TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0078824-53.2009.8.19.0001 APELANTE 1 : SERGIO DE LIMA CAVALCANTI APELANTE 2: OPERADORA UNIESTE DE PLANOS DE SAÚDE LTDA. (RECURSO ADESIVO) APELADOS : OS MESMOS RELATORA : DES. LEILA MARIANO ORIGEM : 19ª VARA CIVEL DA COMARCA DA CAPITAL DECISÃO APELAÇÕES CÍVEIS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANHO MORAL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES. PLANO DE SAÚDE. RELAÇÃO DE CONSUMO. AUTOR COM NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DE MEDICAMENTO ESPECÍFICO, DE USO ORAL, COMO ADJUVANTE NO TRATAMENTO DA RADIOTERAPIA. RECUSA DA SEGURADORA EM ARCAR COM A COMPRA DO MEDICAMENTO AO ARGUMENTO DE FALTA DE PREVISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO AO CASO DO ART. 47, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Autor que necessita do uso do medicamento denominado Zoladex, de uso oral, como adjuvante no tratamento de radioterapia, em razão de ser portador de câncer de próstata, tendo a ré se negado a autorizar o fornecimento sob o argumento de falta de previsão contratual. Inaplicável ao caso em tela o disposto na Lei n° 9.656/ 98, tendo em vista ter sido o contrato celebrado antes à vigência da mesma. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Tratando-se de relação de consumo, devem ser prestigiados os princípios e as normas protetivas do consumidor. A gravidade do estado do autor e seu sofrimento intenso requer a aplicação de todas as terapêuticas médicas disponíveis. Autor que comprovou ser o tratamento pretendido indicado diante de seu estado de saúde. Cláusula contratual que prevê a cobertura de quimioterapia sendo o medicamento prescrito inerente ao procedimento terapêutico que lhe fora recomendado, além de constituir-se o mesmo na própria radioterapia. Cabimento do reembolso do valor gasto com a compra do remédio. Recusa ilegítima de cobertura pelo plano de saúde. Dano moral. Ocorrência. Inteligência do Enunciado n° 22 desta Corte. Precedentes jurisprudenciais. Verba indenizatória fixada na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Onus sucumbenciais que devem ser arcados pela ré. PROVIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO E NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO SEGUNDO. 6 Apelação Cível n.º 0078824-53.2009.8.19.0001 2ª CC – Rel. Des. Leila Mariano 1 Trata-se de duas Apelações Cíveis interpostas por SERGIO DE LIMA CAVALCANTI e OPERADORA UNIESTE DE PLANOS DE SAÚDE LTDA. objetivando a reforma da sentença da lavra da Exmª Juíza de Direito da 19ª Vara Cível da Comarca da Capital, prolatada nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais que julgou procedente em parte o pedido, condenando a segunda apelante a restituir ao primeiro o valor de R$ 3.093,81 (três mil e noventa e três reais e oitenta e um centavos), corrigido monetariamente a contar do desembolso e acrescidos de juros de mora a contar da citação, sendo as custas pro rata e honorários a serem arcados por cada parte em razão da sucumbência recíproca. Alega o primeiro apelante, Sergio, que é no mínimo contraditório entender que existe a lesão constitucional e ao mesmo tempo não ocorrer o dano moral infligido. A circunstância de o autor conseguir suportar as despesas com o remédio, endividando-se para tal, face à necessidade imperiosa de não interromper o tratamento, não elide o dever da ré de reparar os danos morais sofridos. A recusa em custear o tratamento não pode ser vista como mero inadimplemento contratual ante a angústia e sofrimento imposto. Sustenta que a questão, por envolver contrato de plano de saúde, se submete ao Código de Defesa do Consumidor em conjunto com o novo Código Civil. Com isso, de acordo com o CDC, qualquer dúvida na interpretação da lei contratual deve ser resolvida em favor do usuário, ora apelante. Sendo assim, o dano moral resta configurado, porquanto injusta é a recusa da operadora do seguro saúde em custear o tratamento contra a doença que acomete o apelante, onde se integra necessariamente o uso do medicamento preceituado pelo seu médico. Por tudo isso e por si só, está constituído o dano