XXIV ENCONTRO NACIONAL DO
CONPEDI - UFS
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
LUIZ FERNANDO BELLINETTI
MARGARETH ANNE LEISTER
EDINILSON DONISETE MACHADO
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G763
Garantias fundamentais [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UFS;
Coordenadores: Edinilson Donisete Machado, Luiz Fernando Bellinetti, Margareth Anne
Leister – Florianópolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-057-2
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: DIREITO, CONSTITUIÇÃO E CIDADANIA: contribuições para os objetivos de
desenvolvimento do Milênio
1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil – Encontros. 2. Garantias fundamentais.
I. Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015 : Aracaju, SE).
CDU: 34
Florianópolis – Santa Catarina – SC
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XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Apresentação
APRESENTAÇÃO
O desafio de se efetivarem as garantias fundamentais previstas no ordenamento jurídico de
nosso país exige um amplo engajamento dos diversos setores e instituições jurídicas
contemporâneas.
A academia tem colaborado decisivamente para este processo e o Conpedi tem se firmado, ao
longo de mais de duas décadas, como um espaço fecundo para o debate sobre o tema e sua
consequente implementação como instrumento transformador para que se possa alcançar a
sociedade livre, justa e solidária preconizada em nossa Constituição Federal.
O Grupo de Trabalho Garantias Fundamentais, cujas atividades foram realizadas durante o
XXIV Encontro Nacional do CONPEDI, em Aracajú/SE, no período compreendido entre os
dias 03 e 06 de junho de 2015, confirmou essa trajetória.
As contribuições de pesquisadores de diversos Programas qualificados de pós-graduação em
Direito enriqueceram a apresentação e discussão dos trabalhos do Grupo, possibilitando a
troca de experiências, estudos e investigações visando esse contínuo processo de efetivação
das garantias fundamentais.
Do exame e discussão dos trabalhos selecionados foi possível identificar a riqueza dos textos
com investigações realizadas desde o âmbito da filosofia até as especifidades da dogmática
jurídica.
Foram apresentados e discutidos vinte e um trabalhos, que veicularam percucientes estudos e
análises sobre as garantias fundamentais vinculadas às mais diversas searas do universo
jurídico.
Gostaríamos que as leituras dos trabalhos aqui apresentados pudessem reproduzir, ainda que
em parte, a riqueza e satisfação que foi para nós coordenarmos este Grupo, momento singular
de aprendizado profundo sobre o tema.
É por isso que temos imensa satisfação de levar à publicação mais uma obra coletiva, que
testemunha o conjunto de esforços do CONPEDI e seus associados, reunindo estudos e
pesquisas sobre a temática das Garantias Fundamentais.
Esperando que a obra seja bem acolhida, os organizadores se subscrevem.
Prof. Dr Edinilson Donisete Machado UNIVEM
Prof. Dr. Luiz Fernando Bellinetti UEL
Profa. Dra. Margareth Anne Leister - UNIFIEO
O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA TUTELA DO DIREITO SOCIAL À
SAÚDE
THE ROLE OF THE PUBLIC MINISTRY ON THE GUARDIANSHIP OF THE
SOCIAL RIGHT TO HEALTH
Beatriz Petrechen De Vilhena Moraes
Yvete Flavio da Costa
Resumo
O presente trabalho visa analisar o papel do Ministério Público na tutela do direito social à
saúde previsto pelo artigo 6º da Constituição Federal de 1988. Tal papel se demonstra
indispensável diante da omissão estatal na efetivação dos direitos sociais e da consequente
judicialização individual desta questão. Do estudo da Constituição Federal depreende-se que
esta propõe que o Ministério Público é o órgão responsável pela proteção dos direitos sociais.
Desta feita dispõe o parquet de instrumentos jurídicos necessários e efetivos para a busca da
concretização destes direitos, devendo agir extrajudicialmente e judicialmente. Conclui-se,
portanto, neste trabalho, que através da propositura de Ação Civil Pública pode o Ministério
Público pleitear o cumprimento e implementação de políticas públicas que visem garantir o
direito à saúde. Ainda, nota-se que o Ministério Público tem a missão institucional de agir em
busca da referida proteção, desempenhando papel fundamental na efetivação dos direitos
sociais constitucionais.
Palavras-chave: Direito à saúde, Judicialização, Ministério público
Abstract/Resumen/Résumé
The present work analyzes the role of the Public Ministry on the protection of the social right
to health provided by Article 6 of the Federal Constitution of 1988. The mentioned role is
essential due to state failure in the fulfillment of social rights and the consequent individual
judicialization of the matter. From the study of the Constitution we figure that the prosecutor
is responsible for the protection of the social rights. Therefore the prosecutor has legal
effective instruments that are necessary for the pursuit of realizing these rights, as it should
act non-judicially or judicially. Thus, in the present paper we conclude that through the filing
of Civil Action the Public Ministry may plead for the compliance and implementation of
public policies to assure the right to health. Still, we notice that the Public Ministry has the
institutional mission to act on the pursuit of the referred protection, playing a fundamental
role on the realization of the constitutional social rights.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Right to health, Judicialization, Public ministry
415
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 inovou ao elevar o direito à saúde, de maneira
autônoma, à categoria de direito fundamental social, elencado no artigo 6º. Deu-lhe extrema
importância, tratando-o nos artigos 196 e seguintes, com a criação do Sistema Único de
Saúde, sistema que deve se concretizar através de políticas públicas marcadas pelo acesso
universal e igualitário aos serviços de saúde por toda a população brasileira.
Ademais, o artigo 5º, §1º da Constituição garante aplicação imediata às normas de
direitos fundamentais, o que acarretou o aumento de sua eficácia e força normativa, trazendo
uma grande demanda pela efetivação destes direitos, especialmente àqueles que exigem
prestações estatais, através de processos judiciais, diante da ineficiência e omissão estatal em
garanti-los por outras vias. No Estado Social delineado pela Constituição Federal de 1988 a
proteção dos direitos foi conferida ao Poder Judiciário, que pode examinar os atos comissivos
ou omissivos da administração pública, especialmente no tocante às políticas públicas,
conforme se demonstrará.
Posto ser possível o referido controle judicial, problema maior se verifica em relação
ao caráter individual que as demandas que buscam a efetivação do direito à saúde têm
assumido no Brasil. Isto porque, o direito à saúde, apesar de ser direito subjetivo, é também
direito difuso, como se defende, pois é pautado na universalidade. Com esta cultura de
individualização dos conflitos, vê-se na prática a criação de desigualdades, posto que somente
aqueles que conseguem acessar o Judiciário tem garantido seu direito à saúde.
