Suplemento integrante da ADVOCEF em Revista | Ano VIII | Nº 77 I Julho I 2009
Processo virtual e
morosidade real
Nem tudo é virtuoso no processo virtual.
Enquanto solução para otimizar a
tramitação do processo, que, segundo
estudos, consome cerca de 70% do seu
tempo, eliminando fases arcaicas da burocracia processual como juntadas, termos, remessas, formação dos autos etc,
e enquanto instrumento de padronização
e celeridade da realização e comunicação
dos atos processuais, grande e indiscutível é sua virtude.
Mas vale a reflexão: o mal maior do
Judiciário não está na morosidade do tramitar, e sim no atraso em se julgar. 43
milhões de processos aguardam julgamento em todo país, segundo dados recentes do Conselho Nacional de Justiça
(fevereiro/2008). O processo em fase de
julgamento não está "tramitando"; apenas
aguarda ser julgado. É como se 1/5 da
população brasileira estivesse na fila esperando uma decisão judicial. Nesses casos, a burocracia processual, norte a ser
enfrentado pelo processo virtual/digital,
nada tem de relevante, pois em grande
parte está superada. Por isso, solucionados os entraves que dispersam o processo no tempo, com a pretendida agilidade
da virtualização, nem assim estarão solucionados os obstáculos que impedem uma
célere prestação jurisdicional, ultimada
pela prática do ato judicial: o decidir.
O processo, mesmo eletrônico/virtual, não dispensa a manifestação real. A
ação instrumental da máquina não substitui o pensar, o compreender, o criar, o
solucionar. A experiência já obtida com
processos eletrônicos/virtuais solucionados rapidamente, mesmo aos milhares,
mas de regra relacionados a demandas
de massa e seus processos repetitivos,
com idênticos fatos e argumentos jurídicos, amplamente debatidos em todas as
instâncias, julgados em "bloco" com um
simples apertar de tecla, identificam-se
apenas em parte, pequena parte, com os
mais de 43 milhões de processos que
aguardam julgamento.
Essa experiência não pode servir de
parâmetro para se reconhecer o êxito da
integral virtualização judicial, e que se quer
estender a todos os processos judiciais,
cíveis ou criminais. O mesmo se diga com
relação ao julgamento de um ou outro caso
isolado e bem sucedido de processo eletrônico/virtual solucionado celeremente
nos Tribunais de segundo grau, nos Tribunais Superiores e mesmo no Supremo Tribunal Federal. Nas experiências realizadas,
a virtude da célere e definitiva prestação
jurisdicional deu-se não só pela rápida
E se a morosidade
realmente incomoda,
o processo
eletrônico/virtual é
que poderá vir a ser
mais um elemento
complicador
tramitação eletrônica do processo mas
também, e principalmente, pela própria
prioridade que se definiu para os respectivos julgamentos, até porque traziam em si
a desejada marca da inovação e do
pioneirismo tecnológico.
O fato é que o maior gargalo da morosidade do Judiciário não está na
tramitação dos processos. Está, sim, na
incapacidade humana em atender à descomunal proporção do número de proces-
Alexandre Vidigal de Oliveira
Juiz federal em Brasília (DF), doutorando em
Direito Constitucional Internacional/Direito
Internacional dos Direitos Humanos, pela
UC3M, em Madri (Espanha).
sos por Juiz, que impede se dar vazão ao
grande número de ações que, desde o
primeiro grau até o Supremo Tribunal Federal, aguardam julgamento, mesmo estando os magistrados brasileiros entre os
mais produtivos do mundo, segundo estudos do Bird (dezembro/2007). Assim,
sem uma adequada proporcionalidade
entre o número de juízes e a efetiva demanda judicial, em todos os graus de jurisdição, como previsto na Constituição
(art. 93, XIII), será difícil conhecer um
mundo real de celeridade na prestação
jurisdicional.
