UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A GUARDA DOS FILHOS MENORES: RESPONSABILIDADES E
CONSEQÜÊNCIAS DELA DECORRENTES
EDILSON MENEZES DA SILVA
Itajaí (SC), 12 de junho de 2006.
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A GUARDA DOS FILHOS MENORES: RESPONSABILIDADES E
CONSEQÜÊNCIAS DELA DECORRENTES
EDILSON MENEZES DA SILVA
Monografia
submetida
à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientadora: Professora Mestre Ana Lúcia Pedroni
Itajaí (SC), 12 de junho de 2006.
ii
Meus Agradecimentos:
À minha orientadora de monografia Ana
Lúcia Pedroni, pois sem a sua ajuda, não seria
possível dar andamento a este trabalho,
através dos seus conhecimentos, tive a
direção para que pudesse chegar ao final.
Agradeço principalmente à minha esposa
Viviana, ela é uma mulher de muita fibra e
com a sua força, sempre esteve ao meu lado
me apoiando e incentivando por todo
tempo em que estive na faculdade, pois sei
que foram momentos difíceis em todos os
aspectos.
Sempre
colaboração,
contei
com
paciência,
a
sua
carinho,
compreensão e palavras de otimismo que
nunca faltaram. Muito obrigado pelo seu
apoio
e
cumplicidade,
fundamental
importância
pois
foram
para
a
esperada conclusão do curso superior.
de
tão
iii
Este trabalho dedico:
À minha esposa Viviana e à minha adorada
filha Ana Beatriz que conta com três anos e
meio de idade.
A
todas as pessoas que se vêem
necessidade
de
se
separarem
de
na
seus
cônjuges ou companheiros por questões
diversas, mas que paralelamente ao conflito
pessoal,
enfrentam
também
os
conflitos
relativos aos filhos.
Para estas milhões de pessoas, que já
separaram
ou
que
se
encontram
em
processo de separação, dedico a presente
pesquisa, objetivando contribuir para uma
melhor adequação dos pais em relação aos
filhos, quando a separação for inevitável,
lembrando que é próprio do ser humano a
solução de seus conflitos e que a felicidade
tem
que
estar
ao
alcance
de
todos.
iv
Página de Aprovação
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando
Edilson Menezes da Silva, sob o título A GUARDA DOS FILHOS DOS FILHOS
MENORES: RESPONSABILIDADES E CONSEQUÊNCIAS DELA DECORRENTES, foi
submetida em 12/06/2006 à Banca Examinadora composta pelos
seguintes Professores: Profª. MSc. Ana Lúcia Pedroni, Prof. MSc. Denise
Schmitt Siqueira Garcia (Membro) e Prof MSc. Maria Inês França Ardigó
(Membro)
e
aprovada
com
a
nota
Itajaí (SC), 12 de junho de 2006.
Professora Mestre Ana Lúcia Pedroni
Orientadora e Presidente da Banca
Professor Osmar Dinis Facchini
Coordenação de Monografia
9,5.
v
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do
Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 12 de junho de 2006.
Edilson Menezes da Silva
Graduando
vi
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CRFB
Constituição da República Federativa do Brasil
CC
Código Civil
ECA
Estatuto da Criança e do Adolescente
CPC
Código de Processo Civil
Art. ou art.
Artigo
TRF
Tribunal Regional Federal
STJ
Superior Tribunal de Justiça
STF
Supremo Tribunal Federal
TJRS
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
TJRJ
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
TJSP
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias1 que o Autor considera estratégicas à
compreensão
do
seu
trabalho,
com
seus
respectivos
conceitos
operacionais2.
Alimentos
Prestações devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, isto é,
manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do
corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser
racional).3
Aninhamento ou nidação
A criança ou adolescente permanece numa casa, cabendo a cada um
dos pais, por períodos alternados, a mudança para esta, com o fim de
atender e conviver com os filhos. 4
Casamento
É o contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se
unem, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais
"Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de
uma idéia" [PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica idéias e ferramentas úteis
para o pesquisador do direito, p 40].
1
Conceito operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com
o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos"
[PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito. p 56].
2
3
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, p 16.
BRANDÃO,
Débora.
Guarda
compartilhada,
[on
line].
Disponível
em
http://www.mundojurídico.adv.br/html/artigos/documentos/texto 436.htm, na data de
20/09/2005, p 04.
4
viii
estreita comunhão de vida e de interesses e comprometendo-se a criar e
educar a prole que de ambos nascer5.
Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal
Rompimento da sociedade matrimonial proveniente do casamento, ou o
rompimento do vínculo de estabelecido pela convivência conjugal,
proveniente da união estável; por decisão de uma das partes, ou de
ambas.6
Guarda
A guarda é o dever de proteção que se caracteriza pela companhia dos
pais junto ao menor7
Guarda Alternada
Modalidade de guarda que possibilita a ambos os pais, após a
separação, terem consigo seus filhos durante um determinado período de
tempo (semana, mês, etc).
Guarda dividida, única ou exclusiva
Modalidade de guarda onde o menor fica com um dos
genitores, vivendo em um lar fixo, e o outro genitor segue o regime de
visitação.
Guarda compartilhada ou conjunta
É a divisão da guarda, em condições de igualdade, ou quase igualdade
de tempo compartilhado entre os pais com a criança. Reflete ainda numa
5
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, 2002, p 23-25.
6
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p 347.
7
CARVALHO, João Andrades. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Pátrio Poder, p 145.
ix
igualdade no que se refere a tomada de decisões importantes da vida do
filho.
É, por assim dizer, uma modalidade de guarda onde os pais, após a
separação da sociedade conjugal, detêm o mesmo poder familiar que
possuíam na constância do casamento ou união estável 8.
Poder Familiar
É “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à
pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção
destes”9.
Responsabilidade Civil
Obrigação de reparar ou indenizar dano causado a terceiro, pela prática
de ato ilícito10.
Sociedade conjugal
É a união formada pelo homem e pela mulher, com convivência pública e
contínua, com a finalidade de constituir uma entidade familiar 11.
Vilela, Sandra Regina. Advogada. Artigo Científico. Internet: www.pailegal.net.com.br,
acesso em 10 de outubro de 2005.
8
9
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p 347.
10
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil, p 49.
11
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, p 23-25.
x
SUMÁRIO
RESUMO ...........................................................................................................................xii
INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ....................................................................................................................... 5
DO PODER FAMILIAR .................................................................................................. 5
1.1 ORIGEM ......................................................................................................................... 5
1. 2 CONCEITUAÇÃO DE PODER FAMILIAR: ............................................................... 9
1.3 TITULARIDADE ............................................................................................................. 11
1.4 ASPECTOS PESSOAIS DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR........................... 13
1.5 SUSPENSÃO, DESTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR ..................... 16
CAPÍTULO II.................................................................................................................... 19
A GUARDA E RESPONSABILIDADES DOS FILHOS NA DISSOLUÇÃO
DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL .............................................. 19
2.1 CONCEITO DE GUARDA .......................................................................................... 19
2.2 NATUREZA JURÍDICA DA GUARDA ....................................................................... 21
2.3 DAS ESPÉCIES DE GUARDA..................................................................................... 22
2.3.1 Guarda alternada ................................................................................................ 22
2.3.2 Aninhamento ou nidação.................................................................................. 24
2.3.3 Guarda dividida, guarda única ou guarda exclusiva .............................. 25
2.3.4 Guarda compartilhada ou conjunta .............................................................. 26
2.4 A GUARDA E RESPONSABILIDADE COM A SEPARAÇÃO DOS PAIS ............. 31
2.4.1 Guarda na vigência da sociedade conjugal.............................................. 32
2.4.2 Guarda na separação de fato ......................................................................... 33
2.4.3 Guarda na separação judicial e no divórcio consensual....................... 34
2.4.4 Guarda na separação judicial e no divórcio não – consensuais ......... 35
2.4.5 Guarda na invalidade do casamento ........................................................... 36
2.4.6 Guarda de filhos extramatrimoniais ............................................................... 37
2.5 POSSIBILIDADES DE DEFERIMENTO DA GUARDA............................................... 37
xi
CAPÍTULO III .................................................................................................................. 41
A SEPARAÇÃO DOS PAIS E AS CONSEQUÊNCIAS RELATIVAS A
GUARDA E RESPONSABILIDADES DOS FILHOS ............................................ 41
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL....................................................................................... 41
3.3 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ....................................................................................... 47
3.3.1 Conceito, natureza e finalidade dos alimentos .......................................... 47
3.3.2 Responsáveis pelo cumprimento da prestação alimentícia .................. 50
3.3.3 Necessidade do alimentado X Possibilidade do alimentante ............... 53
3.3.4 Características da obrigação alimentar e do direito à prestação
alimentícia ........................................................................................................................ 55
3.3.5 Satisfação e extinção da prestação alimentícia ....................................... 57
3.4 DO DIREITO DE VISITAS ............................................................................................ 58
3.5 DA MUDANÇA DE DOMICÍLIO DO GUARDIÃO................................................. 61
3.6 ASPECTOS PSICOLÓGICOS DA GUARDA E VISITAS......................................... 63
3.7 O DIREITO DE IGUALDADE DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS ................. 68
CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................... 71
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 74
xii
RESUMO
A presente monografia tende a demonstrar as conseqüências
jurídicas e psicológicas da guarda, em cada modalidade desta
(compartilhada, exclusiva, aninhamento e alternada). A fim de trazer uma
coerência e respostas legais aos fatos decorrentes da guarda, faz-se
necessário uma abordagem sobre o pátrio poder, conhecido hoje como
poder familiar que passou por muitas transformações, pois antes era
considerado um poder do pai sobre seus filhos e seus bens, podendo
dispor destes como quisesse. Com o tempo, o poder familiar deixou de ser
um poder e passou a ser um dever não só do pai, como de ambos os pais,
dever este que deve ser exercido em conjunto para que assim possam ser
atendidas
as
necessidades
dos
menores
primeiramente
e
primordialmente. Também foi necessário efetuar uma abordagem a
respeito dos tipos de guarda, sua caracterização e conceituação, bem
como os critérios para a escolha de cada um. A disposição legal sobre o
tema, o juiz deve procurar mencionar sempre o melhor interesse do menor,
tentando antes de qualquer coisa um acordo entre os pais em relação à
guarda destes, só então decidindo. Em nosso país a guarda exclusiva é a
mais utilizada, embora atualmente venha ocorrendo uma crescente
utilização na guarda compartilhada. Este trabalho irá verificar não só as
conseqüências jurídicas da guarda, como também, as vantagens sociais
das mesmas.
INTRODUÇÃO
O
presente
trabalho
tem
como
objeto
analisar
as
conseqüências jurídicas decorrentes da guarda dos filhos.
Como objetivos: institucional, produzir uma Monografia para a
obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI; geral, inferir com base na doutrina, legislação e
jurisprudência brasileira, quais as conseqüências decorrentes da guarda
dos filhos; e específicos, verificar o entendimento legal, doutrinário e
jurisprudencial atinente à guarda dos filhos por um dos pais, ou de forma
compartilhada, bem como o instituto da responsabilidade civil daqueles
em relação a seus filhos, a prestação alimentícia, o direito de visitas, entre
outros aspectos importantes para o estudo da matéria.
A temática é cada vez mais presente na sociedade em geral,
vez que o número de separações judiciais vêm aumentando, devendo-se
levar em consideração ainda que os progenitores estão buscando a
melhor forma de manter os laços afetivos com os filhos após o rompimento
da sociedade conjugal, ambicionando ambos a guarda de seus filhos, ou
uma maior flexibilidade no direito de visitas.
Além do que se vislumbra a preocupação crescente com o
bem estar físico e psicológico do menor, filho de pais separados, através
da manutenção do vínculo afetivo com os pais, independente de estes
viverem ou não em sua companhia. O filho precisa sentir que a falência do
casamento não alterará em nada sua relação de filho ante seus pais.
A par disto surgem os problemas jurídicos decorrentes da
guarda, como por exemplo, a questão da responsabilidade civil do pai em
relação ao filho. Ou os direitos do pai que detém a guarda, em relação ao
que não detém. Ou ainda, quanto ao poder familiar, que tipo de restrições
2
podemos ter em relação a este. Deve-se ademais abordar as mudanças
decorrentes da opção dos pais pela guarda compartilhada.
Não se pode esquecer da obrigação alimentar e suas
características, bem como do direito de visitas, que é mais um dever dos
pais em relação aos filhos.
Para encetar a investigação adotou-se o método12 indutivo13
operacionalizado com as técnicas do referente14, da categoria, do
conceito operacional e da pesquisa bibliográfica15.
A pesquisa se desenvolve tendo como base as seguintes
hipóteses:
a. Os genitores respondem solidariamente por todos os atos ilícitos
praticados pelo filho menor;
b. O genitor que não estiver com a guarda não pode ser privado do
convívio com o filho;
c. A melhor alternativa para o desenvolvimento, emocionalmente sadio
de uma criança, é mantê-la em contato com os pais, mesmo com o
advento da separação.
Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para
investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. PASOLD, César Luiz. Prática da
pesquisa jurídica idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p 104.
12
“é aquele denominado por pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e
colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. PASOLD, César Luiz.
Prática da pesquisa jurídica idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.
104.
13
“explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance
temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica idéias e ferramentas úteis para
o pesquisador do direito, p 241.
14
Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”.
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito, p 240.
15
3
O tema abordado é bastante complexo, existindo algumas
divergências em determinados pontos teóricos, e muitos debates dos pais
separados na prática. Mas acima de tudo isto, todos concordam que se
deve verificar sempre o que é melhor para o menor. Mobilizado com esta
questão social, abracei o presente tema nas minhas investigações
acadêmicas monográficas.
Na intenção de esclarecer, e, inclusive, demonstrar não só os
aspectos jurídicos decorrentes da separação em relação aos filhos, e
conseqüente estabelecimento da guarda e dos direitos da criança, frente
aos deveres e a individualidade dos pais, mas também a importância da
relação cordial e consensual destes em relação a sua prole.
O trabalho foi dividido em três capítulos.
Para tanto, principia–se, no primeiro Capítulo com uma
explanação sobre o poder familiar, outrora chamado de pátrio poder,
desde sua origem, nos direitos das civilizações da Idade Antiga, em
destaque para o direito romano, sua conceituação, direitos e deveres dele
decorrentes, a titularidade do mesmo, bem como de que forma pode-se
extinguir, suspender ou destituir o poder familiar.
O segundo Capítulo trata da guarda e responsabilidade dos
filhos, delimitando o conceito de guarda, suas espécies, a saber:
alternada, aninhamento, exclusiva ou compartilhada. Aborda ainda a
natureza jurídica da mesma, e as possibilidades em que ela pode ser
deferida.
