Universidade de Brasília
Faculdade de Direito
Curso de Especialização a distância em Direito Sanitário para
Membros do Ministério Público e da Magistratura Federal
Monografia Final de Curso
A CONFORMAÇÃO INSTITUCIONAL CONCRETA DO
MINISTÉRIO PÚBLICO: POSSIBILIDADES DE
MELHORIA PARA O ACESSO À SAÚDE
Angela Salton Rotunno
Tutora: Erenice Guerra
Diretor da Faculdade de Direito: Prof. José Geraldo de Sousa Júnior
Coordenadora de Pós-Graduação: Profa. Loussia Musse Felix
Coordenadores do Curso: Prof. José Geraldo de Sousa Júnior e Prof. Márcio Iorio
Aranha
Consultora de Saúde: Dra. Conceição Aparecida Pereira Rezende
Consultor Jurídico: Prof. Sebastião Botto de Barros Tojal
Consultora de Ensino a Distância: Profa. Maria de Fátima Guerra de Sousa
Consultora de Metodologia e Monografia Final de Curso: Profa. Loussia Musse
Felix
Brasília, 20 de janeiro de 2003.
Angela Salton Rotunno
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Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB)
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SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ................................................................................................. 3
2. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA .......................................................................... 10
3. CATEGORIAS DOS DIREITOS COLETIVOS: ................................................. 14
3.1. Interesses ou direitos difusos: ...................................................................... 16
3.2. Interesses ou direitos coletivos: ................................................................... 17
3.3. Interesses ou direitos individuais homogêneos: ............................................. 18
3.3.1. O Ministério Público na defesa de direitos individuais homogêneos ........... 19
3.4. O direito posto em causa ............................................................................. 21
4. A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ...................................................... 24
4.1. O Inquérito Civil........................................................................................ 24
4.1.1. Do compromisso de ajustamento .................................................................. 26
4.1.2. Da audiência pública ..................................................................................... 28
4.1.3. Da recomendação .......................................................................................... 30
4.1.4. Do convênio .................................................................................................. 31
4.2. A ação civil pública ................................................................................... 33
4.2.1. Os limites subjetivos da coisa julgada no CDC: ........................................... 33
4.2.2. A Lei nº 9.494 de 10 e setembro de 1997: .................................................... 38
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................ 41
6. ANEXO .......................................................................................................... 43
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 46
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1. INTRODUÇÃO
José Carlos Barbosa Moreira1, com grande inspiração, afirma:
“De velho poema inglês tirou notável pensador religioso do nosso século o título de
uma de suas mais conhecidas obras: “No man is an island” – homem algum é uma
ilha. O verso poderia servir de epígrafe a qualquer reflexão sobre as condições e as
necessidades da vida contemporânea. Passageiros do mesmo barco, os habitantes
deste irrequieto planeta vão progressivamente tomando consciência clara da
alternativa essencial com que se defrontam: salvar-se juntos ou juntos naufragar. A
história individual terá sempre, naturalmente, o seu lugar nos registros cósmicos;
acima dela, porém, e em grande parte a condicioná-la, vai-se inscrevendo, em cores
mais berrantes, a história coletiva. Os olhos da humanidade começam a voltar-se
antes para o que diz respeito a todos, ou a muitos, do que para o que concerne a
poucos, ou a um só.
A filosofia do egoísmo, que impregnou a atmosfera cultural dos últimos tempos, não
concebe que alguém se possa deixar mover por outra força que não o interesse
pessoal. Nem faltou quem ousasse enxergar aí a regra de ouro: a melhor maneira de
colaborar na promoção do bem comum consistiria, para cada indivíduo, em cuidar
exclusivamente de seus próprios interesses. O compreensível entusiasmo com que se
acolheu há dois séculos e se cultua até hoje, em determinados círculos, essa lição de
ADAM SMITH explica o malogro da sociedade moderna em preservar de modo
satisfatório bens e valores que, por não pertencerem individualmente a quem quer
que seja, nem sempre se vêem bem representados e ponderados ao longo do
processo decisório político-administrativo, em geral mais sensível à influência de
outros fatores”.
Vivemos hoje um momento especial da história com várias
modificações em diferentes dimensões da realidade e nas relações humanas. Não há
crise, há, isto sim, uma completa mutação no que se compreende por civilização.
A revolução tecnológica e de telecomunicações permitiu o progresso,
sem precedente, do conhecimento humano; a queda das fronteiras físicas possibilitou o
intercâmbio cultural; o acesso ao mundo virtual ficou cada vez mais fácil; é a
globalização.
1 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A proteção jurídica dos interesses coletivos. Temas de direito processual. Terceira
Série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 173.
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Verifica-se, então, a hegemonia do sistema capitalista, uma vez que,
com a queda do muro de Berlim, não há mais um contraponto ideológico, sendo o neoliberalismo a base racional da economia globalizada, com amplo apoio ao valor
liberdade.
Neste contexto, o Estado, enquanto instituição, perde a importância e,
daqui a pouco, a existência. Do “Estado mínimo” para “nada” (nihil) é um passo.
Entretanto, não se pode deixar de constatar que a mutação apresentou
sua conta: milhares de excluídos em todo o mundo, seres humanos sem emprego e,
conseqüentemente, sem teto, sem terra, sem pão, sem saúde, sem esperança.
É possível afirmar que as idéias de Karl Marx de fato são vetustas,
uma vez que hoje não mais se fala de exploração do homem pelo homem. Assumida
está a ideologia da exclusão do homem pelo homem. O homem é supérfluo, inútil e a
exclusão do sistema o leva à morte.
Prova disso é a situação vivida pela Tribo Kaiowá, localizada em
Campo Grande, Mato Grosso do Sul, onde foi constatada, em 1997, a média de 4,5
suicídios por mês. A explicação para esta realidade foi feita por um dos integrantes da
tribo que afirmou: “ Estamos perdendo nossa cultura, nossas rezas. Meu povo sabia se
virar bem no mato, mas agora não tem mais mato, não tem caça, e os fazendeiros não
deixam atravessar suas terras para ir pescar no rio”.
A perda dos referenciais e a exclusão do atual sistema (os novos
referenciais) determinam a morte.
A questão que se coloca então hoje é: existe alternativa?
A resposta é sim.
Onde há vida, há inacabamento, ou seja, o homem é um ser
inconcluso, não terminado. O ser humano pode ser condicionado, mas não é
determinado. Por esta razão, possui a capacidade de optar, de escolher. Assumindo sua
decisão, compromete-se com a realidade em que vive, deixando de ser objeto da
história, tornando-se sujeito da história. Cada indivíduo passa a ser um agente social,
responsável pelo todo, exercendo na plenitude sua cidadania.
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Consciente disso, pode o homem buscar soluções que viabilizem a
vida, pois da mesma forma que o ser humano, o mundo também é um “vir a ser”. O
mundo não é, mas está sendo, razão pela qual a mudança é sempre possível. É preciso,
pois, manter a radicalidade na defesa dos interesses humanos, na defesa da vida.
Com este norte iniciará o ser humano a busca de si mesmo, caminho
pelo qual encontrará o outro. Desse encontro resultará o entendimento entre indivíduos,
que, pelo uso da argumentação racional, convence o outro. Estabelecido o diálogo (a
ação comunicativa de que fala Jürgen Habermas, quando a subjetividade se transforma
em transubjetividade), ter-se-á o consenso, razão de ser da validade das normas sociais,
fundamento para um mundo de sociabilidade, cooperação e solidariedade.
A inserção dos excluídos há de ser o objetivo, a nova referência
ideológica.
Cumpre, pois, verificar no sistema jurídico os meios pelos quais é
possível concretizar a escolha pela vida.
Dentre os meios disponíveis, ressaltam as normas constitucionais
relativas aos direitos fundamentais que são, segundo Daniel Sperb Rubin2, “princípios
constitucionais que consagram e garantem a liberdade, os direitos individuais, os
direitos humanos e os direitos personalíssimos”.
Por outro lado, sabemos que a atual estrutura do Estado não responde
de forma satisfatória à necessidade de implementar, concretizar os direitos
fundamentais. Sobre o tema, afirma Tarso Genro3:
“Acentuar determinadas funções universais do Estado que estão apenas inscritas
juridicamente. O tensionamento entre os fatos sociais e políticos – de um lado – e as
normas jurídicas conquistadas – de outro -, apenas sinalizando direitos “possíveis”,
estimulam permanentemente demandas sobre o poder público”.
É preciso implementar uma nova prática política que reinvente as
relações entre Estado e sociedade, uma vez que
“Os velhos padrões protecionistas até agora conhecidos, iniciados neste século pela
Constituição de Weimar e pelo Tratado de Versalhes (1919), perderão rapidamente a
2 RUBIN, Daniel Sperb. In: Revista do Ministério Público 44/95.
3 GENRO, Tarso Fernando. O futuro por armar: democracia e socialismo na era globalitária. Petrópolis, RJ: Editora
Vozes, 1999. P. 47.
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sua atualidade. Devemos exigir o surgimento de novas tutelas, compatíveis com um
mundo que se não for regrado de forma criativa poderá nos levar à barbárie.”4
Portanto, é justamente através das diferentes demandas sobre o Estado
e do tensionamento resultante, que se oportuniza o surgimento de criativas soluções.
Isto, com certeza, permitirá a experiência necessária para o nascimento de novos
parâmetros para a função do Estado.
E, dentre estas novas formas de exercício do Poder do Estado, sem
sombra de dúvida, exsurge o Ministério Público e sua função de agente transformador
da sociedade.
Ao longo de sua história, o Ministério Público vem destacando-se
como instituição de Estado responsável pela defesa dos direitos e garantias mínimas da
sociedade brasileira, nos mais diversos aspectos. Ao longo de sua existência, no
desempenho da missão institucional, o Ministério Público teve como princípio básico
inarredável o limite da lei e o cumprimento da ordem constitucional. Diante disso,
podem-se destacar três grandes momentos históricos de atuação institucional:
1) Período Monárquico: a ordem jurídica legava ao Ministério Público
a condição de agente repressor de condutas anti-sociais praticados por indivíduos contra
indivíduos e contra o Estado; agente fiscalizador das ações do Estado em relação aos
indivíduos (inclusive aos apenados) e agente transformador da sociedade, ainda que
embrionariamente, na proteção dos desassistidos (inclusive os então chamados
“Africanos livres”) propondo em nome dessas minorias as medidas judiciais e
extrajudiciais para garantia de exercício de seus direitos.