E se a morosidade realmente incomoda, o processo eletrônico/virtual é que
poderá vir a ser mais um elemento
complicador aos desafios de um Judiciá-
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I
rio rápido e eficiente. Sem a necessidade
de se avançar em questões como o
"apagão informático" ou a "lentidão do sistema", não tão eventuais, que nem mesmo as instituições financeiras, com seu
poderio econômico, conseguem evitar, ou
em questões sobre os danos à saúde que
a exposição excessiva à tela do computador e ao teclado podem acarretar, há questões outras que podem comprometer o
esperado sucesso da ampla virtualização
judicial, e que dizem respeito às
condicionantes estruturais do cérebro
humano na tarefa criadora do pensar.
Quando essa tarefa depende de prévia obtenção de informações, o meio em
que elas são produzidas torna-se tanto
mais relevante quanto sua capacidade
em contribuir para o discernimento e
seletividade do conteúdo, com seu aproveitamento ou descarte mais célere e
eficiente. E esse meio está relacionado
aos recursos que a mente humana se
utiliza para aproveitar as informações. O
ver e o ler, por exemplo, são recursos distintos. Nem tudo que se vê se lê: o analfabeto vê, mas não lê. Nem tudo que se
lê se vê: o cego lê, mas não vê. Há, assim, uma diferença enorme entre o ver e
o ler. O sentido da visão é o que o homem mais utiliza, e o faz mais vendo e
menos lendo. O ver é constante, o ler é
eventual. O ver, mesmo constante, não
gera exaustão. Já o ler, longe da capacidade do quanto podemos ver, é naturalmente fatigante. O ver, assim, facilita a
eficiência da assimilação mental da informação.
Os autos processuais nada mais são
do que um meio de armazenamento de
informações, predominantemente escritas e disponíveis para serem recuperadas pelos protagonistas do processo: os
advogados e o Ministério Público, em
suas defesas, e o Juiz, em suas decisões.
E aí está uma distinção relevantíssima do
processo com papéis - "autos físicos" - em
relação ao processo virtualizado/
digitalizado - "autos eletrônicos" - enquanto instrumentos hábeis a melhor proporcionar a assimilação e seletividade da
informação desejada.
Nos "autos físicos" é possível a percepção do conjunto, do todo; não é preciso ler peça por peça para se chegar aonde se quer. E aonde se quer chegar, com o
manuseio de peças obtém-se informação
célere, como placas a sinalizarem os ca-
II
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minhos. A gama de subinformações disponíveis, pelas mais distintas características das folhas de papel, em razão da cor,
da gramatura, da formatação, do tamanho, do seu estado de conservação, da
sua posição nos autos etc, facilita o processo de assimilação mental do todo e a
seletividade do conteúdo da informação
desejada. Vai-se de peça a peça, de monte em monte, de frente para trás, de trás
para frente com uma agilidade e desenvoltura quase que involuntária, automática, até mesmo intuitiva, e com uma rapidez de fazer inveja aos mais avançados
recursos informáticos, frise-se, apenas vendo, como um esquema neurológico previamente formatado para uma interação
cognitiva com aquele ambiente.
O jornal, a revista e
mesmo o livro estão
disponíveis, há anos,
em meio eletrônico.
Nem por isso
sepultaram-se suas
publicações em papel
Já nos "autos eletrônicos" não. As
peças processuais vir tualizadas,
desmaterializadas e padronizadas que
são, em meio eletrônico, sem as distinções físicas do papel, onde as páginas,
em imagens, aparecem isoladas do todo,
impossibilitam selecionar a informação
desejada apenas vendo-se. Tudo é, aparentemente, igual. A falta de
subinformações como as oferecidas pelo
papel - cores, tamanhos, gramaturas,
estado de conservação - afunila as opções do cérebro em distinguir o que é o
quê, exigindo como atalho o recurso da
leitura. Para se identificar uma informação interessada, de regra, é necessário
ler; apenas o ver já não leva a lugar algum. E a leitura constante, permanente,
como única fonte de informação, do acesso e do conteúdo, fundindo sinalização e
caminho em uma coisa só, é tarefa exaustiva a comprometer, no dia a dia de labuta, a disposição mental do corpo para
produzir.
