Processo n°. 632/94-SICTUR
Interessado: Lércio Luiz Bezerra Lopes
Assunto: Incorporação de vantagem pessoal
EMENTA
INCORPORAÇÃO DE QUINTOS.
1. Direito conferido a servidores públicos da administração direta,
das autarquias e das fundações públicas. Inteligência do artigo
28, § 4°. da Constituição Estadual.
2. Contagem de tempo de exercício desses servidores em cargo
ou função de confiança de empresas governamentais, para
efeito da mencionada incorporação. Impedimento, em atenção
ao princípio da legalidade.
PARECER N° H-07
I - ASPECTOS FÁTICOS DA MATÉRIA SOB ANÁLISE
01. Lércio Luiz Bezerra Lopes, Assessor Jurídico do Estado, lotado na Secretaria
de Turismo, Indústria e Comércio - STINC, matrícula n°. 98.772, requereu incorporação, ao seu
vencimento, da gratificação percebida por mais de 10 (dez) anos pelo exercício do cargo de
Chefe da Assessoria Jurídica da Companhia de Desenvolvimento de Recursos Minerais do Rio Grande
do Norte - CDM, fato este devidamente comprovado às fls. 03, 04 e 05 dos autos.
02. A Assessoria Jurídica da Secretaria de Turismo, Indústria e Comércio - STINC
pronunciou-se favoravelmente ao pleito do interessado, sob a invocação do artigo 3°. da Lei n°.
5.165, de 02.12.82; do artigo 28, § 4°., da Constituição Estadual, e do artigo 55, parágrafos 3°. e 4°. da
Lei Complementar n°. 122, de 30.06.94 (v. Parecer de fls. 07 e 08).
03. Encaminhado o processo à análise da Procuradoria do Estado, igual foi
a sua opinião (Parecer de fls. 13 a 18), por considerar, factualmente, que:
“Na verdade, o suplicante sempre exerceu na administração indireta (CDM) e agora,
na Pasta de Indústria, Comércio e Turismo, o cargo de Assessor Jurídico, sendo que
naquela, por mais de dez anos auferiu o salário do emprego, com a representação
própria da Chefia dessa Assessoria Jurídica. Como se vê claramente das informações
processuais, o interessado a partir de 23 de janeiro de 1991, foi enquadrado na carreira
de Assessor Jurídico do Estado, no quadro suplementar, conforme estabelecido pelo
parágrafo único, do art. 7°., do Decreto n°. 10.670/90, alterado pelo Decreto 10.836/
90. Mesmo assim, como se infere da Certidão de fls. 04, através do Ofício n°. 012/91GS/SIC, de 04 de fevereiro, o titular da Pasta referida designou o servidor para continuar
na Chefia da Assessoria Jurídica da CDM, onde permaneceu até o dia 31 de outubro de
1994, percebendo gratificação equivalente a de coordenador.
É incontroverso, ainda, que o requerente pertence ao quadro da Assessoria Jurídica
Estadual, lotado na Secretaria de Indústria, Comércio e Turismo, sendo hoje regido
pelas normas advindas da Lei Complementar n°. 122, de 30 de junho de 1994". (fls. 14
e 15).
04. Então, ainda segundo o ilustre parecerista, Doutor ODÚLIO BOTELHO DE
MEDEIROS, o presente pedido de incorporação estaria amparado no parágrafo 4°. do artigo 28 da
Constituição Estadual, por tratar-se de vantagem percebida em decorrência de exercício de chefia
em sociedade de economia mista, espécie de pessoa pública componente da administração
indireta a qual se refere o mencionado dispositivo constitucional.
05. Esse entendimento apoia-se em despacho do então Procurador-Geral
do Estado, Doutor JOÃO BATISTA NETO, exarado no Processo n°. 2.894/94, segundo o qual a
interpretação sistemática do referido artigo 28 e dos seus parágrafos 1°. a 5°. conduz à conclusão
de que ao se referir à administração indireta, o parágrafo 4°. alcança, além das entidades
autárquicas e fundacionais, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
06. Tal proposição foi prestigiada pelo nosso eminente antecessor, Professor
DIÓGENES DA CUNHA LIMA, quando veio o caso à apreciação da Consultoria Geral do Estado,
oportunidade em que emitiu-se o Parecer n°. G - 14, de 29.12.94, aprovado pelo Governador do
Estado (Diário Oficial de 31.12.94), assim ementado:
“EMENTA
- Função de Chefia exercida por mais de dez anos perante a Administração Estadual
(CDM).
