido, nos termos do voto do ilustre Relator.
Brasília, 16/ 12/ 2004.
Juíza Federal Sônia Diniz Viana
Processo nº 2004.43.00.710598-0
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PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO.
Autos n° 200443007105980.
Requerente: União Federal.
Procurador: Mauro Guimarães Santos.
Requerido: Mariano Silva Mendes.
Advogado: Afonso José Leal Barbosa.
Relator: Juiz Federal Marcelo Mesquita Saraiva.
Voto-Vista Condutor: Juiz Federal Renato Toniasso.
E M E N T A: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO.
CÓPIAS
DOS
JULGADOS
PARADIGMAS.
DESNECESSIDADE
DE
JUNTADA
EM
SE
TRATANDO DO STJ. SERVIDOR PÚBLICO.
SUBSTITUIÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO.
INEXISTÊNCIA.
1. A juntada de cópias dos julgados paradigmas,
apesar de prescrita no art. 8º, caput, do RITNU,
não se faz necessária quando os referenciais
paradigmáticos provêm do STJ, desde que o
requerente apresente elementos necessários à
precisa identificação dos mesmos.
2. Substituições de cargo ou função de direção ou
chefia ou de cargo de natureza especial ocorridas
a partir da vigência da Medida Provisória 1.522, de
11/10/1996, e até o advento da Lei 9.527, de
10/12/1997, quando iguais ou inferiores a trinta
dias, não geram direito à remuneração
correspondente ao cargo ou função substituído.
A C Ó R D Ã O: “A Turma, por unanimidade,
conheceu do pedido de uniformização e deu-lhe
provimento, nos termos do voto do Relator, com
os acréscimos do voto-vista condutor.”
BRASÍLIA – DF, 21 de janeiro de 2005.
RENATO TONIASSO
Juiz Federal
Processo nº 2004.43.00.710598-0