2) Período Republicano (1889-1984): A ordem jurídica republicana
até 1984, representou um inaceitável retrocesso na ação do Ministério Público,
restringiu sua missão institucional. Nesse período histórico fora-lhe retirada a missão de
agente transformador da sociedade, remanescendo as exclusivas funções de agente
repressor de condutas anti-sociais e agente fiscalizador das ações do Estado.
3) Período Republicano (pós 1984): a redemocratização política do
país, trazendo consigo uma nova configuração nas relações entre Estado e Sociedade,
4 Idem.
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permitiu ao Ministério Público reassumir a missão institucional de agente transformador
da sociedade. A partir do ano de 1985, com o advento da Lei nº 7.347/85 que instituiu a
Ação Civil Pública; com os avanços institucionais garantidos pela Constituição Federal
de 1988; com o advento da Lei nº 8.429/92; com o advento da Lei Complementar
101/00, com a missão protetiva dos direitos dos povos indígenas e das comunidades
remanescentes de quilombos, entre outras atividades, o Ministério Público consolidouse como instituição voltada para a causa da defesa da sociedade brasileira, atuando,
outrossim, nos três níveis de sua missão institucional, quais sejam: a) agente repressor
(promotorias criminais, nas ações praticadas por indivíduos contra a sociedade); b)
agente fiscalizador (curadorias) nas ações praticadas pelo Estado contra a sociedade ou
contra o indivíduo e c) agente de transformação social (promotorias especializadas) na
defesa do meio ambiente, do consumidor, dos direitos fundamentais do homem - dentre
os quais, o direito à saúde -, da criança e do adolescente.
Verifica-se, pois, incrível aumento das funções do Ministério Público,
a partir de 1988, como agente transformador da sociedade, passando a ser órgão agente,
em diferentes e importantes áreas do convívio social, atuando na defesa de interesses
difusos e coletivos.
Um dos instrumentos utilizados pela Instituição na promoção e defesa
destes interesses é o Inquérito Civil , através do qual se investiga a questão proposta por
qualquer pessoa do povo, e o outro é a Ação Civil Pública. Aliás, sobre este aspecto,
fundamental salientar que o Ministério Público é um espaço altamente democratizado,
uma vez que, qualquer pessoa, a qualquer momento, a ele tem acesso.
E é justamente através do Inquérito Civil que o Ministério Público
provoca o Poder Estatal para implementar suas políticas sociais, que visam ao bem-estar
de todos, garantindo a concreção das normas constitucionais relativas aos direitos
fundamentais. Cria, assim, o tensionamento necessário para a implementação de novas
práticas criativas.
Como solução do Inquérito Civil, existem, a princípio, três
possibilidades:
a) o arquivamento, quando se verifica a legalidade do fato
denunciado;
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b) o compromisso de ajustamento de conduta: acordo através do qual
a parte requerida se compromete a modificar a atitude que atenta a ordem jurídica, sob
pena de pagamento de multa diária, em caso de descumprimento;
c) ingresso de ação civil pública, quando inexiste acordo entre o
Ministério Público e a parte requerida, remetendo a questão para ser discutida em juízo.
A experiência tem demonstrado que a solução mais utilizada pelo
Ministério Público é o compromisso de ajustamento de conduta.
Através dele, realiza-se, de maneira insofismável, a ação comunicativa
de Habermas, uma vez que, através do diálogo e da argumentação racional convincente,
se estabelece o consenso.
São exemplos de compromissos de ajustamento realizados pelo
Ministério Público do Rio Grande do Sul nos últimos anos, na área da saúde:
Na Promotoria do Meio Ambiente, com o Shopping Center Iguatemi,
através do qual comprometeu-se a empresa a separar o lixo seco e o lixo orgânico;
colaborando sobremaneira com a questão da limpeza e, portanto, da saúde pública.
Na Promotoria da Infância e Juventude, com o Estado do Rio Grande
do Sul, que concordou em realizar o atendimento de crianças e adolescentes portadores
de sofrimento psíquico em área física distinta dos adultos, desenvolvendo, ainda,
oficinas terapêuticas de arte, teatro, música e esporte.
No setor do consumidor, com vários planos de saúde, tendo sido
modificados os contratos oferecidos a pessoas físicas que apresentavam cláusulas
abusivas;
Na cidadania, considerando que a maior parte das informações sobre
prevenção de doenças sexualmente transmissíveis e AIDS são veiculadas no rádio e na
televisão, o Ministério Público celebrou Compromisso de Ajustamento de Conduta com
a Secretaria Municipal da Saúde, através do qual a Coordenação da Política Municipal
de Controle de DST/AIDS comprometeu-se a colaborar com a Federação Nacional de
Educação e Integração dos Surdos, para a realização de curso de treinamento para
formação de multiplicadores de informações de prevenção em DST/AIDS, para
deficientes auditivos, em Linguagem Brasileira de Sinais – LIBRAS.
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Não há dúvida de que o Ministério Público Estadual está cumprindo
com sua missão de agente transformador da sociedade, constituindo-se em exemplo que
deve ser seguido, pois é uma alternativa democrática, que promove a inclusão social.
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2. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
Percebeu-se a necessidade de proteger, com maior acuidade, alguns
princípios éticos fundamentais, sob pena de se permitir a instalação da barbárie. Em um
primeiro momento, compreendeu-se a falência do tradicional processo civil, uma vez
que, no sistema convencional, as pessoas não tinham as mínimas condições de se
contrapor à força econômica das grandes empresas – hoje transnacionais – tampouco de
preservar, de forma adequada, os direitos fundamentais.
A velha fórmula processual era eficaz para resolver eventuais
conflitos entre particulares, do tipo “Tício versus Caio”, mas, completamente impotente
para solucionar os problemas decorrentes das relações de massa provenientes, por
exemplo, da poluição de um rio que atinge várias cidades, ou de um produto de
consumo defeituoso adquirido por centenas de pessoas.
Por esta razão, teve início a procura de instrumentos hábeis, que
cumprissem esta missão. Dentre estes, a concepção dos direitos difusos, que se
caracterizam, principalmente, por se tratar de um interesse de um indeterminado (e
indeterminável) número de pessoas.
Maria Antonieta Zanardo Donato5 assevera:
“Opõem-se, dessa maneira, os interesses coletivos e difusos aos interesses
subjetivos. De uma relação jurídica individual – Caio versus Tício – ou de uma
relação jurídica plurissubjetiva – em que o grupo encontra-se individuado e
determinado – passa-se a proteger e a tutelar os interesses de uma coletividade
indeterminável ou de um grupo de pessoas indeterminadas, sem que com isso se
caracterizem como interesses públicos.
(...)
Algumas vezes são denominados de interesses ou direitos metaindividuais; outras
vezes, supra-individuais, ou, conforme adotado pelo CDC, transindividuais”.
Galeno Lacerda6, a respeito da nomenclatura dos direitos difusos,
comentou:
5 DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor. Conceito e extensão. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1993. p 145.
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“Adianto que eu não gosto desta expressão. Ela está consagrada na doutrina, está
consagrada em vários textos, mas não me agrada, porque eu acho muito vaga, muito
vago esse adjetivo “difuso”. Muito vago e inexpressivo. Que tipo de direitos seriam
estes? Direitos sem conteúdo, diáfanos. E na verdade nós estamos em presença de
direitos fundamentais do homem enquanto pessoa em sociedade, enquanto membro
de uma comunidade que pode ser agredida a todo e qualquer momento pela
poluição, pelos atentados à ecologia, agressões contra o consumidor, uma
preocupação muito importante da nova lei. Esses interesses não são difusos, são
interesses fundamentais, interesses eminentemente concretos, muito mais
importantes que os direitos subjetivos individuais”
Propôs o renomado mestre, então, o nome de “direitos da
comunidade”, conforme verifica-se na p. 28 da Revista do Ministério Público nº 19: “...
Nada dessa história de direitos difusos vagos, desencarnados, incorpóreos. Da
comunidade. Direitos realíssimos, vitais”.
Não obstante a posição do ilustre Desembargador, a doutrina e a
jurisprudência acabaram por assumir a expressão “direitos difusos”.
Mas, além disso, era preciso modificar vários conceitos processuais,
com o intuito de viabilizar a real e efetiva proteção desses direitos.
No Direito
Brasileiro surgiu a possibilidade de estender a coisa julgada para além das partes do
processo, atingindo todos aqueles que possuíssem interesse no deslinde da causa. O
primeiro diploma legal que previu esta modalidade foi a Lei da Ação Popular.
A respeito do tema, ensina Cláudio Cintra Zarif:7
“A primeira Lei a surgir em nosso sistema que tratava de ações que poderiam ter
seus efeitos estendidos ultra partes foi a ação Popular, Lei 4717/65, onde a
legitimação previa que qualquer cidadão poderia propor ação visando a anulação ou
declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público.
Em tais casos, ampliou o legislador a extensão subjetiva dos efeitos da sentença
proferida nessas ações, de forma que atingissem também a terceiros que não foram
parte na ação..”
Essa foi a primeira grande modificação legal, que serviu de ensaio
para todos os operadores do direito que, neófitos no assunto, tiveram de construir as
bases para essa nova maneira de ver o direito processual civil.
6 LACERDA, Galeno. Ação Civil Pública. In: Revista do Ministério Público 19/11.
7 ZARIF, Cláudio Cintra. Da coisa julgada nas ações coletivas. In: Revista Direito do consumidor, 15/119.
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De grande importância, também, foi a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de
1981, que busca a reparação de danos causados ao meio ambiente.
Depois, surgiu a lei da Ação Civil Pública, que solidificou de forma
coerente o novel sistema.
Cláudio Cintra Zarif8 aborda o assunto com as seguintes anotações:
“Posteriormente, a Lei de Ação Civil Pública veio a regular a matéria da extensão
dos efeitos subjetivos da coisa julgada da mesma forma tratada na Ação Popular,
estabelecendo em seu Art. 16 as mesmas regras já criadas pela Lei 4717.