- Pleito plasmado no artigo 28, § 4°. da Constituição do Estado c/c artigo 55 , § 3°., da
Lei Complementar n°. 122/94.
- Parecer da Procuradoria Especializada, com aprovação proclamada pelo ProcuradorGeral do Estado (fls. 13-19).
- Pelo deferimento do pedido.”
07. Em seguida, após a tramitação e os respectivos atos de estilo, solicitou a
Secretaria de Administração que o processo fosse reapreciado por esta Consultoria.
II - ALCANCE DO ART. 28, § 4°, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO
08. Vejamos o conteúdo da regra básica a ser analisada:
“Art. 28 .....................................................................
.................................................................................
§ 4°. Integram, como vantagens individuais, os vencimentos ou remuneração dos
servidores estaduais, da administração direta, indireta, autárquica e fundacional,
aquelas percebidas, a qualquer título, a partir do sexto (6°) ano da sua percepção, à
razão de um quinto 1/5 por ano, calculadas pela média de cada ano, ou do último ano,
se mais benéfica”.
.................................................................................
09. A respeito da interpretação desse comando já esta Consultoria firmara
posicionamento anterior ao adotado no Parecer n°. G - 14, do Professor DIÓGENES DA CUNHA LIMA.
Trata-se do Parecer n°. F - 08, de 27.08.91, emitido pelo Professor RAIMUNDO NONATO FERNANDES,
aprovado pelo Governador do Estado (Diário Oficial de 30.10.91).
10. Em tal manifestação, argumenta o ilustre jurisconsulto que ao fazer
referência à administração indireta, citando, em seguida, a autárquica e a fundacional, o
Constituinte tencionou excluir do benefício nela contido os empregados das empresas
governamentais, pois, do contrário, teria optado por não especificar qualquer modalidade do
gênero, já que, afirma, “se a expressão “administração indireta” possuía, ao tempo da votação da
Constituição Estadual, um sentido bem definido, abrangendo um determinado elenco de entes
descentralizados, dentre os quais as sociedades de economia mista e as empresas públicas, a sua
simples menção era suficiente para indicar todas elas”.
11. Em auxílio de sua tese (transcrevendo ensinamentos do Ministro MOREIRA
ALVES e de ANTÔNIO FRANCISCO RODRIGUES DOS SANTOS, o primeiro, em voto proferido no Rp n°.
1.077-RJ, ac. de 28.03.84, “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 158, págs. 21/46, especialmente 36, e
o segundo, em seu trabalho “Hermenêutica Jurídica”, ‘Revista Forense”, vol. 306, págs. 297/310,
especialmente 302), lembra existir um princípio hermenêutico segundo o qual, “em matéria de
exegese constitucional, as palavras se têm como empregadas em sua acepção técnico-jurídica” ,
porquanto no direito público “é normal o uso corrente de uma linguagem técnica”
12. Forte, ainda, em ANTÔNIO FRANCISCO RODRIGUES DOS SANTOS (rev. e
loc. cits.) e CARLOS MAXIMILIANO (“Hermenêutica e Aplicação do Direito”, “Freitas Bastos”, RJ e SP,
4ª. ed., 1947, págs. 167/169, nºs. 140 e 141, e pág. 303, n°. 307), fala, outrossim, sobre a presunção de
inexistência de “antinomias ou incompatibilidades nos textos legais, bem como de termos supérfluos
ou inúteis, todos eles convergindo para exprimir um significado necessário para a compreensão do
conteúdo do texto”.
13. E finaliza afirmando:
“15. Acresce que os parágrafos, constituindo desdobramentos dos artigo, têm caráter acessório,
não podendo tratar de matéria a ele estranha, e são, por isso, interpretados em função da
norma principal nele contida. Sua finalidade, segundo JOSÉ DE QUEIROZ CAMPOS, é elucidar
essa norma, seja para indicar pormenores e circunstâncias ou estabelecer definições, quanto
ao que nele se contém, seja para ampliar-lhe ou restringir-lhe o alcance (“A arte de elaborar
a lei”, “Verbete”, RJ, 1972, págs. 188/189, n°. 202).