Frente a este importante problema revela-se imprescindível a atuação do Ministério
Público de forma a coletivizar estas demandas. Frise-se a missão institucional e a legitimidade
do Ministério Público trazidas pela Constituição de 1988, na defesa dos interesses sociais.
Portanto, de acordo com as atribuições conferidas pela Lei maior, este órgão deve exigir e
participar na elaboração e cumprimento das políticas públicas que tratam do direito à saúde,
tanto pela via extrajudicial como pela judicial, através da propositura de Ação Civil Pública
perante o Poder Judiciário.
A adoção do tema se deu diante de sua atualidade e relevância para a efetivação dos
direitos previstos em nossa Constituição. Para abordagem do problema foi utilizada pesquisa
acerca dos temas e questionamentos abordados tanto na doutrina e jurisprudência quanto na
legislação Constitucional. A análise do tema e dos dados coletados foi feita através de método
predominantemente dedutivo.
416
1.
O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A Constituição Federal de 1988 trata de maneira inovadora dos direitos fundamentais
sociais elencados no artigo 6º, trazendo como norteador o princípio da dignidade humana,
fundamento do Estado Democrático de Direito. Neste contexto prevê a criação de uma nova
ordem social, pautada na justiça social e bem-estar, que deve ser realizada através de ações do
Poder Público1.
Inserido nos direitos fundamentais sociais se encontra o direito à saúde, que pela
primeira vez no Brasil é elevado à categoria de direito fundamental. O texto constitucional
apresenta o direito à saúde de uma maneira extensiva, nos artigos 1962 e seguintes,
estabelecendo sua relevância pública. Ainda, obriga o Estado, por seus Poderes constituídos, a
garantir, através de políticas públicas, o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde
por toda a população brasileira, criando o Sistema Único de Saúde (SUS).
Ademais, cumpre salientar que o artigo 5º, §1º garante aplicação imediata às normas
de direitos e garantias fundamentais, ou seja, estas, a incluir as normas que asseguram o
direito à saúde, já produzem efeitos desde a promulgação da Constituição de 1988,
independentemente
de
leis
regulamentadoras,
conferindo
normatividade
ao
texto
constitucional. Conforme leciona Ingo W. Sarlet3, a aplicação imediata dos direitos sociais
impõe ao Estado o dever de maximizar sua eficácia, criando condições materiais para sua
concretização.
Neste contexto desenvolveu-se a doutrina brasileira da efetividade4, a qual buscou
superar o entendimento da Constituição como mera carta ideológica, defendendo a direta e
imediata aplicabilidade das normas constitucionais em sua máxima extensão normativa.
Como normas imperativas, as normas constitucionais podem ser violadas por ação ou
1
TOJAL, Sebastião Botto de Barros. A Constituição dirigente e o direito regulatório do Estado
Social: O direito sanitário. In: ARANHA, Márcio Iorio (coord.). Direito Sanitário e Saúde Pública – Vol. I –
Coletânea de textos. Brasília: 2003, p. 26.
2
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
3
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Ed. Livraria do
Advogado,1998, p. 243.
4
Conforme aduz Luís Roberto Barroso no livro “O Direito Constitucional e a efetividade de suas
normas”, a expressão “doutrina brasileira da efetividade” foi empregada por Cláudio Pereira de Souza Neto,
Fundamentação e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstrução teórica à luz do princípio
democrático. In: Luís Roberto Barroso (org.), A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos
fundamentais e relações privadas, 2003.
417
omissão, sendo resguardadas pelo sistema constitucional e infraconstitucional por meio da
tutela jurisdicional do direito afetado.5 Conforme defende Luís Roberto Barroso:
As normas constitucionais deixaram de ser percebidas como integrantes de um
documento estritamente político, mera convocação à atuação do Legislativo e do
Executivo, e passaram a desfrutar de aplicabilidade direta e imediata por juízes e
tribunais. Nesse ambiente, os direitos constitucionais em geral, e os direitos sociais
em particular, converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno, comportando
tutela judicial específica. 6
Consoante este entendimento, necessário ressaltar que para este artigo adota-se o
posicionamento doutrinário teórico acima explanado, mas que há posicionamento doutrinário
e jurisprudencial respeitado em contrário à mencionada ideia de normatividade do texto
constitucional e de judiciabilidade dos direitos sociais.
Outrossim é necessário também lembrar que, de acordo com o citado artigo 196
Constituição, o Sistema Único de Saúde tem como princípios a universalidade e a igualdade
de acesso a seus serviços. Portanto, conforme defende Raphael Ricardo Tissi:
o direito à saúde pública caracteriza-se como direito difuso, vez que evidente a sua
indivisibilidade, bem como a indeterminabilidade dos titulares, que estão ligados por
circunstância de fato, que pode ser entendida como a simples condição de ser
humano.7
Ademais, Kazuo Watanabe entende que o conceito de direito subjetivo deve ser
estendido para abarcar também as pretensões juridicamente protegidas das coletividades:
a necessidade de estar o direito subjetivo sempre referido a um titular determinado
ou ao menos determinável impediu por muito tempo que os 'interesses' pertinentes, a
um tempo, a toda uma coletividade e a cada um dos membros dessa coletividade [...]
pudessem ser havidos por juridicamente protegíveis. Era a estreiteza da concepção
tradicional do direito subjetivo, marcada profundamente pelo liberalismo
individualista, que obstava a essa tutela jurídica. [...] Hoje, com a concepção mais
larga do direito subjetivo, abrangente também do que outrora se tinha como mero
'interesse' na ótica individualista então predominante, ampliou-se o espectro de
tutela jurídica e jurisdicional. 8
Diante desta compreensão é razoável afirmar que a coletividade tem o direito público
subjetivo de implementação de políticas públicas9 que sejam aptas a efetivar o direito à saúde.
5
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas – limites e
possibilidades da Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
6
BARROSO, Luís Roberto. Da Falta De Efetividade À Judicialização Excessiva: Direito À
Saúde, Fornecimento Gratuito De Medicamentos E Parâmetros Para A Atuação Judicial. Parecer s/n.º. [S.I],
s.d.
7
TISSI, Raphael Ricardo. A ação civil pública como instrumento de tutela e efetivação
dos direitos fundamentais sociais. 2010. 145f. Monografia (Especialização) – Fundação Escola do
Ministério Público do Paraná - FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil – UniBrasil, Curitiba, 2010.
8
WATANABE, Kazuo et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos
Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 740.
9
MENDES, Gilmar apud TISSI, Raphael Ricardo. A ação civil pública como instrumento de
tutela e efetivação dos direitos fundamentais sociais. 2010. 145f. Monografia (Especialização) – Fundação
418
Portanto, verifica-se que o direito à saúde, além de direito subjetivo individual, possui caráter
de direito difuso, extensível a toda coletividade.