O cerne deste trabalho seja a abordagem jurídica dos direitos
e deveres decorrentes da guarda, assim como o aspecto sociológico da
manutenção dos laços afetivos dos filhos com os pais, cujo tema será
abordado no terceiro Capítulo, falando-se também da responsabilidade
civil, pensão alimentícia, direito de visita, mudança de domicílio do
4
guardião, bem como aspectos psicológicos da separação e guarda dos
filhos e o direito de igualdade dos pais em relação aos filhos.
Espera-se, finalmente, que este trabalho contribua com seu fim
social, demonstrando a importância de se colocar acima de tudo os
interesses e direitos do menor, a fim de proporcionar cidadãos maduros e
preparados para terem uma vida adulta sadia e feliz.
CAPÍTULO I
DO PODER FAMILIAR
1.1 ORIGEM
O Direito de Família em seu cerne traz normas que regulam a
celebração do casamento, sua validade e seus efeitos, as relações
pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a sua dissolução,
conseqüentes relações entre pais e filhos, decorrentes da guarda e visita
dos filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da
tutela, curatela e da ausência.
O âmago desta monografia é de fato a guarda dos filhos,
com o advento da separação dos pais e para tanto, faz-se essencial o
conhecimento sobre o poder familiar, desde a sua origem.
O pátrio poder teve sua origem a partir do momento em que
os homens começam a viver em grupos, clãs e outros tipos de sociedade,
surgindo daí a necessidade de um “pátrio poder”, ou um “poder
familiar”, para garantir a paz e harmonia na sociedade.
Segundo Silvio Rodrigues16
Com efeito, o pátrio poder, na forma como é instituído em Roma,
tem um fundamento político e religioso que lhe explica os
aparentes exageros. O pater é não só o sacerdote do culto
familiar, como o chefe de um pequeno agrupamento humano, a
família, que constitui a célula em que se baseia toda a
organização política do Estado. Através de sua autoridade se
estabelece à disciplina e assim se consolida a vida dentro do lar e,
por conseguinte, dentro da sociedade. Daí ser conveniente
assegurar essa ampla autoridade paternal.
16
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p 345.
6
Contudo, no Direito Romano, o pátrio poder visava somente
o interesse do chefe de família.
Ressalta Rodrigues17, “sendo o filho, em Roma, alieni juris, não
tinha patrimônio e, portanto, tudo que porventura ganhasse pertencia ao
pai”.
Nesse sentido, Rodrigues18 caracteriza o pátrio poder:
[...]
no
direito
moderno,
como
um
instituto
de
caráter
eminentemente protetivo em que, a par de uns poucos direitos, se
encontram sérios e pesados deveres a cargo de seu titular. Para
bem compreender sua natureza é mister Ter em vista tratar-se de
matéria que transcende a órbita do direito privado, para ingressar
no âmbito do direito público. É de interesse do Estado assegurar a
proteção das gerações novas, pois elas constituem matéria –
prima da sociedade futura. E o pátrio poder nada mais é do que
esse munus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que
zelem pelo futuro de seus filhos.
Porém, ressalta Carvalho19 que a Lei das Doze Tábuas
estabelecia: Si pater filium Ter venum duit, filius a patre liber esto, ou seja,
“se o pai vende o filho por três vezes, esse se torna livre”.
Contudo, nota-se que o pai exercia poderes totais, na época
do Direito Romano perante os filhos, abrangendo sempre o interesse do
chefe de família.
Neste norte, ensina Venosa20:
A célula básica da família, formada por pais e filhos, não se alterou
muito com a sociedade urbana. A família atual, contudo, difere
17
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p 346.
18
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p 347.
19
CARVALHO, João Andrades. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Pátrio Poder, p 180.
20
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, p 20.
7
das formas antigas no que concerne a suas finalidades,
composição e papel dos pais e mães.
O
Direito
de
Família
possui
uma
série
de
princípios
fundamentais, entre eles o Princípio da Ratio do Matrimônio, o Princípio
da Igualdade Jurídica dos Cônjuges e o Princípio da Igualdade Jurídica
de todos os filhos, estes destacados, extremamente importantes quando
se trabalha as categorias Poder Familiar e Guarda.
Segundo o Princípio da ratio do matrimônio, o fundamento
básico do casamento e da vida conjugal é a afeição entre os cônjuges e
a necessidade de que perdure completa comunhão de vida.
No que tange a igualdade jurídica dos cônjuges, este
demonstra claramente o desaparecimento do poder marital e a
autocracia do chefe de família, que foi substituída por um sistema em
que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre marido e
mulher, pois os tempos atuais requerem que a mulher seja a
colaboradora do homem e não sua subordinada.21
Finalmente o princípio da igualdade jurídica de todos os
filhos, traz a idéia de que não se faz distinção entre o filho legítimo e
natural quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permitindo-se o
reconhecimento de filhos ilegítimos e proibindo-se que se revel o no
assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espúria.22
Deve-se ter em mente que a sociedade atual, por conta de
uma série de situações econômicas e sociais já admite a união sem o
casamento, isto com o aceite legislativo, deixando a unidade familiar de
ter o casamento (matrimônio) como ponto fundamental e exclusivo.
21
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, p 23.
22
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, p 26.
8
Uma temática muito importante para o desenvolvimento do
trabalho e que refletirá no seu contexto é a evolução legislativa
brasileira.
Da lição de Venosa23 destaca-se:
No
direito
brasileiro,
a
partir
da
metade
do
século
XX,
paulatinamente, o legislador foi vencendo barreiras e resistências,
atribuindo direitos aos filhos ilegítimos e tornando a mulher
plenamente capaz, até o ponto culminante que representou a
Constituição de 1988, que não mais distingue a origem da filiação,
equiparando os direitos dos filhos, nem mais considera a
preponderância do varão na sociedade conjugal.
Embora pareça clara esta necessidade de atualização, o
seu processo foi lento e dependente dos fenômenos sociais, com
destaque à entrada da mulher no mercado de trabalho, sua atuação
equiparada a dos homens e sua brilhante atuação neste novo mercado.
Assim, não poderia uma constituição democrática, derrogar
à mulher a condição de igualdade com os homens, fato este que seria
lamentável e inaceitável do ponto de vista jurídico legal.
O pátrio poder, assim como o poder familiar, foram
abordados juntamente, haja vista que, anteriormente ao Código Civil de
2002, o Pátrio poder era conferido ao pai, tratando-se de um direito
absoluto, praticamente ilimitado, apesar de conferir o poder ao pai e dar
preferências a este, a Constituição da República Federativa do Brasil24,
juntamente com o ECA, igualavam o pai e a mãe não somente aos
direitos como também aos deveres.
23
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, p 29.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada
em 05 de outubro de 1988. São Paulo: Rideel. [Atualizada até a Emenda nº 48 de 11-082005].
24
9
Progresso, muito importante, visto que, cada um dos pais tem
pensamentos diferentes dos valores que compõem a formação de um
ser humano.
Desta forma, com o Poder familiar, ambos os pais têm a
mesma responsabilidade sobre a criança, de modo que, independente
de estarem juntos, terão que juntos contribuir para a formação da
criatura humana que tem em comum.25
1. 2 CONCEITUAÇÃO DE PODER FAMILIAR:
O Código Civil de 2002 veio aplicar a igualdade de
participação do homem e da mulher na família, direito este já garantido
pela Constituição Federal de 1988, que, no entanto, não encontrava tal
respaldo no Diploma Civil vigente até então.26
Assim sendo, o que antes, com o poder familiar era garantido
ao marido, ou seja, ao chefe de família passou a ser direito constituído
também da esposa, integrante que é da relação prescrita pelo poder
familiar.
A substituição do poder familiar pelo poder familiar não tirou
o direito/dever de responsabilidade sobre os filhos, continuando a ser
exercido pelo pai e pela mãe.
Para Rodrigues27 o “pátrio poder é o conjunto de direitos e
deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos
não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.
25
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, p 23.
26
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, p 25.
27
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p 347.
10
Já, Carvalho, citando José Antônio de Paula Santos Neto28
ensina que:
O pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes
ao pai e à mãe fundados no Direito natural, confirmado pelo
Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho
menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o
patrimônio deste filho e serve como meio para manter, proteger e
educar.
Por sua vez, define Diniz29 o poder familiar como:
Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do
filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de
condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os
encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o
interesse e a proteção do filho.
Desta forma, o poder familiar se resume em um conjunto de
direitos e deveres atribuídos aos pais, no que diz respeito à pessoa dos
filhos menores, no tocante as decisões tomadas em relação a estes, seja
para a educação, seja para a administração dos bens destes, ou para
outro fator em que se faça necessário a intervenção dos pais.
Percebe-se claramente que o poder familiar não é extensivo
a todos os filhos, havendo a delimitação no que tange a maioridade
deste, ou seja, se menor estará sujeito aos preceitos do poder familiar.
A redação que impõe tal restrição é a do artigo 1.630 do
Código Civil Brasileiro que informa que os filhos enquanto menores
estarão sujeitos ao poder familiar, razão pela qual fez-se a abordagem
supra mencionada.
28
CARVALHO, João Andrades. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Pátrio Poder, p 176.
29
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p 447
11
1.3 TITULARIDADE
A titularidade do poder familiar anteriormente
estava atrelada a figura paterna, desde suas origens na história antiga,
tanto que era chamada até recentemente em nosso ordenamento
como poder familiar.
Sobre este assunto, ensina Carvalho30:
Embora vinculado etimologicamente à figura paterna, o pátrio
poder (patria potestas), na constância do casamento, é exercido,
atualmente, por ambos os pais, em igualdade de condições, isso
com base em preceito constitucional que equiparou homens e
mulheres com direitos iguais.
No mesmo sentido afirma Gomes31, [...] “no direito pátrio, o
pátrio poder compete aos pais, exercendo-o o marido com a
colaboração da mulher”.
Através da Constituição Federal de 1988, do atual Código
Civil e do ECA, o poder familiar foi conferido ao casal, cabendo
igualmente ao pai e a mãe, como demonstra o artigo 5ºda CRFB32:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, [...]
I - Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos
termos desta constituição.
E ainda o Artigo 1631 do Código Civil Brasileiro33:
30
CARVALHO, João Andrades. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Pátrio Poder, p 182.
31
GOMES, Orlando. Direito de Família, p 390.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada
em 05 de outubro de 1988. São Paulo: Rideel. [Atualizada até a Emenda nº 48 de 11-082005].
32
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
<http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 de fev. de 2006.
33
12
Art. 1631 - Durante o casamento e a união estável, compete o
poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o
outro o exercerá com exclusividade.
Por fim, de acordo com a Lei n.º8.069 de 13 de julho de 1990,
que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)34, em
seu artigo 21.
Art. 21- O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições,
pelo pai e pela mãe[...].
Segundo Gomes35 “os direitos e deveres compreendidos no
pátrio poder não competem exclusivamente aos pais que constituíram
família legítima. A própria mãe pode exercê-lo, não sendo casada[...]”.
Neste sentido concorda Carvalho36:
Não se pode perder de vista que o pátrio poder não decorre do
casamento, mas da paternidade. Então é irrelevante se, ao
contrair casamento anulável, um dos cônjuges estava ou não de
boa fé.
Diniz37 complementa dizendo que:
Durante o casamento compete o poder familiar aos pais; na falta
ou impedimento de um deles passará o outro a exercê-lo com
exclusividade. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do
poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para
solução do desacordo.
Dispõe o artigo 1.632 do Código Civil38:
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e do
Adolescente. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 23 de
ago. 2005.
34
35
GOMES, Orlando. Direito de Família, p 390.
36
CARVALHO, João Andrades. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Pátrio Poder, p183.
37
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p 449.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
<http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 de fev. de 2006.
38
13
Art. 1632 - A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união
estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto
ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os
segundos.
No caso de ambos os pais terem reconhecido o filho
ilegítimo, o poder familiar compete ao casal, e, na hipótese de não
viverem juntos, exerce-o o progenitor que detém a guarda.
Cabe ressaltar ainda o artigo 1.633 do Código Civil39:
Art. 1633 - O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder
familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz
de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
Todos os filhos, enquanto menores e não emancipados,
portanto, estão sujeitos ao poder familiar.
Para Rodrigues40 “a lei sujeita ao pátrio poder os filhos
legítimos e legitimados, os adotivos e, dentre os ilegítimos, os legalmente
reconhecidos”.
A partir daí considera-se, que os filhos não reconhecidos não
estão sujeitos ao poder familiar, visto que, é o reconhecimento que
estabelece o parentesco, juridicamente.
1.4 ASPECTOS PESSOAIS DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR
Dentro das obrigações e deveres impostos aos pais, tem que se
destacar duas categorias; a primeira referente à pessoa dos filhos e a
segunda relativa aos bens patrimoniais.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
<http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 de fev. de 2006.
39
40
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p 350.
14
Quanto à pessoa dos filhos compete aos pais, de acordo com o
artigo 1.634 do Código Civil de 200241:
Art.1634 – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-lo em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhe ou negar-lhe consentimento para casarem;
IV – nomear-lhe tutor por testamento ou documento autêntico, se o
outro dos pais não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o
poder familiar;
V – representá-los, até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e
assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindolhes o consentimento;
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição.
Estão sujeitos ainda, todos os atributos do poder familiar ao
controle do Estado42.
Dos atributos destacados, três deles são essenciais; a guarda,
a educação e a correição.
Para Gomes43 a guarda é simultaneamente um direito e um
dever dos pais. Como direito, compreende o poder de reter o filho no lar,
de tê-lo junto a si, de reger sua conduta nas relações com terceiros.
Assim, pode reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha,
proibir-lhe a convivência com determinadas pessoas, impedir que
freqüentem determinados lugares ou pratique certos atos, e até que
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
<http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 de fev. de 2006.
41
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 41.
42
43
GOMES, Orlando. Direito de Família, p 395.
15
mantenha correspondência que julgue inconveniente aos seus interesses. É
através de busca e apreensão que se recupera a guarda do filho em
poder de outrem.
Quanto à educação, Gomes44 afirma que:
A educação dos filhos deve ser dirigida pelos pais, a salvo de
interferência do Estado. Justifica-se, entretanto, a intromissão para
obrigá-los a proporcionar instrução ao filho [...] A educação
compreende a instrução, que pode ser exigida sob a forma de
obrigação escolar, devendo ser entendida, em síntese, como
influência psíquica com o fim de capacitar o filho física, espiritual e
socialmente de acordo com sua vocação e aptidões, e de
harmonia com as circunstâncias.
No que tange à correição, Gomes45 a classifica como
irrecusável. Não se poderia exercer o poder familiar se não se castigasse os
filhos para corrigi-los. Porém, ressalta-se que estes meios de castigos devem
ser moderados, visto que, os pais que abusam destes meios, incorrem em
responsabilidade criminal, podendo ser destituídos do poder familiar.
