QUARTA REGIÃO
QUARTA REGIÃO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p. 1-491, 2009
Ficha Técnica
Direção:
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Assessoria:
Isabel Cristina Lima Selau
Direção da Divisão de Publicações:
Arlete Hartmann
Análise e Indexação:
Carla Roberta Leon Abrão
Giovana Torresan Vieira
Marta Freitas Heemann
Revisão e Formatação:
Camila Thomaz Telles
Leonardo Schneider
Tiago Conte Zanotelli
Os textos publicados nesta revista são revisados pela Escola da Magistratura
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. – Vol. 1, n. 1
(jan./mar. 1990). – Porto Alegre: O Tribunal, 1990 – v. – Trimestral.
ISSN 0103-6599
1. Direito – Periódicos. 2. Direito – Jurisprudência. 1. Brasil.
Tribunal Regional Federal 4ª Região.
CDU 34(051)
34(094.9)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
4ª Região
Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300
CEP 90.010-395 - Porto Alegre - RS
PABX: 0 XX 51-3213-3000
e-mail: [email protected]
Tiragem: 850 exemplares
QUARTA REGIÃO
PAULO AFONSO BRUM VAZ
Des. Federal Diretor da Escola da Magistratura
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
JURISDIÇÃO
Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná
COMPOSIÇÃO
Em 1º de junho de 2009
Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb – 09.12.1994 – Presidente
Des. Federal João Surreaux Chagas – 14.06.1996 – Vice-Presidente
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère – 05.02.1997 – Corregedora-Geral
Des. Federal Vilson Darós – 09.12.1994
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – 09.12.1994
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria – 09.12.1994
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – 09.12.1994
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde – 05.02.1997
Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior – 15.06.1998
Des. Federal Valdemar Capeletti – 08.06.1999
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – 17.09.1999 – Vice-Corregedor-Geral
Des. Federal Tadaaqui Hirose – 08.11.1999
Des. Federal Dirceu de Almeida Soares – 28.06.2001
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – 28.06.2001 – Diretor da EMAGIS
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – 28.06.2001
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – 28.06.2001
Des. Federal Néfi Cordeiro – 13.05.2002
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus – 03.02.2003 – Conselheiro da EMAGIS
Des. Federal João Batista Pinto Silveira – 06.02.2004 – Conselheiro da EMAGIS
Des. Federal Celso Kipper – 29.03.2004
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – 02.07.2004
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira – 02.07.2004
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – 27.04.2005
Des. Federal Joel Ilan Paciornik – 14.08.2006
Des. Federal Rômulo Pizzolatti – 09.10.2006
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – 11.12.2006
Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch – 26.11.2007
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha (convocado)
Juiz Federal Fernando Quadros da Silva (convocado)
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)
Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (convocada)
Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz (convocado)
Juíza Federal Eloy Bernst Justo (convocada)
Juiz Federal Marcelo De Nardi (convocado)
Juiz Federal Alexandre Gonçalves Lippel (convocado)
Juiz Federal Roger Raupp Rios (convocado)
Juiz Federal Artur César de Souza (convocado)
Juiz Federal Jairo Gilberto Schäfer (convocado)
PRIMEIRA SEÇÃO
Des. Federal João Surreaux Chagas – Presidente
Des. Federal Vilson Darós
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)
SEGUNDA SEÇÃO
Des. Federal João Surreaux Chagas – Presidente
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria
Des. Federal Valdemar Capeletti
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha (convocado)
TERCEIRA SEÇÃO
Des. Federal João Surreaux Chagas – Presidente
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Des. Federal Celso Kipper
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle
Des. Federal Rômulo Pizzolatti
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
QUARTA SEÇÃO
Des. Federal João Surreaux Chagas – Presidente
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde
Des. Federal Tadaaqui Hirose
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Des. Federal Néfi Cordeiro
PRIMEIRA TURMA
Des. Federal Vilson Darós – Presidente
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Juiz Federal Marcelo De Nardi (convocado)
SEGUNDA TURMA
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – Presidente
Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)
Juíza Federal Eloy Bernst Justo (convocada)
TERCEIRA TURMA
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria – Presidente
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Juiz Federal Roger Raupp Rios (convocado)
QUARTA TURMA
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – Presidente
Des. Federal Valdemar Capeletti
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha (convocado)
Juiz Federal Alexandre Gonçalves Lippel (convocado)
QUINTA TURMA
Des. Federal Celso Kipper – Presidente
Des. Federal Rômulo Pizzolatti
Juiz Federal Artur César de Souza (convocado)
SEXTA TURMA
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus – Presidente
Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz (convocado)
TURMA SUPLEMENTAR
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – Presidente
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Juiz Federal Fernando Quadros da Silva (convocado)
SÉTIMA TURMA
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde – Presidente
Des. Federal Tadaaqui Hirose
Des. Federal Néfi Cordeiro
OITAVA TURMA
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – Presidente
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
SUMÁRIO
DOUTRINA ........................................................................................15
O princípio sententia habet paratam executionem e o prazo do
artigo 475-J do CPC
Athos Gusmão Carneiro...........................................................17
Alteração do contrato administrativo por ato unilateral da
Administração
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz..................................39
DISCURSOS ......................................................................................63
Silvia Goraieb...........................................................................65
Maria Lúcia Luz Leiria............................................................69
Humberto Jacques de Medeiros...............................................75
Sulamita Santos Cabral............................................................81
ACÓRDÃOS.......................................................................................83
Direito Administrativo e Direito Civil......................................85.
Direito Penal e Direito Processual Penal................................233
Direito Previdenciário.............................................................289
Direito Processual Civil..........................................................325
Direito Tributário....................................................................345
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE............................425
SÚMULAS........................................................................................449
RESUMO...........................................................................................459
ÍNDICE NUMÉRICO........................................................................463
ÍNDICE ANALÍTICO.......................................................................467
ÍNDICE LEGISLATIVO...................................................................487
DOUTRINA
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
O princípio sententia habet paratam executionem e o
prazo do artigo 475-J do CPC
Athos Gusmão Carneiro*
I Notas históricas. Roma e medievo
1 O processo em Roma imperial, no período da cognitio extra ordinem, caracterizou-se pelo paulatino desaparecimento de sua divisão em
duas fases (perante o pretor, que dava a “fórmula”, e perante o iudex, que
julgava a lide), perdendo o anterior caráter contratual (litis contestatio)
e privado para assumir caráter público, e o magistrado estatal passou a
presidi-lo do começo ao fim.
Os processos passaram a tramitar apenas
“perante o praetor e seus auxiliares permanentes e especializados, de sorte que a
sentença já era ato emanado do próprio detentor do imperium, visto que este, então,
enfeixava em suas mãos também o iudicium. A prestação jurisdicional se tornou totalmente pública, desaparecendo a conformação privatística e arbitral de suas origens.”
(Humberto Theodoro Jr., As Novas Reformas do Código de Processo Civil, Forense,
2006, p. 98-99)1
Ministro aposentado do STJ. Presidente do Conselho do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Advogado.
1
Como expõe J. M. Othon Sidou, com a abolição da fase apud iudicem, “...o pretor ou outro magistrado
cum imperium passou a agir como magistrado administrativo, despindo-se da função judiciária que detinha quando atuava nas demandas privadas, e, dessa forma, não designava um iudex, porque ele próprio
admitia a ação (correspondente à fase in iure) e ele próprio decidia com os poderes de que era investido
(correspondente à fase apud iudicem)” (Processo Civil Comparado – histórico e contemporâneo, Forense
Universitária, 1997, p. 45).
*
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A execução já desde muito recaía sobre o patrimônio do devedor (e
não mais sobre sua pessoa, como ocorrera anteriormente à lei Poetelia
Papiria – ano 326 a.C.), porém, a actio iudicati continuou sendo o instrumento para o litigante vitorioso pleitear a execução da sentença. O
direito romano nunca concebeu a sentença, em si, como “título executivo”, e assim a actio iudicati, embora já sem motivos para a dicotomia,
persistiu até o fim do Império, por “simples inércia histórica” (Humberto
Theodoro Jr., As Novas Reformas do Código de Processo Civil, Forense,
2006, p. 99).
Ocupado o território do antigo Império Romano do Ocidente,2 nos
séculos IV e V, pelos povos bárbaros oriundos da Germânia e do norte
e leste da Europa (francos, godos, vândalos, lombardos e tantos outros),
ocorreu, no plano do direito, o embate entre duas mentalidades bem
diversas: a mentalidade das populações romanas e romanizadas, na qual
persistia o respeito à ideia de direito legislado e aos princípios básicos
do processo, como o contraditório; e os costumes dos povos invasores,
geralmente com a prática da penhora privada, sob a rude “justiça” geralmente pela própria força (José Alberto dos Reis, Processo de Execução,
Coimbra Ed., 1943, v. I, n. 24; Liebman, Processo de Execução, Saraiva,
2. ed., 1963, n. 6, p. 9/10).