2.
REALIDADE BRASILEIRA: INEFICIÊNCIA ESTATAL E CONSEQUENTE
JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE
Em 1990 entrou em vigor a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90), que
regulamentou o direito à saúde, estabelecendo o modelo operacional do Sistema Único de
Saúde, já previsto na Constituição, descrevendo sua forma de organização e funcionamento. O
SUS se constitui com um conjunto de ações e serviços de saúde integrados, prestados por
órgãos e instituições públicas da Administração direta e indireta da União, Estados e
Municípios.
Apesar de amplamente acobertado pela Constituição Federal e regulamentado pela
Lei Orgânica de Saúde, atualmente o direito à saúde carece de efetivação. A realidade é
lastimável, o Estado muitas vezes é omisso na implantação e implementação das políticas
públicas atinentes à proteção deste bem jurídico tão indispensável à concretização da
dignidade humana. Ainda, outras vezes, verificamos a má administração dos recursos
públicos e, ainda, sua escassez. O Sistema Único de Saúde, apesar de ser um modelo inovador
e teoricamente funcional, não é desenvolvido de maneira satisfatória.
A consequência desta ineficiência estatal em garantir o direito à saúde, inclusive em
seus desdobramentos mais básicos, desencadeia o fenômeno chamado de “judicialização da
saúde”, que acarreta o ajuizamento de incontáveis demandas buscando provimentos mais
variados no âmbito do direito à saúde, tais como pedido de realização de cirurgia ou
procedimento urgente, ou de fornecimento medicamentos não incluídos na lista do SUS, ou
ainda, ações reparatórias por ausência de atendimento médico.
Nada obstante se defenda tanto a possibilidade de se demandar em juízo a fim de
obter do Poder Público provimentos no âmbito do direito à saúde, quanto a legitimidade do
Judiciário para atuar em matéria de políticas publicas quando há negligência dos demais
poderes, é necessário ir mais adiante, pois, na prática, diante da realidade brasileira exposta,
percebe-se o surgimento de diversos problemas. Consoante o pensamento de Virgílio Afonso
Escola do Ministério Público do Paraná - FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil – UniBrasil, Curitiba,
2010.
419
da Silva, em se tratando direitos prestacionais, portanto custosos, não prospera uma análise
dissociada dos efeitos práticos das decisões judiciais no âmbito das políticas públicas.10
Diante real insuficiência de recursos, Camila Paula de Barros Gomes assim defende:
Não se pode sustentar que o direito à saúde ou à moradia confere a todos os cidadãos
o acesso a todos os medicamentos e tratamentos disponibilizados pela medicina [...],
vez que os recursos disponíveis para efetivação de direitos fundamentais são
insuficientes para garantir tal grau de completude.11
Para completar a análise da problemática da efetivação do direito à saúde, e
posteriormente do papel a ser desenvolvido pelo Ministério Público neste âmbito, faz-se
conveniente breves esclarecimentos sobre o tratamento deste direito perante o Poder
Judiciário.
2.1. Caráter individual das demandas
É notável na prática forense, bem como nas pesquisas a respeito das demandas que
envolvem o direito à saúde, o caráter individual das demandas. Conforme notam José
Reinaldo de Lima Lopes12 e Virgílio Afonso da Silva13 os processos que envolvem pedidos
baseado no direito à saúde são em sua maioria processos individuais que buscam beneficiar
um único cidadão. Ainda assim, nota o último autor que os próprios juízes ignoram o caráter
universal deste direito, sendo que, na pesquisa14 por ele analisada, em 93% dos casos de
concessão de medicamento para AIDS, no Estado de São Paulo, os juízes consideraram o
direito à saúde como direito individual.15
Em face da realidade brasileira, de insuficiência de recursos para se garantir o direito
à saúde a todos em toda sua extensão, o referido caráter individual das demandas acaba por
beneficiar apenas os demandantes, prejudicando àqueles que, pela lei, igualmente tem direito
à saúde, mas que, por diversos motivos (hipossuficiência, desconhecimento de seus direitos,
impossibilidade de acesso à justiça), não vão ao Judiciário para ter seu direito efetivado,
10
SILVA, Luís Virgílio Afonso. Taking from the poor and giving to the rich: the individualistic
enforcement
of
social
rights.s.d.
Disponível
em:
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCIQFjAA&url=http%3A%
2F%2Fcamlaw.rutgers.edu%2Fstatecon%2Fworkshop11greece07%2Fworkshop13%2FAfonso.pdf&ei=LDqPV
MHSHuy1sQSL5IAY&usg=AFQjCNFGTha0_EZULa_Nkldf7coAfgJ8RA&sig2=yoXJ05DRNSTx0is_Llg0g&bvm=bv.81828268,d.cWc. Acesso em: 20 de novembro de 2014.
11
GOMES, Camila Paula de Barros. A eficácia dos direitos sociais. In: LIMA, Fernando Rister de
Sousa. Poder Judiciário, direitos sociais e racionalidade jurídica. [S.I]: Ed. Elsevier, 2010.
12
LOPES, José Reinaldo de Lima. Diretos Socais: teoria e prática. São Paulo: Método, 2006.
13
SILVA, Luís Virgílio Afonso, op. cit..
14
Estudo realizado pela Faculdade de Direito da USP, que levantou dados a respeito de todas as
decisões que envolveram pedidos de remédios para tratamento de AIDS, durante o período de janeiro de 1997 a
julho 2004, informação retirada de SILVA, Luís Virgílio Afonso, op. cit..
15
SILVA, Luís Virgílio Afonso, op. cit...
420
aguardando sua efetivação através das políticas públicas. No Brasil, o sistema único de saúde
é o responsável pelas politicas atinentes ao direito à saúde, o referido sistema, muitas vezes,
tem seus investimentos prejudicados pelas inúmeras demandas individuais deferidas
judicialmente.
Conforme aduz Virgílio Afonso da Silva, os Tribunais e juízes, ao invés de
promoverem a justiça social, como se acredita, acabam por participar do efeito por ele
denominado “anti-Robin Hood”, posto que, de acordo com os estudos analisados em seu
texto16, a maioria daqueles que conseguem resposta positiva do Judiciário são aqueles tem
melhores condições econômicas, que não utilizam do SUS, que residem em casa própria nas
áreas mais caras, que contratam advogados particulares.