No caso específico da LACP, havia ainda maiores motivos para a modificação da
extensão dos limites subjetivos da coisa julgada uma vez que se ampliou a
legitimação para a propositura e defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos,
através de seu Art. 5º...”.
Galeno Lacerda9, entusiasmado com a introdução da nova lei, e
antecipando os grandes efeitos que traria para o Direito, afirma:
“Trata-se, efetivamente, de uma lei que inaugura, no Brasil, uma nova era, um novo
ciclo. Eu diria aos senhores que nós estamos no umbral de um novo ciclo na
realização do direito. O que o futuro nos reserva, sem dúvida nenhuma, são estes
conflitos cada vez mais angustiantes, a impor a defesa da comunidade contra as
agressões cada vez maiores provocadas por interesses de toda natureza (das grandes
empresas nacionais ou estrangeiras, da própria administração pública muitas vezes,
na agressão ao meio ambiente, a sufocar cada vez mais comunidades inteiras). Este é
o grande desafio do futuro e nós temos que nos preparar para isso. Esta nova
realidade, essa nova dimensão meta-individual dos grandes conflitos exige,
evidentemente, uma preparação adequada e, em especial, uma legislação própria.
Nós devemos saudar com todo o entusiasmo este primeiro esboço legal de
regulamentação que foi instituída no país recentemente, pela Lei nº 7.347.”
É preciso saber que a origem dessa lei foi uma tese, consoante
lembrou o eminente Professor Voltaire de Lima Moraes, em comentário à exposição do
Desembargador Galeno Lacerda:
“De outro lado, eu gostaria de dizer o seguinte: o embrião dessa lei, na verdade, foi a
tese nº 55, apresentada no Congresso Nacional de Processo Civil, realizado em julho
de 1983, em Porto Alegre, na Faculdade de Direito da UFRGS, tendo como autores
os destacados juristas Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, Kazuo Watanabe,
Cândido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover.”
8 ZARIF, Cláudio Cintra. Op. Cit. P. 127.
9 LACERDA, Galeno. Ação Civil Pública. In: Revista do Ministério Público 19/11.
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Após a Lei da Ação Civil Pública, veio a Constituição Federal de
1988, que criou o Mandado de Segurança Coletivo.
Então, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, que modificou
alguns artigos da Lei da Ação Civil Pública, e determinou o tratamento diferenciado a
cada uma das modalidades de direitos coletivos “lato sensu”, que passamos a examinar
a seguir.
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3. CATEGORIAS DOS DIREITOS COLETIVOS:
Consoante o Código de Defesa do Consumidor, artigo 81, parágrafo
único, a defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
Lei nº 8078/90
“Art. 81.
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para os efeitos
desse Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de
fato;
II- interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica base;
III- interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos
os decorrentes de origem comum.”
Salientamos, inicialmente, que, consoante ensina Kazuo Watanabe10,
“os termos interesses e direitos foram utilizados como sinônimos, certo é que, a partir
do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os “interesses” assumem o
mesmo status de “direitos”, desaparecendo qualquer razão lógica prática, e mesmo
teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles.”
De acordo com Antônio Gidi11, o Código de Defesa do Consumidor
utiliza-se de três critérios para definir essas categorias de direitos:
“...subjetivo (titularidade do direito material), objetivo (divisibilidade do direito
material) e de origem (origem do direito material)”.
10 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto.
4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 500.
11 GIDI, Antônio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 22.
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Teori Albino Zavascki12 realiza minucioso estudo das características
dessas categorias. Utilizando, então, as contribuições desse autor, como também, as de
Antônio Gidi, formula-se o seguinte quadro sinóptico:
Aspecto/Direitos
Difusos
Coletivos
Ind. Homogêneos
Subjetivo
Transindividuais.
Indeterminação
absoluta dos
titulares. Ou, o
titular é a
comunidade.13
Transindividuais.
Determinação
relativa dos
titulares. Ou, o
titular é uma
coletividade.
Individuais. Há
perfeita
identificação do
sujeitos. Ou, o
titular é um
conjunto de vítimas
indivisivelmente
considerado.
Objetivo
Indivisíveis, ou seja,
não podem ser
satisfeitos nem
lesados senão em
forma que afete a
todos os possíveis
titulares.
Indivisíveis, ou seja,
não podem ser
satisfeitos nem
lesados senão em
forma que afete a
todos os possíveis
titulares.
Divisíveis. Podem
ser satisfeitos ou
lesados em forma
diferenciada e
individualizada,
satisfazendo ou
lesando um ou
alguns dos titulares
sem afetar os
demais.
De origem
A ligação entre os
vários titulares
decorre de mera
circunstância de
fato.
As pessoas que
compõem a
coletividade titular
do direito são
ligadas por uma
prévia relação
jurídica-base que
mantinham entre si
ou com a parte
contrária.
A ligação que existe
com outros sujeitos
decorre da
circunstância de
serem titulares de
direitos com
“origem comum”.
Feitas essas ponderações iniciais, passamos, então, a analisar mais
profundamente cada uma dessas categorias.
12 ZAVASKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. In: Revista de Processo 78/32.
13 Antônio Gidi, na obra já mencionada, sustenta a tese de que é inadequado dizer que os titulares dos direitos difuso
são pessoas indeterminadas. O autor atribui a estas categorias de direitos o status de direitos subjetivos. Observa que
para cada uma das categorias há um único titular, muito bem determinado: a comunidade nos direitos difusos, a
coletividade nos direitos coletivos e o conjunto de vítimas nos direitos individuais homogêneos.
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3.1. Interesses ou direitos difusos:
José Carlos Barbosa Moreira14 buscou definir o conceito de direito
difuso, utilizando a nomenclatura de sua preferência, da seguinte forma:
“Em muitos casos, o interesse em jogo, comum a uma pluralidade indeterminada (e
praticamente indeterminável) de pessoas, não comporta decomposição num feixe de
interesses individuais que se justapusessem como entidades singulares, embora
análogas. Há, por assim dizer, uma comunhão indivisível de que participam todos os
possíveis interessados, sem que se possa discernir, sequer idealmente, onde acaba a
“quota” de um e onde começa a de outro. Por isso mesmo, instaura-se entre os
destinos dos interessados tão firme união, que a satisfação de um só implica de
modo necessário a satisfação de todos; e , reciprocamente, a lesão de um só
constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade”.
Trata-se do interesse ou direito comum a um indeterminado ou
indeterminável número de pessoas, indivisível em partes ou quotas. Os prejudicados são
titulares do interesse ou direito como um todo, inexistindo a possibilidade, sequer no
plano ideal, de dizer onde começa o direito de um e inicia o do outro.
Há perfeita comunhão dos interessados, decorrente de uma situação
fática, de modo que, quando uma pessoa é satisfeita em sua pretensão, há a satisfação de
todos. Da mesma forma, quando uma pessoa é atingida, há lesão para todos.
Como exemplo claro dessa categoria, podemos citar uma ação civil
pública que busca retirar do mercado um medicamento que faz mal à saúde. No pedido
vislumbra-se que o interesse protegido – saúde pública – é direito de todas as pessoas e,
que esse direito, não é divisível, ou seja, não se pode dizer que “A” tem a parcela “a”
desse direito e “B” a parcela “b” ou “N” a parcela “n”. Ao contrário, todos comungam
do direito de forma integral, cuja origem é o fato de o medicamento ter sido colocado à
venda.
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17
Muitos são os exemplos utilizados pelos autores. Carlos Alberto
Bittar15 cita os seguintes: “...como as pessoas ocasionalmente atingidas por uma
publicidade falaciosa, ou vítimas de um mesmo remédio”.
Teori Albino Zavascki16, a seu turno, lembra do direito ao meio
ambiente sadio.
3.2. Interesses ou direitos coletivos:
Nesta categoria é importante salientar algumas observações de Kazuo
Watanabe17 a respeito da relação jurídica-base existente entre os titulares coletivos:
“Essa relação jurídica-base é a preexistente à lesão ou ameaça de lesão do interesse
ou direito do grupo, categoria ou classe de pessoas. Não a relação jurídica nascida da
própria lesão ou da ameaça de lesão. Os interesses ou direitos dos contribuintes, por
exemplo, do imposto de renda, constituem um bom exemplo. Entre o fisco e os
contribuintes já existe uma relação jurídica-base, de modo que, à adoção de alguma
medida ilegal ou abusiva, será perfeitamente factível a determinação das pessoas
atingidas pela medida. Não se pode confundir essa relação jurídica-base preexistente
com a relação jurídica originária da lesão ou ameaça de lesão.
(...)
Mas, a relação jurídica-base que nos interessa, na fixação dos conceitos em estudo, é
aquela da qual é derivado o interesse tutelando, portanto interesse que guarda
relação mais imediata e próxima com a lesão ou ameaça de lesão.”
Nesta categoria também está presente a indivisibilidade, ou seja, o
direito ou interesse é insuscetível de ser dividido em quotas ou parcelas.
Entretanto, ao contrário dos direitos difusos, é perfeitamente possível
determinar os titulares. Estes, necessariamente, estão ligados por uma relação jurídica
base. Essa relação existe entre os titulares (ex.: associação de classe) ou entre diferentes
pessoas com outra parte (ex. pessoas que contratam a mesma empresa de seguro-saúde).
Sérgio Gilberto Porto18, por sua vez, ressalta as principais
características dessa categoria:
14 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. Temas de direito
processual. Terceira Série. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 195.
15 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 1990. p. 95.
16 ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista de Processo 78/32.
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18
“Assim, pois, forçoso concluir que o interesse coletivo difere da simples soma de
interesses individuais, bem como difere dos chamados direitos difusos, eis que, em
verdade, se constitui num gênero próprio de direito que leva por características
básicas os seguintes elementos: a) a transindividualidade; b) indivisibilidade; c)
determinabilidade dos titulares; d) vinculação jurídica dos integrantes da
coletividade e, finalmente, e) a existência do interesse coletivo institucional. Desta
forma, aparecem como entes capazes de expressar interesses coletivos, v.g. os
partidos políticos, os sindicatos, as associações, dentre outros.”