2 A conciliação surgiu após o século XI, com o ressurgimento do
estudo do direito romano (Universidade de Bolonha), e os juristas da
Idade Média (sobretudo pelo magistério de Martino de Fano, séc. XIII)
lograram um eficiente e útil compromisso entre as duas correntes: da
herança romana mantiveram o princípio da necessária precedência da
cognição ampla e de uma sentença condenatória; mas afastaram (salvo
exceções) a execução mediante uma actio iudicati, possibilitando-se a
execução da sentença simplesmente per officium iudicis, sem necessidade de uma nova e autônoma demanda (Moniz de Aragão, Embargos de
Nulidade e Infringentes do Julgado, Saraiva, 1965, nos 32 a 35).3
Formalmente desaparecido após a deposição de Rômulo “Augústulo”, em 476, por Odoacro, chefe dos
hérulos, com a remessa dos símbolos imperiais a Zenon, Imperador (em Constantinopla) do Império Romano
do Oriente – depois Império Bizantino. Nos últimos estágios, os “imperadores” em Roma se haviam tornado
simples títeres do chefe tribal dominante na Itália Central.
3
A criação da família de direito romano-germânica está ligada ao renascimento que se produz nos séculos
XII e XIII no Ocidente europeu. Esse renascimento manifesta-se em todos os planos; um dos seus aspectos
2
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Isso significou, no magistério de Liebman,
“atribuir à sentença condenatória eficácia nova, desconhecida em épocas anteriores, como é a de ser por si só suficiente para permitir a execução, sem necessidade de
nova ação e novo contraditório: sententia habet paratam executionem.” (Processo de
Execução... cit., p. 10)
Assim, o requerimento visando ao cumprimento do determinado na
sentença não mais constituía o exercício de uma ação, mas sim passou
a representar simples ato de impulso processual com a finalidade de
provocar o juiz a promover os atos executórios (Liebman, Embargos
do Executado, Saraiva, 2. ed., n. 36). Como lembrou Moniz de Aragão
(ob. cit., n. 34, p. 30), essa execução feita breviter, atribuída aos que
se apresentavam em juízo com uma sentença condenatória em seu favor, veio a ser também proporcionada aos que exibissem instrumenta
guarentigiata, ou seja, confissões de dívida passadas perante notário
(aplicava-se o princípio romano de que confessus pro iudicato habetur), eficácia mais tarde atribuída às letras de câmbio e aos créditos
incorporados em outros documentos, como na França as lettres obligatoires passées sous Scel Royal; em última análise, aos documentos
que na atualidade consideramos títulos executivos extrajudiciais. E
a cobrança de tais créditos levou a um procedimento sumário, com
possibilidade de defesa e a decisão ao final – processus summarius
executivus (Liebman, Execução e Ação Executiva, in Estudos sobre o
processo civil brasileiro, 2. ed., 1976; Cândido Dinamarco, Execução
Civil, Malheiros, 5. ed., 1997, n. 23; Lucon, Embargos à Execução,
Saraiva, 1996, n. 14, p. 36).
II O binômio cognição/execução
3 Durante vários séculos, destarte, “coexistiram as duas formas executivas: a executio per officium iudicis, para as sentenças condenatórias,
e a actio iudicati, para os títulos de crédito” (Humberto Theodoro Jr.,
As Novas Reformas..., cit., p. 102). Nos casos de execução de sentença,
a actio iudicati sobreviveu apenas em situações excepcionais, como
nos casos de pedido de juros sucessivos à sentença (José Miguel Garcia
importantes é o jurídico. A sociedade, com o renascer das cidades e do comércio, toma de novo consciência
de que só o Direito pode assegurar a ordem e a segurança necessárias ao progresso (René David, Os Grandes
Sistemas do Direito Contemporâneo, Martins Fontes, 1986, p. 31).
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Medina, Execução Civil, RT, 2. ed., 2004, p. 101/102).
Todavia, por influência do direito francês, nos primórdios do século
XIX operou-se uma verdadeira inversão de valores, e o padrão executivo
passou a ser não mais a sentença, mas as lettres obligatoires, até que
todo o processo executivo se unificou e “então, já não se dizia mais que
as lettres obligatoires se equiparavam à sentença, mas sim que esta se
equiparava àquelas” (Humberto Theodoro Jr., A Execução de Sentença
e a Garantia do Devido Processo Legal, Aide, 1987, p. 145).
O binômio cognição-execução encontrou base na ideologia do liberalismo dominante com a Revolução Francesa, que reduziu os poderes
dos magistrados, na época suspeitos de serem integrantes de uma “aristocracia da toga”. Assim, nenhuma sentença poderia conter uma “ordem”
do juiz a um cidadão, e desapareceram os poderes de coerção judicial,
adotando-se o princípio de que o inadimplemento sempre se convertia em
perdas e danos, em ressarcimento pecuniário. Nesse período efetuou-se
legalmente a separação entre cognição e execução – Code de Procédure
Civile napoleônico de 1806, que inspirou a maior parte das legislações
processuais do ocidente (Evaristo Aragão Santos, estudo na coletânea
Execução Civil: Aspectos Polêmicos, Ed. Dialética, 2005, p. 128).
O sistema foi geralmente adotado nos países de direito codificado.
Já os Estados Unidos seguem, sob a common law, o sistema vigente na
Inglaterra: “o jurista inglês não concebe como é que, em certos países, um
novo processo possa ser mesmo necessário para se proceder à execução
duma decisão tornada definitiva” (René David, Os Grandes Sistemas Do
Direito Contemporâneo, 2. ed., Lisboa: Meridiano, p. 377, citado por
Guido Fernando Silva Soares, Common Law: introdução ao direito dos
EUA, RT, 1999, p. 124, e por João Batista Lopes, RePro, 157/11).
III A situação no direito brasileiro
4 No direito brasileiro, pelo sistema (originariamente) consagrado no
CPC de 1973, o credor insatisfeito era obrigado a bater duas vezes às
portas da Justiça: na primeira vez, para que o Judiciário fizesse o acertamento de seu direito; depois, vitorioso no processo de conhecimento,
deveria voltar com nova demanda, com base na sentença e rogando a
prática dos atos executivos. Humberto Theodoro Jr. salientou que esta
dicotomia reeditava o antiquíssimo sistema binário do direito romano
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clássico, abandonando a simplificação a que chegara o direito medieval,
dicotomia essa agravada, no Brasil, pela excessiva judicialização do
processo de execução: qualquer que fosse o valor da condenação, qualquer que fosse a natureza dos bens a serem expropriados, “a atividade
procedimental é necessariamente precedida da instauração de um novo
e completo processo entre as partes, sob direção do juiz” (A Execução
de Sentença... cit., p. 149-150).
Como ensinou Barbosa Moreira (RePro, 31/199), em linha teórica
o CPC de 1973 terá deixado pouco a desejar; todavia, não manteve o
imprescindível contacto com as realidades do foro e da sociedade. E à
necessária “modelagem do real”, para usar a expressão do consagrado
mestre, dedica-se a nova Lei 11.232/2005 (Diário Oficial da União de
23.12.2005). A sistemática de dois processos sucessivos, imposta pelo
Código Buzaid, conduzia a demoras e formalismos desnecessários, além
de incompreensíveis aos jurisdicionados, os quais, não obstante vitoriosos no processo de conhecimento, após anos de audiências e recursos,
vinham a saber, surpresos, que a obtenção do bem da vida – objeto do
pedido formulado na petição inicial – impunha fosse iniciado um “novo”
processo, com nova citação e, ainda, a possibilidade de contraditório
incidental (embargos do devedor), tudo agravado pelo uso de meios
executórios inadequados às exigências atuais da economia. Diga-se que em sua obra fundamental, redigida anteriormente à
vigência do novo sistema, já alertava Cândido Dinamarco que havia
“boas razões” para mitigar a clássica dualidade, recomendando então
fosse aumentado o número das “chamadas ações executivas lato sensu
ou mesmo invertendo todo o sistema para que passe a ser regra geral a
unidade do processo, com meras fases de conhecimento e de execução”
(Instituições de Direito Processual Civil, Malheiros, v. III, 5. ed., n.
920, p. 244).
5 Essas incongruências as leis de reforma do CPC buscaram
resgatar:
a) em um primeiro momento, com a generalização do instituto da “antecipação dos efeitos da tutela” – Lei 8.952/94, art. 273, que fraturou (ainda
que inicialmente muitos disso não se dessem conta) a rígida barreira que
até então (salvo limitados casos) separava o “conhecer” do “executar”;
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b) para as obrigações de fazer e não fazer, a Lei 8.952/94, mediante
o “novo” art. 461, outorgou à sentença de procedência uma eficácia
imediata executiva e mandamental;
c) para as obrigações de entrega de coisa, tal eficácia foi introduzida
pela Lei 10.444/2002, com o art. 461-A;
d) finalmente, para as obrigações de pagamento em dinheiro, pela
Lei 11.232/2005, em vigor desde 24 de junho de 2006, logo complementada pelas normas da Lei 11.382/2006, relativa à execução dos títulos
extrajudiciais.
IV A nova “estrutura” da condenação
6 Pela atual sistemática, destarte, a sentença condenatória não supõe
apenas a eficácia declaratória – no afirmar a existência da relação jurídica
que impõe ao réu uma prestação em favor do demandante, e a eficácia
constitutiva –, porquanto a sentença é uma “novidade” no plano jurídico,
constitui-se em “título executivo”, antes inexistente.
A sentença condenatória, pelo sistema decorrente da Lei 11.232,
art. 475-J, passou a revestir-se também de imediata eficácia executiva,
ou seja, autoriza por si só o emprego, a simples requerimento da parte
credora, dos meios executórios necessários à sua efetiva “satisfação”,
sem que se faça necessário o ajuizamento de nenhum outro sucessivo
processo.4
E, quiçá o mais relevante, a sentença condenatória veio a revestir-se
de predominante eficácia mandamental, pois seu plus característico,
seu conteúdo essencial consiste na ordem do juiz ao réu sucumbente, no
sentido de que este efetue o pagamento devido ao autor vitorioso.