Ora, quando tratamos do direito social à saúde, que é baseado nos princípios da
universalidade e igualdade, não podemos deixar de notar o interesse público envolvido. Do
mesmo modo que não é admissível a não efetivação do direito à saúde, também não se pode
admitir que alguns poucos privilegiados tenham seu direito concretizado e assim, acabem por
macular o investimento em políticas públicas de saúde destinadas à toda a população, sob
pena de ferir-se o direito à igualdade. Para Alexy, é necessário que se dê um tratamento igual
aos indivíduos desde que não haja um motivo suficiente para que sejam tratados
desigualmente. Neste caso, não há motivo suficiente para que aqueles que consigam
provimentos no Poder Judiciário sejam tratados de maneira privilegiada, prejudicando os
demais cidadãos contemplados pela norma constitucional que prevê o direito à saúde.
Ressalta-se que o SUS, conforme foi idealizado, para fomentar a diminuição das
latentes desigualdades sociais existentes no Brasil, seria uma das maiores políticas de inclusão
Os estudos analisados pelo autor, no texto “Taking from the poor and giving to the rich: the
individualistic enforcement of social rights” provieram de diferentes pesquisas:
O primeiro estudo analisado foi feito pela USP (Vieira & Zucchi, 2007) na cidade de São Paulo,
estudando as ações de concessão de medicamentos no ano de 2005. Alguns dados relevantes: ● 40,8% das
demandas se basearam em prescrições de médicos particulares ● 54% foram propostas por advogados privados ●
63% dos demandantes moram nas áreas mais ricas da cidade ● 75% dos custos das decisões (+-R$ 800.000,00)
provieram de 7,2% das demandas (pedido de drogas antineoplásticas – que devem ser associadas a tratamentos
hospitalares especializados em câncer e muitas vezes não tem eficácia provada).
No segundo estudo foram realizadas entrevistas com beneficiários no centro de medicamentos
destinado a cumprir decisões judiciais contra o Estado de São Paulo, no ano de 2006. Estudo realizado pela USP,
sob a supervisão de Fernanda Terrazas. Alguns dados coletados na entrevista: ● 60% dos demandantes nunca
utilizaram o serviço público de saúde ● 71% dos demandantes tem casa própria. ● 60% das demandas se
basearam em prescrições de médicos particulares. ● 13% das demandas se basearam em prescrições de médicos
do SUS (o resto [27%] foi prescrito por médicos de clínicas universitárias). ● 30% das demandas foram
propostas por advogados públicos. ● 61% foram propostas por advogados privados (39% foram contratados pelo
demandante e 22% por associações).
16
421
social17. Em relação a esta necessidade de igualdade, cumpre citar que para o Comitê de
Especialistas das Nações Unidas para os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, "o direito à
saúde não deve ser entendido como direito a estar sempre saudável", mas sim como o direito
"a um sistema de proteção à saúde que dá oportunidades iguais para as pessoas alcançarem os
mais altos níveis de saúde possíveis".18
Camila Paula de Barros Gomes defende que, em se tratando de direitos sociais:
não se deve buscar, de modo egoístico, a proteção judicial e concretização de um
direito que beneficiará apenas aquele indivíduo que teve acesso ao Judiciário, e sim,
deve-se almejar a elaboração de uma política pública, que atenda os anseios da
coletividade como um todo, possibilitando a fruição de um determinado benefício
por todos que dele necessitarem. 19
Pelo exposto, alguns autores defendem a crise do modelo liberal de direito e
processo, fundado na ideia de direito subjetivo individual, defendendo sua insuficiência para
lidar com os problemas contemporâneos20, vez que o referido modelo tradicional/liberal é
pautado na bipolaridade processual e seus efeitos são restritos às partes, o que não basta para
tratar efetivamente de direitos universais como a saúde, por exemplo.
Sendo assim, percebe-se que as ações coletivas se demonstram mais adequadas do
que as individuais para os debates que envolvem o controle das políticas públicas em matéria
de direito à saúde, atendendo ao princípio da igualdade. Com a presente cultura de
individualização dos conflitos, vê-se na prática a criação de desigualdades, posto que somente
aqueles que conseguem acessar o Judiciário, e ainda, que conseguem obter provimento
favorável, têm efetivados determinados direitos sociais, neste caso, o direito à saúde,
prejudicando os demais.
Isto posto, para respeitar os preceitos constitucionais e a Lei do SUS, não se pode
olvidar do caráter coletivo/difuso do direito à saúde. Neste ponto é que se demonstra relevante
a atuação do Ministério Público como defensor do interesse público.
3.
O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A Constituição Federal de 1988 conferiu ao Ministério Público importância sem
precedentes na história constitucional brasileira. Garantiu-lhe autonomia e independência para
17
FERRAZ, Octávio Luiz Motta; VIEIRA, Fabiola Sulpino. Direito à Saúde, Recursos Escassos e
Equidade: Os Riscos da Interpretação Judicial Dominante. Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, Vol, 52,
n2 1,2009, pp. 239
18
Ibidem, p. 242.
19
GOMES, Camila Paula de Barros. op. cit.
20
OST apud BADIN, A. S. Controle Judicial das Políticas Públicas. Contribuição ao estudo do
tema da judicialização pela abordagem da análise institucional comparada de Neil K Komesar. Método. 2013.
422
que pudesse desempenhar seu essencial papel no Estado Democrático de Direito, no qual
aparece como tutor do próprio regime democrático e da ordem jurídica.21
O artigo 127 da Constituição22 aponta o Ministério Público como essencial à função
jurisdicional do Estado e defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis. Ao atribuir ao Ministério Público “a missão institucional
correspondente à defesa dos interesses sociais indisponíveis”23, o Constituinte caracterizou-o
como “o guardião dos chamados direitos sociais”24, posição que coaduna com o artigo 129, II,
III e IX da CF25.
Ingo W. Sarlet destaca que:
[...] o Ministério Público (na condição de instituição permanente e essencial à
função jurisdicional do Estado [art. 127, da CF 88] e com as prerrogativas que lhe
foram conferidas pelo sistema constitucional vigente) constitui autêntica garantia
institucional fundamental e, por esta razão, encontra-se protegido inclusive contra
eventual supressão ou esvaziamento de suas garantias e atribuições por parte do
poder de reforma constitucional.26
No mesmo sentido a legislação infraconstitucional complementa as funções e
finalidades do Ministério Público. A Lei Federal 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público
da União)27 traz no artigo 5º as funções institucionais: de defesa dos fundamentos e princípios
do Estado Democrático de Direito, da independência e harmonia dos poderes, da legalidade,
da moralidade (inciso I), zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos
serviços de relevância pública quanto os direitos constitucionais como o direito à saúde
21
MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Controle da Administração Pública pelo Ministério
Público (Ministério Público defensor do povo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 15.
22
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.