moral. Tal circunstância com grave certeza causou angústia e desequilíbrio ao bem-estar do recorrente, o que não pode ser confundido, de forma, alguma, com meros aborrecimentos. Requer o provimento do presente recurso, para que seja reformada a sentença, sendo julgado inteiramente procedente o pedido inicial. A segunda apelante alega que as despesas com medicamentos de uso domiciliar não tem cobertura contratual e isto decorre da situação prevista na Lei n° 9.656/1998, que regula os p lanos de saúde no Brasil, a qual permite que a Operadora de Plano de Saúde exclua da cobertura o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, como ocorre no contrato do apelado. Destaca, ainda, que o apelado não tem a cobertura ambulatorial, pois celebrou um contrato na modalidade hospitalar, que só inclui 6 Apelação Cível n.º 0078824-53.2009.8.19.0001 2ª CC – Rel. Des. Leila Mariano 2 coberturas para cliente internado, e que o ora recorrido tinha ciência prévia dos termos do contrato. Portanto, o Zoladex, quando em uso domiciliar, não tem cobertura para os clientes que possuem produtos com cobertura hospitalar e, em sendo assim, a recusa está baseada em interpretação legal da Lei e do contrato, sendo injustificável, nesse diapasão, a recorrente ser condenada a ressarcir as despesas com a compra do referido medicamento. Requer o provimento do recurso que seja reformada a sentença no que tange a condenação em ressarcimento das despesas com a compra do medicamento Zoladex. As contrarrazões apresentadas pela segunda apelante são no sentido do não acolhimento do primeiro apelo, uma vez que a negativa ao medicamento se deu em consonância com a lei e com cláusula contratual, não havendo que se falar em indenização por danos morais, menos ainda em ressarcimento das despesas incorridas com a compra do medicamento. As contrarrazões apresentadas ao recurso adesivo são no sentido de que seja negado provimento ao mesmo. É o Relatório. PASSO A DECIDIR NA FORMA DO ART.557 DO CPC: As apelações devidamente preparadas. se mostram tempestivas, estando SERGIO DE LIMA CAVALCANTI ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais em face de INSTITUIÇÃO ADVENTISTA ESTE BRAS. DE PREV. E ASS. A SAÚDE (HOSPITAL ADVENTISTA SILVESTRE), que posteriormente teve sua carteira de clientes dos Planos Garantia de Saúde cedida para OPERADORA UNIESTE DE PLANOS DE SAÚDE LTDA., alegando, como causa de pedir, que firmou contrato de plano de saúde que incluía tratamento de quimioterapia e radioterapia. No entanto, após ter diagnosticado um câncer de próstata, foi submetido a cirurgia de prostatectomia radical, e após três meses do procedimento, foi recomendado o tratamento de radioterapia com uso adjuvante do medicamento ZOLADEX. No entanto, a ré se recusa a arcar com a compra do referido medicamento, estando o autor encontrando dificuldades para custear o tratamento, pois sua capacidade laboral sofreu uma inesperada e acentuada queda. Requereu a condenação da ré ao ressarcimento das despesas com os gastos com a compra do medicamento indicado e pagamento de indenização por danos morais. 6 Apelação Cível n.º 0078824-53.2009.8.19.0001 2ª CC – Rel. Des. Leila Mariano 3 A ré defendeu-se alegando que o autor necessita de medicamento de uso domiciliar, porém, o fornecimento de medicamento domiciliar é expressamente excluído das coberturas contratuais, e sequer faz parte das coberturas obrigatórias previstas na legislação. Salienta, ainda, que o fornecimento de medicamentos só é obrigatório nas situações em que o paciente esteja internado, o que absolutamente não foi o caso do autor na época da aplicação do Zoladex e, ainda que se entenda que havia necessidade de aplicação a nível ambulatorial, como foi feito no Centro Médico, o autor não teria cobertura, pois celebrou um contrato para prestação de serviços médico-hospitalares que só dá direito a internação. A hipótese versa sobre plano de saúde e negativa da seguradora em fornecer ou arcar com o reembolso do medicamento ZOLADEX necessário para o prosseguimento do tratamento do autor, que é portador de câncer de próstata, sendo adjuvante à radioterapia, ao argumento