Parece-nos, portanto, que o renovado ordenamento processual veio
finalmente a dar resposta adequada às persistentes indagações relativas
a “questão árdua, e para a qual não há solução satisfatória à vista, a estrutura da condenação” (Araken de Assis, estudo na coletânea Aspectos
Polêmicos da Nova Execução – 3, coord. Teresa A. A. Wambier, RT,
2006, p. 11 e ss.; Barbosa Moreira, ‘Reflexões críticas sobre uma teoria
da condenação civil’, em Temas de Direito Processual, Saraiva, 1977,
Como escreve Teresa A. A. Wambier, o principal efeito da sentença executiva “lato sensu” não é formar
o título executivo, é ser exequível no próprio processo em que foi proferida, não reclamando portanto, para
as alterações no plano dos fatos, a existência de posterior processo de execução (Nulidades do processo e
da sentença, RT, 6. ed., 2007, p. 93-94).
4
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p. 72 e ss.). Araken de Assis, no citado estudo, faz remissão à doutrina
alemã, que apresenta esclarecedora resposta, simples e direta, no alusivo à “estrutura” da condenação: esta se forma, além da declaração da
existência da responsabilidade, pela “ordem de prestar” dirigida ao réu
(Leo Rosenberg, Karl Heinz Schwab, Zivilprozessrecht, Munique, 11.
ed., 1974, § 93, I, 1, p. 461). Impende repetir: ordem de prestar.
Cassio Scarpinella Bueno a respeito afirma, com veemência, ser “mais
do que hora que entendamos, todos, que o juiz manda quando decide;
não pede nem faculta nada... (omissis)... assim o devedor tem de pagar
a quantia identificada na sentença, assim que ela estiver liquidada e não
contiver nenhuma condição suspensiva, isto é, assim que ela tiver aptidão
de produzir seus regulares efeitos” (estudo na coletânea Aspectos Polêmicos..., cit., p. 136). A sentença, em suma, não é um parecer, mas um
“comando” da autoridade (Humberto Theodoro Jr., As novas reformas
do CPC..., cit., p. 126).
V A ação não mais se exaure com a sentença de procedência
7 Dessa natureza essencialmente mandamental da sentença condenatória em obrigação de pagar, decorrem consequências relevantes,
inclusive e notadamente no concernente à contagem do prazo (dies a
quo) de quinze dias para o pagamento.
Como sublinhou Marinoni, a grande “novidade”, em termos doutrinários, é que a ação já agora não mais se exaure com a sentença de
procedência e, por isso, o direito de ação não mais pode ser visto como o
direito conducente a uma sentença de mérito: “trata-se do direito a uma
ação que, na hipótese de sentença de procedência, permita o uso dos meios
executivos capazes de propiciar a efetiva tutela do direito material”. A
ação é exercida não só para permitir o julgamento do pedido formulado
na inicial “como para exigir o uso dos meios executivos capazes de propiciar a obtenção da tutela do direito reconhecido pela sentença como
devido ao autor” (Luiz Guilherme Marinoni, Teoria Geral do Processo,
RT, v. I, 2006, p. 265). Conforme Yarshell, “as modificações trazidas
pela Lei 11.232/2005 estão assentadas em uma pedra fundamental que
é o fim da autonomia do processo de execução em relação ao processo
de conhecimento, no âmbito das sentenças condenatórias ao pagamento
de quantia”, feita exceção, no entanto, “às hipóteses em que for ré a
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Fazenda Pública” (Execução Civil: novos perfis, Flávio Luiz Yarshell
et alii, RCS, 2006, p. 13).
Com efeito, na busca de efetiva e breve realização do direito afirmado na sentença, com a consequente alteração no plano dos fatos,
não havia razão alguma, tanto no plano lógico como no plano prático
(salvo o apego a tradições antigas), para as duas ações sucessivas; não
subsistia motivo maior para continuar a considerar, nas sentenças condenatórias, a força executória como diferida, “se nas ações especiais a
execução pode ser admitida como parte integrante essencial da própria
ação ordinária” (Humberto Theodoro Jr., A Execução de Sentença...cit.,
p. 239, p. 250).5
Razão inclusive assiste, portanto, àqueles que sustentam que, tendo
a Lei 11.232/2005 alterado substancialmente as cargas de eficácia da
sentença condenatória, não mais haverá sentido em defender a classificação quinária das sentenças (Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Execução
Provisória no Processo Civil, Ed. Método, 2006, p. 220/221).
8 Atualmente, pela sistemática decorrente da Lei 11.232, não mais
é cabível cogitar (com a vênia de mui respeitáveis opiniões em contrario) de “ação de liquidação de sentença”, ou de “ação de execução”
decorrente do “requerimento” mencionado no art. 475-J (aliás, simples
“requerimento” de impulso processual).
O autor, ao formular o pedido inicial, já exerce em toda plenitude a
sua “ação”, pela qual postula ao Estado lhe seja efetivamente entregue
o bem da vida a que se considera com direito; citado, o réu está citado
para a fase de conhecimento, para as fases recursais, para a (eventual)
Barbosa Moreira, com a precisão habitual, recorda todavia que essa mudança em nada influi na distinção
ontológica entre as duas atividades, porquanto cognição e execução constituem segmentos diferentes da
função jurisdicional: “A lei pode combiná-los de maneira variável, traçar ou não uma fronteira mais ou menos
nítida entre os respectivos âmbitos, inserir no bojo de qualquer deles atos típicos do outro, dar precedência a
este sobre aquele, separá-los, juntá-los ou entremeá-los, conforme lhe pareça mais conveniente do ponto de
vista prático. O que a lei não pode fazer, porque contrário à natureza das coisas, é torná-los iguais”. (Revista
IOB de Direito Civil e Processual Civil, 41-52)
Com remissões a Liebman e a Carnellutti, resume Teori Zavascki que “a distinção entre cognição e execução
situa-se, essencialmente, na finalidade de cada uma delas: na cognição, o objetivo é ‘descobrir e formular
a regra jurídica concreta que deve regular o caso’; na execução, é ‘efetivar o conteúdo daquela regra’; na
cognição busca-se ver declarado ‘o que deve ser’; na execução busca-se ‘conseguir que seja o que deve
ser’”. (Processo de Execução, RT, 3. ed., 2004, p. 28)
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fase de apuração do quantum debeatur,6 para a fase final de preparação
e atuação dos meios executórios.
Pelo seguro magistério de Humberto Theodoro Jr., a reforma,
“ao extinguir a actio iudicati, aboliu, também, a liquidação como ‘ação’ contenciosa cognitiva entre o encerramento do processo principal e a abertura do processo
de execução. Assim como os próprios atos de cumprimento da sentença deixaram de
ser objeto de ação separada (actio iudicati), também os atos de liquidação passaram
à condição de simples incidente complementar da sentença condenatória genérica.”
(Curso de Direito Processual Civil, Forense, 39. ed., 2006, n. 682-a)
9 Vale, portanto, reafirmar que, ao ajuizar a petição inicial formulando seu pedido e rogando ao Estado a tutela jurisdicional, o autor estará
exercendo, desde logo e integralmente, toda a pretensão que lhe assiste:
a de ver seu (afirmado) direito reconhecido, quantificado e cumprido.
A ação, pois, é uma só e única, sendo desnecessário cogitar, ante a nova
legislação, de teóricos desdobramentos.
A ação (como bem disse Marinoni) não mais se exaure com a sentença
de procedência condenatória, mas prossegue, sempre a “mesma ação”
veiculada na mesma relação jurídica processual, até a final satisfação do
demandante (ob. cit., p. 263). No dizer de Ada Pellegrini Grinover, não
mais existirá no processo brasileiro a “sentença condenatória pura” (cujo
cumprimento exige processo autônomo), com ressalva, naturalmente, daqueles casos previstos no art. 475-N, parágrafo único, em que a sentença
é proferida fora do processo civil estatal brasileiro – casos da sentença
penal condenatória, da sentença arbitral condenatória, da sentença estrangeira condenatória homologada pelo STJ (vide estudo na coletânea
A Nova Execução de Títulos Judiciais, coordenação de Sérgio Renault
e Pierpaolo Bottini, Saraiva, 2006, p. 261; na coletânea Temas Atuais da
Execução Civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin,
Saraiva, 2007, p. 3-5), e exceto, ainda, os casos de execução contra a
Fazenda Pública e de pretensão a alimentos (art. 730, art. 733).
Também Antônio Carlos Marcato, com o asserto de que “desapareceu o corte, ou ruptura, resultante da anterior necessidade de formação de processo próprio para a liquidação (processo de conhecimento + processo de
liquidação + processo de execução), tudo se operando, agora, sincreticamente, em um só processo (sentença
com resolução de mérito + liquidação + cumprimento da sentença)” (estudo na coletânea A Nova Execução
de Títulos Judiciais, Saraiva, coord. Sérgio Renault e Pierpaolo Bottini, 2006, p. 116; coletânea Temas Atuais
da Execução Civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin, Saraiva, 2007, p. 103).