23
CAMBI, Eduardo; GONÇALVES, Leonardo Augusto. O Ministério Público e a Tutela Dos
Direitos
Sociais.
Disponível
em:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1492. Acesso em 05 de outubro de
2014.
24
idem
25
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...); II - zelar pelo efetivo respeito
dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição,
promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a
proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (...); IX exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
26
SARLET, Ingo Wolfgang apud LOUREIRO, Ythalo Frota. Atuação Pró-Ativa Do Ministério
Público
Na
Busca
Da
Efetividade
Dos
Direitos
Fundamentais.
Disponível
em:
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CB8QFjAA&url=http%3A
%2F%2Fwww.pgj.ce.gov.br%2Fesmp%2Fpublicacoes%2Fed12010%2Fartigos%2F2ATUA_MP_fundamento.p
df&ei=2kGPVPfVHNHGsQSzqYCYAw&usg=AFQjCNEVFQgWGIg29ohJK08NOitOVkk0Xg&sig2=4tochW
pGn3ashGJesXicpA&bvm=bv.81828268,d.cWc. Acesso em: 10 de novembro de 2014.
27
BRASIL. Lei Federal n. 75/1993, de 20 de maio de 1993. Dispõe sobre a organização, as
atribuições
e
o
estatuto
do
Ministério
Público
da
União.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp75.htm. Acesso em: 25 de novembro de 2014.
423
(inciso V), dentre outras. Para atuar na defesa destes direitos e interesses, o parquet dispõe de
diversos meios (artigo 6º), tais como o inquérito civil e a Ação Civil pública (inciso VI), o
mandado de injunção e outras ações para o exercício de suas funções (inciso VIII e XIV) bem
como a expedição de recomendações objetivando a melhoria dos serviços públicos (inciso
XX). Frise-se que as demais leis federais e estaduais que dizem respeito às atribuições do
Ministério Público prosseguem no mesmo sentido.
Compulsando o exposto vislumbra-se a relevância dada ao Ministério Público no
texto constitucional. Este, no desempenho de suas funções, dispõe dos instrumentos jurídicos
adequados - que serão melhor explanados a seguir - para perseguir a implantação e
cumprimento de políticas públicas de efetivação do direito à saúde. Assim sendo, nota-se a
extrema imprescindibilidade da atuação do Ministério Público como defensor do povo,
especialmente no tocante à situação de não efetivação do direito à saúde e da sua
judicialização, não podendo este omitir-se, tendo a missão institucional28 de tomar as
providências cabíveis para buscar tal tutela.
4.
ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA BUSCA DA EFETIVAÇAO DO
DIREITO À SAÚDE
Na incessante busca dos indivíduos pelo Poder Judiciário com o escopo de ter seu
direito à saúde garantido, estes não estão devidamente advertidos para o relevante papel do
Ministério Público na defesa dos direitos sociais da comunidade. A instituição não é
frequentemente buscada, sua atuação também não é cobrada, nem vista com a importância
que deveria.29 Conforme assevera Cátia Aida Silva:
No contexto da politização crescente da Justiça, o Ministério Público tornasse um
ator político singular, pois, situado na esfera jurídica, possui a função de defender
interesses de cunho social. A defesa de interesses metaindividuais e de direitos
constitucionais, bem como a fiscalização da administração pública, dá lugar a
demandas constantemente dirigidas ao poder público. 30
28
GONCALVES, Leonardo Augusto. O Ministério Público e a Busca Pela Inclusão Social: Atuação no
Âmbito
das
Políticas
Públicas.
Disponível
em:
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CB8QFjAA&url=http%3A
%2F%2Fwww.mpsp.mp.br%2Fportal%2Fpage%2Fportal%2Fcao_civel%2Facoes_afirmativas%2Faa_doutrina
%2FMP%2520e%2520Pol%2520Publicas.doc&ei=kkOPVMugEcrbsASqhoGwAg&usg=AFQjCNHTo0bh5vd6
4JORAUFL-MNFhMZQjg&sig2=rmkgAl1xaw3KfgyJj26KIg&bvm=bv.81828268,d.cWc. Acesso em 15 de
novembro de 2014.
29
CARNEIRO JÚNIOR, Jerson. In: LIMA, Fernando Rister de Sousa. Poder Judiciário, direitos sociais
e racionalidade jurídica. [S.I]: Ed. Elsevier, 2010.
30
SILVA, Cátia Ainda apud LOUREIRO, Ythalo Frota. Atuação Pró-Ativa Do Ministério Público Na
Busca
Da
Efetividade
Dos
Direitos
Fundamentais.
Disponível
em:
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CB8QFjAA&url=http%3A
%2F%2Fwww.pgj.ce.gov.br%2Fesmp%2Fpublicacoes%2Fed12010%2Fartigos%2F2ATUA_MP_fundamento.p
424
Retornando à ideia de que o objeto precípuo dos direitos sociais é a implementação
de políticas públicas, que são programas de ação regulados normativamente e dependem de
atos concretizadores e recursos públicos31, constata-se a possibilidade de atuação do
Ministério Público para assegurar que estes programas sejam regulamentados e efetivados. A
referida atuação pode se dar extrajudicialmente e judicialmente, conforme se estudará.
4.1. Atuação extrajudicial
O Ministério Público, de maneira independente do Poder Judiciário, tem aptidão para
exercer controle externo da Administração Pública32. A fim de buscar a efetivação do direito à
saúde o Ministério Público pode atuar, de acordo com a prerrogativa que lhe foi conferida no
artigo 129, inciso II da Constituição, “em casos de ausência ou mau funcionamento de
serviços de relevância pública”33, fiscalizando a conduta dos Poderes instituídos, sobretudo da
administração pública, e assim promovendo as medidas necessárias à garantia dos direitos
constitucionais34. Pode exercer, não somente um controle de legalidade, mas também de
eficiência,
participando
na
elaboração
de
políticas
públicas
constitucionalmente
vinculativas35, a fim de assegurar que o Poder Público dê forma às pretensões constitucionais,
efetivando, por exemplo, o direito à saúde. Pode agir, ainda, como fonte de mobilização de
diversos atores sociais. Ressalta-se serem os poderes mencionados, poderes-deveres36 da
instituição.