“16. Na espécie, o artigo 28, em seu caput, dispõe sobre o regime jurídico dos “servidores da
administração direta e das autarquias e fundações”, e os seus parágrafos definem direitos e
garantias desses servidores. Evidentemente, pois, o § 4°. só se aplica às classes ou categorias
mencionadas na norma principal, excluídos os servidores de sociedades de economia mista e
empresas públicas”.
14. Estamos, como podemos ver, frente a dois posicionamentos antagônicos,
ambos brilhantemente fundamentados. Um proveniente de interpretação mais liberal, chegando,
portanto, a resultado extensivo; o outro advindo de interpretação mais rigorosa, e assim concluindo
pelo efeito restritivo. Cabe-nos, agora, optar pelo que, no nosso entendimento, traduz o verdadeiro
sentido da norma.
15. A regra, cumpre assinalar, encontra-se na Seção referente aos Servidores
Públicos (Capítulo VI - Da Administração Pública) da Constituição Estadual, e, além disso, o seu
caput dispõe sobre o regime jurídico dos “servidores da administração direta e das autarquias e
fundações”, como lembra o Professor RAIMUNDO NONATO FERNANDES na primeira premissa do
item 16 (acima transcrito) do seu pronunciamento.
16. Entretanto — e aqui, data vênia, fazemos um pequeno adendo à segunda
premissa do raciocínio elaborado pelo eminente jurista — nos respectivos parágrafos, alguns direitos
e garantias conferidos aos servidores públicos são expressamente concedidos aos empregados
das empresas públicas e das sociedades de economia mista, senão vejamos:
...........................................................................................
“Art. 28................................................................................
§ 1°.....................................................................................
§ 2°.....................................................................................
§ 3°. Não é admitida a dispensa sem justa causa de servidor da administração direta, indireta,
autárquica, fundacional ou de empresa pública ou sociedade de economia mista.
§ 4°.....................................................................................
§ 5°. Os vencimentos dos servidores públicos estaduais e municipais, da administração direta,
indireta, autárquica, fundacional, de empresa pública e de sociedade de economia mista, são
pagos até o último dia de cada mês, corrigindo-se monetariamente os seus valores, se o
pagamento se der além desse prazo.
§ 6°.....................................................................................
..........................................................................................
17. Dessarte, para resolver a questão é necessário descobrir se nos parágrafos
onde não há citação expressa dessas empresas governamentais, ou, quando muito, é apenas
feita menção à administração indireta, se em tal caso os seus empregados estariam abrangidos
pela norma. Ou seja, se, na espécie, deve-se ou não aplicar a parêmia: ubi lex voluit dixit, ubi noluit
tacuit .
18. O fato de a regra, como ficou acima constatado e dito, encontrar-se na
seção destinada aos servidores públicos e no artigo atinente ao regime jurídico único e planos de
carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas,
significa constituir-se excepcionalidade a concessão de direitos e garantias nela previstos aos
empregados das entidades estatais, posto que estes não são servidores públicos, como ensinam,
dentre outros, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (in “Curso de Direito Administrativo”, 6ª. edição,
Malheiros Editores, 1995, pág. 106), JOSÉ CRETELLA JÚNIOR (in “Curso de Direito Administrativo”, 13ª.
edição, Editora Forense, 1995, pág. 53) e HELY LOPES MEIRELLES (in “Direito Administrativo Brasileiro”,
20ª. edição, Malheiros Editores, 1995), assim afirmando o último desses autores:
“O regime de pessoal das entidades paraestatais é o dos empregados de empresas privadas,
sujeitos à CLT, às normas acidentárias e à Justiça Trabalhista (art. 114, da nova Constituição);
não obstante, ficam sujeitos a concurso público, salvo para os cargos ou funções de confiança
(art. 37, II). Seus salários serão sempre fixados e alterados pela diretoria da entidade, na
forma do contrato de trabalho e das normas salariais comuns.