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10 Assim, na sentença condenatória por quantia líquida (ou após
definido o valor em liquidação da sentença), o novo art. 475-J do CPC
expressamente alerta para o tempus iudicati de quinze dias, concedido
para que o réu cumpra voluntariamente sua obrigação, ou seja, para que
obedeça à ordem do juiz, sob pena de pagamento de multa no percentual
de 10% sobre o montante da condenação.
Essa norma legal revela e concretiza a nova sistemática, de ação “sincrética” (cognição + execução no mesmo processo), pela qual a sentença
de procedência, com a condenação do réu ao pagamento de determinada
quantia, passou a ser dotada de atuante e imediata eficácia mandamental
e, descumprida a ordem, imediata eficácia executiva. Confirma Cassio
Scarpinella Bueno que há uma “ordem” contida na condenação judicial e,
portanto, “o devedor deve pagar a quantia identificada na sentença, assim
que ela estiver liquidada e não contiver nenhuma condição suspensiva”
(A Nova Etapa da Reforma do CPC, Saraiva, 2006, p. 72/73), correndo
o prazo mesmo quando a hipótese comportar ainda apenas a execução
provisória (ibidem, p. 77).
VI Do dies a quo do prazo
11 A respeito do termo a quo do prazo para o pagamento voluntário,
é possível relacionar muitas posições doutrinárias.
A) Em primeiro, os que aceitam a orientação (por nós preconizada) de
que o prazo de quinze dias simplesmente corre da data da exigibilidade
da sentença, orientação já adotada pelo STJ no REsp. 954.859 (4ª Turma,
rel. Min. Gomes de Barros, j. 16.08.2007) e encampada por Araken de
Assis (Cumprimento da Sentença, Forense, 2006, nº 79, p. 212; Manual
da Execução, RT, 11ª ed., 2007/2008, p. 193); por José Roberto Bedaque
(Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória, Rev. do Advogado – AASP, n. 85, maio de 2006, p. 73); por Ernani
Fidélis dos Santos (As Reformas de 2005 do CPC, Saraiva, 2006, p. 54);
por Guilherme Rizzo Amaral (Cumprimento e Execução da Sentença sob
a ética do formalismo-valorativo, Livraria do Advogado Ed., 2008, p.
184 e ss.); por Petrônio Calmon (estudo na coletânea A Nova Execução
de Títulos Judiciais, Saraiva, 2006, p. 101-103).7
Petrônio Calmon, nesse estudo, aludindo aos casos em que o trânsito em julgado ocorre em segundo grau
ou perante as Cortes Superiores, considera vazio de efeitos o usual “cumpra-se o v. acórdão” e escreve que:
7
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Uma variante mais “rigorosa” desta corrente prevê que o prazo dos
quinze dias passe a correr da intimação do advogado da prolação da
sentença (ou do acórdão), sendo portanto esse prazo simultâneo com o
prazo recursal (Bruno Garcia Redondo, rev. Dialética, 59/13/14).
B) Uma segunda corrente comunga do mesmo entendimento, de que
o prazo quinzenal deva correr automaticamente a partir do trânsito em
julgado da condenação, mas com a restrição de que não será a multa
exigível em execução provisória.
Assim, v. g., Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:
“...a meu parecer, a multa decorre do fato objetivo do trânsito em julgado da decisão
condenatória. Consolidada a dívida, passa esta a ser exigível na sua plenitude, sem qualquer condicionamento, começando então a correr o prazo de quinze dias estabelecido
no caput do art. 475-J, independentemente de qualquer intimação.” (A Nova Execução,
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira et alii, Forense, 2006, p. 195)
No mesmo sentido Humberto Theodoro Jr., a saber:
“Para evitar a multa, tem o devedor de tomar a iniciativa de cumprir a condenação
no prazo legal, que flui a partir do momento em que a sentença se torna exequível...
(omissis)... Há, porém, um prazo legal para cumprimento voluntário pelo devedor, que
corre independentemente de citação ou intimação do devedor. A sentença condenatória
líquida, ou a decisão de liquidação da condenação genérica, abre, por si só, o prazo de
quinze dias para o pagamento do valor da prestação devida. É do trânsito em julgado
que se conta dito prazo, pois é daí que a sentença se torna exequível” (As Novas Reformas do Código de Processo Civil, Forense, 2006, p. 143-145). Ainda, José Maria
Rosa Tesheiner (Execução de Sentença: regime introduzido pela Lei 11.232/2005, Rev.
Jurídica, n. 343, p. 17 e ss.).
Nessa corrente, alguns, todavia, sugerem que, em se tratando de
execução provisória, o prazo venha a correr da data da intimação do
executado sobre tal execução (Gilson Delgado Miranda et alii, artigo na
coletânea Aspectos Polêmicos da Nova Execução de Títulos Judiciais,
RT, 2006, p. 193-194), e outros afastam a incidência da multa nos casos
em que caiba execução provisória (Humberto Theodoro Jr., As Novas
“Normalmente os autos do processo somente chegarão à comarca de origem após o decurso do prazo de
quinze dias. Isso não altera a obrigação do jurisdicionado de pagar a quantia até quinze dias após o trânsito
em julgado... (omissis)... Se os autos encontram-se em tribunal, ambas as partes têm o dever de acompanhá-lo
e, por certo, é de onde estiverem os autos que começará a correr o prazo, e, consequentemente, o devedor
deverá estar preparado. Se esse dispositivo cair no vazio por conta da ingenuidade dos magistrados ou por
conta da desídia dos advogados dos credores, estar-se-á prestando um enorme desserviço à nação, estar-se-á
proporcionando um enorme retrocesso”
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Reformas..., cit., p. 144).
C) São diversos os processualistas para os quais o termo a quo do
prazo de quinze dias será a data em que o advogado do réu venha a ser
intimado para cumprir a sentença (se desta não houve recurso) ou o acórdão, pressupondo-se nesse segundo caso o retorno dos autos ao juízo de
origem e a intimação do advogado do usual despacho “cumpra-se o v.
acórdão” (Cassio Scarpinella Bueno, A Nova Etapa da Reforma do CPC,
Saraiva, v. I, 2006, p. 77-86; Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery, CPC
Comentado, RT, 10. ed., 2007, p. 733); Carlos Alberto Carmona, artigo
em A Nova Execução de Títulos Judiciais, Saraiva, 2006, p. 64/65).
D) Por fim, aqueles processualistas que sustentam a necessidade da
“intimação pessoal” do devedor condenado (até, para alguns, com a
exigência de mandado intimatório), a fim de que tenha início o prazo
para o pagamento voluntário do montante da condenação (José Miguel
Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa A. A. Wambier, RePro 136/289; Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual
Civil, Lumen Juris, v. II, 14. ed., 2007, p. 353-354, e A Nova Execução
de Sentença, Lumen Juris, 2006, p. 113-114; Marcelo Abelha Rodrigues,
Manual de Direito Processual Civil, RT, 4. ed., 2008, p. 628, e A Terceira
Etapa da Reforma Processual Civil, Saraiva, 2006, p. 129; Sérgio Shimura, estudo na coletânea Aspectos Polêmicos da Nova Execução – 3...,
cit, p. 567). O argumento maior é o de que se cuida de ato da parte, de
ato material de cumprimento da obrigação, devendo pois ser o réu “previamente advertido quanto à consequência negativa do descumprimento
da obrigação” (RePro, 136/290-291).
Essa última orientação, roga-se muita vênia para dizê-lo, vem de encontro aos propósitos que inspiraram a reforma e ao que consta da lei;
realmente, com a mera substituição formal da “citação” pela “intimação
pessoal”, ficará mantido um dos piores “pontos de estrangulamento”,
que tanto retardavam a execução sob o antigo sistema. Aliás, “encontrar” o réu, nesta etapa processual, máxime quando abonado e dispondo
de facilidades de deslocamento, pode ser tarefa árdua, com precatórias
itinerantes cruzando o país (e disso temos muitos exemplos na prática do
foro). Conforme Araken de Assis, “qualquer medida tendente a introduzir
intimação pessoal, ou providência análoga, harmoniza-se mal com as
finalidades da lei” (Manual da Execução, RT, 11. ed., 2008, p. 193).
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Como escrevemos alhures,
“no plano teórico, a intimação da sentença condenatória ao advogado do réu é o que
basta a que o réu seja considerado como plenamente ciente da ordem de pagamento.
No plano pragmático, a exigência representará uma ‘ressurreição’, sob outra roupagem,
dos formalismos, demoras e percalços que a nova sistemática quis eliminar do mundo
processual.” (Cumprimento da Sentença Civil, Forense, 2007, p. 54/55)
VII O prazo flui independentemente de novas intimações
12 Vamos resumir nosso ponto de vista. Partamos da constatação de
que, prolatada a sentença, são as partes dela necessariamente intimadas,
e de tal intimação correrá o prazo para a interposição dos recursos cabíveis (CPC, art. 506). Com esta intimação, portanto, as partes (por seus
advogados, bastantes procuradores em juízo) ficam cientes do inteiro
teor da prestação jurisdicional, e dela não podem alegar ignorância.