3.3.
Interesses
ou
direitos
individuais
homogêneos:
Por seu turno, os direitos ou interesses individuais homogêneos são
divisíveis e seus titulares perfeitamente determinados ou determináveis.
A partir da lesão ao direito ou interesse, forma-se o vínculo entre as
pessoas atingidas e a outra parte. A divisibilidade consiste na possibilidade de se
verificar exatamente a extensão do dano em cada esfera jurídica atingida.
A homogeneidade dá-se pela origem comum do interesse ou direito.
Maria Antonieta Zanardo Donato19 leciona:
“O que há de ser entendido ao tratamento dos interesses individuais homogêneos, é
que o fato ou ato provocador do dano mostra-se comum a todos os lesados, e o que
se está a pleitear é a responsabilização do fornecedor pela ocorrência desse fato ou
desse ato. A extensão dos danos provocados a cada um não será matéria pertinente a
essa fase processual. Se assim entendermos, verificaremos que se está a tutelar
coletivamente a responsabilização do fornecedor à reparação emergente do fato ou o
ato ocasionador do dano. A verificação da extensão desses danos é que será
individualizada, eis que surgem os danos como fragmentos em virtude de ter-se
espraiado a responsabilidade”
Kazuo Watanabe20:
“E nos interesses ou direitos individuais homogêneos, também poderá inexistir entre
as pessoas uma relação jurídica-base anterior. O que importa é que sejam todos os
17GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto.
4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995. p. 503.
18 PORTO, Sérgio Gilberto. Da tutela coletiva e do CPC (indagações e adaptações). In: Revista Ajuris 57/136.
19 DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor. Conceito e Extensão. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1993. p. 187.
20GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto.
4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p.504.
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19
interesses individuais “decorrentes de origem comum”. O vínculo com a parte
contrária é conseqüência da própria lesão. Essa relação jurídica nascida da lesão, ao
contrário do que acontece com os interesses ou direitos “difusos” ou coletivos, que
são de natureza indivisível, é individualizada na pessoa de cada um dos
prejudicados, pois ofende de modo diferente a esfera jurídica de cada um deles, e
isto permite a determinação ou ao menos a determinabilidade das pessoas atingidas.”
Assevera Teori Albino Zavascki21 que os direitos individuais
homogêneos:
a) são individuais e divisíveis, fazendo parte do patrimônio
individual do seu titular;
b) são transmissíveis por ato inter vivos ou causa mortis;
c) são suscetíveis de renúncia e transação, salvo exceções (direitos
personalíssimos);
d) são defendidos em juízo, geralmente, por seu próprio titular. A
defesa por terceiro o será em forma de representação (com aquiescência do titular). O
regime de substituição processual dependerá de expressa autorização em lei22.
3.3.1. O Ministério Público na defesa de direitos
individuais homogêneos
Alguns doutrinadores entendem como inviável a defesa, pelo
Ministério Público, de direitos individuais homogêneos. Entendemos, entretanto, que a
atuação ministerial é possível e salutar, em alguns casos.
Tendo em vista a natureza disponível dos direitos individuais
homogêneos, em princípio haveria o óbice constitucional (art. 127 da CF) que vedaria a
atuação do Ministério Público.
21 ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. In: Revista de Processo 78/32.
22 Teori Albino Zavascki, na obra citada, p. 38, explica: “ A técnica utilizada pelo legislador e que constitui a marca
registrada comum aos dois instrumentos diz com a legitimação ativa, que é um regime de substituição processual
autônoma: o autor da demanda, substituto, defende em juízo, em nome próprio, direito de outrem, o que faz
autonomamente, isto é, independentemente do consentimento ou mesmo da ciência do substituído.”
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20
Não obstante, pela mesma regra constitucional, deve o Ministério
Público atuar sempre que houver interesse social, ou, ainda, de acordo com o artigo 82
do Código de Processo Civil, interesse público.
Poderíamos, assim, dizer que, existindo interesse social, estará o
Ministério Público legitimado para atuar na defesa de interesses individuais
homogêneos.
Haverá interesse social sempre que houver relevância social (o fato é
de grande importância para a sociedade, quer pelo grande número de pessoas atingidas,
quer pela repercussão do fato) ou interesse público (houve lesão a algum bem cuja
proteção interessa a toda sociedade) .
Estas circunstâncias devem ser analisadas caso a caso. E é claro que a
ação coletiva intentada pelo Ministério Público terá como objetivo uma condenação
genérica (an debeatur), devendo os interessados, após o trânsito em julgado,
ingressarem com as suas ações individuais de liquidação e execução (quantum
debeatur).
É também o pensamento de Teori Albino Zavascki23:
“Sobre o tema, portanto, é de se asseverar que o art. 127 da CF atribui ao Ministério
Público a defesa de interesses sociais, assim entendidos aqueles cuja tutela é
importante para preservar a organização e o funcionamento da sociedade e para
atender suas necessidades de bem estar e desenvolvimento. Não se podem confundir
interesses sociais com interesses de entidades públicas, nem com o conjunto de
interesses de pessoas ou de grupos. Direitos individuais só devem ser considerados
como de interesse social quando sua lesão tiver alcance mais amplo que o da simples
soma das lesões individuais, por comprometer também valores comunitários
especialmente privilegiados pelo ordenamento jurídico. A identificação destes
interesses sociais compete tanto ao legislador ordinário – como ocorreu nas Leis nºs
8.078/90, 7.913/89 e 6.024/74 – como ao próprio Ministério Público, se for o caso,
mediante avaliação de situações concretas não previstas expressamente em lei. Nesta
última hipótese, a identificação do interesse social – cuja existência e relevância hão
de ser cumpridamente demonstradas pelo autor – estará sujeita ao indispensável
contraditório e ao controle final do Juiz, de modo a que sejam coibidos abusos e
desvios de legitimidade”.
23 ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. In: Revista de Processo Revista
de Processo nº 78/46.
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21
3.4. O direito posto em causa
Considerando o que até o momento foi estudado, verifica-se que a
maioria da doutrina costuma tentar descobrir, diante de um exemplo, de que tipo de
direito coletivo se trata.
Entretanto, essa não é a melhor maneira de abordar o assunto. Em
verdade, tendo em vista os elementos identificadores das demandas (parte, pedido,
causa de pedir), como também a teoria da substanciação, percebe-se que a forma
adequada de se saber, afinal, de que categoria se está a cogitar, é analisar o pedido
formulado.
Assim, diante do caso concreto, diante da lide, entendida esta como a
parte do conflito levada a Juízo, em frente ao pedido formulado, é que se poderá dizer se
estamos diante de um direito difuso, direito coletivo ou direito individual homogêneo.
É preciso ver o que se quer.
Essa também é a linha de raciocínio adotada por autores de escol.
Veja-se:
Antônio Gidi24 ensina:
“De fundamental interesse para a tarefa de definição dos direitos difusos, coletivos e
individuais é analisar o erro metodológico em que incorrem doutrina e
jurisprudência para qualificar determinado direito como difuso ou coletivo ou
individual homogêneo.
(...)
É comum associar, por exemplo, publicidade a direito difuso da comunidade.
Acontece que essa associação não é necessária. Da ocorrência de um mesmo fato
(origem comum) podem originar-se pretensões difusas, coletivas, individuais
homogêneas e, mesmo, individuais puras, ainda que nem todas sejam baseadas no
mesmo ramo do direito material.
(...)
Vê-se, pois, que o critério científico para identificar se determinado direito é difuso,
coletivo, individual homogêneo ou individual puro não é a matéria, o tema, o
24 GIDI, Antônio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 19.
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22
assunto abstratamente considerados, mas o direito subjetivo específico que foi
violado.
Nesse ponto dissentimos ligeiramente da tese de Nelson Nery Júnior quando conclui
ser o tipo de tutela jurisdicional que se pretende obter em juízo o critério a ser
adotado”.
Maria Antonieta Zanardo Donato25 afirma:
“ E, será através do tipo de pretensão que se classificará o direito ou o interesse
como difuso, coletivo ou individual.
A pedra de toque do método classificatório é o tipo de tutela jurisdicional que se
pretende quando se propõe a competente ação judicial”.
“São, na verdade, como podemos verificar, interesses (e suas correlatas pretensões)
que nascem do mesmo evento danoso, que em razão da sua amplitude e/ou extensão
poderá ter ocasionado lesões nas mais diversas esferas – individual, coletiva e
difusa, vertendo a tutela jurisdicional para beneficiários distintos e, mais importante,
promovendo o ressarcimento de toda a coletividade. O ponto em comum entre eles
encontra-se na origem do evento danoso. Desses evento emergirá tantos direitos (e
pretensões) quantas forem as lesões provocadas.”
Kazuo Watanabe26, por sua vez, assevera:
“Tendo-se presentes, de um lado, os conceitos acima estabelecidos de interesses ou
direitos “difusos”, “coletivos” e “individuais homogêneos” e, de outro lado, a
legitimação para agir disciplinado no art. 82 e incisos do Código do Consumidor, é
necessário fixar com precisão os elementos objetivos da ação coletiva a ser proposta
(pedido e causa de pedir). Esses dados, como é cediço, têm superlativa importância
na correta determinação do legitimado passivo para a ação, bem assim para a correta
fixação da abrangência da demanda, e ainda para se saber com exatidão se, no caso
concreto, ocorre mera conexidade entre as diversas ações coletivas ou, ao contrário,
se trata de caso de litispendência ou até mesmo de coisa julgada a obstar o
prosseguimento das ações posteriores.
(...)
A causa de pedir e o pedido são de particular relevância para a determinação de
vários aspectos de uma ação.
Pelo que ficou exposto no item anterior, o que importa para os fins de tutela
jurisdicional é o que o autor da demanda coletiva traz para o processo. Vale dizer, o
seu objeto litigioso.