“As funções públicas outorgadas ou delegadas, que os entes pararestatais venham a
desempenhar, não alteram o regime laboral de seus empregados, nem lhes atribuem qualidade
de servidores públicos capaz de os submeter às normas do Direito Administrativo. O estatuto
de tais empregados é o da empresa, e não o do Poder Público que autorizou a sua criação”.
(Ob cit., pág. 322).
19. Sendo empregados, em regra os seus direitos e garantias são os previstos
no Capítulo II, artigo 7°., da Constituição Federal, com as derrogações contidas no artigo 37,
consoante afirma MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, na pág. 291 de sua obra “Direito Administrativo”,
3ª. edição, Editora Atlas S.A., 1992. Derrogações que, vale ressaltar, não obstante encontrarem-se
no capítulo atinente à administração pública, estão localizadas na seção referente às disposições
gerais, e não na que diz respeito, especificamente, aos servidores públicos.
20. Além disso, a natureza das entidades governamentais aqui tratadas é de
personalidade jurídica de direito privado, diferentemente da respeitante aos demais órgãos referidos
no examinado artigo 28 (pessoas jurídicas de direito público), o que também contribui para realçar
a excepcionalidade de qualquer menção às mesmas nesse trecho da Constituição.
21. Menção que, aliás, é necessário dizer, não tem parâmetro na Constituição
Federal e é feita a despeito de orientações como a de JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao tecer comentário
sobre a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para a execução do serviço
público, afirmando que “todas essas entidades têm autonomia para estabelecer a organização e o
regime jurídico de seus servidores, mas todas elas estão adstritas à observância dos princípios a esse
respeito estatuídos nas arts. 37 a 42 da Constituição”. (In “Curso de Direito Constitucional Positivo”,
Malheiros Editores, 1992, 8ª. edição, pág. 586. Sem grifo no original).
22. Tratando-se de exceção, como, em face desses fatores, ficou
exuberantemente constatado, ao caso deve ser aplicado o ensinamento de CARLOS MAXIMILIANO,
segundo o qual “justamente as exceções é que se não deixam ao arbítrio do intérprete; devem ser
expressas, e, ainda assim, compreendidas e aplicadas estritamente”. (“Hermenêutica e Aplicação
do Direito, 10ª. edição, 1988, Editora Forense, pág. 81).
23. À luz dessa valorosa regra de interpretação, entendemos que a só
referência à administração indireta constante dos parágrafos componentes do enfocado artigo
28, não é suficiente para estender os direitos e garantias neles tratados aos empregados das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, sendo necessária, para tanto, que haja a citação
expressa dessas duas empresas estatais, como ocorre nos parágrafos 3°. e 5°. Tal é o verdadeiro
sentido da norma, com a devida vênia dos respeitáveis pronunciamentos contrários.
III - FUNÇÃO OU CARGO DE CONFIANÇA EXERCIDO POR FUNCIONÁRIO EM ESTATAL
24. As razões e conclusão antes expostas não esgotam toda a matéria,
porquanto suficientes para respaldar a negativa da solicitação feita pelo interessado apenas quanto
ao tempo (de fevereiro de 1977 a novembro de 1987, ininterruptamente, e de janeiro de 1989 a
janeiro de 1991) em que ele, como empregado da Companhia de Desenvolvimento de Recursos
Minerais - CDM, nessa entidade exerceu cargo de chefia.
25. Há, ainda, contudo, o período de março de 1991 a outubro de 1994 em
que o requerente ocupou o mesmo cargo, também ininterruptamente, sendo que já na condição,
polêmica, de servidor do Estado, pois enquadrado na carreira de Assessor Jurídico em janeiro de
1991.
26. Sendo servidor público e, como tal, podendo enquadrar-se, em tese, nas
disposições contidas na Seção II do Capítulo VI do Texto Maior Estadual, pergunta-se: poderia este
último período (de 3 anos e 7 meses) ser contado para compor a carência de 5 (cinco) anos
exigida pela norma para a incorporação do primeiro quinto da vantagem individual ? Entendemos
que não.
27. Pensamos assim, por força do princípio da legalidade ao qual está
vinculada a Administração Pública, consoante determinam o caput do artigo 37 da Constituição
Federal e o do artigo 26 da Constituição Estadual.