Segundo Diniz46 na esfera patrimonial, no exercício do poder
familiar, incumbe aos pais:
1) A administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade
ou não emancipados (CC, art. 1.689, II; RT, 456:76). [...] Contudo não
poderá dispor dos imóveis pertencentes ao menor, nem contrair
obrigações que ultrapassem os limites da simples administração,
pelo fato de que esses atos importam em diminuição patrimonial.
Se se provar a necessidade, a vantagem econômica ou a evidente
utilidade da prole, poderá o pai vender, hipotecar, gravar de ônus
real os seus imóveis, desde que haja prévia autorização do juiz
competente(CC, art.1.691; RT, 145:108, 168:732, 506:122).
44
GOMES, Orlando. Direito de Família, p 395.
45
GOMES, Orlando. Direito de Família, p 396.
46
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p 454.
16
2) O usufruto sobre os bens dos filhos menores que se acham sob o
seu poder (CC, art.1.689, I). O usufruto é inerente ao exercício do
poder familiar, cessando com a inibição do poder paternal ou
maternal, maioridade, emancipação ou morte do filho.
Contudo, compete aos pais decidirem as questões relativas
aos filhos (criação, educação, companhia e guarda, autorização para
casar, representação e assistência) e também, decidirem o que tange aos
bens dos filhos (usufruto e administração).
1.5 SUSPENSÃO, DESTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
A lei instituiu o poder familiar visando à proteção e defesa dos
filhos menores, porém, há casos em que os pais poderão ser suspensos ou
destituídos deste poder.
Na visão de Gomes47:
Uma vez que o pátrio poder é um munus que deve ser exercido,
fundamentalmente, no interesse do filho, o Estado o controla,
estatuindo na lei os casos em que o titular deve ser privado do seu
exercício, temporária ou definitivamente. Na primeira hipótese, há
suspensão: Na outra hipótese, destituição.
A suspensão e a destituição do poder familiar constituem uma
sanção imposta aos pais por terem cometido alguma infração no
exercício do poder familiar.
Segundo Diniz48:
[...] o Estado controla o poder familiar, prescrevendo normas que
arrolam casos que autorizam o magistrado a privar genitor de seu
exercício
temporariamente,
por
prejudicar
47
GOMES, Orlando. Direito de Família, p 397.
48
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p 457.
o
filho com
seu
17
comportamento, hipótese em que se tem a suspensão do poder
familiar, sendo nomeado curador especial ao menor no curso da
ação. Na suspensão, o exercício do poder familiar é privado, por
tempo determinado, de todos os seus atributos ou somente de parte
deles, referindo-se a um dos filhos ou a alguns.
As causas que determinam a suspensão do poder familiar, de
acordo com o artigo 1.637 do Código Civil de 2002 são: abuso da
autoridade (tanto para o pai quanto para a mãe), falta dos deveres
paternos e dilapidação dos bens do filho.
A destituição do poder familiar dar-se-á nos termos do artigo
1.638 do Código Civil de 200249:
Art. 1638- Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe
que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
antecedente.
Assim, a maior penalidade que se pode aplicar aos pais que
maltratam de alguma forma seus filhos, é a destituição do poder
familiar. Extingue-se o poder familiar; pela morte dos pais ou do filho, pela
emancipação, pela maioridade, pela adoção e por decisão judicial.
Ressaltam-se alguns aspectos importantes: se morrer somente
um dos pais, não se extingue o poder familiar, pois o outro exercerá o
poder familiar, caso os dois morram, deixam-se os filhos sob tutela.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
<http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 de fev. de 2006.
49
18
Quanto à emancipação, poderá ser feita através de
documento público aos filhos que tiverem entre 16 e 18 anos.
A maioridade civil é adquirida pelo indivíduo ao atingir 18
anos, quando então, o mesmo adquirirá plena capacidade para os atos
da vida civil.
A adoção, caso em que o poder familiar do pai natural se
transferirá ao adotante. Mesmo que o pai adotante venha a falecer, o pai
natural não terá nenhum direito sob o menor, nomeando-se assim, tutor à
criança menor.
E, por fim, a destituição do poder familiar por decisão judicial,
que ocorrerá nos casos do artigo 1.638 do Código Civil, supra citado
(castigo imoderado do filho, abandono, prática de atos contrários à moral
e aos bons costumes e nos casos em que pode ocorrer a suspensão do
poder familiar, previsto no art. 1637 do Código Civil).
Na seqüência, no capítulo 2 serão abordados aspectos
relevantes no que concerne a guarda dos filhos, desde a conceituação,
até mesmo, modalidades de guarda existentes.
CAPÍTULO II
A GUARDA E RESPONSABILIDADES DOS FILHOS NA DISSOLUÇÃO
DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL
2.1 CONCEITO DE GUARDA
A concessão da guarda do menor é de extrema importância
já que a partir do momento em que ficar definida para uma das partes, a
que a obter terá uma maior responsabilidade, pois será responsável pela
sua formação, já que conviverá mais com este menor.
Neste sentido leciona Motta50
O que muitas vezes se observa no desenrolar das separações
conjugais é que normalmente a criança é tratada como um objeto
a transferir ou a manter consigo, sem considerações maiores pela
sua pessoa, pelo sujeito de Direito. O que assistimos é que, muitas
vezes, ela é submetida a sofrimentos enormes com conseqüências
dramáticas para seu desenvolvimento psicológico saudável.
A guarda se define através dos elementos que a asseguram,
dispostos no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)51, nos artigos que
seguem:
Artigo 21 - O pátrio poder será exercido, em igualdade de
condições, pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação
civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de
discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a
solução da divergência.
O pátrio poder, ou seja, o atual poder familiar será exercido
por ambos os responsáveis. Havendo desacordo, deverão recorrer ao
50
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada – Uma solução possível, p 197.
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e do
Adolescente. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 23 de
ago. 2005.
51
20
poder judiciário, ao qual será incumbido de examinar a situação de fato,
recusando-se este a homologar qualquer proposta que lhe pareça não
preservar o interesse do menor.
Artigo 22 - Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educação dos filhos menores, cabendo-lhe ainda, no interesse
destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações
judiciais.52
A norma jurídica fala que é de competência dos pais a
criação e educação dos filhos, todavia, nada se fala em como devem ser
essa criação e educação. Leva-se em conta os laços familiares, pois a
vida íntima desenvolve-se por si só. Porém cabe ainda dirigir espiritual e
moralmente os filhos53.
No entanto, perderão o poder familiar os pais que deixarem
de cumprir o dever legal e moral de criar e educar os filhos e sofrerão as
sanções previstas no Código Penal para o crime de abandono material
dos menores54.
É, pois, a guarda o dever de proteção que se caracteriza pela
companhia dos pais junto ao menor55.
Artigo 33 - A guarda obriga à prestação de assistência material,
moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu
detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 56
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e do
Adolescente. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 23 de
ago. 2005.
52
53
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p 451.
54
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p 452.
55
CARVALHO, João Andrades. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Pátrio Poder, p 145.
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e do
Adolescente. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 23 de
ago. 2005.
56
21
Dispõe o § 1º do art. 33 do Estatuto da Criança e do
Adolescente57, no que tange a guarda de fato, entendendo-se como
aquelas exercidas por família substituta.
§ 1º - A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser
deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e
adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
A
guarda
visa
prestar
assistência
material,
moral
e
educacional ao menor, regularizando-se assim, a posse de fato58.
A tutela a que se refere o texto acima, é um complexo de
direitos e obrigações dado a uma terceira pessoa para a proteção ao
menor e administração de seus bens, substituindo assim o poder familiar59.
A guarda caracteriza-se pelo recesso do menor em seu lar, ou
seja, em uma residência fixa. Não basta que se detenha a guarda do
menor, necessita-se que os pais o tenham em sua companhia e sob sua
proteção.
2.2 NATUREZA JURÍDICA DA GUARDA
A guarda dos filhos menores é atributo do poder familiar. Com
base no artigo 1.634, II do Código Civil, compete aos pais ter os filhos
menores em sua companhia e guarda.
Anota Grisard Filho60 que é inquestionável que a guarda
compreenda o poder de reter o filho no lar, de tê-lo junto a si, de reger sua
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e do
Adolescente. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 23 de
ago. 2005.
57
58
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p 502.
59
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p 504.
22
conduta.
Na
guarda
constantemente,
atua
está
o
dever
de
decisivamente
vigilância
no
que,
lenta
desenvolvimento
e
da
personalidade do menor e na sua formação integral.
O mesmo autor afirma que as transformações havidas no
Direito de Família nestas últimas três décadas, em constante reelaboração
dos interesses, atualmente pouco e mesmo ainda não reconhecidos,
submetidos às flexibilizações sociais, o instituto da guarda, espécie do
gênero das relações entre pais e filhos, absorveu as novas realidades
sociais e teve que percorrer diversos caminhos (Códigos de Menores, Lei
do Divórcio e Constituição Federal) até encontrar disciplina específica no
Estatuto da Criança e do Adolescente.61
2.3 DAS ESPÉCIES DE GUARDA
Pode-se dividir os meios de exercício de guarda em quatro
espécies diferentes.
2.3.1 Guarda alternada
A guarda alternada nada mais é que a guarda que possibilita
a ambos os pais terem consigo seus filhos durante um determinado
período de tempo. Após a ruptura da sociedade conjugal o ex-casal
determinará o período em que o menor ficará em cada residência, sendo
que esse período poderá ser de uma semana, um mês, um ano.
Conseqüentemente os direitos-deveres inerentes à guarda
ficarão com o detentor do menor, restando ao outro o direito de não-
60
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada. p 56.
61
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada, p 57.
23
guardião, ou seja, haverá sempre uma alternância na guarda jurídica do
menor.
A guarda alternada caracteriza-se pela probabilidade de
cada um dos pais ter a guarda do filho alternadamente, segundo um
lapso de tempo.
Para Schwertner62:
[...] cada genitor detém a guarda do filho segundo um esquema
pré-estabelecido. Os papéis se invertem, de acordo com a inversão
da guarda, ficando o menor ora com um ora com outro dos pais, o
qual em seu período assume todos os atributos próprios da guarda.
Já para Brandão63:
Através da guarda alternada os genitores ficarão por período de
tempo pré-estabelecido, geralmente de forma equânime e
exclusiva, com a criança ou adolescente, exercendo a totalidade
dos poderes – deveres que integram o poder familiar.
Grisard Filho64 complementa:
Enquanto um dos genitores exerce a guarda no período que lhe foi
reservado ao outro se transfere o direito de visita. Ao cabo do
período, independentemente de manifestação judicial, a criança
faz o caminho de volta, do guardião ao visitador para, no tempo
seguinte, inverterem-se os papéis. A guarda alternada, embora
descontínua, não deixa de ser única.
62
SCHWERTNER, Vera Maria.Guarda Compartilhada,
http://www.RJ.apase.org.br> na data de 20/09/2005, p 06.
[on
line].
Disponível
em
BRANDÃO,
Débora.
Guarda
compartilhada,
[on
line].
Disponível
em
http://www.mundojurídico.adv.br/html/artigos/documentos/texto 436.htm, na data de
20/09/2005, p 04.
63
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p106.
64
24
Para finalizar, Grisard Filho65 apresenta as vantagens e
desvantagens da guarda em questão:
A vantagem oferecida por este modelo, é permitir aos filhos manter
relações estreitas com os dois pais e evitar que se preocupem com
a dissolução da relação com o genitor que não tem a guarda. As
desvantagens desses arranjos são o elevado número de mudanças,
repetidas separações e reaproximações e a menor uniformidade
da vida cotidiana dos filhos, provocando no menor instabilidade
emocional e psíquica [...].
Não há previsão legal da guarda alternada, visto que, o artigo
15 da Lei 6.515/197766 trata do direito de visitas.
2.3.2 Aninhamento ou nidação
A palavra nidação vem da palavra ninho. O aninhamento
consiste em um tipo de guarda raro que não existe no Brasil, mas sim nos
EUA, onde os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as
crianças.
Dispõe Brandão67: “[...] consiste na permanência da criança
ou adolescente numa casa, cabendo a cada um dos pais, por períodos
alternados, a mudança para lá a fim de atender e conviver com os filhos”.
Ou seja, há uma residência fixa onde a criança mora, o
menor, não sai da sua casa, são os pais é que deixam seu lar e
permanecem determinados períodos de tempo na residência do menor.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 107.
65
BRASIL. Lei nº6.515, de 26 de dezembro de 1977 e alterações posteriores. Institui a Lei do
Divórcio. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 abr. 2006.
66
BRANDÃO,
Débora.
Guarda
compartilhada,
[on
line].
Disponível
em
http://www.mundojurídico.adv.br/html/artigos/documentos/texto 436.htm, na data de
20/09/2005, p 04.
67
25
Por fim, acrescenta Brandão68:
[...] no aninhamento, a criança ou adolescente não estabelece um
relacionamento estável com os pais e seu em torno, sob o ponto de
vista emocional e psíquico, uma vez que haverá inúmeras
mudanças, seja dos pais, seja deles ou do ambiente familiar no
transcorrer de sua infância e adolescência.
Por estas razões apresentadas pelo autor esta modalidade de
guarda é uma opção não utilizada pelos juristas brasileiros, vez que, embora seja
um tipo de guarda em que se mantém o convívio com ambos os pais, não traz
estabilidade para a convivência e o psicológico do menor.
2.3.3 Guarda dividida, guarda única ou guarda exclusiva
Este é o modelo de guarda mais comum, também o mais
utilizado, onde um dos pais tem melhor condição e o outro segue o
regime de visitação.
Neste caso, a criança vive em um lar fixo e recebe a visita do
pai ou da mãe que não tem a guarda.
Contudo, este tipo de guarda é considerado como o mais
destrutivo, visto que, afasta o filho lentamente daquele que não detém a
guarda. O menor não tem mais do seu lado o pai ou a mãe, agora
ausente.
Segundo Grisard Filho69:
BRANDÃO,
Débora.
Guarda
compartilhada,
[on
line].
Disponível
em
http://www.mundojurídico.adv.br/html/artigos/documentos/texto 436.htm, na data de
20/09/2005, p 04.
68
26
Essa modalidade apresenta-se mais favorável ao menor, enquanto
viver em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica do
genitor que não tem a guarda. A sistemática atribuição da guarda
à mãe gerou distorções no sistema, levando os juristas a procurar
outro meio, mais justo, de exercício da parentalidade. A ausência
sistemática do filho pela periodicidade forçada desestimulou o
exercício da guarda, levando os pais, que se viram negligenciados
pela sociedade, a se afastarem do convívio com os filhos.
A autoridade parental exercida anteriormente pelo pai e pela
mãe em igualdade de condições, passa a ser exercida apenas por um
deles.
Toda separação conjugal deixa mágoas e rancores em um ou
em ambos os cônjuges. O fato de um dos cônjuges ser privilegiado com a
convivência dos filhos acaba que acarretando maiores conseqüências
para o menor que se torna refém, onde os pais acabam que descontando
essas mágoas nos mesmos.