Assim, o subsequente prazo de quinze dias (propositadamente um
largo prazo, a fim de permitir e facilitar ao devedor o pagamento voluntário) passa automaticamente a fluir, nos exatos termos da lei, independentemente de quaisquer “novas” intimações, a partir da data em que
a sentença (ou o acórdão que a substitua – art. 512 do CPC) se torne
exequível. Melhor: esse prazo corre a partir da data em que a ordem do
juiz, a cujo respeito (como exposto) nenhum dos sujeitos do processo
pode em boa-fé alegar desconhecimento, se torne exigível ao réu, quer por
haver transitado a sentença em julgado, quer porque da sentença (ou do
acórdão) haja sido interposto recurso recebido sem efeito suspensivo.
Não assiste pois razão, data venia, àqueles que (quiçá ainda influenciados por ideias inerentes ao sistema pretérito) sustentam a necessidade
de que o demandado seja “novamente” intimado (pessoalmente, ou por
intermédio de seu advogado), para que fique “em mora” (?) e comece a
fluir, só então, o prazo dos quinze dias para o voluntário cumprimento
da sentença.
O próprio José Miguel Garcia Medina, aliás, disse e enfatizou que
“não é possível analisar um problema novo valendo-se de uma metodologia antiga,
assim como não se pode empregar os antigos conceitos jurídicos para explicar os novos
fenômenos. Essa opção metodológica tem o grave defeito de, ao invés de elucidar os
problemas, turvá-los, transmitindo a falsa ideia de que não houve alguma transformação
ou evolução no direito processual civil.” (Execução Civil, RT, 2. ed., 2004, p. 25)
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Por certo,
“é de fundamental importância a mudança de mentalidade que seja capaz de rever
as categorias, conceitos e princípios estratificados na doutrina dominante, pois somente
assim poderão ser extraídas desses dispositivos todas as consequências possíveis para
a modernização de nosso processo civil.” (Kazuo Watanabe, RePro, 155/169)
VIII A multa incide automaticamente
13 Vale notar, no azo, que a multa prevista no art. 475-J, caput, do
CPC apresenta-se basicamente “penitencial”, portanto sem o caráter
típico da astreinte: “induz ao pagamento, mas não tem essa finalidade
especifica e por isso é proporcional ao valor da obrigação de pagar (10%
do montante da condenação)” (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Teoria
e Prática da Tutela Jurisdicional, Forense, 2008. p.173). Como escreveu
Ronaldo Cramer, a multa é medida “punitiva” ao réu condenado, ante
sua impontualidade no cumprir a sentença:
“Só o fato de a incidência da multa ser automática, pois ela decorre da lei, e não da
vontade do juiz, já revela o seu caráter punitivo, de apenar o réu que não paga, no prazo
legal, a quantia a que foi condenado. Todavia, não dá para negar que toda a medida
punitiva possui, indiretamente, um efeito de desestímulo, pois a previsão da pena tende
a inibir a prática da conduta não querida pelo legislador.” (Temas Atuais da Execução
Civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin, Saraiva, 2007, p. 764)
Conforme Yarshell,
“a incidência da referida multa é automática e precede o requerimento do credor
acompanhado da apresentação da memória do cálculo. Vale dizer: basta o decurso do
prazo de quinze dias da condenação para que incida a multa, de tal sorte que na memória – e consequentemente no mandado de penhora – já será incluída a penalidade,
acrescida ao principal (...) deve prevalecer a regra de que a decisão sujeita a recurso
desprovido de efeito suspensivo produz todos seus efeitos.” (Flávio Luiz Yarshell et
alii, Execução Civil: novos perfis, RCS, São Paulo, 2006, p. 29-31).
Explicita, ainda, que a multa “não é para o devedor que resiste à
execução, mediante impugnação (outrora embargos do devedor), mas
sim e simplesmente para o devedor que dá causa à execução porque não
efetua o pagamento” (ibidem, p. 34).
Eminentes processualistas, todavia, divergem, considerando a multa
como essencialmente “coercitiva”, e não “punitiva”. Para Cassio Scarpinella Bueno, a multa “tem clara natureza coercitiva”, visando incutir no
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espírito do devedor que as decisões jurisdicionais “devem ser cumpridas
e acatadas de imediato, sem tergiversações, sem delongas, sem questionamentos, sem hesitações, na exata medida em que elas sejam eficazes, isto
é, na exata medida em que elas surtam seus regulares efeitos” (coletânea
Aspectos Polêmicos da Nova Execução - 3, RT, p. 132). Sublinhando que
a multa exerce “pressão psicológica e financeira” sobre devedor, característica das medidas de coerção, prossegue Luiz Guilherme Bondioli com
a afirmação de que a mesma “tem a grande vantagem de independer de
comunicação pessoal para a sua incidência concreta” (O Novo CPC: a
terceira etapa da reforma, Saraiva, 2006, p. 95-97).
Por tal motivo, vários doutrinadores admitem a possibilidade da
ocorrência de circunstâncias “excludentes” da sua imposição, tal como
nos casos em que o réu não disponha de dinheiro disponível, mas apenas de “bens móveis ou imóveis de difícil alienação” (Luiz Rodrigues
Wambier et alii, Breves Comentários..., cit., p. 145), ou se não teve
“tempo suficiente para transformar bens do seu patrimônio em dinheiro
suficiente para pagamento do seu débito” (Marcelo Abelha, Manual
de Execução Civil, Forense Universitária, 2006, p. 293/294). Também
Guilherme Rizzo Amaral, para quem poderia ser afastada a multa “caso
o devedor venha a comprovar, no curso do processo, a ausência de
patrimônio apto a saldar o valor da condenação” (A Nova Execução,
Forense, 2006, p. 124).
14 Reiteremos, todavia, nossa posição no sentido de que a multa, pelo
sistema instituído pela Lei 11.232/2005, incide independentemente das
intenções ou possibilidades do executado, de sua boa ou má-fé, pois
decorre “objetivamente” do descumprimento da “ordem” de pagamento
contida na sentença; e apenas ficará sem efeito caso venha a ser julgado
procedente o recurso interposto contra a sentença (execução provisória,
com restituição das partes ao estado anterior – art. 475-0, III), ou se
procedente a impugnação (art. 475-L) apresentada pelo executado.
Como escreveu Araken de Assis, “vencido o interregno de quinze
dias, automaticamente incidirá a multa de 10% (dez por cento). Por tal
motivo, constará da planilha que instruirá o requerimento executivo...
(omissis)... O objetivo da pena pecuniária consiste em tornar vantajoso
o cumprimento espontâneo e, na contrapartida, onerosa a execução para
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o devedor recalcitrante” (Cumprimento da Sentença, Forense, 2006, n.
79, p. 212/213).
Em favor de quem reverterá a multa? Pelo sistema, reverterá em favor
do credor exequente, da pessoa prejudicada pela demora no pagamento.
Quem pagará a multa? O devedor, como tal nomeado no título executivo
sentencial. Tratando-se de débito de pessoa jurídica de direito privado,
devedora é a pessoa jurídica, não seus presentantes ou órgãos (em certos
casos é possível que a pessoa física incida na sanção do art. 14 do CPC,
mas esta é “outra” multa, não a prevista especificamente para o não
cumprimento da sentença condenatória).
A multa prevista no art. 475-J não se aplica às execuções por título
sentencial contra a Fazenda Pública, mesmo porque esta execução foge
ao novo sistema e continua demandando a propositura de ação autônoma. Aliás, em sendo devedora a Fazenda, esta de qualquer forma não
poderia pagar no prazo de quinze dias, eis que depende necessariamente
da expedição de precatório, com o pagamento sujeito à observância da
devida ordem cronológica (observemos as disposições peculiares para
os créditos alimentares – enunciados 655 da Súmula do STF e 144 da
Súmula do STJ – e para as obrigações de pequeno valor).
IX A multa e a execução provisória
15 Vem sendo sustentada, outrossim, a impossibilidade de imposição
da multa na execução provisória, e isso sob duas alegações:
a) pela preclusão lógica, pois não seria possível ao mesmo tempo
interpor o recurso e efetuar o pagamento;
b) pela desistência tácita do recurso, caso o executado realize o pagamento (Bernardo Bastos Silveira, RePro, 155/216).
Dizem alguns comentaristas que o executado ficaria perante um “beco
sem saída”, pois ou efetua o pagamento e ocorrerá a preclusão lógica, ou
não paga e fica sujeito à multa; assim, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,
este com a afirmação de que seria “absurdo exigir, nesta hipótese, que o
devedor satisfizesse integralmente a obrigação (como exigido no caput
do art. 475-J) para se livrar do pagamento da multa”, mesmo porque isso
seria “incompatível com a vontade de recorrer já manifestada” (coletânea
Nova Execução, Forense, 2006, p. 195).
Autores de nomeada sugerem, outrossim, a hipótese de o devedor,
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com a finalidade de evitar a multa, efetuar um pagamento “sob reserva”, prosseguindo contudo a execução provisória e ficando o executado
submetido ao sistema “solve et repete”, alvitre este que Carlos Alberto
Carmona rejeita, considerando-o “excessivo” (A Nova Execução de
Títulos Judiciais..., cit., p. 66/67).
16 Em nosso entendimento, todavia, e considerado todo o anteriormente exposto, sempre que ao recurso cabível a lei não conceda o efeito
suspensivo, em tais casos a “ordem” do juiz, contida na sentença condenatória, assume total exigibilidade a partir do momento em que o recurso
haja sido recebido com efeito apenas devolutivo. O réu, embora recorrente, induvidosamente estará, desde então, sujeito à “ordem” judicial
para pagar dentro do prazo de quinze dias. E o pagamento, a nosso ver,
por sua própria natureza, não pode ser feito, em juízo, “sob reserva”.