28. Por esse princípio, como dizem, aqui no Brasil, HELY LOPES MEIRELLES, e,
na doutrina espanhola EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA e TOMÁS-RAMON FERNANDEZ,
“O Direito não é, pois, para a Administração, um limite externo que assinale para fora uma
zona de proibição e dentro da qual possa ela produzir-se com sua só liberdade ou arbítrio.
Pelo contrário, o Direito condiciona e determina, de maneira positiva, a ação administrativa,
a qual não é válida se não responde a uma previsão normativa. Em termos de Ballbe, que foi
entre nós o primeiro que refletiu lucidamente sobre este mecanismo: “A cifra — quae non sunt
permissae prohibita intelliguntur (o que não é permitido há de entender-se proibido, por
diferença, diz o mesmo autor em outro lugar, do princípio que rege a vida privada: permissum
videtur in omne quod non prohibitum: há de enterder-se permitido tudo o que não é proibido)
implica, ... que toda ação administrativa concreta, se quer ter-se certeza de que se trata de uma
válida ação administrativa, há de ser examinada desde o ponto de vista de sua relação com a
ordem jurídica; e só na medida em que possa ser referida a um preceito jurídico, ou partindo
do princípio jurídico possa derivar-se dele, pode ter-se como tal ação administrativa,
válida...Para contrastar a validade de um ato não há, portanto, que questionar-se pela existência
de algum preceito que o proíba, sob a hipótese de que ante sua falta deva entender-se lícito;
pelo contrário, tem-se que inquirir se algum preceito jurídico o admite como ato administrativo
para concluir por sua nulidade em ausência de tal disposição”. (Autores espanhois, in “Curso
de Direito Administrativo”, traduzido por Arnaldo Setti, Editora Revista dos Tribunais, 1991,
págs. 375 e 376. Grifou-se. No mesmo sentido, HELY LOPES, ob cit., págs. 82 e 83).”
30. Inexiste na Lei Maior da República e no ordenamento jurídico estadual
qualquer preceito que autorize a contagem do tempo de exercício em cargos ou funções de
confiança em empresas estatais para efeito de incorporação de quintos. Aliás, falando
genericamente sobre a contagem de tempo de serviço nas sociedades de economia mista, afirma
CRETELLA JÚNIOR que “não se conta o período de emprego em sociedades desse tipo, visto não se
confundir a atividade privada com a função pública”. (Ob. cit., pág. 55. Grifou-se).
31. A princípio, para efeito laboral, não se confunde a atividade privada
com a atividade pública, mesmo que àquela tenha-se outorgado ou delegado função de natureza
inerente a esta, como, vale lembrar, ensina HELY LOPES MEIRELLES, segundo consta da transcrição
feita no item 18 supra. Portanto, mais uma razão para que, em razão da ausência de regra
autorizadora a respeito, seja negado o pedido do requerente.
32. E se tal assertiva ocorre tendo em consideração a norma constitucional,
que, como vimos, é mais abrangente, porquanto nalguns trechos faz referência aos empregados
dos entes governamentais, com maior razão ela se aplica em face do artigo 55, parágrafo 3°., da
Lei Complementar n°. 122/94, porquanto trata-se de diploma que, segundo seu artigo 1°. c/c o 2°.,
dispõe, exclusivamente, sobre o regime jurídico dos servidores públicos do Estado e das autarquias
e fundações públicas, sendo servidor a pessoa legalmente investida em cargo público.
IV - CONCLUSÕES
33. Pelo exposto, devemos concluir que:
a) a menção feita à administração indireta no parágrafo 4°. do artigo
28 da Constituição Estadual restringe-se, exclusivamente, às autarquias
e às fundações públicas, não fazendo jus à incorporação nela prevista
os empregados das empresas estatais;
b) outrossim, para o efeito dessa incorporação, não se conta o tempo
de exercício em cargo ou função de confiança das empresas estatais,
ainda que o titular venha a ser ou seja servidor público estadual;
c) consequentemente, fica sem efeito o Parecer n°. G - 14, publicado
no Diário Oficial de 31.12.94, pág. 12.
pleito.
34. Em decorrência de tais conclusões, opinamos pelo indeferimento do
É o nosso parecer, salvo melhor juízo.
Natal, 31 de agosto de 1995.
Armando Roberto Holanda Leite
CONSULTOR-GERAL DO ESTADO