No plano sociológico, o conflito de interesses pode dizer respeito, a um tempo, a
interesses ou direitos “difusos” e “individuais homogêneos”. Suponha-se, para
raciocinar, uma publicidade enganosa. Enquanto publicidade, a ofensa atinge a um
número indeterminável de pessoas, tratando-se em conseqüência de lesão a
interesses ou direitos “difusos”. Porém, os consumidores que, em razão da
publicidade, tiverem adquirido o produto ou o serviço ofertado, apresentarão
25 DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor. Conceito e Extensão. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1993. p. 174.
26GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto.
4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 507.
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23
certamente prejuízos individualizados e diferenciados, de sorte que estamos aí diante
de lesão a interesses ou direitos “individuais homogêneos
Limitando-se o autor da ação coletiva a postular, v.g. a retirada da publicidade
enganosa, a tutela pretendida é dos interesses ou direitos “difusos”. É esse o conflito
de interesses trazido ao processo. É essa a “lide” processualizada. O objeto litigioso
do processo, delimitado pelo pedido tem essa “lide” como seu conteúdo.”
Dessa maneira, com certeza, a tarefa de identificar a categoria de
direito de que se está a cogitar torna-se muito menos áspera. E é de suma importância
realizar a perfeita identificação do tipo de direito, porque isso terá influências nos
limites subjetivos da coisa julgada, conforme se verá a seguir.
Finalmente, necessário salientar que, sob o nosso ponto de vista, a
melhor forma de classificar os direitos coletivos, com o intuito de evitar confusões, é o
seguinte:
Direitos Difusos
Direitos coletivos “lato sensu”
Direitos Coletivos “stricto sensu”
Direitos Individuais Homogêneos
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24
4. A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Perfeitamente identificado o direito posto como direito coletivo “lato
sensu”, possui o Ministério Público plena legitimidade para atuar. Essa atuação ocorrerá
através do Inquérito Civil ou da Ação Civil Pública.
4.1. O Inquérito Civil
O Inquérito Civil foi inicialmente previsto na Lei da Ação Civil
Pública nº 7.347, de 24 de julho de 1985, artigo 8º, Parágrafo 1º, que dispõe:
Lei nº 7.347/85
“ O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito
civil, ou requisitar, de qualquer exame ou perícias, no prazo que
assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.”
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Inquérito Civil
recebeu feição constitucional, uma vez que o artigo 129, inciso III, arrola, entre as
funções do Ministério Público, a de “promover o Inquérito Civil e a Ação Civil Pública,
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos”.
No Estado do Rio Grande do Sul, o Inquérito Civil, conduzido por
órgão do Ministério Público Estadual, está regulamentado no Provimento nº 06/96, de
26 de outubro de 1996, definindo-o da seguinte forma:
Provimento nº 06/96
Artigo 1º. “O inquérito civil, procedimento administrativo
investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado para apurar
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25
fato que, em tese, autorize o exercício da tutela de interesses difusos,
coletivos, individuais indisponíveis, individuais homogêneos e da
defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa do
Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou
fundacionais ou de entidades privadas de que participem.”
O agente do Ministério Público paulista Antônio Augusto Mello de
Camargo Ferraz27 formula o seguinte conceito de Inquérito Civil:
“Presidido por órgão de execução do Ministério Público, o inquérito civil é um
procedimento administrativo de natureza inquisitiva tendente a recolher elementos
de prova que ensejem o ajuizamento de ação civil pública”.
A seu turno, José Rogério Cruz e Tucci28, afirma: “o inquérito civil é
um procedimento administrativo de natureza inquisitiva tendente a recolher elementos
de prova que ensejem o ajuizamento da ação civil pública”
Estes conceitos são claros o suficiente para demonstrar que o inquérito
civil basicamente é um procedimento administrativo, ou seja, ocorre fora do âmbito do
Poder Judiciário, exclusivo do Ministério Público, de natureza inquisitorial – não
garante o contraditório – e tem por finalidade primeira a coleta de provas para embasar
uma ação civil pública.
É de se mencionar, ainda, que o Inquérito civil é público, sendo
possível a qualquer interessado consultá-lo, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas
em lei ou quando for de conveniência para a instrução, consoante o entendimento do
presidente.
Por fim, trata-se de procedimento informal, inexistindo rigidez na
forma de sua condução, que é determinada pelo órgão ministerial conforme a lógica dos
elementos coletados.
Não obstante, entendo que o conceito de inquérito civil deve ser
revisto em virtude das experiências acumuladas ao longo dos últimos anos, para nele
inserir que sua finalidade não é exclusivamente a de ser suporte para eventual ação civil
pública.
27 Ministério Público e Afirmação da Cidadania, editado pelo autor, 1997, p.101.
28 TUCCI, José Rogério Cruz e. Código do Consumidor e processo civil. In: RT n. 671, set. 1991. p. 32-39.
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26
Hoje em dia, constata-se que o inquérito civil tem servido de
instrumento para realização de inúmeros compromissos de ajustamento, audiências
públicas, convênios, recomendações, que tem por objetivo precípuo a composição do
conflito.
Tem sido a maneira pela qual o Ministério Público resolve o problema
levantado sem a necessidade de ajuizamento de ação civil pública. E este papel do
Inquérito civil – composição do conflito – não tem sido objeto de estudos e não consta
nos conceitos clássicos.
A função do Ministério Público como agente transformador da
sociedade tem sido exercida fundamentalmente através do inquérito civil, visto este
como meio de solução dos problemas, não simplesmente como procedimento
preparatório.
Ou seja, o inquérito civil possui um fim em si mesmo, não estando sua
importância atrelada a eventual ação civil pública.
Ousamos, pois, afirmar que o inquérito civil é um procedimento
extrajudicial, exclusivo do Ministério Público, de natureza inquisitorial, público,
informal, que tem por objetivo a solução de conflito que envolve interesse coletivo “lato
sensu” ou individual indisponível e, em não sendo possível, a coleta de provas para o
ajuizamento de ação civil pública.
Com esta idéia, vamos analisar as diferentes formas de solução de
conflito através do inquérito civil.
4.1.1. Do compromisso de ajustamento
O compromisso de ajustamento foi previsto inicialmente pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente, em seu artigo 211 que assim dispôs:
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27
Lei nº 8.069/90
"Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados
compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o
qual terá eficácia de título executivo extrajudicial".
A partir de então, o instituto foi introduzido no Código de Defesa do
Consumidor, acrescentando o parágrafo 6º ao artigo 5º da Lei 7347/85, Lei da Ação
Civil Pública; na Lei nº 8884/94 que trata das infrações à ordem econômica; na Lei nº
9605/98 que cuida das atividades lesivas ao meio ambiente, dentre outras.
O compromisso de ajustamento é um instituto novo no Direito
Brasileiro, não possuindo comparação com qualquer outro, possuindo características
próprias.
A princípio, é possível a celebração do compromisso de ajustamento
concernente a qualquer interesse coletivo “lato sensu” e individual indisponível,
podendo ser integral ou parcial, ou seja, abarcar todo o fato investigado, ou parte dele.
Estabelece-se através deste acordo extrajudicial voluntário e
consensual qualquer obrigação de fazer, não fazer ou dar. Reveste-se das formalidades
básicas no que diz respeito à formação e à exigibilidade de um título executivo
extrajudicial.
Seu poder coercitivo reside na possibilidade de fixação de multa diária
para o caso de não cumprimento do pactuado.
A grande vantagem do compromisso de ajustamento está na
possibilidade de acerto por parte do infrator para se adequar à lei, em prazo e modo a
serem decididos em conjunto com o Ministério Público. Neste sentido, ensina Luís
Roberto Proença29, na página 140 de sua obra:
"...pode-se concluir que o único efeito prático do compromisso de ajustamento, além
da obtenção de título executivo, é a programação que propicia ao infrator para
cumprir as exigências legais.
(...)
Em outras palavras, dá-se uma oportunidade ao infrator de retornar à trilha da
legalidade, em moldes factíveis, evitando-se uma disputa judicial, que poderá atingir
a sua imagem ( pessoal ou institucional ) perante a comunidade, além de acarretar29 PROENÇA, Luís Roberto. Inquérito Civil. Atuação investigativa do Ministério Público a serviço da ampliação do
acesso à Justiça. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
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28
lhe os inerentes custos, e que, no mais das vezes, apenas protelará a realização de
atos, que já são por ele reconhecidos como exigidos por lei. "
Como exemplo de compromisso de ajustamento na área da saúde,
podemos indicar vários realizados no Estado do Rio Grande do Sul. Dentre eles os
seguintes:
a) após realização de vistoria pela vigilância sanitária municipal,
requisitada pelo Ministério Público, constatou-se irregularidades na estrutura e modo de
organização de vários hospitais da cidade. Assim, cada um destes hospitais foi chamado
pelo Ministério Público para ajustarem as irregularidades encontradas, concedendo-se
prazo razoável para a realização das reformas necessárias. Desta forma, o administrador
do hospital possui plena consciência de quais modificações devem ser efetivadas e o
prazo para concluí-las.
b) depois de várias reuniões com o gestor municipal discutindo as
causas da venda de fichas para atendimento em postos de saúde por indivíduos que
fazem disto sua renda, constatou-se que uma das falhas existentes no sistema era a falta
de informatização dos postos, que possibilitaria o controle das pessoas que
reiteradamente retiram as fichas. Foi realizado compromisso de ajustamento para a
realização da total informatização dos postos em prazo compatível para a execução.
4.1.2. Da audiência pública
A Lei nº 8625/93, artigo 25, concedeu ao Ministério Público a
atribuição de promover audiências públicas, presidindo-as, como uma das formas de
obter informações sobre o problema suscitado.
As audiências públicas vêm sendo utilizadas em outros países
tratando-se de um mecanismo através do qual o cidadão participa da tomada de decisões
na gestão da coisa pública, sendo uma efetiva contribuição para a transição de uma
democracia representativa para uma democracia participativa.
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29
Com esta origem, verifica-se o intuito do legislador de transformar o
Ministério Público em mais um foro de discussão sobre as políticas públicas.
Evidente que a natureza das audiências públicas chamadas pelo
Ministério Público não possuem o caráter político-governamental como característica
primeira, e sim secundária.
Através da audiência pública o Ministério Público conclama as
entidades civis organizadas e representativas para obter o maior número de informações
possíveis e para obter legitimidade social para eventuais medidas judiciais ou
extrajudiciais a serem intentadas.