No próximo capítulo tratar-se-á a respeito da guarda
compartilhada que rejeita a perda de sua unidade familiar e de seu pai e
ainda que, também em menor escala, pode impor-lhe a perda da mãe
para o filho após a separação conjugal.
2.3.4 Guarda compartilhada ou conjunta
A guarda compartilhada dá uma nova e inédita conotação
ao instituto do poder familiar, por ter como finalidade o rompimento da
idéia
de
posse
sobre
os
filhos
e
alimenta
a
perspectiva
da
responsabilidade, do cuidado das crianças e o convívio familiar. É retirado
completamente o direito de posse, ficando enaltecida a idéia de
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 108.
69
27
compartilhar, de cuidar para responder aos interesses das crianças e
conseqüentemente dos pais.
Ela não encontra obstáculo em nosso ordenamento jurídico,
vez que é aceita tanto no âmbito constitucional, quer na Lei do Divórcio,
quer seja no Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que tais
diplomas privilegiam os melhores interesses da criança como sujeito de
direito e ser em desenvolvimento.
O ponto principal a ser respeitado e seguido é a vontade da
criança, qual seu interesse, se aceita ou não a guarda compartilhada.
Segundo Gonçalves70 em seu artigo “Guarda Compartilhada”
afirma que a noção de guarda conjunta surgiu de duas considerações:
o desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca
o centro de seu interesse sobre a criança. Quanto ao desequilíbrio
apontado, a nítida proeminência dos direitos da mãe há muito
vinha sendo criticado como abusiva e contrária a igualdade entre
homem e mulher.
E continua a mesma autora71:
A preferência reconhecida à mãe passou a ser contestada,
quando os princípios de igualdade de sexos começaram a invadir o
Direito de Família. Na medida em que a noção de culpa tende a
ser substituída pela do desentendimento, o divórcio tende a
abrandar a ruptura, não mais instigando as partes uma contra a
outra, mas favorecendo a mediação do acordo.
Strenger72 entende que a importância da guarda conjunta
reside no fato de permitir ao menor um melhor desfrute da convivência
subordinada mais consentânea com anterior situação de normalidade
GONÇALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada. Artigo Jurídico, da Revista
Jurídica 299 de Setembro de 2002, p 21.
70
GONÇALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada. Artigo Jurídico, da Revista
Jurídica 299 de Setembro de 2002, p 21.
71
72
STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos filhos, p 68.
28
conjugal. Esta modalidade favorece certa colaboração parental e a
preservação dos sentimentos não excludentes, que decorrem da
atribuição de uma guarda unilateral.
Salienta ainda que73:
Entretanto, cabe ao juiz a missão de escolher a melhor solução,
entre as hipóteses possíveis, aquela que melhor entender aos
interesses do menor. Muito embora em nosso ordenamento jurídico
não exista qualquer regra a propósito, a doutrina e a jurisprudência
podem vir a suprir esta lacuna, uma vez que não há nenhuma
norma
impeditiva.
Refere,
porém,
a
necessidade
de
uma
regulamentação normativa, ante a carência de sistemática que
rege a guarda dos filhos.
Para muitos autores o conceito de guarda compartilhada
aproxima-se do de guarda alternada.
Entretanto, diferenciando-as, Pedro Augusto Lemos Carcereri74
explica que a maior diferença da guarda compartilhada para a guarda
alternada é que, naquela, há uma divisão eqüitativa do tempo de convívio com
os filhos entre os separados, e nesta, a alternância temporal da posse dos filhos
pende para quem conserva o direito de guarda, em detrimento daquele
cônjuge ao qual é assegurado o direito de visitas, mais limitado.
No mesmo sentido explica Pereira75:
A guarda compartilhada não é guarda alternada. A guarda
alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais
deter a guarda do filho alternadamente, segundo o ritmo de tempo
que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana, etc. A guarda
alternada não deixa de ser guarda única, apenas se verificando
73
STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos filhos, p 70.
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Guarda compartilhada. www apase.com.br, acesso
em 06 de outubro de 2005.
74
PEREIRA, Ricardo Alcântara. Promotor de Justiça. Guarda Compartilhada. (Sob o prisma
técnico-jurídico) - Palestra proferida na OAB-Niterói em 09/07/2001. www apase.com.br,
acesso em 06 de outubro de 2005.
75
29
uma alternância das posições dos progenitores, não pressupõe
cooperação entre os genitores nas questões dos filhos, cada um
decide sozinho durante o período de tempo em que lhe é
conferida a guarda.
Considera-se então guarda compartilhada, uma nova forma
de fixar o regime da guarda dos filhos, devido às grandes mudanças
sociais e de valores, como inserção da mulher no mercado de trabalho,
suas novas posturas após a dissolução da sociedade conjugal, formação
de novos vínculos afetivos e abandono do exclusivo papel de mãe.
Por outro lado, o homem que agora está mais sensibilizado
com os problemas domésticos e dos filhos, está assumindo uma nova
postura, qual seja a de colaborador no lar com o sustento da família, bem
como o de ajudar na educação e formação moral dos filhos.
Os homens passaram a sentir mais necessidade de participar
da vida de seus filhos, principalmente após a separação, conscientizandose que o desfazimento é do vínculo matrimonial e não do vínculo parental.
Desse desejo forte é que surge a guarda compartilhada.
Como forma de permitir que os pais possam participar efetivamente da
vida de seus filhos, colaborando para a formação de adultos sadios e sem
possíveis traumas gerados pela ausência do pai em seu crescimento.
A guarda compartilhada pode ser dividida em guarda jurídica
e guarda material, conforme preceitua Vilela76, no seu artigo na internet:
Guarda compartilhada/ conjunta legal ou jurídica: onde os pais
permanecem unidos nas principais decisões da vida do filho.
Guarda compartilhada/ conjunta física ou material: onde os pais
permanecem em igualdade ou quase igualdade de tempo em
companhia da criança.
Vilela, Sandra Regina. Advogada. Artigo Científico. Internet: wwwpailegal.net.com.br,
acesso em 10 de outubro de 2005.
76
30
E continua77:
Para alguns a guarda compartilhada física ou material é definida
como aquela em que os pais dividem a convivência com a criança
em existir, contudo, duas residências para o filho. Já outros,
acreditam que esse tipo de guarda sempre pressupõe a existência
de duas residências para as crianças. Há ainda, aqueles que
somente aceitam a guarda compartilhada legal ou jurídica.
Grisard Filho78 afirma ser a guarda material a prevalecente:
[...] assim, o menor necessita contar com a estabilidade de um
domicílio, um ponto de referência e um centro de apoio para suas
atividades no mundo exterior, enfim, de uma continuidade espacial
e social, aonde finquem suas raízes físicas e sociais, com o qual ele
sinta
uma
relação
de
interesse
e
onde
desenvolva
uma
aprendizagem doméstica, diária da vida.
Nada impede que a guarda única seja revisada para que se
defina em guarda compartilhada, como também que essa seja revertida
para aquela. A revisão vai depender do consenso dos pais que pensando
no
bem-estar
de
seus
filhos
e
na
possibilidade
de
conviverem
pacificamente a bem desses, requeiram o juiz que este defira a guarda
compartilhada e dê as diretrizes básicas para sua efetivação.
Como também há a possibilidade de, em não havendo o
cumprimento fiel dos deveres dos genitores, ou ainda um dos pais não
contribuindo para o prejuízo de seus filhos, tentando tirá-los da companhia
do outro, o genitor poderá requerer a conversão para guarda única.
Quanto da decisão de proporcionar a guarda compartilhada
há de se levar em conta que ela não é adequada a qualquer família,
devendo sempre ser analisado o caso concreto. Deve o juiz verificar se os
Vilela, Sandra Regina. Advogada. Artigo Científico. Internet: wwwpailegal.net.com.br,
acesso em 10 de outubro de 2005.
77
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 92.
78
31
pais, requerentes do pedido, estão em situação de atender o interesse do
menor.
Sendo proporcionada, é de grande benefício aos pais,
segundo Gonçalves79, por tomarem decisões conjuntas e dividirem as
dificuldades assim como as soluções relativas ao futuro de seus filhos. Essa
participação conjunta ajuda aos filhos a minorar as diferenças e possíveis
rancores oriundos da separação.
2.4 A GUARDA E RESPONSABILIDADE COM A SEPARAÇÃO DOS PAIS
Conforme art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA), a guarda dos filhos é exercida em igualdade de condições pelos
pais.
Dispõe Grisard Filho80:
[...] quando perturbada a convivência conjugal, dá-se a cisão da
guarda comum, passando os filhos a conviverem com um só dos
genitores, que com eles exercerá uma relação mais estreita. Ao
genitor que não exercerá a guarda, o Direito assegura a
manutenção das relações paternas – filiais através do sistema de
visitas e fiscalização, como limitações à guarda do outro.
Assim, antes de estudar-se as guardas, em quanto cingidas,
em decorrência da separação da sociedade conjugal, mister se faz
estudá-la enquanto ainda é exercida por ambos os pais.
GONÇALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada. Revista Jurídica n. 299.
setembro/2002, p 25.
79
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 81.
80
32
2.4.1 Guarda na vigência da sociedade conjugal
Durante o casamento a responsabilidade familiar compete
aos pais; na falta ou impedimento de um deles passará o outro a exercê-lo
com exclusividade81.
Complementa Grisard Filho82:
Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe
nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda à pessoa idônea e
estranha, sempre que houver motivos graves e a bem do menor,
como prelecionam os artigos 10 e 13 da Lei 6.515/1977, aplicáveis
analogicamente
às
independentemente
hipóteses
da
dissolução
de
da
cisão
da
guarda
sociedade
conjugal.
Atribuída a guarda a terceiros os pais conservam, entretanto, sua
autoridade parental, ficando privados do essencial de seus direitos:
ter os filhos em sua companhia e guarda.
Assim, cabe ao juiz deferir a guarda a uma terceira pessoa
mesmo que os pais decidam entre si qual deles obterá a guarda do
menor, sempre a bem do menor podendo ainda, o juiz fixar pensão
alimentícia a um dos pais ou a ambos, para que paguem a essa terceira
pessoa.Aduz Oliveira83:
Leva-se em conta, portanto, o superior interesse dos filhos, para que
permaneçam com o pai ou com a mãe, independente de quem
tenha sido o responsável pela separação. O que importa examinar,
nesse caso, é a condição pessoal do guardião, a significar
capacidade material e moral para assistência e educação dos
filhos. Por certo que não tem prevalência o aspecto puramente
material, mesmo porque sua falta pode ser suprida por prestação
alimentícia a cargo do outro genitor. Para conhecimento da
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 82.
81
GRISARD FILHO, Waldyr. . Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 82.
82
OLIVEIRA, Euclides Benedito. Direito de Família no novo Código Civil, [on line]. Disponível
em <http://www.advocaciaconsultoria.com.br/dirfamilia/ familiancc2.htm, na data de
10/10/2005, p 04.
83
33
situação, valer-se-á, o Juiz, dos regulares meios de prova e,
também, do indispensável concurso de auxiliares como assistentes
sociais e psicólogos, firmando seu julgamento num conceito
multidisciplinar e determinando medidas de acompanhamento do
caso para que se constate a perfeita adaptação do menor ao
regime de guarda adotado.
Contudo, a guarda deve ser acompanhada por ambos os
genitores, e no caso de uma eventual separação, o cônjuge que perde a
guarda, não perde o direito e dever do poder familiar, ou seja, o dever de
sustento e educação (artigo 1566, IV do Código Civil de 2002) e o direito a
convivência com o menor.
2.4.2 Guarda na separação de fato
Ocorre a separação de fato quando os cônjuges decidem
não mais viverem juntos nem coabitarem e sem a intervenção do Poder
Judiciário, rompem a convivência84.
Grisard Filho assim se manifesta85:
Estabelecendo a lei que a ambos os pais cabe igualmente o direito
de ter o filho sob sua guarda e zelar pelo seu bem - estar cumpre,
em face da separação de fato existente entre os cônjuges,
declarar com qual deles deve o menor ficar.
Esta declaração deve ser feita, preferencialmente, através de
consenso entre ambos os progenitores. Em não sendo possível, havendo
litígio quanto a questão caberá ao judiciário tomar a melhor decisão para
o bem do menor.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental. p 83.
84
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 83.
85
34
2.4.3 Guarda na separação judicial e no divórcio consensual
Neste caso, o Código Civil86 vigente dispõe em seus artigos
1583 e 1586 quanto à guarda de menores nas hipóteses em que a
separação ou o divórcio seja consensual:
Art. 1583: No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo
conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo
divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges
acordarem sobre a guarda dos filhos.
[...]
Art. 1586: Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso,
a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos
artigos anteriores a situação deles para com os pais.
Neste sentido ensina Grisard Filho87:
Silenciou, porém, o legislador, quanto ao destino dos filhos no
divórcio consensual. Determinando o § 2º do artigo 40 da lei
peculiar, que se adote o procedimento previsto nos artigos 1.120 a
1.124 do CPC, e estabelecendo o seu artigo 1.121 que no pedido
inicial os cônjuges obrigatoriamente acordem sobre a guarda de
filhos, dizemos que, também no divórcio consensual, cabe aos
genitores decidir sobre tal assunto. Isso no divórcio direto, pois se por
conversão a guarda já estará determinada no feito de separação
prévia.
Contudo por mais que tenha silenciado o legislador, é de
ressaltar que sempre o magistrado irá verificar a melhor alternativa para o
bem do menor. Sendo que, ainda que os pais tenham acordado quanto a
isto, em não sendo saudável ao filho, o juiz determinará de modo diverso.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
<http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 de fev. de 2006.
86
GRISARD FILHO, Waldyr. . Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 84.
87
35
2.4.4 Guarda na separação judicial e no divórcio não – consensuais
O Código Civil88 se pronuncia apenas em seu art. 1584:
Art. 1584: Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que
haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela
atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.
Já, no caso, quando a separação judicial for pedida por um
só dos cônjuges e imputar ao outro, conduta desonrosa ou qualquer ato
que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne
insuportável a vida em comum, os filhos menores, ficarão com o cônjuge
que a ela não houver dado causa, é o que o diz o art. 19 da Lei do
Divórcio89.
Contudo, se na separação judicial forem responsáveis ambos
os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, se não verificado
que esta possa trazer prejuízo de ordem moral para eles. Se disso resultar,
deferirá o juiz a guarda a pessoa notoriamente idônea da família de
qualquer dos cônjuges, é o que consta no § 1º e 2º do art 10 da mesma
lei.
Havendo ruptura da vida em comum há mais de um ano
consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição, os filhos ficarão em
poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de
afastamento (art. 11 da Lei 6.515/1977)90.
E por fim, em caso de doença mental, manifestada depois do
casamento, após uma duração de cinco anos e tenha sido reconhecida
de cura improvável, os filhos ficarão com o cônjuge que estiver em
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
<http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 de fev. de 2006.