de falta de previsão contratual. Deve ser inicialmente registrado que não se aplicam ao caso presente as disposições previstas na Lei n° 9.656/98, já q ue o contrato teria sido celebrado em 15/04/1998 (fls. 190), anteriormente, portanto, à vigência da mesma, que ocorreu em 04/09/1998. No entanto, a relação existente entre as partes é regida pelo CODECON, tendo em vista que o serviço prestado pela ré se enquadra no conceito legal de fornecedor de serviços. Desta forma, responde ela independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados ao consumidor por defeitos relativos à prestação dos serviços. E, como sustenta o Des. Sérgio Cavalieri Filho: “o fornecedor de serviços, consoante art. 14 do CDC, responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. Trata-se de responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, fundada na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, decorrendo a responsabilidade do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de executar determinados serviços. Em suma, os riscos do empreendimento correm por conta do fornecedor (de produtos e serviços) e não do consumidor. O fornecedor só afasta a sua responsabilidade se provar (onus seu) a ocorrência de uma das causas que excluem o próprio nexo causal, enunciadas no §3º, do art. 14, do CDC: inexistência do defeito e culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.” (Programa de Responsabilidade Civil, 6ª ed., pág. 425) O contrato firmado entre as partes é de adesão e, assim, se encontra amparado pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a interpretação das cláusulas ser de maneira favorável ao consumidor, segundo o 6 Apelação Cível n.º 0078824-53.2009.8.19.0001 2ª CC – Rel. Des. Leila Mariano 4 art. 47, do mencionado diploma legal. Diante disso, ao contrário do alegado não há alteração ou desequilíbrio da relação contratual quando a parte autora exige a cobertura para o procedimento necessário. A cobertura médica prevista em contratos que se destinam a preservar a saúde do associado engloba todos os procedimentos necessários para recuperar a sua saúde e bem-estar, sendo corolário da vontade manifesta pelas partes. A seguradora sustenta a licitude de sua conduta e ampara sua irresignação na Cláusula VI, item 6.1.7. do Contrato de Prestação de Serviços Médico-Hospitalares (fls. 198/199). No entanto, é cediço que as cláusulas limitativas do direito consumidor devem ser interpretadas restritivamente, dado o caráter público e social do vínculo, prevalecendo os interesses coletivos sobre os individuais, bem como a preservação dos direitos fundamentais da pessoa humana. A cláusula acima mencionada, em que se baseou a seguradora para recusar a autorização para o fornecimento do medicamento, é abusiva na medida em que veda a prestação de seu serviço que é inerente à própria natureza do contrato, e necessário para a preservação da vida do autor. As cláusulas de exclusão de cobertura, por limitarem as obrigações assumidas pelas operadoras de planos de saúde, às quais os consumidores aderem por força da própria natureza do contrato (adesão), sem a possibilidade de a elas se opor, devem ser interpretadas à luz dos princípios da boa-fé e da equidade, e na forma do que dispõe o artigo 51 do CDC. Desta forma, conclui-se que o medicamento oral prescrito era inerente ao procedimento indicado, independentemente de estar ou não o autor internado, tendo em vista que o ZOLADEX constitui-se na própria radioterapia. Assim, correta a determinação de restituição dos valores gastos com a aquisição do referido medicamento. Vale que se transcreva da sentença o seguinte: “Frise-se que o fato de ser o medicamento em questão uma droga quimioterápica não foi objeto de impugnação por parte da Ré, que baseou sua escusa no fato de ser medicamento de uso domiciliar. Veja-se que não há na citada cláusula contratual qualquer distinção quanto à forma de aplicação da quimioterapia, não podendo a Ré se prevalecer de argumento unilateral para negar cumprimento ao contrato. Ao contrário, ainda dispõe o contrato que inclui cobertura para as sessões de quimioterapia sem a necessidade de internação hospitalar, desde que necessária para dar continuidade à assistência prestada. ... Ademais, deve-se prestigiar e aplaudir o avanço da medicina, que permite o tratamento quimioterápico via oral, de sorte a permitir a preservação, tanto quanto possível, da qualidade de vida de pessoa já acometida por doença grave, cujos tratamentos, sabidamente, trazem grande sofrimento ao doente. Impor-lhe realizar tratamento ambulatorial, que não lhe traz mais benefícios, mesmo quando há medicamento via oral a 6 Apelação Cível n.