O réu, no entanto, não fica diante de um “beco sem saída”, mas sim
está diante de uma opção, de uma “encruzilhada legal”:
a) ou resolve ele cumprir a “ordem” e efetuar o pagamento, e tendo
efetuado o pagamento já não mais poderá recorrer;
b) ou o réu entende que lhe assistem bons e suficientes motivos para
pleitear a reforma da sentença e, em consequência, “assume o risco”
de interpor o recurso mesmo ciente de que o mesmo não tem efeito
suspensivo e de que, portanto, caso improcedente, irá pagar o débito
acrescido da multa.
Assim sendo, ao ingressar com a execução provisória, o autor poderá
(após transcorridos os quinze dias) exigir ao réu o principal e a multa,
estando todavia sabedor de que, caso o recurso do executado venha a ser
provido, ficará sem efeito a própria execução, “restituindo-se as partes
ao estado anterior”, e ele, exequente, deverá “reparar os danos que o
executado haja sofrido” (CPC, art. 475-O, inc. I).
Em última análise, no decorrer do processo as partes assumem responsabilidades e riscos: assim, ao interpor recurso ao qual não seja atribuído efeito suspensivo, o réu assume o risco de, ao final, pagar o débito
acrescido da multa; ao requerer a execução provisória, o autor assume o
risco de, se ao final for provido o recurso do réu, ter de indenizá-lo por
todos os danos e prejuízos decorrentes da execução, pois promovida por
sua “iniciativa, conta e responsabilidade” (art. 475-O, inc. I).
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
Alteração do contrato administrativo por ato
unilateral da Administração
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz*
A doutrina é uniforme no admitir que o poder de alteração e rescisão
unilateral do contrato administrativo é inerente à Administração Pública,
podendo ser exercido ainda que nenhuma cláusula expressa o consigne,
porém, a alteração somente pode atingir as denominadas cláusulas regulamentares, isto é, aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e
o modo de sua execução.
No que concerne às cláusulas econômicas, ou seja, aquelas que estabelecem a remuneração e os direitos do contratado perante a Administração e dispõem acerca da equação econômico-financeira do contrato
administrativo, estas são inalteráveis, unilateralmente, pelo Poder Público
sem que se proceda à devida compensação econômica do contratado,
visando restabelecer o equilíbrio financeiro inicialmente ajustado entre
as partes.
Esse o magistério do saudoso jurista Hely Lopes Meirelles, in Licitação e Contrato Administrativo, 9. ed., Revista dos Tribunais, 1990,
p. 181-2.
É o que se encontra previsto nos arts. 37, XXI, e 175, III, da CF/88,
bem como no art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/95.
Tais princípios restaram definitivamente incorporados no Direito
*
Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
37
Administrativo, sobretudo após a publicação do famoso aresto do Conselho de Estado da França, no caso da Companhia de Gás de Bordeaux,
proferido em 1916, onde destacou-se a notável contribuição de Chardenet, verbis:
“Mais tout service public doit être organisé dans des conditions qui permettent
de compter sur son fonctionnement d’une manière régulière, sans interruption, même
momentanée, sans à-coups, passez-nous l’expression, et qui, en même temps, seront
de nature à donner pleine satisfaction à ceux ayant à faire appel au service public, qui
a étécréé pour eux, fonctionne régulièrement à leur égard. Voyez Syndicat des Propriétaires et Contribuables du quartier de la Croix-de-Seguey-Tivoli, à Bordeaux, 21
décembre 1906. Il faut également, et cela dans l’intérêt général, que le service public
soit à l’abri d’incessantes ou de trop fréquentes modifications qui, le plus souvent,
apporteraient des troubles dans le fonctionnement ou la marche du service. Par suite,
le service public doit être organisé pour un certain nombre d’années, réserve faite, bien
entendu, des perfectionnements qui pourraient y être apportés. Mais, au cours d’une
période de temps un peu longue, bien des événements peuvent se produire, notamment
la situation économique peut changer ou tout au moins se modifier. D’autre part, pour
la bonne organisation et l’heureux fonctionnement d’un service public important, des
dépenses élevées doivent être engagées, de gros capitaux doivent être immobilisés
pour longtemps. Si nous prenons l’exemple du service d’éclairage, au début on aura
à construire des usines, à établir des canalisations, etc. Plus tard, on aura à faire face
à des frais d’entretien, de reconstruction, etc., à procéder à des renouvellements de
matériel, souvent rendus nécessaires par quelque découverte scientifique ou par des
perfectionnements des moyens de fabrication, dont les bénéficiairesdu service public
doivent profiter. Au cours de l’execution du service, il faudra passer, presque toujours
longtemps à l’avance, des marchés importants pour s’assurer les matières premières
nécessaires à la fabrication du gaz. Les dépenses que l’on aura ainsi engagées seront
amorties peu à peu et elles ne le seront que sur une période de temps assez longue.
Pour éviter d’exposer la personne publique à tous les risques auxquels nous venons
de faire allusion, pour lui éviter d’engager ses ressources propres dans des opérations
commerciales ou industrielles qu’impose le fonctionnement du service public, – pour lui
éviter d’être obligée de recourir parfois à des emprunts plus ou moins onéreus, - on a
songé à s’adresser à des tiers, particuliers ou sociétés, pour assurer le service public;
on a songé à se décharger sur eux du soin d’assurer ce service. On est ainsi arrivé au
contrat de concession.” (In Revue Du Droit Public Et De La Science Politique, Paris,
M. Giard & E. Brière Editeurs, 1916, t. 33, p. 220/1)
É o magistério autorizado de Georges Péquignot, verbis:
“Le cocontractant a droit à la rémunération inscrite dans son contrat. C’est le
principe de la fixité du prix du contrat. Il n’a consenti son concours que dans l’espoir
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
d’un certain bénéfice. Il a accepté de prendre à sa charge des travaux et des aléas
qui, s’il n’avait pas voulu contracter, auraient été supportés par l’Administration: il
est normal qu’il en soi rémunéré.
Il serait, par ailleurs, contraire à la règle de bonne foi, contraire aussi à toute
sécurité des affaires et, de ce fait, dangereux pour l’état social et économique, que
l’Administration puisse modifier, spécialment réduire, cette rémunéiation.”
E, mais adiante, conclui o mesmo autor, verbis:
“...l’Administration, lorsqu’elle modifie le contrat sur un point qui intéresse le service public, doit cependant maintenir son équation financière, c’està-dire, le bénéfice
que le cocontractant espérait tirer de l’opération. A fortiori, toute autre modification
étant mise à part, cette équation financière doit-elle être maintenue par l’impossibilité
de réduire ou de supprimer directement la rémunération en vue de laquelle le cocontractant s’est engagé.
Ce principe est fondamental. Il doit être entendu très rigoureusement, car, application particulière de l’idée d’équation financière, il est la source de la sécurité juridique
du cocontractant de l’Administration.” (In Théorie Générale du Contrat Administratif,
Paris, Éditions A. Pédone, 1945, p. 434/5)
Nesse sentido, recentes decisões do Eg. STJ, verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 74 – PR
(2004/0031293-3)
Relator: Ministro Edson Vidigal
Agravante: Empresa Concessionária de Rodovias do Norte S/A – Econorte
Advogados: Romeu Felipe Bacellar Filho e outros
Agravado: Estado do Paraná
Procuradores: Sérgio Botto de Lacerda e outros
Requerido: Tribunal Regional Federal da 4ª Região
EMENTA
Suspensão de liminar. Tutela antecipada deferida para assegurar o reajuste de tarifas
de pedágio pela empresa concessionária.
1. Não há como se concluir por ofensa à ordem ou à economia públicas em decisão concessiva de tutela antecipada que apenas assegurou o cumprimento de cláusula
contratual livremente firmada entre as partes e não questionada administrativamente
ou em juízo.
2. Perigo de dano inverso. O simples descumprimento de cláusulas contratuais
por parte do governo local viola o princípio da segurança jurídica e inspira riscos nos
contratos com a Administração.
3. Agravo regimental provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Corte Especial,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
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do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas
a seguir, por unanimidade, conhecer do agravo regimental e dar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Barros Monteiro, Francisco
Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler,
José Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonçalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix
Fischer, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Franciulli Netto e Luiz
Fux votaram com o Sr. Ministro-Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro
Antônio de Pádua Ribeiro. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Sálvio de
Figueiredo Teixeira, José Delgado, Gilson Dipp e Francisco Falcão, sendo os três
últimos substituídos, respectivamente, pelos Srs. Ministros Teori Albino Zavascki,
Hélio Quaglia Barbosa e Castro Meira.
Brasília (DF), 1º de julho de 2004 (data do julgamento).
Ministro Nilson Naves, Presidente
Ministro Edson Vidigal, Relator” (Publicado no DJ de 23.08.2004 – In RSTJ,
180/21)
Nessa mesma orientação, os julgados publicados na RSTJ, 181/31 e
182/49.
A respeito, deliberou o Eg. TRF/4ª Região, verbis:
“CONTRATO ADMINISTRATIVO. QUEBRA DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO
– ÁLEA EXTRAORDINÁRIA SUPORTADA PELA ADMINISTRAÇÃO. RETARDAMENTO DA OBRA – PREÇO PAGO QUE NÃO CORRESPONDE AO VALOR
DO EMPREENDIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
O pagamento de correção monetária em decorrência de valor pago que não se identifica com o verdadeiro empreendimento contratado e realizado é inarredável e traduz
forma lícita e justa de alcançar o equilíbrio financeiro do contrato.”