Com o fito de intervir das maneiras acima mencionadas, o parquet dispõe de meios
administrativos de manifestação de seu juízo, tais como requisições, recomendações e
sugestões (visando soluções para melhoria do serviço público de saúde) tanto ao Poder
Legislativo quanto ao Executivo. Além disso, de maneira geral, tanto na esfera federal quanto
na estadual, tem prerrogativa para, de ofício ou mediante representação/reclamação, notificar
os órgãos responsáveis pela prestação e aprimoramento do serviço público de saúde para
prestar informações ou tomar providências, estipulando prazos sob pena de representação à
df&ei=2kGPVPfVHNHGsQSzqYCYAw&usg=AFQjCNEVFQgWGIg29ohJK08NOitOVkk0Xg&sig2=4tochW
pGn3ashGJesXicpA&bvm=bv.81828268,d.cWc. Acesso em: 10 de novembro de 2014.
31
GOMES, Camila Paula de Barros. A eficácia dos direitos sociais. In: LIMA, Fernando Rister de
Sousa. Poder Judiciário, direitos sociais e racionalidade jurídica. [S.I]: Ed. Elsevier, 2010.
32
MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Controle da Administração Pública pelo Ministério Público
(Ministério Público defensor do povo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
33
PACCAGNELLA, Luís Henrique apud MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Controle da
Administração Pública pelo Ministério Público (Ministério Público defensor do povo. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002.
34
MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva op. cit.
35
Para Leonardo Augusto Gonçalves entende que, para a garantia dos direitos sociais, a Administração
estará compelida à elaboração de estratégias de atuação visando implementá-los.
36
MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva op. cit.
425
autoridade competente; realizar e emitir relatórios acerca dos problemas noticiados,
requisitando sua divulgação imediata; promover audiências públicas para discutir problemas
no serviço público de saúde; instaurar inquérito civil, procedimento administrativo de
natureza inquisitiva, que busca obter informações e provas para a eventual propositura de
Ação Civil Pública; propor compromisso de ajustamento de conduta, ato jurídico firmado
perante o Ministério Público, através de documento escrito, pelo qual a Administração
compromete-se a cessar conduta ilegal ou inconstitucional no prazo e condições negociadas37;
e outros procedimentos sob sua presidência.38
O inquérito civil, como uma das mais abrangentes ferramentas extrajudiciais para
buscar a efetivação das políticas públicas de saúde, também pode ser utilizado para elaborar
conciliações e compromissos com entes e órgãos públicos, para que promovam mudanças que
busquem otimizar as referidas políticas públicas. Conjuntamente, o Termo de Ajustamento de
Conduta (TAC) se mostra imprescindível. Maria Paula Dallari Bucci destaca sua
importância:39
O Ministério público tem a experiência mais consolidada nesse campo, graças a
instrumentos instituídos pela Lei de Ação Civil Pública, o inquérito civil (art. 8º, $
1º, da Lei n. 7347/85), e o termo de ajustamento de conduta, que tem induzido
comportamentos ativos, por parte dos titulares das competências para a formulação e
implementação das políticas públicas, no sentido de superar omissões, dentro dos
limites concretos postos para sua ação. Nesse sentido, o mecanismo de ajustamento
de conduta parece, em geral, mais conveniente ao interesse público, porque insta o
administrador público a agir, sem lhe tolher certa margem de discricionariedade, que
lhe permita manter íntegra a lógica do conjunto da ação do governo ou do órgão
público.
Os elencados procedimentos administrativos de atribuição do Ministério Público
abrem oportunidade para negociação a respeito de notáveis questões que concernem à
efetivação das politicas de saúde, tais como as orçamentárias, sendo possível uma composição
com a fixação de prazos para a devida implementação da política pública.40
Destarte, observa-se a importância da participação extrajudicial do Ministério
Público na elaboração e execução de políticas públicas de saúde, posto que as medidas
mencionadas têm condão de proporcionar um real aperfeiçoamento do serviço público de
37
FRISCHEISEN, Luíza Cristina Fonseca apud TISSI, Raphael Ricardo. A ação civil pública
como instrumento de tutela e efetivação dos direitos fundamentais sociais. 2010. 145f. Monografia
(Especialização) – Fundação Escola do Ministério Público do Paraná - FEMPAR, Faculdades Integradas do
Brasil – UniBrasil, Curitiba, 2010.
38
Idem.
39
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em Direito. In: Bucci, Maria Paula
Dallari (coord.). Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2006.
40
FRISCHEISEN, Luíza Cristina Fonseca op. cit.
426
saúde. Assim sendo, este não pode se manter alheio ao processo de efetivação do direito à
saúde, tendo o dever de prezar pela observância do interesse publico.
4.2. Atuação judicial – Ação Civil Pública
É relevante frisar que, caso o Ministério Público não obtenha sucesso na atuação
extrajudicial e ainda, se se fizer necessária sua atuação judicial, esta pode ser dar,
especialmente, através da propositura de Ação Civil Pública.
Por isso, com vistas à frequente omissão do Poder Público em formular ou executar
de maneira eficiente as Políticas Públicas atinentes à saúde, argumenta-se ser essa situação
passível de controle judicial através de diversos instrumentos processuais, “dentre os quais se
destaca a ação civil pública, tendo o Ministério Público como principal legitimado ativo”41, a
qual, como ação coletiva, se revela mais adequada para esta tutela.
É claro que a atuação judicial no controle das políticas públicas tem efeitos
limitados, e ainda, não é a mais adequada, no entanto, conforme leciona Maria Paula Dallari
Bucci, não se deve menosprezar a existência das ações civis públicas como forma de inclusão
dos direitos sociais no cenário do Judiciário. Segundo a autora, esta atuação, especialmente
por iniciativa do Ministério Público, tem gerado um novo patamar jurídico de cidadania no
Brasil.42 Posto isto, colocaremos algumas reflexões acerca da ação civil pública como
instrumento coletivo proposto pelo Ministério Público para implantar e implementar políticas
públicas que visem a efetivação do direito à saúde.
Por primeiro, cabem algumas observações a respeito da discricionariedade do
administrador público e das políticas públicas de saúde. As políticas públicas envolvem uma
escolha racional de prioridades, na qual “explicitam-se e contrapõem-se os direitos, deveres,
ônus e faculdades dos vários interessados na atuação administrativa, além da própria
Administração”.
43
Portanto, as políticas públicas estão relacionadas com a conformação do
interesse público e com a discricionariedade do administrador.
No âmbito das políticas públicas que buscam efetivar direitos sociais, a
discricionariedade da Administração deve ser analisada de modo vinculado ao cumprimento
das disposições constitucionais, seguindo os critérios da imperatividade e inviolabilidade, já
que estes possuem natureza de normas auto-aplicáveis. Assim sendo, é como se estivéssemos
41
TISSI, Raphael Ricardo op. cit.
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em Direito. In: Bucci, Maria Paula
Dallari (coord.). Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2006.
43
Idem.