Hugo Nigro Mazzilli30, citando Pedro Roberto Decomain, assinala:
"...as audiências públicas revelaram-se mecanismos eficientes de equacionamento de
problemas ligados a direitos e interesses difusos e coletivos de modo geral, como
aqueles relacionados ao meio ambiente, ao consumidor, etc. Também são eficazes
em matéria de serviços públicos, porque permitem um debate amplo em torno da
atuação da Administração Pública, que tem sua eficiência analisada e questionada
publicamente pelos destinatários dela, ou seja, pelas pessoas da coletividade de
modo geral. Cabe ao Ministério Público então promover referidas audiências,
conduzindo durante elas os debates. Com isso toma plena ciência daquilo que a
coletividade realmente deseja em determinado assunto, informando-se e formando
um juízo mais próximo dos verdadeiros interesses comunitários, antes de
empreender quaisquer providências."
Assim, entendendo o agente ministerial ser conveniente a realização
de audiência pública, deverá adotar alguns procedimentos , notadamente a elaboração
do respectivo regulamento que determinará a forma pela qual transcorrerá o ato, bem
como sua divulgação em órgãos da imprensa para conhecimento público. Ademais,
deverão ser expedidos os devidos convites e, se for o caso, as notificações de todos os
atores sociais. Imprescindível, ainda, o registro de inscrições e folha de presenças.
Os trabalhos se darão consoante o previsto no regulamento (quem
pode falar, qual o tempo, etc.) e todas as ocorrências importantes deverão ser registradas
em ata que integrará o Inquérito civil .
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30
4.1.3. Da recomendação
A recomendação também está prevista na Lei nº 8625/93, artigo 27,
parágrafo único, inciso IV e LC 75/93, artigo 6º, XX, e informa que para exercer o
papel de zelar para que os Poderes Públicos e serviços de relevância pública respeitem
os direitos constitucionais poderá o Ministério Público expedir recomendação.
No Estado do Rio Grande do Sul, o assunto foi tratado na Lei nº
11.798/02:
Lei nº 11.798/02
Art. 1º - Acrescenta parágrafo único ao artigo 56 da Lei 6.536, de 31
de janeiro de 1973 – Estatuto do Ministério Público do Rio Grande do
Sul -, com a seguinte redação:
“Art. 56- ...
Parágrafo único – É assegurada, também, ao membro do
Ministério Público, no zelo pelo efetivo respeito dos poderes públicos
e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nas
Constituições Federal e Estadual e nas leis, a expedição de
recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e de
relevância pública, bem como ao respeito aos interesses, direitos e
bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a
adoção das providências cabíveis.”
A recomendação, em essência, é uma sugestão do Ministério Público
para que o poder discricionário do administrador siga determinado caminho. Assim,
resta evidente que a maior força da recomendação não é a obrigatoriedade de seu
cumprimento, mas a manifestação expressa do Ministério Público de que determinada
providência deverá ser adotada. Caso não o seja, ingressará o Ministério Público com a
ação civil pública cabível, discutindo em juízo a questão.
A verdadeira força da recomendação é moral, social, e consubstancia a
legitimidade da providência sugerida. Além disso,
previne a responsabilidade
outorgando ao Poder Público a devida ciência de estar descumprindo determinação
legal.
30 MAZZILLI, Hugo Nigro. O inquérito Civil: investigações do Ministério Público, compromissos de ajustamento e
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31
A autoridade destinatária está obrigada a providenciar na divulgação
da recomendação e a dar resposta escrita ao Ministério Público quanto ao seu
cumprimento, ou não, de forma justificada.
Há de se reconhecer, ainda, alguma força política às recomendações
expedidas pelo Ministério Público, conforme as palavras de Hugo Nigro Mazzilli31:
"Talvez pudesse parecer impróprio que o Ministério Público pudesse expedir
recomendações de reconhecida força política; entretanto, o que a constituição veda
ao Ministério Público e a seus membros não é a atividade política, mas a atividade
político-partidária, ou seja, ação ou omissão direta em favor de partidos políticos.
Negar a atividade política ao Ministério Público, no sentido puro da expressão, seria
uma contradição in re ipsa, já que os membros do Ministério Público são agentes
políticos originários, e sua atuação tem caráter político, pois diz respeito à
interferência no modo de conduzir os assuntos de interesse do Estado e dos
cidadãos.".
Como exemplo, citamos a recomendação expedida pelo Ministério
Público Estadual e Federal encaminhada para o gestor municipal para instalar a central
de regulação de leitos nos hospitais de Porto Alegre. Assim, prevista de forma gradual,
iniciando-se com o setor de traumatologia (que apresenta maiores problemas) aguardase o completo controle dos leitos hospitalares na cidade pelo gestor, fechando-se todas
as portas de entrada paralelas existentes nos diversos estabelecimentos e prevendo o
fluxo de encaminhamentos.
4.1.4. Do convênio
Existe um farto material legislativo que possibilita a parceria entre a
sociedade civil, organizações não governamentais, poder público e Ministério Público.
A melhor forma de estabelecer esta parceria e através de convênio, uma alternativa no
modo de proceder , que tem demonstrado uma grande importância para alcançar o
objetivo maior que é a busca do bem comum.
audiências públicas. São Paulo: Editora Saraiva, 1999. p. 327.
31 MAZZILLI, Hugo Nigro. Idem, p. 338.
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32
Além disso, revela-se um instrumento poderoso para despertar a
consciência dos diversos atores sociais fazendo-os assumir suas responsabilidades de
uma forma positiva, não impositiva. As associações, sindicatos, ONGs, assumem uma
atitude mais ativa e autônoma com enormes benefícios para a efetivação dos direitos
sociais.
O convênio estabelece a assunção de compromissos por parte dos
envolvidos, sem a estipulação de sanção, com enorme força moral e ética uma vez que
é resultado do interesse das instituições. Fica claro, outrossim, a autonomia e
independência destas entidades perante o Ministério Público, outorgando-lhes o mesmo
nível de importância.
Através de convênios é possível buscar melhoria de técnicas,
equipamentos, recursos materiais e humanos,
enfim uma gama infindável de
possibilidades.
No Estado do Rio Grande do Sul foi firmado um convênio bastante
interessante, com a Secretaria Municipal de Saúde de Porto Alegre e a Secretaria
Estadual de Saúde. A situação constatada foi a de que os médicos dos postos de saúde
não estavam incluindo o nome genérico do medicamento nas receitas prescritas, além
do fato de em muitas situações estas receitas não serem legíveis.
A Lei nº 5.991/73 estabelece a obrigatoriedade destas condutas. Não
obstante, por não existir qualquer previsão de sanção legal para o descumprimento, não
há como determinar seu cumprimento. É evidente que se da inobservância daquelas
orientações advir algum dano, o indivíduo terá ação de indenização. Mas a preocupação
do Ministério Público era encontrar uma forma de despertar a consciência dos médicos
para a necessidade de espontaneamente cumprir com os ditames da lei.
Assim, formulou-se convênio para que o poder público municipal e
estadual realizassem campanhas publicitárias esclarecedoras aos médicos chamandolhes a atenção para os benefícios do cuidado com estes itens.
O convênio está amplamente previsto no provimento nº 41/02 do
Ministério Público Estadual com detalhamento, inclusive, da forma de controle pela
Instituição.
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33
4.2. A ação civil pública
Inexitosas todas as tentativas de composição do conflito coletivo,
deverá o Ministério Público ingressar com a respectiva ação civil pública buscando
compelir a execução da ação ou omissão necessária à solução do problema.
Dentre todos os temas atinentes à ação civil pública, interessa no
momento, somente o relativo aos limites subjetivos da coisa julgada, uma vez que o que
realmente importa é quem serão os beneficiados pela atuação ministerial.
4.2.1. Os limites subjetivos da coisa julgada no
CDC:
O artigo 103 do CDC assim dispõe sobre a matéria:
Lei 8078/90
“Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença
fará coisa julgada:
I- erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova
prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe,
salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso
anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo
único do art. 81;
III- erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para
beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III
do parágrafo único do art. 81.
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34
§ 1º - Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não
prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da
coletividade, do grupo, categoria ou classe.32
§2º - Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do
pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como
litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3º - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado
com o art. 13 da Lei nº 7347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão
as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se
procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que
poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 97 a
100.
§ 4º- aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória”.
104 – As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo
único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais,
mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que
aludem os incisos II e III33do artigo anterior não beneficiarão os
autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no
prazo de 30 dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação
coletiva”.
Diante destas determinações legais, podemos realizar o seguinte
quadro:
Difuso
Coletivo
I. Homogêneo
Ação Coletiva
Procedente
Beneficia a todos.
Eficácia “erga
omnes”34
Eficácia “ultra
partes”
Eficácia “erga
omnes”
Ação Coletiva
Improcedente
Impede nova ação
pelos legitimados do
art. 82. Não impede
ações individuais
(103,§ 1º)
Impede nova ação
pelos legitimados do
art. 82. Não impede
ações individuais
(103,§1º).
Impede nova ação
pelos legitimados do
art. 82. Não impede
ações individuais
(art. 103, § 3º)
Ação Coletiva
Improcedente por
Qualquer
legitimado35 do art.
Qualquer legitimado Qualquer legitimado
do art. 82 pode
do art. 82 pode
32 Ada Pellegrini Grinover comenta: “ o disposto no § 1º do artigo 103 tem finalidade sobretudo didática, visando a
tornar explícita regra que, de qualquer modo, se extrairia dos princípios e das regras do direito processual” .
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 4ª
ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 590.
33 Não obstante no texto legal constar os incisos II e III, a maioria da doutrina entende, por uma questão de coerência
do texto da lei, que os incisos que o legislador desejou mencionar seriam o I , II, e III. Assim, todo o raciocínio sobre a
coisa julgada deve partir da premissa de que no texto deveria constar incisos I , II, e III. Neste sentido, é posição de
Ada Pellegrini Grinover, Paulo Roberto de Oliveira Lima e Antônio Gidi, nas obras já citadas.