(TRF 4ª Região, 4ª Turma, AC nº 96.04.55368/2/PR, Rel. Des. Federal Amaury
Chaves de Athayde, julg. 17.05.2006, DJ 26.07.2006)
Preciso o magistério de Hely Lopes Meirelles, in Estudos e Pareceres
de Direito Público, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, v. 11, p.
120-1, verbis:
“O equilíbrio econômico-financeiro é a relação que as partes estabelecem inicialmente no contrato administrativo, entre os encargos do particular e a retribuição devida
pela entidade ou órgão contratante, para a justa remuneração do seu objeto (cf. nosso
Licitação e Contrato Administrativo, ob. cito, p. 184)
Essa correlação encargo-remuneração deve ser conservada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas de serviço, modificados projetos e
programas, liberados trabalhos em quantidades inferiores às previstas ou superados os
prazos contratuais por mora da Administração, a fim de que se mantenha o equilíbrio
econômico-financeiro, o qual, como bem observa Waline, é ‘direito fundamental de
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
quem contrata com a Administração’ (Marcel Waline. Droit Administratif, Paris, 1959,
p. 574). Para De Soto, citado por Laubadère, ‘a manutenção desse equilíbrio constitui
norma fundamental da teoria dos contratos administrativos. As obrigações das partes são
tidas como calculadas de tal maneira que se equilibram do ponto de vista financeiro, e
o responsável pelo contrato deverá esforçar-se para manter, a qualquer custo, esse equilíbrio’ (André De Laubadère, Contrats Administratifs, Paris, 1956, II/35, nota 6) .
5. O reconhecimento do direito ao equilíbrio financeiro – o primeiro direito original do co-contratante com o Poder Público, segundo Péquignot (Théorie Générale
du Contrat Administratif, Paris, 1945, p. 430) – surgiu como contra partida ao poderdever de alteração unilateral do contrato administrativo, mas vale também para os
casos em que, impedido de invocar a exceção de contrato não cumprido, o particular
contratado se vê obrigado a suportar o cumprimento irregular do ajuste ou a mora da
Administração contratante.
Com efeito, o contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao
atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras.
Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste porque se, de um lado,
a Administração tem o poder de modificar as condições de execução do contrato e de
exigir a prestação da outra parte, ainda que ela mesma não tenha cumprido a sua, de
outro lado, o particular contratado tem o direito de ver mantida a correlação encargoremuneração estabelecida originariamente, uma vez que o seu objetivo ao participar
da relação negocial foi – e continua sendo – o ganho pecuniário. Objetivo altamente
lícito e respeitável, diga-se de passagem, que a Administração contratante não pode,
va1idamente, restringir, exigindo que, a partir de um dado momento, a execução do
contrato prossiga em condições menos lucrativas e até mesmo prejudiciais ao contratado, sem qualquer culpa deste.
6. Para a cabal satisfação desse direito, é forçoso se operem os necessários ajustes
econômicos sempre que, por ato ou fato da Administração, for rompido o equilíbrio
econômico-financeiro, em detrimento do particular contratado, independentemente de
previsão contratual, como nos ensina Laubadère, nestes precisos termos: ‘Cette règle
d’equilibre est quelque fois considerée comme résultant de la commune intention des
parties; elle s’applique, en tous cas, même lorsqu’el1e ne figure pas expressément
dans le contrat’ (André de Laubadère, Traité Élémentaire de Droit Administratif, Paris, 1957, p. 431. No mesmo sentido: Caio Tácito, Direito Administrativo, São Paulo,
1975, p. 293).
7. Por outro lado, se o respeito ao equilíbrio econômico-financeiro inicia1, na hipótese de alteração unilateral do ajuste, constitui dever da Administração contratante,
com muito mais razão é direito daquele e dever desta, nos casos em que o órgão ou
entidade contratante abusa de sua posição privilegiada para descumprir ou cumprir
irregularmente suas prestações, ou ainda suspender os prazos contratuais, obrigando
o particular a suportar encargos excessivos, os quais, por não terem sido cogitados
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
41
quando da elaboração da proposta ou da celebração do contrato, representam insuportáveis prejuízos, mormente numa conjuntura em que o custo do dinheiro é altíssimo e
a inflação avilta a moeda a cada dia.”
Da mesma forma, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, in
Revista Trimestral de Direito Público, v. 38/143/4, verbis:
“6. A legislação brasileira, a começar da Constituição, proclama a intangibilidade
do equilíbrio econômico-financeiro original do contrato. Deveras o art. 37, XXI, da
Lei Magna dispõe que
‘(...) obras, serviços, compras e alienações serão contratados, mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento mantidas as condições efetivas
da proposta (...)’.
O versículo em apreço, como consta de sua dicção, estabeleceu uma correspondência
entre as obrigações de pagamento e as condições efetivas da proposta. Dado que as
partes se obrigarão em face daquelas condições efetivas, os pagamentos devidos ao
contratado haverão de correlacionar-se às bases do negócio, uma vez que presidiram
a oferta e se substanciaram em sua real compostura. Assim, tais pagamentos, para
atenderem à previsão constitucional, necessitam resguardar a correlação estratificada
sobre as condições efetivas em vista das quais se assentaram as partes, o que equivale
a dizer que terão que ser reequilibrados se houver supervenientes desconcertos.
É, dessarte, no próprio texto constitucional que se assenta o resguardo daquilo que,
em direito administrativo, é denominado ‘equilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo’, com os decorrentes reajustes e revisões.
7. A nível infraconstitucional, o equilíbrio econômico-financeiro também se encontra
enfatizado pelo direito positivo. Desde logo, a Lei 8.666, de 21.06.1993, que veicula
regras gerais sobre licitação e contratos, consagra sua incolumidade em numerosas
passagens. Basta referir as disposições que se estampam no art. 5º, § 1º; no art. 7º,
§ 7º; no art. 40. XI e XIV, c; no art. 57, § 1º; no art. 58, §§ 1º e 2º; e no art. 65, II, d,
assim como em seu § 5º.
É certo, além disto, que a Lei de Concessões, Lei 8.987, de 13.02.1995, também
encarece a proteção à equação econômico-financeira e exige-lhe a persistência ao longo
da relação instaurada. Com efeito, seu art. 9º estatui que a tarifa do serviço concedido
‘será preservada pelas regras de revisão’.
O mesmo intuito de preservação do equilíbrio estipulado de início reaparece estampadamente nos §§ 2º, 3º e 4º do mesmo artigo, ao estabelecerem, respectivamente,
que: ‘Os contratos poderão estabelecer mecanismos de revisão das tarifas, a fim de
manter-se o equilíbrio econômico e financeiro’; que: ‘Ressalvados os impostos sobre a
renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a
apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa
para mais ou para menos, conforme o caso’ e que: ‘Em havendo alteração unilateral do
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente
deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração’.
O art. 18 da mesma lei dispõe que: ‘O edital de licitação será elaborado pelo poder
concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação
própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) VIII – os critérios de
reajuste e revisão das tarifas’.
O art. 23, entre as cláusulas categorizadas como essenciais ao contrato de concessão,
em seu inciso IV, inclui as relativas ‘ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos
para o reajuste e a revisão das tarifas’.
É inquestionável, pois, que a legislação de concessão de serviços públicos, tanto
como a de contratos administrativos em geral – e os princípios gerais destes se aplicam
às licitações para concessão de serviços públicos, como o declara seu art. 18 – consagram
insistentemente a garantia do equilíbrio econômico-financeiro, tanto pelo instituto da
revisão quanto dos reajustes.
Tudo isso está a revelar, inobjetavelmente, a decidida orientação legislativa de
assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.”
No que concerne às limitações que sofre a Administração Pública para
promover alterações unilaterais no contrato administrativo, notadamente
o contrato de concessão do serviço público, averba André de Laubadère, em seu já clássico Traité des Contrats Administratifs, 2. ed., Paris,
L.G.D.J., 1984, t. 2º, p. 406, nº 1177, verbis:
“D’une part, l’administration et son cocontractant ont conclu un certain contrat,
ayant un certain objet: l’administration ne peut prétendre imposer une modification
qui aboutirait à dénaturer le contrat, à lui donner en fait un objet nouveau, différent
de celui qui a été envisagé dans la commune intention des parties; D’autre part, le
cocontractant a conclu le contrat en considération de certaines conditions, notamment
de ses possibilités techniques et financières. L’administration ne peut prétendre imposer
des modifications qui aboutiraient par leur importance à un bouleversement du contrat
et de son économie générale.”
Nesse sentido, ainda, os seguintes autores: Jean de Soto, in Droit
Administratif – Theorie Generale du Service Public, Paris, Éditions
Montchrestien, 1981, p. 339; Marcel Waline, in Traité Élémentaire de
Droit Administratif, 6. ed., Paris, Libr. du Recueil Sirey, 1952, 392-3, § 3º;
Jean Rivero, in Droit Administratif, 8. ed., Paris, Dalloz, 1977, p. 454-5,
nº 481; Jacqueline Morand-Deviller, in Cours de Droit Administratif, 3.
ed., Paris, Montchrestien, p. 362, ‘C’; Georges Dupuis, Marie J. Guédon,
Patrice Chrétien, in Droit Administratif, 7. ed., Paris, Armand Colin, p.