42
427
diante de uma política pública vinculativa, que compele a Administração a elaborar
estratégias para implementar os direitos sociais. 44
Esta ideia se confirma ao refletirmos que, a discricionariedade, no Estado
Democrático de Direito, está localizada dentro da lei, devendo satisfazer os fins por ela
determinados. A Constituição de 1988 contemplou o direito à saúde como direito público
subjetivo, deixando claro o dever do Estado de assumir medidas que satisfaçam este direito,
não havendo assim liberdade do administrador deixar de atender este preceito
constitucional45, mas apenas para eleger os meios adequados para a consecução deste fim. 46
Para Luís Roberto Barroso, atual ministro do Supremo Tribunal Federal, devemos ter
em mente que, em relação aos valores “eleitos pelo constituinte como merecedores de atuação
preferencial, o juízo político já se exauriu e ao agente público cabe promovê-los”.47
Neste sentido Marcos Felipe Holmes Autran que entende que:
em determinadas situações é possível um controle da discricionariedade
administrativa, como no caso de implementação de políticas públicas, desde que se
tratem de políticas públicas específicas, socialmente necessárias e
constitucionalmente exigidas. Neste caso, o Ministério Público possui legitimidade
para zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância
pública aos direitos assegurados constitucionalmente, devendo promover medidas
necessárias para a sua garantia. Assim, é possível uma ação civil pública para que o
Estado venha a construir um hospital em determinada localidade, desde que fique
demonstrado especificamente que se trata de uma necessidade social para
determinada localidade e que a demanda coletiva visa implementar direitos e
garantias asseguradas constitucionalmente (art. 129, III c/c LACP) 48
44
GONCALVES, Leonardo Augusto. O Ministério Público e a Tutela Dos Direitos Sociais.
Disponível
em:
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0CCgQFjAC&url=http%3A%
2F%2Fsisnet.aduaneiras.com.br%2Flex%2Fdoutrinas%2Farquivos%2F130307.pdf&ei=skmPVM-rOcmoNsmgMgP&usg=AFQjCNGBxjSQjlmjJAjbaZAKB2_E9sr5A&sig2=bYlM9Mv8Mr9N9fpsXXzvmA&bvm=bv.81828268,d.cWc. Acesso em 12 de
novembro de 2014.
45
NUNES JÚNIOR apud GONCALVES, Leonardo Augusto O Ministério Público e a Tutela Dos
Direitos
Sociais.
Disponível
em:
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0CCgQFjAC&url=http%3A%
2F%2Fsisnet.aduaneiras.com.br%2Flex%2Fdoutrinas%2Farquivos%2F130307.pdf&ei=skmPVM-rOcmoNsmgMgP&usg=AFQjCNGBxjSQjlmjJAjbaZAKB2_E9sr5A&sig2=bYlM9Mv8Mr9N9fpsXXzvmA&bvm=bv.81828268,d.cWc. Acesso em 12 de
novembro de 2014.
46
GONCALVES, Leonardo Augusto. O Ministério Público e a Busca Pela Inclusão Social:
Atuação
no
Âmbito
das
Políticas
Públicas.
Disponível
em:
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CB8QFjAA&url=http%3A
%2F%2Fwww.mpsp.mp.br%2Fportal%2Fpage%2Fportal%2Fcao_civel%2Facoes_afirmativas%2Faa_doutrina
%2FMP%2520e%2520Pol%2520Publicas.doc&ei=kkOPVMugEcrbsASqhoGwAg&usg=AFQjCNHTo0bh5vd6
4JORAUFL-MNFhMZQjg&sig2=rmkgAl1xaw3KfgyJj26KIg&bvm=bv.81828268,d.cWc. Acesso em 15 de
novembro de 2014.
47
BARROSO, Luís Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas - limites e
possibilidades da Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 224/225
48
AUTRAN, Marcos Felipe Holmes Apud GONÇALVES, Leonard Augusto, op cit.
428
Em concordância, entende João Batista de Almeida ser possível ajuizamento de Ação
Civil Pública pelo Ministério Público para pedir implementação de políticas públicas, pois, do
contrário, o administrador ficaria livre para descumprir normas constitucionais e dispositivos
legais (inclusive orçamentários).49
Salienta-se que no atual Estado Social de Direito nada justifica a pura e total
discricionariedade desvigiada do administrador público que, deve conter um substrato
material, fazendo com que os atos emanados dos três poderes, para ter validade, devem estar
balizados pela efetividade50. Como consequência, deve haver possibilidade de cobrar as
obrigações de fazer do Poder Público, estabelecidas na Constituição, mediante acionamento
judicial51, especialmente pelo Ministério Público no tocante a políticas publicas que visam
efetivar o direito à saúdes. Do contrário, este direito tão priorizado na “Constituição cidadã”
estaria fadado à se tornar letra morta, frente ao descaso e omissão estatal na sua efetivação.
Consoante nos ensina Luís Roberto Barroso, “o sucesso institucional da ação civil
pública na tutela dos interesses metaindividuais tem forçado a fronteira tradicional que separa
a função judicial do espaço reservado à atuação própria do Poder Executivo”52.
Em conformidade com este pensar Frischeisen53 justifica que a ação civil pública é o
instrumento a ser utilizado pelo Ministério Público para a defesa judicial dos interesses
difusos e coletivos, por meio do qual se procura responsabilizar a Administração quando esta
não adimplir com seu dever, desrespeitando o direito coletivamente considerado, impondo-lhe
para tanto uma obrigação de fazer.
Neste tema, impende colacionar a louvável decisão do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça:
ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE JUDICIAL DE
POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS –
DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL
UNIVERSITÁRIO – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO
ESTADO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO
49
ALMEIDA, João batista de. Aspectos controvertidos da Ação Civil Púbica. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001.
50
idem.
51
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A ação civil pública como instrumento de controle judicial
das chamadas políticas públicas, in: MILARÉ, Édis (coord.). Ação Civil Pública- Lei 7347/85 – 15 anos, São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p.707-751.
52
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas – limites e
possibilidades da Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 224
53
FRISCHEISEN, Luíza Cristina Fonseca apud TISSI, Raphael Ricardo. A ação civil pública
como instrumento de tutela e efetivação dos direitos fundamentais sociais. 2010. 145f. Monografia
(Especialização) – Fundação Escola do Ministério Público do Paraná - FEMPAR, Faculdades Integradas do
Brasil – UniBrasil, Curitiba, 2010.
429
DOS PODERES – NÃO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO
MÍNIMO EXISTENCIAL.
1. Não comporta conhecimento a discussão a respeito da legitimidade do Ministério
Público para figurar no pólo ativo da presente ação civil pública, em vista de que o
Tribunal de origem decidiu a questão unicamente sob o prisma constitucional. 2.