88
BRASIL. Lei nº6.515, de 26 de dezembro de 1977 e alterações posteriores. Institui a Lei do
Divórcio. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 abr. 2006.
89
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental, p 84.
90
36
condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e
educação (art.12 da Lei 6.515/1977).
2.4.5 Guarda na invalidade do casamento
Previsto no artigo 14 da Lei do Divórcio91, ainda que nenhum
dos cônjuges esteja de boa-fé ao contrair o casamento, os efeitos civis
estender-se-ão aos filhos comuns92.
Aplica-se então o que dispõe os artigos 10 e 13 da Lei
6.515/197793.
Art. 10: Na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos
menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.
O caput do artigo 5º da Lei do Divórcio refere-se a que um só
dos cônjuges poderá pedir a separação judicial quando ao outro cônjuge
imputar conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave
violação
dos
deveres
do
casamento,
tornando
insuportável
a
convivência.
Art. 13: Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso,
a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos
artigos anteriores a situação deles com os pais.94
Assim, o que sempre deverá prevalecer é o bem estar dos
filhos. E, ainda que a lei disponha expressamente quanto a determinação
BRASIL. Lei nº6.515, de 26 de dezembro de 1977 e alterações posteriores. Institui a Lei do
Divórcio. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 abr. 2006.
91
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p.86.
92
BRASIL. Lei nº6.515, de 26 de dezembro de 1977 e alterações posteriores. Institui a Lei do
Divórcio. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 abr. 2006.
93
BRASIL. Lei nº6.515, de 26 de dezembro de 1977 e alterações posteriores. Institui a Lei do
Divórcio. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 abr. 2006.
94
37
da guarda em uma determinada situação, se esta não for a melhor
opção para o menor, o juiz tem a liberalidade de decidir de forma diversa,
conforme determina o artigo 13.
2.4.6 Guarda de filhos extramatrimoniais
Nesta filiação a guarda fica dependendo do reconhecimento
pelos pais ou por um só deles como requisito à produção de efeitos
jurídicos.
Quando somente um dos cônjuges reconhece a filiação, o
menor ficará sob seu poder. Se o que reconheceu for casado, não poderá
tê-lo em sua residência sem o consentimento do outro cônjuge95.
Já, quando ambos os genitores reconhecem o filho, a guarda
cabe à mãe, salvo se advier prejuízo ao menor96. Desta forma, o juiz
fundamentar-se-á no art. 13 da Lei. 6.515/77, ao proferir sua decisão. É
importante expor que pode até mesmo o juiz dar a guarda para terceiro,
embora este aspecto não seja o objeto de estudo do presente trabalho.
2.5 POSSIBILIDADES DE DEFERIMENTO DA GUARDA
Em um primeiro momento, o poder judiciário interfere na
relação familiar na expectativa de reverter à situação de crise ou ao
menos torná-la menos dolorosa.
Enquanto a família está unida é mais fácil tomar decisões
referentes
à
criança,
posteriormente,
ou
seja,
quando
ocorre
o
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 86.
95
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 87.
96
38
rompimento conjugal os pais acabam se priorizando, pensam em si e não
no que será melhor para o desenvolvimento da criança. Acabam que se
envolvendo com o conflito e esquecem do menor, fato este que não
pode ocorrer97.
Cabe aos pais habituarem-se a dividir o tempo, a atenção e
os cuidados, pois como se pronuncia Grisard Filho98:
[...] os filhos seguem sendo filhos e os pais sendo pais; portanto a
família segue existindo, como antes, alquebrada, mas não
destruída. A família existe de outra maneira e nessa nova situação
tem que seguir cumprindo com seu bem comum familiar:
transmissão de valores para o desenvolvimento dos filhos.
Contudo, ao término da relação, cabe aos pais decidirem o
melhor modelo de guarda para seu filho.
Pronuncia-se Peres99:
A primeira opção e a menos danosa para o menor, é quando os
cônjuges optam por uma decisão consensual, onde eles decidem
por meio de um acordo o modelo de guarda que será adotado,
seja ela guarda única, compartilhada, alternada, dividida ou
nidação , mas desde que tal decisão esteja de acordo com o
interesse do menor.
Escreve ainda o autor100:
A segunda e a mais prejudicial para o menor são quando os
cônjuges/parceiros não entram num acordo e acabem resultando
em um penoso processo judicial, aonde caberá ao magistrado
decidir qual a melhor forma de guarda a ser adotada.
97
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais, p 184.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 61.
98
PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda dos filhos, texto extraído do site Jus Navigandi. Disponível
em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto, na data de 30/09/2005.
99
PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda dos filhos, texto extraído do site Jus Navigandi.
Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto, na data de 30/09/2005.
100
39
Por fim, cabe ao magistrado analisar o interesse do menor, a
idade e sexo, se possui irmãos, a opinião do menor e o comportamento
dos pais.
Quanto ao interesse do menor, este deve primar por cima de
qualquer outro interesse, inclusive o dos pais, não que estes não devam ser
respeitados, porém não devem entrar em atrito com o interesse do
menor.
No tocante a idade e sexo do menor, na tenra idade, ou seja,
até os vinte e quatro meses, o menor deverá ficar com a mãe devido a
forte ligação do bebê com a figura materna.
Grisard Filho ressalta quanto a idade e sexo do menor101:
Seguramente, há momentos especiais nos quais é necessária a
presença imediata do genitor do mesmo sexo, pois existem conflitos
e problemas que podem afetar o menor nessa etapa da vida. Aí,
aparece como mais adequada às filhas a aptidão materna e aos
filhos a paterna. Inexistindo limite etário e preferência pelo sexo do
menor à determinação da guarda, prevalece a idoneidade dos
pais para o seu exercício, tomada aqui essa idoneidade como a
capacidade de ser pai e de ser mãe, com o fim de promover o
desenvolvimento integral dos filhos.
Já em relação aos irmãos, não é aconselhável separá-los,
visto que seria um choque ainda maior para o menor, visto a necessidade
de manter pelo menos unido o que resta da família.
Quanto ao aspecto da opinião do menor, a legislação não se
pronuncia a respeito da ouvida do menor, porém quando se trata de
família substituta, o mesmo deverá ser escutado.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 66.
101
40
Antes de decidir quem exercerá a guarda do menor o
magistrado também deverá observar a conduta dos pais, levando em
consideração as condições morais, como idoneidade, ambiente familiar e
social, assim como as condições materiais como profissão, renda e
habitação.102
Dando prosseguimento ao presente trabalho de investigação
monográfica,
conseqüências
abordar–se-á
referentes
no
à
próximo
guarda
e
dos
derradeiro
filhos,
bem
capítulo
as
como
as
responsabilidades dela decorrentes.
PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda dos filhos, texto extraído do site Jus Navigandi.
Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto, na data de 30/09/2005.
102
CAPÍTULO III
A SEPARAÇÃO DOS PAIS E AS CONSEQUÊNCIAS RELATIVAS A
GUARDA E RESPONSABILIDADES DOS FILHOS
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL
Antes de colocar em pauta a responsabilidade civil dos pais
frente
aos
filhos,
mister
se
faz
uma
abordagem
a
respeito
da
responsabilidade civil objetiva e subjetiva.
Na responsabilidade civil objetiva não há necessidade da
existência da culpa na prática do ato danoso, ela se dá apenas com a
prova do dano e do nexo de causalidade em relação ao fato. Diz-se
então que ela prescinde de culpa.
Como ensina Diniz:
Deve assim, o agente ressarcir o prejuízo causado, mesmo que
isento de culpa, porque sua responsabilidade é imposta por lei,
independentemente de culpa e mesmo sem necessidade do apelo
ao recurso da presunção [...]103.
Já na responsabilidade civil subjetiva devemos pressupor a
existência de culpa, sem esta inexiste a responsabilidade de indenizar ou
reparar o dano causado, devendo-se então o lesado provar a existência
do dano, do nexo de causalidade e ainda a culpa ou dolo do agente em
lesar.
103
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil, p 50.
42
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS
A questão da responsabilidade civil dos pais em razão dos
filhos decorre do poder familiar, devendo ser vista sob duas óticas: a
responsabilidade civil dos pais por seus atos em relação aos filhos e aquela
decorrente de atos dos filhos em relação a terceiros, vez que, como bem
disciplina Rizzardo104: “os pais por exercerem o poder familiar, respondem
pelos atos prejudiciais praticados pelos filhos”.
Na primeira hipótese, tendo os pais obrigações para com seus
filhos, poderão ser responsabilizados por não as cumprirem. Há recentes
julgados nesta área, em que os progenitores, ou um deles, foram
condenados a indenizar seus filhos por não terem cumprido com seus
deveres
de
paternidade,
abandonando-os
materialmente
e
intelectualmente, ou deixando de dirigir-lhes a educação e criação,
proporcionando-lhes carinho e uma convivência familiar105.
Na maioria destes casos esta omissão é fruto da separação
conjugal, em que os pais por vezes esquecem que a dissolução é dos
laços do matrimônio, não do vínculo paterno, que não se desfaz.
No plano da responsabilidade civil dos pais em relação aos
filhos têm-se ainda aquelas decorrentes de ações comissivas, as quais
podem originar-se de uma situação de abuso do poder familiar ou de má
gestão dos bens do menor, podendo inclusive o pai que praticou tais atos
perder o poder familiar sobre seu filho, como já abordado no capítulo 1.
João Andrades Carvalho106 dispõe que:
Ultrapassados os limites da administração comum, não só podem
ser anulados os atos praticados pelos pais, como estão esses sujeitos
104
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p 708.
105
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p 710.
106
CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e Pátrio poder, p 193/194.
43
ao dever de ressarcir os danos eventualmente advindos da má
gestão.
Cabe ressaltar ainda que será responsável o pai que estiver na
administração dos bens.
Nestas situações expostas acima a responsabilidade é de
caráter subjetivo, ou seja, a fim de apurá-la deve existir não somente o
dano e o nexo de causalidade, mas também a culpa dos pais, ou, quiçá,
até mesmo o dolo.
Isto porque, como exposto por Orlando Gomes107 “não
responde o pai pela administração dos bens do filho, senão, se age com
culpa grave, não está obrigado a prestar caução, nem a lhe render
contas”.
Quanto à responsabilidade civil decorrente de atos dos filhos
perante terceiros, a mesma apoiava-se até recentemente, na vigência do
Código Civil de 1916, na culpa in vigilando ou in educando dos pais, vez
que estes deveriam vigiar os atos dos filhos, bem como são os responsáveis
por alguma falha existente na educação dos mesmos.
Desta forma a abordagem da culpa dos pais possuía dois
fundamentos, como expõe Grisard Filho108:
O fundamento da responsabilidade parental é duplo. Por um lado,
apóia-se na culpa in vigilando, que cabe atribuir aos pais se se
descuram da conduta de seus filhos. Por outro, cabe imputar uma
falha na educação por não haverem infundido nos filhos hábitos
bons, que os afastem de cometer atos ilícitos em prejuízo de
terceiros.
107
GOMES, Orlando. Direito de Família, 2002, p 397.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 91.
108
44
O
Código
Civil,
por
sua
vez,
modificou
este
item,
estabelecendo a responsabilidade objetiva dos pais pelos atos ilícitos
praticados por seus filhos, em seus artigos 932 e 933.
Deve-se discutir então é qual dos pais seria responsável pelos
danos causados. Em se tratando de uma família constituída, seja pelo
matrimônio, seja pela união estável, em que ambos os pais detém a
guarda do infante, indiscutível é o fato de que respondem solidariamente
pelos danos.
Muito embora não estejam sob a guarda do menor, os pais
também podem ser responsabilizados solidariamente no caso em que o
filho esteja sob a responsabilidade de um terceiro, para criar ou por um
pequeno lapso temporal, com o consentimento mútuo dos pais, devendose observar que é uma exceção a regra.
Neste sentido Sabino Júnior109 disciplinou:
Como é natural, a regra admite exceções. Há casos de
responsabilidade de ambos os progenitores quando os filhos, por
vontade de ambos, fiquem na companhia de outrem, como
estranho, preposto ou empregado, para criar, ou temporariamente.
É que os progenitores, se assim procederem, violarão o dever legal
de terem os filhos consigo.
Contudo, em se tratando de apenas um dos pais deter a
guarda dos filhos, a fim de verificar a responsabilidade civil dos
progenitores deve-se observar o disposto no artigo 932 do Código Civil110,
que expressa que:
Art. 932 – São também responsáveis pela reparação civil:
I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e
em sua companhia;
109
SABINO JR, Vicente. O menor, sua guarda e seus direitos, p 60.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
<http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 de fev. de 2006.
110
45
Assim, para serem responsabilizados pelos atos de seus filhos
não basta aos pais deterem o poder familiar, mas também que estejam
em companhia de seus filhos, ou seja, que detenham sua guarda.
Este posicionamento é defendido por muitos juristas, entre eles
Mário Aguiar Moura.111, que assim expõe:
[...] se a guarda dos filhos está confiada a um dos genitores, a
responsabilidade patrimonial decorrente da prática de atos ilícitos
contra terceiros é imputável tão-somente ao detentor da guarda,
ainda que o outro continue com o pátrio poder.
Desta forma, o genitor que não estiver na guarda do filho não
poderá ser responsabilizado pelo ato ilícito do filho, existindo, contudo,
exceções a esta regra.
Uma delas é abordada por Caio Mário da Silva Pereira112, que
dispõe que:
Estabelecendo o Código à responsabilidade dos pais pelos filhos em
sua companhia, não se exoneram se o filho simplesmente estiver
residindo fora, ou vagabundeando, sem que ocorra uma razão
jurídica que elimine a guarda dos pais.
Carvalho113 dá outro exemplo de uma exceção a esta regra.
Ele expõe a situação de um filho que esteja sob a guarda da mãe e que
cause dano a terceiro na direção de veículo automotor, o qual foi cedido
voluntariamente pelo pai, enquanto na companhia deste, e o que
complica ainda mais a situação é o fato do menor não possuir habilitação
para dirigir. Como é evidente, a pessoa a ser responsabilizada neste caso
é o genitor paterno, muito embora a guarda seja exercida pela mãe.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 92.
111
112
ELIAS, Roberto João. Pátrio poder: guarda dos filhos e direito de visita, p 92.
CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e Pátrio poder, 1995,
190/191.
113
46
Sendo o caso em o casal optou pela guarda compartilhada
dos filhos não há que se falar no rompimento da solidariedade frente aos
atos praticados pelo filho. Isto porque na guarda compartilhada, muito
embora o menor possua uma residência fixa (a fim de proporcionar uma
segurança jurídica e psicológica ao mesmo), e não fique todo o tempo
com ambos os pais, estes continuam dividindo-se nas tarefas de
educação, fiscalização, manutenção das necessidades do filho.