Não se pode esquecer que o jornal,
a revista e mesmo o livro estão disponíveis, há anos, em meio eletrônico. Nem
por isso sepultaram-se suas publicações
em papel, certamente pela vantagem
funcional de consulta que o meio físico
oferece para a linguagem escrita. Há profissões que já se utilizam quase que exclusivamente dos recursos do computador: engenharia, arquitetura e medicina
são exemplos. Nessas, porém, o que predomina é o uso da imagem e não da escrita; é a necessidade do ver e não do
ler.
As resistências ao amplo alcance
que se quer imprimir ao processo eletrônico não se traduzem apenas em se querer ou não aceitar suas inovações. E também não se trata somente de resistência cultural ao novo ou de oposição a
"quebra de paradigmas". O homem é
dotado de esquemas de cognição previamente programados, alguns instintivos,
outros desenvolvidos, e as resistências
ao processo eletrônico podem estar associadas, isso sim, à interferência em
todo um complexo sistema mental de
cognição e que a neurociência, a
neurolinguística e a psicologia cognitiva
podem auxiliar a melhor compreendê-las.
O forte apelo ecológico, a redução de
espaços físicos e a economia de gastos
com pessoal, papel, tintas de impressão
e outros materiais são virtudes do processo eletrônico que não podem ser desprezadas. Mas não podem também ultrapassar os limites daqueles específicos
objetivos e resultados. Tais conquistas,
ainda que associadas ao rápido tramitar,
mas sem o correspondente rápido julgar,
seguramente poderão aumentar ainda
mais a triste e indesejável sensação de
morosidade.
A adoção de um processo misto ou
híbrido, tal seja, virtual/eletrônico na
burocracia processual - com os atos
cartorários praticados e registrados apenas naquele ambiente - e material ou físico exclusivamente na formação de autos a reunirem as peças produzidas pelo
Juiz, Ministério Público, advogados e partes, associado a uma política de adequação da proporcionalidade do número de
juízes à efetiva demanda judicial, como
manda a Constituição, talvez pudesse
contribuir no desejado caminho de
enfrentamento da real morosidade
jurisdicional.
Considerações acerca dos
embargos de terceiro
O presente trabalho objetiva uma breve análise sobre os embargos de terceiro,
que possuem a natureza de ação, não sendo mero incidente processual. Trata-se de
tema muito interessante e que é enfrentado pelos operadores do Direito no dia a dia
forense. Iniciamos o estudo a partir do conceito de terceiro nos termos do artigo 1.046
do Código de Processo Civil.1
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery asseveram que os embargos
de terceiro constituem ação de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento especial sumário, cuja finalidade é
livrar o bem ou direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial que
lhe foi injustamente imposta em processo
de que não faz parte. “O embargante pretende ou obter a liberação (manutenção
ou reintegração na posse), ou evitar a alienação de bem ou direito indevidamente
constrito ou ameaçado de o ser.” Terceiro
é quem não é parte na relação jurídica processual, ou porque nunca o foi, ou porque
dela tenha sido excluído, sendo partes na
relação jurídica processual autor e réu,
aquele que pede e aquele em face de quem
se pede algo em juízo. Somente o terceiro,
aquele não é parte no processo, possui legitimidade para opor embargos de terceiro, salvo na hipótese do artigo 1.046, § 2º,
na qual se permite a quem é parte opor
embargos de terceiro. Além de ostentar a
posição de terceiro, este deve ser senhor
ou possuidor da coisa ou direito que tenha
sofrido constrição judicial. Aquele que poderia ter sido parte e não o foi, por ser terceiro, possui legitimidade para opor esses
embargos.2
“Quem não foi parte no processo, nada
obstante pudesse ter sido, tem legitimidade para opor embargos de terceiro” (RJTJSP
99/349).