34 Segundo Antônio Lopes Neto e José Maria Zuchetatto, na obra Teoria e prática da ação civil pública, p. 37: “Por
disposição da Lei n. 7347/85, a sentença civil prolatada em lides, sob sua tipificação, produz coisa julgada erga omnes,
o que significa: a sentença tem força cogente contra todos”.
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35
falta de prova
82 pode renovar
ação, com nova
prova.
renovar ação, com
nova prova.
renovar ação, com
nova prova. (Art. 16
da Lei nº 7.347/85).
Quando existe ação coletiva e ação individual sobre o mesmo tema
têm-se as seguintes possibilidades: (artigo 104 do CDC)
Ação coletiva que
protege direito
difuso e ação
individual
Ação coletiva que
protege direito
coletivo e ação
individual
Ação coletiva que
protege direito
individual
homogêneo e ação
individual
Ação coletiva
procedente, com
suspensão da ação
individual
Indivíduo se
beneficia
Indivíduo se
beneficia
Indivíduo se
beneficia
Ação coletiva
procedente sem
suspensão da ação
individual
Indivíduo não se
beneficia
Indivíduo não se
beneficia.
Indivíduo não se
beneficia
Ação coletiva
improcedente, com
ou sem suspensão.
Continua a ação
individual
Continua a ação
individual
Continua a ação
individual
Tratando-se de ação coletiva que protege direito individual
homogêneo, é preciso salientar a possibilidade prevista no artigo 94 do CDC, que
permite que o indivíduo interessado ingresse como litisconsorte. Neste caso poderá
ocorrer:
Ação coletiva procedente
Ingressou como
litisconsorte
Não ingressou como
litisconsorte
Beneficiado pela coisa
julgada
Beneficiado pela coisa
julgada
Ação coletiva improcedente Não pode ingressar em
juízo com ação individual.
Pode ingressar em juízo
com ação individual
35 Entende-se aqui por qualquer legitimado inclusive o autor da demanda improcedente por falta de provas. Se fosse
interesse do legislador evitar que o autor da primeira demanda estivesse impossibilitado de ingressar com a segunda,
teria dito “qualquer outro legitimado”, o que não fez.
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36
Importante salientar que, consoante dispõe o CDC não há, nas
hipóteses de existência de ação coletiva e ação individual sobre o mesmo assunto,
litispendência. Tal lembrança está correta uma vez que entre as ações (coletiva e
individual) não há a tríplice identidade. As partes são diferentes, como também
diferente provavelmente será o pedido formulado, uma vez que enquanto a ação coletiva
se preocupa em postular uma condenação genérica, a ação individual terá por objetivo
provável a indenização pessoal.
Paulo Roberto de Oliveira Lima36, ao comentar o artigo 16 da Lei da
Ação Civil Pública, afirmou:
“ Por outro lado, a natureza da ação civil pública sempre determina pedido peculiar,
inconfundível com o pedido que anima a ação individual que visa a defesa de
interesse pessoal do autor ou a recomposição de seu patrimônio. Sempre haverá de
existir, outrossim, diferença entre as causas de pedir em uma e na outra ação, donde
a conclusão que se impõe ser aquela no sentido de que a coisa julgada, formada em
decorrência do julgado da ação civil pública, malgrado a eficácia generalizante de
que é dotada, não inibe a propositura de ações em defesa de interesses individuais
correlatos”.
Antônio Gidi37 é da mesma opinião:
“De acordo com a definição legalmente prevista (CPC, art. 301, §§ 1º e 3º), ocorre
litispendência sempre que duas ações idênticas (rectius: a mesma ação) estão em
curso contemporaneamente. Sabe-se que duas ações são iguais (rectius são, em
verdade, a mesma ação, e não duas ações iguais) através dos seus elementos
identificadores: parte, causa de pedir e pedido (§2º).
Ao compararmos as ações individuais com as ações coletivas percebemos que não
há coincidência em nenhum de seus elementos.
(...)
A “lide coletiva” se assim a pudermos chamar, e a “lide individual” são duas lides
diferentes: através do pedido das ações coletivas em defesa de direitos
superindividuais se requer a tutela de um direito superindividual, indivisivelmente
considerado, de que é titular uma comunidade ou uma coletividade de pessoas: a
retirada de circulação de produtos perigosos ou a inclusão de um serviço em
determinado plano de saúde para todos os associados, v.g. O pedido na ação
individual visa à tutela de um direito individual e divisível, cujo titular é o próprio
autor: a indenização pelos danos causados ao autor pelo produto defeituosos ou a
inclusão do serviço somente para o plano do autor da ação individual.”
José Ignacio Botelho de Mesquita38 ensina:
36 LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição à teoria da coisa julgada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1997. p. 75.
37 GIDI, Antônio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 188.
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37
“As ações fundadas nos direitos e interesses individuais terão sempre objeto e causa
de pedir distintos dos das ações coletivas. Nunca poderiam se por elas prejudicadas.”
É preciso, ainda, salientar a aplicação do princípio secundum
eventum litis. A este respeito, comenta Francisco Barros Dias39:
“Assim há de se constatar que em nosso país a regra em termos de coisa julgada nos
processos coletivos é beneficiar todos os titulares de direitos ou interesses, quando
houver acolhimento da demanda. Tem-se, por conseguinte, a consagração do
princípio de que havendo atendimento do pleito, há extensão dos efeitos da coisa
julgada para beneficiar a quem participou e a quem não integrou o processo”
José Ignacio Botelho de Mesquita40 lembra que é a eficácia da
sentença que é secundum eventum litis, e não a coisa julgada.
Aplicável, outrossim, a previsão, no artigo 103 § 3º, do CDC, do
transporte in utilibus do julgado coletivo para as ações individuais de indenização por
danos pessoalmente sofridos. Sobre o tema, declara Cláudio Cintra Zarif41 :
“Como se pode depreender dos dispositivos acima transcritos, prevê o legislador que
haverá a extensão dos efeitos da coisa julgada porém tal extensão somente ocorrerá
para beneficiar as vítimas e seus sucessores, não podendo em qualquer hipótese
prejudicá-los.
Tal extensão foi denominada – exatamente pelas razões já apontadas- como in
utilibus, pois irá sempre e necessariamente favorecer aos interessados ( vítimas e
seus sucessores ) para que não tenham a obrigação de promover uma ação própria,
podendo utilizar-se da sentença proferida na ação civil pública, ou na ação penal.
Ocorre, com a aplicação do dispositivo sob análise, um outro fenômeno,
denominado de ampliação ope legis do objeto da ação.
Melhor explicando, a sentença de procedência proferida tanto na ação civil pública,
quanto na ação penal, terá seus efeitos estendidos às vítimas e seus sucessores que,
sem a necessidade de um novo processo de conhecimento, com amplo contraditório,
poderão promover a liquidação e execução daquela sentença já proferida, passando a
causa petendi a integrar o pedido.”
Sobre o mesmo tema, afirma Ada Pellegrini Grinover42:
38 MESQUITA, José Ignácio Botelho de. A coisa julgada no Código do Consumidor. In: Processo civil, evolução 20
anos. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. Saraiva, 1995. p. 150.
39 DIAS, Francisco Barros. Coisa julgada e execução no processo coletivo. In: Revista de Processo 78/ 52.
40 MESQUITA, José Ignácio Botelho de. A coisa julgada no Código do Consumidor. In: Processo civil, evolução 20
anos. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. Saraiva, 1995. p. 145.
41 ZARIF, Cláudio Cintra. Da coisa julgada nas ações coletivas. In: Revista Direito do Consumidor 15/129.
42 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto.
4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995 p. 593.
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38
“Ocorre aqui, além da extensão subjetiva do julgado, a ampliação do objeto do
processo, ope legis, passando o dever de indenizar a integrar o pedido. Exatamente
como ocorre na reparação do dano ex delito, em que a decisão sobre o dever de
indenizar integra o julgado penal.
(...)
O fenômeno não é novo, encontrando precedente, no nosso ordenamento, quanto aos
efeitos civis da sentença penal condenatória: nos termos do disposto no artigo 91, I,
do CP, a condenação penal torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo
crime, passando-se, desde logo á liquidação e execução da sentença no juízo civil
(arts. 63, CPP e 584, II, CPC).”
4.2.2. A Lei nº 9.494 de 10 e setembro de 1997:
O artigo 2º desta Lei dispõe:
“ o artigo 16 da Lei n. 7374, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar
com a seguinte redação:
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada “erga omnes” nos limites
da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for
julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que
qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico
fundamento, valendo-se de nova prova”.
Com o intuito de se proteger contra decisões judiciais que estavam
“interferindo” no plano do Governo Federal, houve a edição da Medida Provisória nº
1570-5, de 21 de agosto de 1997, posteriormente transformada na lei suso referida.
O objetivo era claro: evitar que as privatizações fossem impedidas por
liminares concedidas em todo o território nacional em ações civis públicas que
questionassem a venda do patrimônio público.
No início do presente trabalho foi visto que os planos do direito
material e do direito processual são autônomos, independentes. Entretanto, é claro, estão
interrelacionados.
Por exemplo: Pode “A’ cobrar uma dívida de “B”, em ação de
cobrança, sendo que “A” não é credor de “B”? Pode. Mas evidentemente a ação será
improcedente uma vez que a ação processual não poderá declarar como existente algo
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39
que não existe. Não pode ser procedente se inexiste a relação de direito material entre
“A” e “B”.
Ocorre que o direito processual tem por finalidade
viabilizar,
possibilitar, realizar, concretizar o direito material. O direito processual é instrumento
para a efetivação do direito material. Assim, não obstante a autonomia dos planos,
existe a inter-relação entre eles. Um não depende do outro, mas um diz respeito ao
outro.
Assim, sempre que normas procuram desvirtuar a natureza do direito
material, tem-se uma norma ineficaz. Ela existe, é válida, mas é ineficaz.
Seria possível, por exemplo, que uma norma dissesse que eu não
posso usar, fruir e dispor de um bem de minha propriedade? Até pode dizer, ou seja,
existir e ser válida, mas não terá nenhuma eficácia, pois faz parte da natureza do direito
de propriedade a possibilidade de usar, fruir e dispor do bem. A faculdade de usar, fruir
e dispor do bem é o que caracteriza o direito de propriedade, sem o que propriedade não
há.