Mesmo existindo a responsabilidade objetiva, Rizzardo114
expõe uma forma de os pais exonerarem-se da responsabilidade civil
decorrente do ato praticado:
Predomina, no entanto, a posição da culpa presumida, só se
exonerando os pais, se comprovarem que bem educaram seus
filhos. Um filho que observe o dever de obediência que lhe incutem
os pais só por isso já demonstra que estes não se descuidaram de
suas obrigações de assistência, de educação, e de vigilância,
inerentes ao pátrio poder (CC, art. 384, I e VII).
E acrescenta a seguir:
Só se desoneram os pais, na verdade, se comprovarem a
impossibilidade de evitarem o ato danoso, conjugado ao fato de
haverem cumprido com seus deveres de educação e de vigilância,
ínsitos ao pátrio poder.
Pode-se afirmar então que esta responsabilidade pode ser
excluída. Contudo é realmente muito dificultoso comprovar os elementos
que asseguram esta desoneração.
114
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p 709.
47
3.3 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Em matéria de exercer os direitos e deveres de paternidade,
em relação aos filhos, a guarda não é a única questão a ser abordada
quanto à educação e manutenção destes. Há que se discutir a questão
financeira, ou seja, como manter as necessidades materiais do menor.
Neste
ponto
deve-se
analisar
a
quem
incumbe
esta
manutenção, no que a mesma consiste, qual sua finalidade, suas
características, de que forma estabelece-se o montante necessário, bem
como esta se satisfaz ou extingue.
3.3.1 Conceito, natureza e finalidade dos alimentos
Os alimentos não dizem respeito apenas ao sentido literal da
palavra, tendo, juridicamente, uma conotação muito mais ampla, embora
ligados ao significado fundamental da palavra como largamente utilizada,
que é aquilo que é necessário à manutenção e conservação da vida.
Na realidade para conceituar de forma mais correta o termo
alimentos no mundo jurídico dever-se-ia utilizar o termo obrigação
alimentar. Tal se deve ao fato de que se entendem os alimentos como as
prestações de um indivíduo, em detrimento de outro, a fim de satisfazer as
necessidades fundamentais para sobrevivência deste, vez que não possui
condições para tanto, e aquele possui algum vínculo que lhe torne
responsável por esta manutenção.
Cahali115 assim conceitua a palavra alimentos, no sentido
jurídico:
115
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, p 16.
48
Adotada no direito para designar o conteúdo de uma pretensão ou
de uma obrigação, a palavra “alimentos” vem a significar tudo o
que é necessário para satisfazer os reclamos da vida; são as
prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais
de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a
contribuição periódica assegurada a alguém por título de direito,
para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção [...]
Alimentos são, pois as prestações devidas, feitas para que quem as
recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito
à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral
(cultivo e educação do espírito, do ser racional).
Orlando Gomes116, em uma singela definição, expõe que
“Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de
quem não pode provê-las por si”. Em seguida, expõe-nos que estas
necessidades podem ser as mais diversas possíveis, compreendendo a
alimentação, a habitação, despesas com medicamentos e vestuários,
além das necessidades intelectuais, a qual irá depender da posição social
da pessoa.
Tal abordagem ampla das necessidades básicas do indivíduo
possuí como princípios o da preservação da dignidade humana e da
solidariedade familiar, como bem expõe Maria Helena Diniz117:
O fundamento desta obrigação de prestar alimentos é o princípio
da preservação da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e o
da solidariedade familiar, pois vem a ser um dever personalíssimo,
devido pelo alimentante, em razão do parentesco, vínculo conjugal
ou convivencial que o liga ao alimentando.
Por conseguinte, pode-se depreender que a finalidade dos
alimentos não é só de manter a subsistência física do alimentado, mas
também lhe proporcionar seu direito máximo a dignidade, através da
116
GOMES, Orlando. Direito de Família, p 427.
117
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, p 534.
49
manutenção de diversos itens que contribuem para tanto, seja material ou
intelectual.
Tal finalidade também é claramente exposta por Cahali118
que afirma:
Na sua função ou finalidade, os alimentos visam assegurar ao
necessitado aquilo que é preciso para a sua manutenção,
entendida esta em sentido amplo, propiciando-lhe os meios de
subsistência, se o mesmo não tem de onde tirá-los ou se encontra
impossibilitado de produzi-los.
Através
desta
abordagem
das
necessidades
físicas
e
intelectuais chega-se a natureza da obrigação alimentícia, segundo a
classificação de Cahali119, que dispõe que aqueles alimentos prestados
que são estritamente necessários à sobrevivência do alimentado, como
alimentação, vestuário, despesas médicas e farmacêuticas bem como
habitação, ou seja, os alimentos de necessarium vitae, são chamados de
alimentos naturais.
Já aquelas prestações que abrangem outras necessidades,
como intelectuais, morais e de lazer do beneficiário, constituindo os
alimentos do necessarium personae, são chamados de alimentos civis.
Para
Rizzardo120
a
natureza
da
prestação
alimentícia
encontra-se fundamentada na “preservação da vida humana e a
necessidade de dar as pessoas certas garantias no tocante aos meios de
subsistência”, expondo ainda que o ser humano, assim como outras
espécies animais, têm uma inclinação natural a auxiliar ao outro membro
do grupo social, que decorre do fator natural de perpetuação da
espécie.
118
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, p 16.
119
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, p 18/19.
120
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, 2005, p 718.
50
No que concerne à natureza jurídica da obrigação alimentar,
a mesma é controversa. Ruggiero considera que é um direito pessoal
extrapatrimonial, vez que “a obrigação de prestar alimentos, a despeito
de seu conteúdo, não pode ser incluída na categoria das relações
jurídicas patrimoniais em razão de seu fundamento ético social.”121 Outra
corrente expõe que a natureza é única e exclusivamente patrimonial.
Orlando Gomes122, por sua vez, defende que se trata de uma
obrigação de natureza mista, possuindo conteúdo patrimonial, mas
finalidade pessoal, afirmando:
A despeito dessas particularidades, não se pode negar a qualidade
econômica da prestação própria da obrigação alimentar, pois
consiste no pagamento periódico, de soma de dinheiro, ou de
fornecimento
de
víveres,
cura
e
roupas.
Apresenta-se,
conseqüentemente, como uma relação patrimonial de créditodébito; há um credor que pode exigir de determinado devedor
uma prestação econômica. A patrimonialidade do
direito a
alimentos é, desse modo, incontestável.
Esta posição é defendida por outros juristas pátrios, entre eles
Diniz123, por levar em consideração os dois elementos básicos da
prestação alimentícia, que é, como já exposto, a patrimonialidade e o fim
pessoal.
3.3.2 Responsáveis pelo cumprimento da prestação alimentícia
O Código Civil disciplinou em seu artigo 1.694, que a
obrigação alimentar pode ser imposta a qualquer familiar, desde que haja
a necessidade do alimentado e a possibilidade financeira do alimentante.
121
GOMES, Orlando. Direito de Família, p 435.
122
GOMES, Orlando. Direito de Família, p 436.
123
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, 2002.
51
Contudo, iremos abordar neste trabalho científico apenas a
responsabilidade dos pais de prestar alimentos aos seus filhos menores,
ante a complexidade e extensão do tema.
Os fundamentos jurídicos para a obrigação alimentar dos pais
encontram-se nos artigos 1.634 e 1.694 do Código Civil. Assim é que cabe
a eles, primordialmente, a manutenção de todas as necessidades dos
filhos, somente passando aos outros elementos do grupo familiar na
ausência destes, ou impossibilidade, como bem disciplina Maria Helena
Diniz124:
A obrigação alimentar recai nos parentes mais próximos em grau,
passando aos mais remotos na falta uns dos outros (CC, arts. 1.696, 2
ª parte, e 1.698; RT 805:240, 519:101). O alimentando não poderá, a
seu bel prazer, escolher o parente que deverá prover seu sustento
[...] De forma que quem necessitar de alimentos deverá pedi-los,
primeiramente ao pai ou à mãe (RT, 490:108). Na falta destes, por
morte ou invalidez, ou não havendo condição de os genitores
suportarem o encargo, tal incumbência passará aos avós paternos
ou maternos [...].
Desta forma, é subsidiária a responsabilidade dos parentes em
prestar alimentos, cabendo esta somente se os pais estiverem ausentes,
impossibilitados de trabalhar, ou não possuírem recursos econômicos.
Em se tratando de filhos que residam com seus pais à
obrigação de alimentar incumbe a ambos realizando-a em conjunto,
sendo efetuada com os mantimentos em si, e não com prestação
pecuniária.
Existindo a separação da sociedade matrimonial, ou nos casos
de filhos havidos fora de uma sociedade conjugal, deve-se analisar o
124
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, p 552.
52
instituto da guarda, a fim de se aferir à responsabilidade pelo cumprimento
da prestação alimentícia.
Em geral, é comum a guarda dos filhos ser designada apenas
a um dos progenitores, cabendo ao outro, desta forma, o pagamento dos
alimentos.
Cabe ressaltar, entretanto, que para a manutenção da prole,
os pais contribuirão na proporção de seus recursos, o guardião
proporcionando-lhe
a
habitação,
educação,
exercendo
todas
as
prerrogativas do poder familiar, e o não-guardião através da prestação
pecuniária, detendo algumas prerrogativa do poder familiar. Quanto a
obrigação alimentar Elias125 expõe que:
A melhor doutrina e os Tribunais têm entendido – por força do inciso
I do art. 5º da Constituição Federal, que consagrou a igualdade de
homens e mulheres, no que tange a direitos e obrigações – que a
responsabilidade
pela
manutenção
dos
filhos,
no
caso
de
separação ou divórcio, deve ser dividida entre os pais, observandose, é claro, a sua situação econômico-financeira.
Se a mãe, por exemplo, que tem a guarda do filho, não possui
recursos financeiros, quer pela falta de trabalho, quer porque não
tem condições de cuidar da prole, cabe ao pai, sozinho, arcar com
o necessário, até que tal situação seja modificada.
Sendo assim, apesar de as responsabilidades alimentares
serem dividas entre os pais, e justamente por esta razão, cabe ao pai não
guardião o pagamento de prestações pecuniárias regulares, a fim de
cumprir com a obrigação de sustento do filho.
Pensando esta situação na guarda compartilhada, temos de
fazer a análise de que a obrigação alimentar irá persistir independente do
modelo de guarda adotado pelos pais.
125
ELIAS, Roberto João. Pátrio poder: guarda dos filhos e direito de visita, p 70.
53
O que ocorre nestes casos é que os pais, em geral, possuem
uma relação mais amistosa, vez que este tipo de guarda é fruto de uma
separação consensual, tendo, por conseguinte, maior diálogo a fim de
discutir as necessidades dos filhos e as possibilidades econômicas de
proporcionarem-nas, sem, contudo eximir-se do pagamento da prestação,
como disciplina Cahali126:
Convencionada
ou
tácita
a
separação
de
fato,
sendo
irrenunciável a obrigação do pai prestar alimentos aos filhos
menores, não se permitindo acordo ou transação tendente a excluíla, tem-se que, “estando o casal separado de fato e havendo filhos
menores sob a guarda materna, não o pode o pai se exonerar de
sua obrigação alimentar fundado na alegação de que caberia à
esposa a manutenção dos menores, como ficara combinado em
carta daquela exonerando-o do encargo” (8ª CC, TJRJ, 14.06.1977,
RT 522/232).
Convém expor que ainda que o menor esteja na companhia
do pai, em virtude de férias, por exemplo, isto não o exime do pagamento
da pensão alimentícia, podendo, se for o caso, diminuir o valor a ser pago
pelo período que decorrer a situação.
Sendo este entendimento em razão do fato de que ainda que
não esteja com o menor, a mãe possui despesas fixas com sua residência
e educação, bem como outras necessidades eventuais, diminuindo
apenas o encargo decorrente da alimentação, no sentido stricto sensu da
palavra.
3.3.3 Necessidade do alimentado X Possibilidade do alimentante
Buscando majorar um quantum para a prestação alimentícia,
de forma a cumprir sua finalidade, que é manter as necessidades básicas
126
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, p 546.
54
do menor, a fim de proporcionar-lhe a concretização do princípio da
dignidade humana, de forma que não prive seu progenitor do mesmo,
foram estipulados dois critérios, conhecidos como binômio da prestação
alimentar: a necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentante.
Assim é que o valor não é medido exclusivamente pelos
recursos financeiros que oferece o alimentante. Ele não está obrigado a
dividir seus rendimentos, mas sim custear as despesas de manutenção do
filho
alimentado,
despesas
estas
de
alimentos
naturais,
segundo
classificação de Cahali, podendo também, dependendo do poder
aquisitivo do alimentante, incrementar aquelas de alimentos civis.
Inexistindo, entretanto, a obrigação de custear necessidades voluptuosas.
Neste sentido Rizzardo127 expõe:
O quantum não se mede em função dos recursos que oferece o
alimentante. Não está este obrigado a dividir os seus rendimentos. A
responsabilidade limita-se a atender as exigências, v.g., de
alimentação, moradia, vestuário, educação e recreação. Não são
os alimentos concedidos ad utilitatem, ou ad voluptatem, mas ad
necessitatem. O aumento da possibilidade nem sempre impõe a
elevação do montante a pagar.
O quantum alimentar está, então, ligado à capacidade
econômica do agente, inexistindo regras fixas a esse respeito, devendo o
magistrado ao fixá-lo, ater-se à proporção de seus recursos.
Contudo, em conjunto com isto deve o magistrado verificar as
necessidades do filho, bem como o valor aproximado para custeá-las. O
juiz ainda observará “o número de filhos, a idade deles, se estudantes ou
127
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p 740/741.
55
não [...] também se o prestador de alimentos recompôs sua família e tem
outros filhos”128.
3.3.4 Características da obrigação alimentar e do direito à prestação
alimentícia
Uma das características da obrigação alimentar, a qual
decorre do binômio acima exposto, é a da mutabilidade da prestação
alimentícia. Essa possibilidade decorre da eventual mudança de algum
dos elementos, quais sejam: a possibilidade do alimentante, ou a
necessidade do alimentado, ou de ambas em conjunto, não fazendo, por
conseguinte, coisa julgada a decisão que fixar alimentos.
Washington de Barros Monteiro129 assim disciplina sobre a
matéria:
Referido quantum é arbitrado depois de convenientemente
sopesadas as necessidades do alimentado e a idoneidade
financeira do alimentante, circunstâncias eminentemente variáveis
no tempo e no espaço. De pleno direito, o julgamento proferido
submete-se à condição de que os dados permaneçam no mesmo
estado, rebus sic stantibus. Nessas condições, se depois de fixados,
sobrevém mudança na fortuna de quem os supre, ou na de quem
os recebe, pode o interessado reclamar do juiz, conforme as
circunstâncias, exoneração, redução ou agravação do encargo
(Cód. Civil, art. 401). Decisão que concede alimentos e lhes fixa o
montante, para esse efeito, nunca faz coisa julgada.