º 0078824-53.2009.8.19.0001 2ª CC – Rel. Des. Leila Mariano 5 ser administrado em domicílio e previsão contratual expressa, vai de encontro ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.” (fls. 223/224). Admitir-se que a cura do segurado fosse interrompida por cláusula limitativa, que impedisse o total restabelecimento do mesmo, seria um contra-senso. O tratamento do autor tem por objetivo sanar a gravidade do seu caso e o risco que ele corre. Neste sentido, deve ser reconhecida a configuração de dano moral passível de reparação, não obstante a negativa do fornecimento pela ré ter se baseado em interpretação de cláusula contratual, já existindo precedentes nesta Corte que autorizam tal indenização. “Plano de saúde. Quimioterapia. Medicamento de uso oral. Recusa de cobertura. Sentença de procedência para o fim de assegurar ao autor o reembolso das despesas efetuadas com tratamento quimioterápico prescrito – temodal --, cuja cobertura fora negada pelo réu, deixando de acolher, todavia, o pleito de indenização pelos danos morais alegadamente suportados. Apelações. Cobertura de tratamento quimioterápico negada sob a alegação de se tratar de medicamento de uso oral. Tratamento da moléstia coberta pelo plano contratado. Solicitação médica específica. Recusa de tratamento necessário que se exibe indevida, tanto mais quanto a nota de suplementação dos contratos privados do setor de saúde, se não os desfigura como pacto privado de índole cativa ou de longa duração, e nem desautoriza o lucro como conseqüência dos serviços prestados ou por prestar --, não deixa, entretanto, de orientar, considerada a função social que cumpre, a respectiva interpretação no sentido da proteção do contratante tecnicamente hipossuficiente diante de um novo tipo de poder dos respectivos grupos do setor -- o econômico --, já enfatizada, aliás, pelas normas de proteção do consumidor que, também elas, regulam a respectiva relação jurídica. O que está em jogo, afinal, é o próprio “direito-direito” -- na feliz expressão do professor José Carlos Vieira de Andrade -- à vida de que se constitui garantia o direito à saúde, setor de serviços a que a atividade empresarial privada voluntariamente aderiu, vinculando-se aos fins sociais dos respectivos contratos que têm por objeto bem que Tereza Negreiros classifica de essencial, e que, desde logo, limita a autonomia privada, ou a liberdade de contratar. Assim, se a autonomia ou a liberdade de planejar e organizar a própria vida encontra limites expressos, por vezes, na densificação de certos conteúdos constitucionais – como sucede, por exemplo, com a proteção assegurada ao consumidor nas relações que trava --, vai, necessariamente, se deparar com outros que lhe são contrapostos, notadamente no que respeita ao tema, pelo direito a um mínimo existencial (minimal welfare) que tem como antecedente necessário a vida. Dano moral. É firme, unívoco e reiterado o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a recusa indevida à cobertura médica enseja reparação a título de danos morais, em decorrência da agravação do estado de aflição por que já passa o segurado enfermo. Incidência do enunciado nº 22, do Aviso TJ/RJ nº 69. Ônus sucumbenciais pelo réu. Incidência da regra do § 3º, do artigo 20 do Código de Processo Civil. Honorários estimados, moderadamente, em 10% do valor total da condenação, considerados o grau de zelo do 6 Apelação Cível n.