1
2
Artigo 1.046, caput, do Código de Processo Civil
“Quem, não sendo parte no processo, sofrer
turbação ou esbulho na posse de seus bens por
ato de apreensão judicial, em casos como o de
penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação
judicial, arrecadação, arrolamento, inventário,
partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos
ou restituídos por meio de embargos”.
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de
ocesso Civil comentado e
Andrade. Código de Pr
Processo
legislação e
xtra
e. 10. ed. rev., ampl. e atuextra
xtravvagant
agante
al. até 1º/10/2007. São Paulo: RT. 2007, p. 1.219.
Luiz Rodrigues Wambier afirma que
exercem os embargos de terceiro função
de instrumento de defesa da posse contra
atos ofensivos praticados por órgãos
jurisdicionais, daí a legitimidade reservada
ao terceiro possuidor ou senhor e possuidor (artigo 1.046, § 1º), devendo a exordial
fazer prova sumária da posse (artigo
1.050). Aduz que o credor com garantia real
possui legitimidade ativa para os embargos de terceiro.3
Conforme Humberto Theodoro Júnior,
o princípio geral é apenas o patrimônio do
devedor ficar sujeito à execução (artigo
591 do Código de Processo Civil), em que
pese o fato de haver as exceções de responsabilidade de terceiros constantes no
artigo 592. Os embargos de terceiro são o
remédio processual para o terceiro prejudicado pelo esbulho judicial quando a execução ultrapassar os limites patrimoniais
da responsabilidade pela obrigação ajuizada. O terceiro é aquele que, não sendo
parte no processo, vem a sofrer turbação
ou esbulho na posse de seus bens por ato
de apreensão judicial. Equipara-se a terceiro a parte a qual, embora figure no processo, defende bens que, pelo título da
aquisição ou pela qualidade em que os
possui, não podem ser atingidos pela apreensão judicial (artigo 1.046, § 2º). Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação (artigo 1.046, § 3º).4
É interessante citar o teor da Súmula
nº 134 do Superior Tribunal de Justiça
“Embora intimado da penhora em imóvel
do casal, o cônjuge do executado pode
opor embargos de terceiro para defesa de
sua meação”.
Afirmam os doutrinadores Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que
as partes nas ações secundárias previstas
no capítulo de intervenção de terceiros (o
litisdenunciado, o chamado ao processo, o
opoente) possuem legitimidade para opor
embargos de terceiro em decorrência de
3
4
so a
WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Cur
Curso
avvançado de Pr
ocesso Civil
Processo
Civil. 6. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: RT. 2004. vol. 2. p. 358-362.
ocesso de e
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Pr
Processo
exxecução
cução. 21. ed. São Paulo: Leud. 2002, p. 414/416.
Kátia Aparecida Mangone
Advogada da CAIXA em São Paulo,
especialista e mestranda em Direito
Processual Civil, pela PUC/SP.
constrição judicial ocorrida na ação principal, haja vista não serem partes na ação
principal. O assistente simples não é parte
no processo, porém simples interveniente,
e tem legitimidade para opor embargos de
terceiro. Já o assistente litisconsorcial é considerado litisconsorte da parte (artigo 54
do Código de Processo Civil). “A lide discutida na ação é, também, do assistente
litisconsorcial, de sorte que é considerado
parte na relação jurídica processual, pois
será atingido diretamente pela coisa
julgada material. Assim, não pode o assistente litisconsorcial opor embargos de terceiro, já que deles não necessita para defender o seu direito”.5
Cândido Rangel Dinamarco afirma que
a condição de terceiro no processo é responsável pela adequação da tutela
jurisdicional nos embargos de terceiro, sendo carecedor de ação quem for parte pela
ausência do interesse-adequação. Os embargos de terceiro são um instrumento de
defesa do terceiro contra os atos executivos. Para o autor, o conceito puro de terceiro é todo aquele que não figurar em um
dos polos da relação processual e no contraditório instituído perante o juiz. Com relação ao artigo 1.046, § 1º, entende que a
posse pode ser exercida ou não a título de
propriedade. O autor, ao analisar o § 2º do
artigo 1.046, afirma que o dispositivo equipara parte ao terceiro para a admissibilidade dos embargos de terceiro. Critica-o, aduzindo ser “inteiramente destoante do sistema e são raros os casos em que
tem aplicação”. Exemplifica na hipótese daquele que adquire bens mediante contrato
de financiamento e os enriquece com acessórios posteriormente.6
5
6
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de
Andrade. Op. Cit., p. 1.219.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direit
o Pr
ocessual Civil
reito
Processual
Civil. 4. ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros. 2004. vol. IV, p. 732/734 e
737/738.