A
obrigação
alimentar
também
depende
da
condicionalidade, ou seja, para que surja a obrigação, necessária faz-se a
ocorrência dos pressupostos legais. A terceira característica é a
reciprocidade, vez que o familiar ora obrigado pela prestação poderá
reclamar no futuro este tipo de prestação, se assim necessitar.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 99.
128
129
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p 307.
56
Quanto as características do direito a prestação alimentícia,
pode-se destacar o caráter personalíssimo, vez que a titularidade do
mesmo não é transmitida a outrem, bem como a periodicidade, vez que a
prestação
é
realizada
periodicamente
num
determinado
espaço
temporal, que pode ser quinzenal, mensal, trimestral,etc Há contudo
aquelas prestações que devem ser pagas de forma global, como
operações cirúrgicas e tratamentos excepcionais.130
Ao abordar-se a característica da transmissibilidade da
obrigação, esta não possui consenso entre os entendimentos doutrinários.
Certo é que com o disposto no atual Código Civil a obrigação alimentar
passa a ser caracterizada como dívida do falecido, incumbindo aos
herdeiros quitá-las com o espólio131.
Outra característica existente é a irrenunciabilidade do direito
alimentar, o que não significa que obrigatoriamente existirá a prestação
alimentar, vez que o titular do crédito pode não exercitar seu direito à
prestação. O fundamento desta característica reside no fato de que
renunciar ao direito de alimentos seria como renunciar a própria vida.
Neste sentido Diniz132 dispõe:
É irrenunciável, uma vez que o Código Civil, art. 1.707,1ª parte,
permite que se deixe de exercer, mas não que se renuncie o direito
de alimentos. Pode-se renunciar o exercício e não o direito; assim o
necessitado pode deixar de pedir alimentos, mas não renunciar
esse direito.
Quanto ao prazo prescricional, a obrigação é imprescritível,
vez que se pode necessitar de recursos indispensáveis à sobrevivência a
qualquer tempo. Contudo, em se tratando de quantum fixado por
130
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, p 560.
131
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p 322.
132
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, p 545.
57
determinação judicial, prescreve em 2 anos a pretensão executória das
dívidas alimentares. 133
Assim como o salário do trabalhador a pensão alimentícia
também é impenhorável “vez que se destina a prover a mantença do
necessitado, não pode, de modo algum, responder pelas suas dívidas,
estando a pensão alimentícia isenta de penhora”134.
Diniz ainda ensina que ele é incompensável – pois isto privaria
o alimentando dos meios de sobrevivência, é intransacionável, podendo,
contudo, ser objeto de transação o quantum devido, mas nunca o direito.
É também irrestituível e atual. Este último porque “o direito aos alimentos
visa a satisfazer necessidades atuais ou futuras e não as passadas do
alimentando” 135.
3.3.5 Satisfação e extinção da prestação alimentícia
A satisfação das prestações alimentícias pode dar-se de duas
formas: com a pensão alimentícia, ou proporcionando-lhe em casa
hospedagem e sustento. Diniz136 assim disciplina sobre este assunto:
O art. 1.701 do Código Civil permite que o alimentante satisfaça sua
obrigação por dois modos: dando uma pensão pecuniária ao
alimentando, efetuando depósitos periódicos em conta bancária
ou judicial, ou dando-lhe me sua própria casa (mesmo alugada),
hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o
necessário
à
sua
educação
(pagamento
de
matricula,
mensalidade; aquisição de livros, material escolar, uniforme, etc)
quando menor, não podendo [...] sustentá-lo em casa alheia.
133
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p 323.
134
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, p 546.
135
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, p 547.
136
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, p 558/559.
58
A extinção da obrigação, por sua vez, ocorre, via de regra,
em todo aspecto alimentar: pela morte do alimentante ou pelo
desaparecimento de um de seus pressupostos. O primeiro caso é
decorrente do caráter personalíssimo da prestação alimentar.
O segundo pode decorrer da cessação da necessidade do
alimentado, sendo discutível a questão, no que concerne à obrigação
alimentar dos pais, vez que a obrigação de prestar alimentos subsistirá,
ainda que este direito não venha sendo exercido pelo filho credor, pois
não pode ocorrer a renúncia ao direito alimentante.
Cahali137 expôs a respeito desta temática:
[...] não é valida declaração segundo a qual um filho vem a
desistir de pleitear alimentos contra o pai; embora necessitado,
pode o filho deixar de pedir alimentos, mas não se admite que
renuncie ele tal direito.
Desta forma, pode-se afirmar que neste tipo de crédito
alimentício, também não ocorre a extinção em decorrência da
capacidade econômica do alimentante, vez que é obrigação máxima
dos pais a manutenção de seus filhos. Pode-se, contudo, suspender
temporariamente o exercício do direito da pretensão alimentar.
3.4 DO DIREITO DE VISITAS
A fim de proporcionar aos pais e filhos o convívio mútuo, ainda
que se encontrem vivendo separado, o legislador consagrou o direito de
visitas do pai que não detém a guarda. Este direito, como bem preceitua
137
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, p 52.
59
Grisard Filho138 “visa, na medida do possível e do desejável, satisfazer a
plena e adequada comunicação entre pais e filhos que não convivem”.
Os fundamentos deste direito residem então na necessidade
de cultivo do afeto entre pais e filhos, de firmar os vínculos familiares,
princípios elementares de direito natural, para a subsistência eficaz do ser
humano, no seu sentido psicológico.
O direito de visita consiste então no direito de pais e filhos
verem-se e de estar juntos, bem como passar certo tempo em sua
companhia, de acordo com as regras acordadas com aquele progenitor
que detém a guarda, ou impostas pelo magistrado.
Apesar de aparentemente o direito ser pertencente aos pais,
vez que é o direito de visitas dos pais, na realidade ele pertence aos
filhos, vez que estes é que possuem o direito de ter os pais em sua
companhia, ou seja, de serem visitados, enquanto para aqueles estarem
na companhia dos filhos é, legalmente, uma obrigação.
Neste sentido expôs João Andrade Carvalho.139:
O “direito de visita” é um direito dos filhos e não dos pais. A tal
direito dos filhos corresponde o dever dos pais de “tê-los em sua
companhia”. Em outras palavras, o verdadeiro direito é o “direito
dos filhos à companhia dos pais”. Este é um direito consagrado em
lei, tem vida própria e forma definida. O que se denomina,
desavisadamente, de “direito de visita” não passa de um
apêndice do direito que todo o filho menor tem de estar na
companhia
dos
pais, numa escala mais limitada, ou
na
companhia da família, numa escala mais abrangente.
O direito de visita, analisando-se pela necessidade de
convivência do menor com os laços familiares, deve ser entendido não só
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 93.
138
139
CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e Pátrio poder, p 165.
60
como a visitação, mas também permanência por determinados períodos
de tempo com os pais. Pode ser nas férias escolares, fins de semana, ou
em outro tempo que for conveniente.
Ressalta-se que a determinação do que é “conveniente” não
obedece a ideologia do que é mais conveniente para o guardião, mas
sim daquilo que é mais conveniente para os interesses dos menores e a
sadia manutenção dos vínculos familiares.
Este pensamento é exposto por Roberto João Elias140:
Tal direito, na prática, é mais amplo do que o próprio nome sugere.
Assim, permite-se que o menor seja retirado de seu lar e possa,
conforme o caso, pernoitar com o progenitor. Ademais, nos
períodos de férias escolares, a criança ou o adolescente pode ficar
vários dias com quem não tem sua guarda.
Também no caso de visitas deve-se observar o que convém ao
menor, ainda que subsista o direito dos pais. É possível, por exemplo,
que, em determinada circunstância, se restrinja tal direito. As
restrições que porventura surgirem não devem ser estabelecidas
para a satisfação daquele que tem a guarda, porém para
assegurar o bem-estar do filho.
Em se verificando o caráter prejudicial da companhia com os
pais, o juiz pode até mesmo suprimir o direito de visita. Como exemplos
teríamos um progenitor alcoólatra, ou drogado, cujas condutas são
realmente prejudiciais à formação psico-social do filho. Ou ainda um pai
que praticou atos abusivos de seu poder em relação aos filhos, ou até
mesmo criminosos. Em alguns casos pode o juiz determinar a visitação
assistida.
Contudo, não se pode restringir o direito de visita pela culpa
do cônjuge na separação. Assim, não se pode privar o genitor que
cometeu adultério de estar com seus filhos. No mesmo sentido, não se
140
ELIAS, Roberto João. Pátrio poder: guarda dos filhos e direito de visita, p 65.
61
pode restringir os direitos de visita do pai que está passando por
dificuldades financeiras, deixando de arcar devidamente com a pensão
alimentícia.
Neste norte, Monteiro141 assim assevera:
Esse direito não pode ser recusado por maiores que sejam as culpas
do genitor. Ainda que se trate de mãe adúltera, por exemplo,
sagrado o direito dela de encontrar-se com os filhos. Outrossim,
dificuldades financeiras ou econômicas do genitor não constituem
motivos para impedi-lo de visitar o filho. Ainda que não pague
prestação alimentícia a que está obrigado, disso não há
repercussão no direito de visita.
Tal direito poderá ser eventualmente suprimido se se comprovar que
o cônjuge vem exercendo nociva influência no espírito dos filhos.
Nesse caso, a bem do menor, ou de sua formação, assiste ao juiz o
direito de reduzir ao mínimo o número de visitas e até suprimi-lo, se
julgar imprescindível tão extrema providência.
Por último cabe reforçar a idéia de que não é na ruptura da
família que o direito deve integrar os direitos dos menores, mas na busca
de uma família ideal, ainda que separada, uma família que proporcionará
o respeito e o desenvolvimento dos valores da criança, sendo este o fim
supremo a se alcançar com o correto e pleno exercício da companhia
dos pais, proporcionado pelo direito de visita.
3.5 DA MUDANÇA DE DOMICÍLIO DO GUARDIÃO
No que concerne a guarda e direito de visitas, outro ponto a
se discutir é a questão da mudança de domicílio do genitor guardião,
frente aos direitos do pai e do menor. Indiscutível é o fato de que não é
cabível a perda da guarda em razão da mudança de domicílio.
Há controvérsias, entretanto, na questão da mudança. O
entendimento jurisprudencial em nosso país assegura ao guardião o direito
141
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p 237.
62
de mudar-se, independente de consentimento do outro progenitor, para
qualquer lugar dentro do território nacional.
A jurisprudência pátria ensina que:
Desde que a mãe diga para aonde vai, pode-a fixar novo domicílio,
levando os filhos, em qualquer parte do território nacional [...] (HC
7.670 – BA, rel. Min. Edson Vidigal)142
Isto não seria problema para um país com menor extensão
territorial, o que não é o caso do Brasil. Uma mudança do estado de Santa
Catarina, por exemplo, para o estado de Goiás, já acarretaria grande
distância física, quanto mais se a mudança foi para os estados do Norte,
como Pará e Acre.
Além da dificuldade financeira, na maioria dos casos, do nãoguardião de fazer viagens interestaduais, há o contratempo de não ter
mais o contato constante com os filhos, vez que não poderão encontrar-se
mais
com
tanta
regularidade.
Isto
acaba
por
ocasionar
um
distanciamento do pai não-guardião em relação a seus filhos.
Se a mudança for para fora do país, necessário faz-se a
anuência
do
outro
genitor,
vez
que
a
mesma
pode
suprimir
indefinidamente o direito de visitas. Contudo, dependendo do caso
concreto, ainda que não haja o consentimento, pode o magistrado
autorizar a mudança de domicílio.
Sobre o assunto, Monteiro143ensina:
Outro problema embaraçoso decorre da viagem para o exterior do
genitor a que se tenha atribuído o direito de guarda. Como dela
pode advir, temporariamente, suspensão ou mesmo supressão das
NETO, Caetano Lagrasto. Direito de Família – a família brasileira no final do séc XX, p
142
73.
143
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p 237.
63
visitas, torna-se indispensável anuência do outro genitor, ressalvado
ao juiz o direito de conceder autorização, desde que ocorram
motivos especiais.
Certamente, na busca dos interesses do menor existem muitos
percalços, sendo um deles a continuidade da vida dos pais, cada um
tomando destinos diferentes do outro, complicando a relação dos pais
não guardiões com os filhos.
3.6 ASPECTOS PSICOLÓGICOS DA GUARDA E VISITAS
Sendo a família a unidade inicial da sociedade, formadora da
consciência e dos valores do indivíduo, uma cisão da mesma com certeza
reflete no psicológico dos pais e dos menores, principalmente destes, que
possuem
o
convívio
com
ambos
os
progenitores,
mantendo-se
afetivamente unida a estes.
Como bem exposto por Bevilácqua144:
É também ao lado dos pais, na atmosfera da família, que devem
estar os menores, porque é nesse meio que melhor se pode
desenvolver o espírito, no sentido do bem, do justo e, ainda, do útil
social e individual.
Numa separação acaba-se por reduzir o papel de um dos
pais, antes iguais em tudo para com o filho, mas agora coadjuvante na
educação, possuindo papel secundário.
Grisard145 expõe esta problemática:
Enquanto a família legitima ou natural, permanece física e
afetivamente unida, a criança desfruta de seus dois genitores. A
144
VIANA, Marco Aurelio S. Da guarda, da tutela e da adoção, p 38.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 103.
145
64
ruptura conjugal cria a família monoparental e a autoridade
parental, até então exercida pelo pai e pela mãe, acompanha a
crise e se concentra em um só dos genitores, ficando o outro
reduzido a um papel verdadeiramente secundário (visita, alimentos,
fiscalização).
Além deste enfraquecimento de relações com um dos pais há
ainda a tensão e a influência psicológica da própria situação de
separação, que pode agravar-se ainda mais, caso os pais estejam em
litígio.
A respeito dos efeitos psicológicos de uma separação
Oliveira146 ensina que:
A situação de separação de um casal evidencia um estado de crise
relacional, de falência de projeto de vida em comum celebrado
por ambos anteriormente. A desilusão de aspectos desejados e
fantasiados depositados na relação que agora está por findar
implica um sofrimento emocional intenso, que, na maioria dos casos,
incapaz
de
ser
contido
e
elaborado
internamente
pelos
protagonistas, ou pelo menos por um deles, arrola uma legião de
pessoas em vários papéis de organizadores da vida futura e da
“dívida passada”.
Sob o prisma da guarda, a mesma tenta amenizar as situações
de estresse psicológico e da ausência dos progenitores com o direito de
visita, que por si só pode ser ineficiente para tanto, principalmente se este
decorre em grande tensão entre os progenitores.
Desta forma, assevera Grisard Filho147 que:
Os fundamentos psicológicos da guarda compartilhada partem da
convicção de que a separação e o divórcio acarretam uma série
de perda para a criança, e procura amenizá-las. A criança se
OLIVEIRA, Angela. Aspectos psicológicos relacionados a situação de separação do
casal. In Caderno de estudos n.º 1 de Direito de família e ciências humanas, p 47.