º 0078824-53.2009.8.19.0001 2ª CC – Rel. Des. Leila Mariano 6 profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o respectivo tempo exigido, alterado o dispositivo sentencial. Recurso do autor provido, depois de negado seguimento ao do réu.” (Apelação Cível n° 0079222-97.2009.8.19.0001 – Relator Des. MAURÍCIO CALDAS LOPES – Segunda Câmara Cível – Julg.:30/08/2010) “Responsabilidade Civil. Relação de consumo. Plano de Saúde. Ação de conhecimento objetivando compelir a Ré ao fornecimento de medicamentos inerentes à quimioterapia recomendada à Autora com pedido cumulado de indenização por dano moral. Procedência do pedido, ratificada a tutela antecipada que determinara o custeio do tratamento, condenada a Ré ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de indenização por dano moral. Apelação da Ré. Autora que comprovou ser o tratamento pretendido indicado diante de seu estado de saúde. Cláusula contratual que prevê a cobertura de quimioterapia sendo os medicamentos prescritos à Autora inerentes ao procedimento terapêutico que lhe foi recomendado. Recusa ilegítima de cobertura pelo plano de saúde. Dano moral configurado. Quantum da reparação estabelecido com moderação, observados critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Desprovimento da apelação.” (Apelação Cível n° 0013750-78.2007.8.19.0209 – Relatora Des. ANA MARIA OLIVEIRA – Oitava Câmara Cível – Julg.: 14/04/2009) “DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO ORDINÁRIA PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TUTELA ANTECIPADA DETERMINANDO QUE À RÉ FORNEÇA MEDICAMENTO ESSENCIAL AO TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. SENTENÇA CONDENANDO A RÉ A FORNECER OS MEDICAMENTOS DESCRITOS NA INICIAL, INTERFERON E RIBAVIRINA, E AO REEMBOLSO DOS GASTOS DESPENDIDOS PELA PARTE AUTORA. RECURSO DA PARTE RÉ. COBERTURA EXPRESSAMENTE PREVISTA NA CLÁUSULA 11, § 2º, ITEM 2. APLICAÇÃO DO ARTIGO 47 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. GRAVIDADE DO ESTADO DE SAÚDE DA AUTORA COMPROVADA POR LAUDO MÉDICO QUE ATESTA A POSSIBILIDADE DE FUTURA CIRROSE. QUIMIOTERAPIA É TRATAMENTO E NÃO MEDICAMENTO. AUTORA COMPROVA QUE FOI OBRIGADA A ARCAR, POR CONTA PRÓPRIA, COM AS DESPESAS DO TRATAMENTO NO VALOR TOTAL DE R$ 6.986,24, EM VIRTUDE DA RECUSA ILEGAL E ABUSIVA DA RÉ EM CUSTEAR O TRATAMENTO, FAZENDO JUS, PORTANTO, AO RESSARCIMENTOS DAS REFERIDAS DESPESAS. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS À VIDA E À SAUDE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRECEDENTES DO TJRJ. RECURSO CONHECIDO. SEGUIMENTO NEGADO NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC.” (Apelação Cível n° 0379240-79.2008.8.19.0001 – Relator Des. MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO – Décima Sexta Câmara Cível – Julg.: 04/02/2010) Saliente-se que a negativa de cobertura do medicamento essencial para a manutenção da vida do autor, de custo elevado para custeio contínuo pelo próprio, e no momento de sua maior fragilidade, já que no curso do tratamento, sem qualquer dúvida, ocorrem angústia e temores, capazes de 6 Apelação Cível n.º 0078824-53.2009.8.19.0001 2ª CC – Rel. Des. Leila Mariano 7 abalar não apenas o seu equilíbrio emocional, mas também agravar um estado de saúde já debilitado pela própria doença, que é de natureza gravíssima. O valor da indenização deve ser fixado em atenção aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa que norteiam as reparações a este título, além de atender ao caráter punitivo-pedagógico que deve revestir tal condenação, pelo que entendo como razoável o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nestes termos, dá-se provimento ao primeiro apelo, do autor, para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida dos juros moratórios legais a contar da citação, condenando-a ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação, negando-se seguimento ao segundo recurso, da ré. Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2010. Des. LEILA MARIANO Relatora 6 Apelação Cível n.º 0078824-53.2009.8.19.0001 2ª CC – Rel. Des. Leila Mariano 8 Certificado por DES. LEILA MARIANO A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço www.tjrj.jus.br. Data: 16/11/2010 17:06:11Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 0078824-53.2009.8.19.0001 - Tot. Pag.: 8