Não há como conhecer de recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial ante
a nãorealização do devido cotejo analítico. 3. A partir da consolidação constitucional
dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente modificada, deixando de ser
eminentemente legisladora em pró das liberdades públicas, para se tornar mais ativa
com a missão de transformar a realidade social. Em decorrência, não só a
administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas
públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, como
também, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de
fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. 4. Seria uma
distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido
com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado
justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.
Com efeito, a correta interpretação do referido princípio, em matéria de políticas
públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do judiciário quando a
administração pública atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos
excepcionais, quando a administração extrapola os limites da competência que lhe
fora atribuída e age sem razão, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada,
autorizado se encontra o Poder Judiciário a corrigir tal distorção restaurando a
ordem jurídica violada. 5. O indivíduo não pode exigir do estado prestações
supérfluas, pois isto escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a
sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva
do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Por outro lado,
qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode
ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana é um dos
objetivos principais do EstadoDemocrático de Direito. Por este motivo, o princípio
da reserva do possível não pode ser oposto aoprincípio do mínimo existencial. 6.
Assegurar um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públicos
essenciais, dentre os quais a educação e a saúde, é escopo da República Federativa
do Brasil que não pode ser condicionado à conveniência política do administrador
público. A omissão injustificada da administração em efetivar as políticas públicas
constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana
não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário. Recurso especial
parcialmente conhecido e improvido. (STJ - 2ª T. - REsp 1041197/MS - Rel. Min.
Humberto Martins - DJe 16.09.2009)
Conveniente destacar que a Ação Civil Pública foi criada pela Lei 7.347/1985,
alterada pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990 e pela Lei 11.448/2007, e foi
devidamente recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que a complementou e erigiu-a,
em conjunto com o inquérito civil, a instrumento de atuação do Ministério Público na defesa
de direitos difusos e coletivos (artigo 1º, IV e 5º, I da Lei 7.347/1985).
Seu sucesso se deu pois o reconhecimento de direitos difusos e universais implica na
necessidade de revisão sobre o processo civil, o qual precisa aprimorar suas técnicas a fim de
proporcionar a efetividade do processo como meio de realização do direito material, no caso,
da tutela coletiva do direito à saúde. Assim leciona o ilustríssimo ministro Teori Albino
Zavascki:
430
Ora, a ação civil pública destina-se a tutelar direitos e interesses difusos e coletivos.
Há de se entender, consequentemente, que é instrumento com aptidão suficiente para
operacionalizar, no plano jurisdicional, a proteção ao direito material da melhor
forma e na maior extensão possível.
Da Lei de Ação Civil Pública extrai-se que a ação pode ser iniciada pelo parquet
sempre que este tiver notícia de eventual lesão ou ameaça a direito à saúde, sendo necessária a
apuração dos fatos, é possível a abertura de inquérito civil para instruir a ação. Esta ação se
destaca pela sua eficácia erga omnes, de maneira a atender melhor aos interesses ligados ao
direito à saúde, que é pautado pela universalidade. Julgada procedente a Ação Civil Pública
que pede implantação ou implementação de política pública de saúde, o próprio Ministério
Público, autor da demanda, deve executar a decisão.
Neste contexto o instrumento processual que mais se encaixa com a tutela pretendida
é Ação Civil Pública, que se revela como a melhor forma de efetivar, judicialmente, os
direitos sociais negligenciados pelo Poder Público.
CONCLUSÃO
O texto constitucional de 1988 deu importante ênfase ao direito à saúde, o qual deve
ser efetivado através de políticas públicas ligadas ao SUS. No entanto, diante da omissão
estatal em garantir este direito na sua forma mais básica, tem-se no Brasil o fenômeno da
judicialização, que implica em diversos problemas.
Procurou-se priorizar neste trabalho a questão do caráter individual que assumem
estas demandas no cenário brasileiro, defendo que o enfrentamento do direito à saúde como
direito coletivo, lato sensu, o tutelaria de maneira mais efetiva e equânime. Para que isto se
faça possível, é indispensável à atuação do Ministério Público, tanto na seara extrajudicial
quanto na judicial, sendo esta uma verdadeira missão institucional, diante dos poderes
atribuídos a este órgão pela Constituição Federal.
Discorreu-se também, brevemente, sobre a questão da possibilidade de controle
judicial a respeito das políticas públicas ligadas a direitos sociais, argumentando que é
possível, diante da omissão dos Poderes Executivo e Legislativo, a imposição de obrigações
pelo Judiciário, a pedido do Ministério Público, por meio de Ação Civil Pública.
Diante dos argumentos trazidos à baila no presente trabalho pretendeu-se demonstrar
e dar ênfase à importância do papel a ser desenvolvido pelo Ministério Público na efetivação
do direito à saúde, tão relevante no Estado Democrático de Direito. Somente este órgão
dispõe das ferramentas necessárias e adequadas para buscar de maneira mais justa uma
431
solução para o problema da omissão do Poder Público na concretização deste direito social
previsto pela Constituição de 1988.
REFERÊNCIAS
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Revista dos Tribunais, 2001.
BADIN, A. S. Controle Judicial das Políticas Públicas. Contribuição ao estudo do tema da
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Parecer s/n.º. [S.I], s.d.
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1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
Acesso em 7 de jul. 2014.
BRASIL. Lei Federal n. 75/1993, de 20 de maio de 1993. Dispõe sobre a organização, as
atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp75.htm. Acesso em: 25 de novembro de
2014.
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em Direito. In: Bucci, Maria
Paula Dallari (coord.). Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2006.
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http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1492. Acesso em 05
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CARNEIRO JÚNIOR, Jerson. In: LIMA, Fernando Rister de Sousa. Poder Judiciário,
direitos sociais e racionalidade jurídica. [S.I]: Ed. Elsevier, 2010.
FERRAGINI, Albino. O Ministério Público e a garantia judiciária dos direitos fundamentais
sociais e o controle da omissão inconstitucional da administração pública. Araçatuba, 2008,
p. 335. Dissertação apresentada para obtenção do título de mestre pelo Centro Universitário
Toledo.
FERRAZ, Octávio Luiz Motta; VIEIRA, Fabiola Sulpino. Direito à Saúde, Recursos
Escassos e Equidade: Os Riscos da Interpretação Judicial Dominante. Revista de Ciências
Sociais, Rio de Janeiro, Vol, 52, n2 1,2009, pp. 239
GOMES, Camila Paula de Barros. A eficácia dos direitos sociais. In: LIMA, Fernando Rister
de Sousa. Poder Judiciário, direitos sociais e racionalidade jurídica. [S.I]: Ed. Elsevier,
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