Julho | 2009
III
Ano VIII | Nº 77 I Julho I 2009
“Fora da hipótese excepcional contemplada no CPC 1046 § 2º, não tem legitimidade para embargar a execução na qualidade de terceiro quem nela é parte” (2º
TACivSP, 3ª Câm., Ap. 574175-00/3, Rel.
Juiz Milton Sanseverino, j. 30/05/2000).
Olavo de Oliveira Neto afirma que “à
exceção dos terceiros que são ilegalmente atingidos por ato executivo e atuam visando a se opor a ambas as partes, todos
os demais não podem fazer uso de embargos de terceiro para defender seu direito”.7
José Horácio Cintra G. Pereira afirma
que a legitimidade ativa resulta da
somatória de duas situações jurídicas: a de
terceiro ou parte a ele assemelhada e da
titularidade de posse, domínio ou outro direito afetado pela constrição judicial. Como
regra, o artigo 1.046 e seu § 1º estabelecem a legitimidade do terceiro, ou seja,
quem não é parte no processo, (ou porque
nunca o foi, ou porque dele fora excluído),
é pessoa que não tem responsabilidade
pelo cumprimento da obrigação. Em resumo, os terceiros legitimados aos embargos
serão todos os que não são partes no processo.8 “Esse conceito de terceiro é, sem
dúvida, exclusivamente processual, independentemente de relação jurídica de direito material; assim, o que deveria ter sido
parte (e.g., litisconsórcio necessário não
atendido) e não foi é terceiro.” Para precisar se uma pessoa é ou não parte em um
processo, não é suficiente considerar sua
identidade física, devendo-se, ao contrário,
levar em consideração a qualidade jurídica em que compareceu no feito. Uma pessoa física pode ser ao mesmo tempo parte
e terceiro com relação a determinado processo, se são diferentes os títulos jurídicos
que justificam esse duplo papel que ela
pretende representar, se são distintas as
posições jurídicas que ela visa defender.
Será terceiro se for titular de direito diverso daquele do processo principal. “Em
7
8
IV
OLIVEIRA NETO, Olavo de. A def
defesa
exxecutaesa do e
er
ceir
os na e
orçada
erceir
ceiros
exxecução fforçada
orçada. São Paudo e dos tter
lo: RT. 2000, p. 170.
Ressalta o autor, no entanto, que o adquirente
de coisa litigiosa, embora não seja parte no processo, não tem qualidade de terceiro e, por via
de conseqüência, não tem legitimidade para ajuizar ação de embargos de terceiro, conforme o
disposto no art. 42, § 3º, do CPC (REsp 79.878/
SP, Rel. Min. Carlos Alberto Direito, REsp
232.439/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 14/12/
2000).
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suma, o próprio condenado ou obrigado
pode deduzir embargos de terceiro quanto aos bens que, pelo título ou pela qualidade em que os possuir, não devam ser
atingidos pela diligência ordenada.” É necessário, ainda, que esse terceiro seja
senhor e possuidor, ou somente possuidor do bem, destacando-se a posse em si
mesma (seja direta ou indireta, justa ou
injusta).
Há a equiparação a terceiro no artigo
1.046, § 2º, a parte que, posto figure no
processo, defende bens que, pelo título de
sua aquisição ou pela qualidade em que
os possuir, não podem ser atingidos pela
apreensão judicial, sendo aqueles que, ainda que figurem no processo, não podem
ser atingidos por qualquer ato de apreensão judicial. O autor José Horácio Cintra G.