146
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 160.
147
65
beneficia na medida em que reconhece que tem dois pais
envolvidos em sua criação e educação.
Sob a influência da guarda no desenvolvimento psicológico
da criança Evandro Silva148 destaca que:
Dependendo da forma como se estabelece o convívio dos
guardiões com as crianças, podemos tê-las dentro se um
'normalidade' – na perspectiva de um desenvolvimento emocional
saudável -, ou impregnadas de sintomas como dificuldades
cognitivas, ansiedade, agressividade, depressão e outros.
Cabe aos pais, e somente a estes, para o bem de seus filhos,
relacionarem-se pacificamente após a separação, dirimindo os conflitos,
de modo a proporcionar uma convivência saudável entre pais e filhos
através da guarda da visitação. Contudo, estas devem ser muito bem
delineadas, e pensadas pelos pais, buscando sempre a melhor alternativa
para os filhos.
Uma das alternativas que tem sido utilizada a fim de promover
a maior convivência dos pais com os filhos após a separação é a guarda
compartilhada, muito proveitosa no que diz respeito a proporcionar melhor
estado no campo psicológico de vida.
Como bem observa Nazareth esta decisão deve ser pensada
e em conjunto – pais e filhos, ressalta ela que:
O bem-estar físico e emocional das crianças decide a aplicação
da lei e fatores psicológicos de todos os envolvidos, crianças e pais,
devem preponderar na escolha quer da guarda conjunta quer da
guarda exclusiva149.
SILVA, Evandro Luiz. Quem deve guardar os filhos? Implicações Psicológicas. [on line]
Disponível em www apase.com.br, acesso na data de 15/02/2006.
148
NAZARETH, Eliana Riberti. Com quem fico, com papai ou com a mamãe?
Considerações sobre a guarda compartilhada: contribuições da psicanálise ao direito de
família, p 78.
149
66
Ressalte-se que no campo psicológico e prático não se leva
em consideração as mesmas características na guarda compartilhada
que no campo jurídico. Na seara jurídica trata-se a mesma de um
compartilhamento
de
direitos-deveres,
sem
a
imediatidade
ou
fiscalização, tendo o menor um domicílio fixo, um ponto de referência.
Na guarda compartilhada física a criança deve ter dois lares,
um na casa do pai, outro na da mãe. Esta determinação irá acarretar
uma melhor assimilação do infante de que a separação foi concernente a
seus pais, não a si, permitindo-lhe maior segurança psicológica.
Neste diapasão o Peres, citando Evandro Silva150 ensina que:
Pensar que a guarda deva ficar somente com um dos cônjuges,
para que a criança não perca o referencial de um lar, é um
equívoco. O referencial a não ser perdido é o dos pais. A criança
filha de pais separados vai adaptar-se à nova vida, criará o vínculo
com duas casas. Permitir à criança o convívio com ambos os pais
deixa-a segura, sem espaço para o medo do abandono.
Expõe ademais que o fato de ter um lugar na casa de ambos
os pais reforça o vínculo afetivo, posto que de certa forma concretiza o
amor sentido pelos pais. Apesar das opiniões em contrário, afirmando que
a alternância de casas causa certa instabilidade no menor, que não
consegue fixar raízes numa situação desta.
Perez151 destaca que a criança tem sim condições internas de
se adaptarem a dois lares, sabendo inclusive compreender as diferenças
de cada um, e cumprir as regras de cada qual.
Ele aponta as seguintes vantagens a guarda compartilhada:
SILVA, apud PERES, Luis Felipe Lyrio. Guarda dos filhos. [on line] Texto extraído do site Jus
Navigandi. Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto, acesso na data de
30/09/2005.
150
PERES, Luis Felipe Lyrio. Guarda dos filhos. [on line] Texto extraído do site Jus Navigandi.
Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto, acesso na data de 30/09/2005.
151
67
diminuição de estresse e maior produção (escola, trabalho,
etc);
melhoria na qualidade de vida;
menor
custo
num
processo
judicial.
Com
um
saber
estabelecido, evitar-se-ia uma quantidade grande de perícia
e diminuir-se-ia a morosidade do processo;
diminuição da gravidez na adolescência;
diminuição do suicídio em crianças e adolescentes;
diminuição do uso de drogas entre crianças e adolescentes;
diminuição da evasão escolar;
diminuição de problemas emocionais ou comportamentais;
diminuição de prisões de menores.
Logo, pode-se afirmar com estes estudos, que a responsável
pelos distúrbios psicológicos não é a separação, que via de regra é
apontada como a vilã da história, mas sim a falta de convivência dos filhos
com os pais, o sentimento de abandono, o qual pode ser contornado,
como visto aqui.
Cumpre
ainda
analisar
que
nem
sempre
é
possível
estabelecer a guarda compartilhada, sendo uma das hipóteses a
distância física da residência dos dois pais.
Há que se pesar ainda quando de um vínculo emocional já
empobrecido entre pai e filho, em face de pouco ou nenhum contato
afetivo, onde querer compartilhar casas seria extremamente prejudicial.
68
3.7 O DIREITO DE IGUALDADE DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS
O poder familiar garante a ambos os pais igualdade com
respeito aos seus filhos, seja nas obrigações, seja nos direitos de
administração de bens, seja na convivência e autoridade em relação a
prole.
Conforme exposto por Diniz152:
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e
obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não
emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos
os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma
jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do
filho. Ambos têm, em igualdade de condições, poder decisório
sobre a pessoa e bens do filho menor não emancipado.
Possuindo eles igualdade de condições, em
caso de
divergências entre os pais, qualquer deles poderá recorrer ao judiciário
para resguardar o que considera de interesse do menor.
Contudo, com o advento da separação da família, torna-se
complicado a manutenção da igualdade, principalmente quando o
poder familiar em absoluto for delegado ao guardião, a quem incumbirá o
dever de vigilância dos filhos, ficando o não-guardião com direitos
limitados em relação àquele, não sendo destituído, contudo de seu poder
familiar.
Isto não significa dizer que deixa de existir o direito de
igualdade, mas sim que o exercício do poder familiar será alterado, em
favor daquele que detiver a guarda dos filhos, visto que o mesmo precisa
exercê-lo.
Diniz153 assim dispõe sobre a matéria:
152
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, p 512.
69
[...] os ex-cônjuges continuam como titulares do poder familiar, mas,
se a mãe foi incumbida, por ter melhores condições, de ter sob sua
guarda os filhos menores do casal, há deslocamento do exercício
do poder familiar, porque ela precisa exercê-lo, o que não significa
que o pai deixa de ser seu titular conjunto.
Assim sendo o poder familiar decorrente da relação de
filiação, e não do casamento, com a dissolução deste não se extingue
aquele, o que ocorre é o deslocamento do exercício deste.
Neste sentido, Gomes destaca:
A separação judicial, assim como o divórcio, não altera as relações
entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe,
de terem em sua companhia os segundo, mas o exercício do pátriopoder pode ser alterado pela atribuição do direito de guarda à
mãe, e desmembrado pela regulamentação do direito de visita. [...]
Conquanto se afirme que nem a separação judicial nem o divórcio
alteram as relações entre pais e filhos, a circunstância de passarem
ordinariamente ao poder da mãe interpreta-se como deslocamento
do exercício do pátrio-poder. 154
No caso da guarda compartilhada o exercício do poder
familiar permanece igual para ambos os genitores, tendo em vista que:
A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a
guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como
titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada
um deles conservar seus direitos e obrigações em relação a eles155.
Passa assim, a relação entre pais e filhos a se reger pelo que
acordam os cônjuges, podendo, contudo, o juiz recusar-se a homologar o
153
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, p 515.
154
GOMES, Orlando. Direito de Família, p 392.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade
parental, p 152.
155
70
acordo, se entender que este é prejudicial ao interesse dos menores, ou
fere alguma disposição pública.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O
presente
trabalho
teve
como
objetivo
analisar
as
conseqüências jurídicas decorrentes da guarda dos filhos.
No primeiro Capítulo foi abordado sobre o poder familiar,
passando
por
um
breve
esboço
histórico
de
suas
origens,
as
responsabilidades e direitos dele decorrentes, o exercício do mesmo, em
conjunto ou separado, entre outros pontos relevantes.
Verificou-se então que o surgimento do poder familiar dá-se
em decorrência dos princípios da ratio do matrimônio, da igualdade
jurídica dos cônjuges e da igualdade jurídica de todos os filhos. Contudo o
princípio da igualdade jurídica dos cônjuges é recente historicamente,
sendo que anteriormente somente o pai detinha o pátrio poder.
Atualmente discute-se o exercício do poder familiar quando os pais não
possuem mais vínculo matrimonial.
O segundo Capítulo abordou a guarda e responsabilidade
dos filhos, que originariamente compete a ambos os pais, podendo
modificar-se por causa de fatores como a morte de um dos pais, a
destituição do poder familiar, ou a separação do casal, com a
conseqüente escolha de uma das opções de guarda existentes.
Aqui se vislumbrou nitidamente a preocupação, na tomada
de decisões de guarda e outras decorrentes do poder familiar, que se
deve, sempre, observar os interesses do menor, ou seja, qual seria a melhor
situação para o bom desenvolvimento e educação do mesmo.
Já no terceiro Capítulo, abordou-se os aspectos jurídicos,
sociais e psicológicos dos direitos decorrentes da guarda dos filhos. Em
primeiro plano estudou-se a questão da responsabilização civil dos pais,
72
pelos atos dos filhos, verificando-se que a mesma é objetiva, sendo
responsável o pai que estiver com a guarda do filho, via de regra,
podendo, contudo o magistrado, ou até a circunstância legal, incumbir ao
outro progenitor, ou a ambos a responsabilidade.
No direito de visita, por exemplo, viu-se que é na realidade um
dever do pai, e um direito do filho de ter os pais presentes, e por esta
razão, ainda que o pai não cumpra com a obrigação alimentar, não
pode ser privado de ver os filhos. Quanto à obrigação alimentícia
verificou-se que ela tem como finalidade proporcionar a manutenção dos
filhos, através da alimentação, alojamento, educação, saúde, vestuário,
entre outras coisas.
Neste último capítulo também foram feitas abordagens
psicológicas dos efeitos da separação e da ausência dos pais para os
filhos, explanando os benefícios decorrentes da guarda compartilhada, e
da boa comunicação entre os pais, para a formação equilibrada e
saudável dos filhos. Por último, algumas observações com respeito ao
direito de igualdade dos pais em relação aos filhos.
Quanto às hipóteses de incidência verificou-se que os pais só
respondem solidariamente quando detém ambos a guarda do filho, seja
em decorrência do convívio no casamento, seja em decorrência da
guarda compartilhada.
Na segunda hipótese, constatou-se que via de regra, o pai
não pode ser privado do convívio da criança, existindo, contudo hipóteses
em que tal não é verdadeiro, ainda que inexista culpa do pai, como no
caso em que o outro genitor precisa mudar de domicílio.
Na terceira hipótese, através da análise da concepção
psicológica de cada modalidade de guarda e das vantagens que cada
qual proporciona aos pais e aos filhos, chegou-se a conclusão de que a
73
melhor alternativa é a guarda compartilhada, se for possível para os pais à
manutenção desta.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRANDÃO, Débora. Guarda compartilhada. [on line]. Disponível em
http://www.mundojurídico.adv.br/html/artigos/documentos/texto436.htm,
acesso na data de 20/09/2005.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil,
promulgada em 05 de outubro de 1988. São Paulo: Rideel. [Atualizada até
a Emenda nº48 de 11-08-2005].
______. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Institui o Código Civil de 1916
[não mais vigente]. Disponível em http//www.planalto.gov.br/legislação>.
Acesso em: 23 de ago. 2005.
______. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 e alterações posteriores.
Institui
o
Código
de
Processo
Civil.
Disponível
em
<http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 10 de abr. 2006.
______. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 e alterações posteriores.
Institui
a
Lei
do
Divórcio.
Disponível
em
<http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 abr. 2006.
______. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e
do Adolescente. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>.
Acesso em: 23 de ago. 2005.
______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 de
fev. de 2006.
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4. ed. Rev., ampl. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Guarda compartilhada. [on line].
www.apase.com.br, acesso em 06 de outubro de 2005.
CARVALHO, João Andrades. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Pátrio Poder.
Rio de Janeiro: Aide, 1995.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 18
ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
___________. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 17 ed.
aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
ELIAS, Roberto João. Pátrio poder: guarda dos filhos e direito de visita. São
Paulo: Saraiva, 1999.
75
GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
GONÇALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada. Artigo Jurídico, da
Revista Jurídica 299 de Setembro de 2002.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de
responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família.
São Paulo: Saraiva, 2001.
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada – Uma solução
possível, Revista Literária de Direito, janeiro\fevereiro de 1996.
NAZARETH, Eliana Riberti. Com que fico, com papai ou com a mamãe?
Considerações sobre a guarda compartilhada: contribuições da
psicanálise ao direito de família. In Caderno de estudos n.º 1 de Direito de
família e ciências humanas. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998.
OLIVEIRA, Angela. Aspectos psicológicos relacionados a situação de
separação do casal. In Caderno de estudos n.º 1 de Direito de família e
ciências humanas. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998.
OLIVEIRA. Euclides Benedito. Direito de Família no novo Código Civil. Artigo
Científico
[on
line].
Disponível
em:
http://www.advocaciaconsultoria.com.br/dirfamilia/familiancc2.htm,
acesso na data de 10/10/2005.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis
para o pesquisador de direito. 7. ed. rev. atual. ampl. Florianópolis:
OAB/SC Editora, 2002.
PERES, Luis Felipe Lyrio. Guarda dos filhos. [on line]. Texto extraído do site
Jus Navigandi. Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto,
acesso na data de 30/09/2005.
PEREIRA, Ricardo Alcântara. Promotor de Justiça. Guarda Compartilhada.
(Sob o prisma técnico-jurídico) - Palestra proferida na OAB-Niterói em
09/07/2001. [on line] Disponível em: www.apase.com.br, acesso na data
de 06/10/2005.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002.
76
SABINO JR, Vicente. O menor, sua guarda e seus direitos. 4 ed. São Paulo:
Brasilivros, 1980.
SCHWERTNER, Vera Maria. Guarda Compartilhada, [on line]. Disponível em
http://www.RJ.apase.org.br, acesso na data de 20/09/2005.
SILVA, Evandro Luiz. Quem deve guardar os filhos? Implicações
Psicológicas. [on line] Disponível em www.apase.com.br, acesso na data
de 15/02/2006.
STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos filhos. São Paulo: Saraiva,
2000.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. São Paulo: Atlas S.
A., 2004.
VIANA, Marco Aurelio S. Da guarda, da tutela e da adoção. 2 ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 1993.
Vilela, Sandra Regina. Advogada. Artigo Científico. [on line] Disponível em:
www.pailegal.net.com.br, acesso na data de 10/10/2005.