Pois a lei 9494/97 pretende exatamente isso: dizer que algo que é, não
é.
Vamos aos exemplos, para que fique mais claro o raciocínio. Uma
empresa emite agente poluentes em um rio que banha três Estados do Brasil. Uma
associação que defende o meio ambiente ingressa com uma ação civil pública em um
dos Estados, com o objetivo de parar a atividade da empresa . A sentença é procedente e
transita em julgado. De que adianta a lei 9494/97 dizer que a eficácia da sentença
restringe-se ao Estado em que a ação foi julgada? Em nada. Efetivamente, com o
fechamento da empresa, cessa a poluição, beneficiando todos os que residem nos três
Estados.
E porque isso ocorre? Porque no caso o pedido buscou proteger um
direito difuso, que por essência, por natureza, é transindividual, indivisível e decorrente
de uma circunstância de fato.
Ou seja, a Lei 9494/97 diz que o que é, não é. Ou, em outras palavras,
nega a natureza dos direitos difusos
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40
Complementando o raciocínio, é preciso ter claro que é pela natureza
do direito coletivo “lato sensu” de que se trata, que teremos os limites subjetivos da
coisa julgada. Justamente porque temos um direito difuso, necessariamente a coisa
julgada será “erga omnes”. Neste caso, a coisa julgada não é “erga omnes” porque o
legislador assim desejou, podendo, se quisesse, dizer que não seria. É a natureza do
direito que determina a eficácia, não a vontade de quem quer que seja.
Veja-se: é possível imaginar um direito difuso com eficácia inter
partes? Poderia uma sentença dizer que está proibida a venda de um remédio falsificado
somente para “A”? Ou que uma empresa não pode poluir o ar de “A”? Evidente que
não.
A doutrinadora Ada Pellegrini Grinover43 assevera:
“Via de regra, os tribunais não têm percebido o verdadeiro alcance da coisa julgada
erga omnes, limitando os efeitos da sentença e das liminares segundo critérios de
competência. Ora, não faz sentido, por exemplo, que ações em defesa dos interesses
individuais homogêneos dos pensionistas e aposentados da Previdência social ao
recebimento da diferença de 147% devam ser ajuizadas nas capitais dos diversos
Estados, a pretexto dos limites territoriais dos diversos órgãos da Justiça federal. O
problema, aqui, não é de competência: o juiz federal, competente para processar e
julgar a causa emite um provimento (cautelar ou definitivo) que tem eficácia erga
omnes, abrangendo todos os aposentados e pensionistas do Brasil. Ou a demanda é
coletiva, ou não o é; ou a coisa julgada é erga omnes ou não o é. E se o pedido for
efetivamente coletivo, haverá uma clara relação de litispendência entre as várias
ações ajuizadas nos diversos Estados da Federação”
Assim, entendemos como ineficaz a regra preconizada pela Lei nº
9.494/97.
43GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto.
4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 586.
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41
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Ministério Público deve assumir plenamente sua função primordial
nos dias de hoje que é o de agente transformador da sociedade. A sociedade brasileira,
diante da crescente miséria decorrente de um sistema economicamente injusto, precisa
da atuação incisiva de uma instituição autônoma e independente como é o Ministério
Público.
Dentre os direitos tuteláveis por esta Instituição encontramos os
direitos coletivos “lato sensu” (que se dividem em direitos difusos, coletivos “stricto
sensu” e individuais homogêneos) e os direitos individuais indisponíveis. Tratando-se
destes direitos, a serem identificados pelo “direito posto em causa”, ou seja, o problema
suscitado verificado caso a caso possui o Ministério Público amplas condições de
atuação.
Esta atuação ocorrerá principalmente através do inquérito civil,
instrumento jurídico e legal, de uso exclusivo do Ministério Público, que tem por
principal objetivo a criação de solução para a questão levantada.
Diante do tensionamento que se cria entre Ministério Público e poder
público ou qualquer outro requerido, há condições de se estabelecer o diálogo
necessário e com criatividade e bom senso buscar a solução do problema.
Dentre as várias alternativas hoje existentes, ressaltam em importância
o compromisso de ajustamento, a audiência pública, a recomendação e a realização de
convênios. Todas estas são fórmulas legais que devem ser cada vez mais utilizadas
pelos membros do Ministério Público.
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42
Em não sendo possível o consenso, há então a necessidade de utilizar
a ação civil pública para a busca da solução. A sentença obtida em ação civil pública
atingirá todos os indivíduos eventualmente lesados ou possíveis de serem lesados de
acordo com o direito posto em causa.
Na área da saúde, de extrema valia tem sido o inquérito civil, sendo
possível obter o que se deseja em tempo muito menor do que se esperaria pelo resultado
de uma ação civil pública. Ademais, como nesta seara, o principal requerido é o poder
público, há de se levar em conta que as políticas públicas, infelizmente, mudam de
quatro em quatro anos, conforme as eleições.
Da experiência acumulada forçoso é concluir que o inquérito civil é a
melhor forma de interferir e influenciar as políticas públicas da saúde, papel que o
Ministério Público já está assumindo, pois com estas inserções consubstancia sua
função de agente transformador da sociedade.
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43
6. ANEXO
CONVÊNIO
Termo de Convênio que entre si celebram o MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, a SECRETARIA ESTADUAL DA
SAÚDE, a SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE e a ASSOCIAÇÃO DOS
SECRETÁRIOS E DIRIGENTES MUNICIPAIS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO
SUL com o objetivo de promover campanhas incentivadoras do adequado
preenchimento dos receituários médicos e o uso da denominação genérica dos
medicamentos.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL, com sede na Rua Andrade Neves, 106, Porto Alegre/RS, neste ato representado
pelo Excelentíssimo Senhor Procurador - Geral de Justiça em exercício, Dr. Antônio
Carlos de Avelar Bastos, e, de outro lado, a SECRETARIA ESTADUAL DA SAÚDE,
com sede na Avenida Borges de Medeiros, 1.501, representada pela Senhora Secretária
da Saúde, Dra. Maria Luíza Jaeger, a SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE, com
sede na Rua Uruguai, 155, 11º andar, representada pelo Senhor Secretário da Saúde, Dr.
Joaquim Dahne Kliemann, e a ASSOCIAÇÃO DOS SECRETÁRIOS E DIRIGENTES
MUNICIPAIS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - ASSEDISA, com sede na
Rua Marcílio Dias, 574, representada pelo Presidente de seu Conselho Deliberativo, Dr.
José Accioli Jobim Fossari, resolvem celebrar o presente CONVÊNIO, mediante as
seguintes cláusulas e condições:
CONSIDERANDO o artigo 35, da Lei Federal n.º 5.991/73, que
estabelece, para o aviamento da receita médica, os seguintes requisitos:
I - conter a denominação genérica do medicamento prescrito;
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II - estar escrita a tinta, de modo legível, observadas a nomenclatura e
o sistema de pesos e medidas oficiais, indicando a posologia e a duração total do
tratamento;
III - conter o nome e o endereço do paciente;
IV - conter a data e a assinatura do profissional, endereço do seu
consultório ou residência, e o número de inscrição no respectivo Conselho Regional.
CLÁUSULA 1ª - DO OBJETO:
O objeto do presente Convênio é a realização de campanhas
promocionais junto à classe médica, incentivando o adequado preenchimento dos
receituários médicos, bem como o uso da denominação genérica dos medicamentos.
CLAÚSULA 2ª - DAS ATRIBUIÇÕES E OBRIGAÇÕES DA
SECRETARIA ESTADUAL DA SAÚDE, DA SECRETARIA MUNICIPAL DA
SAÚDE E DA ASSOCIAÇÃO DOS SECRETÁRIOS E DIRIGENTES MUNICIPAIS
DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL:
Comprometem-se a SECRETARIA ESTADUAL DA SAÚDE, a
SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE e a ASSOCIAÇÃO DOS SECRETÁRIOS E
DIRIGENTES MUNICIPAIS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL a promover
campanhas de divulgação em seus órgãos de imprensa, e outros mecanismos de
incentivo, orientando a categoria médica quanto ao correto e completo preenchimento
de receituários, bem como incentivando o uso de medicamentos genéricos.
CLÁUSULA 3ª - DAS ATRIBUIÇÕES E OBRIGAÇÕES DO MP:
Compromete-se a Ministério Público a dar divulgação do presente
Convênio para a imprensa.
CLÁUSULA 4ª - DO PRAZO
O prazo de vigência deste Convênio é indeterminado.
CLÁUSULA 5ª - DA RESCISÃO OU ALTERAÇÃO
Qualquer das partes convenentes poderá:
Angela Salton Rotunno
Curso de Especialização a distância em Direito Sanitário para Membros do Ministério Público e da
Magistratura Federal
Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB)
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a) denunciar este Convênio mediante notificação escrita à outra parte,
com a antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias;
b) propor alterações com a finalidade de aprimorar o cumprimento dos
objetivos do presente Convênio.
CLÁUSULA 6ª - DO FORO
Para as questões que se originarem do presente Convênio, não
resolvidas administrativamente, as partes elegem o Foro Central da Comarca de Porto
Alegre.
E, por estarem acordados, firmam o presente Convênio em três vias,
para que produza seus efeitos legais.
Porto Alegre, 19 de julho de 2002.
ANTÔNIO CARLOS DE AVELAR BASTOS,
Procurador-Geral de Justiça em exercício.
MARIA LUIZA JAEGER,
Secretária Estadual da Saúde.
JOAQUIM KLIEMANN,
Secretário Municipal da Saúde
JOSÉ ACCIOLI JOBIM FOSSARI,
Presidente do Conselho Deliberativo da ASSEDISA.
ANGELA SALTON ROTUNNO,
Promotora de Justiça da 1ª PJDCC.
Testemunha
Angela Salton Rotunno
Curso de Especialização a distância em Direito Sanitário para Membros do Ministério Público e da
Magistratura Federal
Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB)
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7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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1995.
Angela Salton Rotunno
Curso de Especialização a distância em Direito Sanitário para Membros do Ministério Público e da
Magistratura Federal
Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB)
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