Pereira exemplifica o dispositivo nas seguintes situações: pelo título de sua aquisição:
coisa recebida com a cláusula de
inalienabilidade e penhorada em execução;
pela qualidade que os possuir: o locatário
ou arrendatário que, ao ser executado, vê
penhorado bem locado ou arrendado, sob
a suposição de que fosse o proprietário.
Com relação ao § 3º do artigo 1.046, considera-se terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais (dote), próprios
(constituem o patrimônio pessoal de cada
cônjuge e não estão incluídos entre os bens
comuns do casal), reservados (adquiridos
pela mulher que exerce profissão lucrativa),9 ou de sua meação, o qual, ante seu
teor, infere-se pela influência na hipótese
do regime de bens instituído entre os cônjuges. Interessante afirmação é a de que o
fato de o casal estar separado judicialmente não inibe a apresentação dos embargos
de terceiro para defesa da meação em imóvel ainda não partilhado. A legitimidade do
ex-cônjuge, nessa situação, poderia estar
amparada no conceito exclusivo de terceiro ou, segundo os casos concretos, nos termos desse § 3º do artigo 1.046 (como em
ação aforada contar o cônjuge antes da
separação, porém diante de circunstâncias que permitissem a exclusão da
meação).10
9
10
Conforme José Horácio Cintra G. Pereira, os bens
reservados constituiriam figura insubsistente na
vigente ordem constitucional, afrontando o princípio da igualdade, previsto nos artigos 5º e 226,
§ 5º, da Carta Magna.
PEREIRA, José Horácio Cintra G. Dos embargos
de tter
er
ceir
o. São Paulo: Atlas. 2002, p. 28/32.
erceir
ceiro
“Admissibilidade dos embargos de terceiro não se confunde com direito à liberação dos bens conscritos”, segundo Cândido Rangel Dinamarco. Com relação ao
sócio e à sociedade, o autor esclarece que
se os bens do primeiro forem penhorados
por dívidas da segunda, se não houver sido
citado, poderá opor embargos de terceiro. Para discutir sua responsabilidade com
relação a obrigações sociais, o sócio citado deverá utilizar-se dos embargos de terceiro.11
Insta mencionar a Súmula nº 84 “É
admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse
advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro” (estando superado o entendimento contido na Súmula nº 621 do Colendo
Supremo Tribunal Federal 12).13
Citam-se, ainda, as seguintes orientações do Egrégio Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria: Súmula nº 303 “Em
embargos de terceiro, quem deu causa à
constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios”; Súmula nº 308 “A
hipoteca firmada entre a construtora e o
agente financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes
do imóvel”.
O breve estudo realizado sobre os embargos de terceiro demonstra a importância do tema na atuação do operador do
Direito, diante dos aspectos doutrinários
e jurisprudenciais enfocados, merecendo
atenção e destaque pelos profissionais e
pelo meio acadêmico.
11
12
13
DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit., p. 739/
740 e 744.
Súmula nº 621 do Supremo Tribunal Federal
“Não enseja embargos de terceiro à penhora a
promessa de compra e venda não inscrita no
registro de imóveis”.
Sem aplicação
“Sem
aplicação. A súmula não tem mais aplicação porque foi editada outra, sobre a mesma
matéria e em sentido contrário, pelo STJ, que
tem competência para dizer a última palavra
sobre a interpretação da lei federal no País (CF
105 III a)”, in NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa
Maria de Andrade. Op. Cit., p. 1.627.
Essa orientação vem sendo estendida, principalmente em julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a casos análogos em que o título
que legitima a posse não foi levado a registro,
sendo a condição indispensável a demonstração da posse sobre a coisa, como no caso do
herdeiro que não levou o formal de partilha a
registro, in WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.).
Op. Cit., p. 362.
As matérias publicadas neste suplemento são de responsabilidade exclusiva de seus autores.
O encarte pode ser acessado, na íntegra, no site da ADVOCEF (menu Publicações).