403, ‘B’; Laurent Richer, in Droit des Contrats Administratifs, Paris,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
43
L.G.D.J., 1995, p. 198; Gaston Jèze, in Les Principes Généraux Du Droit
Administratif – Théorie Générale Des Contrats De L’Administration,
Paris, Troisième Partie, L.G.D.J., 1936, 1.142.
A respeito, a lição precisa de Laubadère, em artigo intitulado “Du
pouvoir de l’administration d’imposer unilatéralement des changements
aux dispositions des contrats administratifs”, publicado na Revue du
Droit Public, 1954, p. 40-1, verbis:
“Le pouvoir de modification unilatérale est considéré comme d’ordre public;
l’administration ne peut renoncer à l’avance à l’exercer (Jèze, op. cit., p. 225; Bonnard, op. cit., p. 620).
Le pouvoir de modification existant en dehors des stipulations du contrat, lorsque
celui-ci le prévoit il ne le crée pas mais ne fait que régler ses conditions d’exercice, en
particulier ses limites et ses conséquences pécuniaires (Jèze, loc. cit.).
Par ailleurs un tel pouvoir a des limites et des contreparties; à cet égard la jurisprudence relative aux limites et contreparties des modifications prévues par le contrat
lui-même est utilisable d’une manière générale et elle est très développée.
Les limites du pouvoir de modification sont de deux ordres:
D’une part les modifications unilatérales ne peuvent concerner que les clauses du
contrat qui intéressent le service public et ses besoins (c’est-à-dire les prestations du
cocontractant et leurs modalités d’exécution) à l’exclusion des clauses qui règlent les
rapports d’intérêts entre les parties (notamment les clauses financières).
D’autre part l’administration ne peut pas utiliser son pouvoir de modification pour
imposer au cocontractant des changements excessifs, dépassant une mesure raisonnable, c’est-à-dire ayant pour effet de transformer l’objet même du contrat (par exemple
de transformer une concession de service public en une régie déguisée : C. E., 18 juillet
1930, Compagnie P.L.M. et autres, R.D.P., 1931, p. 142, concl. Josse) ou d’excéder les
possibilités techniques ou économiques du cocontractant; ce dernier critère est très
largement éclairé, par exemple, par l’abondante jurisprudence relative, en matière de
marchés de travaux publics, aux notions d’ « ouvrage nouveau » et de « bouleversement
de l’économie générale du projet» (C. E., 23 juin 1920, Briançon, p. 626).
Quant à la contrepartie du pouvoir de modification elle se trouve dans le principe
générale selon lequel toute modification imposée au cocontractant et lui causant un
préjudice oblige l’administration à l’indemniser de manière à rétablir l’équilibre
contractuel initialement envisagé dans la commune intention des parties.”
Em palavras lapidares, a propósito do alcance da garantia do equilibrio
econômico-financeiro do contrato administrativo, anotam Nicola Assini
e Lucio Marotta, in La Concessione di Opere Pubbliche, CEDAM – PADOVA, 1981, p. 73/4, verbis:
44
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
“È un principio pacifico che la gestione sia svolta dal concessionario a suo rischio
e periculo. Ma è altrettanto evidente che rischi e pericoli sono a carico del concessionario solo in condizioni di normale svolgimento del rapporto economico regolato fra
le parti dalla convenzione accessiva all’atto di concessione.
Fra le obbligazioni de concedente e quelle des concessionario si stabilisce all’inizio
un certo rapporto ed è questo rapporto che deve essere mantenuto nel tempo, anche
se ciò dovesse richiedere un mutamento delle obbligazioni assunte originariamente
dalle parti.
Interessato particolarmente al mantenimento di questo rapporto è naturalmente
il concessionario, che eviterà cosí di doversi accollare i rischi di gestione dipendenti
da avvenimenti eccezionali ed imprevedibili. Ma anche il concedente ha interesse che
il concessionario non venga mai a trovarsi in crisi in dipendenza di fatti che non gli
siano addebitabili, poiché altrimenti verrebbe pregiudicato il perseguimento del fine
pubblico che l’atto di concessione si riprometteva.
È nella logica della concessione che gli interessi delle parti non debbano risentire
di quella contrapposizione o antiteticità che normalmente si verifica in qualsiasi altro
rapporto obbligatorio scaturente da contratto. Concedente e concessionario sono in
effetti legati da un rapporto del tutto peculiare, per cui essi vengono a trovarsi, secondo
una plastica espressione, nella stessa barca.”
Por ocasião do julgamento do RE nº 9.830, relator o eminente Min.
Hahnemann Guimarães, deliberou o Eg. STF, verbis:
“CONTRATO ADMINISTRATIVO – REVOGAÇÃO.
– Não se admite a revogação unilateral de um contrato administrativo perfeito,
por ato da administração. O poder que tem a autoridade administrativa de rever, por
iniciativa própria, despacho contrário à Fazenda não abrange o ato jurídico perfeito.”
(In Revista Forense, v. 121, p. 81)
Em seu voto disse o ilustre Relator, verbis:
“O SR. MINISTRO HAHNEMANN GUIMARÃES (relator): A regra factum
infectum fieri nequit é, sem dúvida, contrariada na revogação dos atos jurídicos. A
revogação dos atos jurídicos, porém, é excluída sempre que, em virtude do ato, se
constituiu definitivamente uma situação jurídica, ou por outras palavras, talvez menos
claras, sempre que do ato resultou um direito subjetivo.
É, assim, revogável o testamento, e o contrato não pode ser revogado
unilateralmente.
O que se diz a respeito dos atos jurídicos privados diz-se também dos atos administrativos.
Não se admite a revogação de um contrato administrativo perfeito. Afirma-se
mesmo que, satisfeita a condição rebus sic stantibus, o ato administrativo acabado é
irrevogável.
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No acórdão de 19 de janeiro de 1943, o Sr. ministro OROZIMBO NONATO, relator, acolheu a doutrina de que os atos administrativos, particularmente aqueles de que
resulta uma situação individual, não podem ser revogados pela própria Administração
(Rev. de Dir. Administrativo, cit. p. 182).
É, pois, inaceitável a arguição de haver o acórdão de 4 de abril de 1945 discordado
do Supremo Tribunal Federal.
A transação celebrada entre o Estado e seu credor não pode ser revogada por declaração unilateral do devedor. É ato jurídico irrevogável.
O poder que tem a autoridade administrativa de rever, por iniciativa própria, o despacho contrário à Fazenda Pública (Dec. nº 20.848, art. 1º, parág. único) não abrange
o ato jurídico que se tornou perfeito pela constituição de um vínculo para a mesma
Fazenda.
No caso, o Estado de Mato Grosso não podia, unilateralmente, desfazer o ato consumado em 9 de dezembro de 1936.” (In op. cit., p. 82)
Por outro lado, ao proferir voto na AC nº 2006.70.00.012065-4/PR,
anotei, verbis:
“Com efeito, em face do disposto no art. 5º, XXXVI, da CF/88, é indubitável que
o contrato válido entre as partes constitui ato jurídico perfeito, protegido pelo texto
constitucional, dele irradiando, para uma ou para ambas as partes, direitos adquiridos,
não podendo ser alcançado por lei superveniente à data da celebração do contrato,
mesmo quanto aos efeitos futuros decorrentes do ajuste negocial.
Nesse sentido, é de referir-se o ensinamento clássico de Julien Bonnecase, ao
atualizar a obra de Baudry-Lacantinerie, verbis:
‘Les droits dérivant d’une convention expresse ou légalement présumée constituent,
dans le sens de notre matière, des droits acquis à l’abri de l’atteinte de toute loi nouvelle, alors même qu’ils ont pour objet de paiements à faire à des époques successives,
qui ne viendraient à échéance que postérieurement à la promulgation de cette loi.’
(Baudry-Lacantinerie, in Traité Théorique et Pratique de Droit Civil – Supplément par
Julien Bonnecase, Paris, Librairie Recueil Sirey, 1925, t. 2º, p. 123)
Nesse sentido, também, é a jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos
ao julgar o 263 U.S. 125, verbis:
‘The integrity of contracts-matter of high public concern - is guaranteed against
action like that here disclosed by section 10, art. 1, of the federal Constitution, ‘No state
shall pass any law impairing the obligation of contracts.’ It was beyond the competency
of the Legislature to substitute an ‘indeterminate permit’ of rights acquired under a
very clear contract.’ (In The Supreme Court Reporter – November, 1923 – July, 1924,
St. Paul, West Publishing Co., 1924, v. 44, p. 86)
Essa, também, é a lição clara e precisa do saudoso jurista Francisco Campos, em
seu Direito Administrativo, Rio, Livr. Freitas Bastos, 1958, v. II, p. 11, verbis:
‘O que a Constituição assegura, portanto, ao determinar que o ato jurídico perfeito
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continuará a ser regido pela lei do tempo em que se consumou, é, precisamente, o
efeito jurídico daquele ato, isto é, as transformações por ele operadas nas relações
jurídicas que constituem o seu conteúdo, seja criando, seja modificando, transferindo
ou extinguindo direito.
O que resulta do ato jurídico perfeito é, precisamente, a aquisição de um direito
– ou a pretensão fundada a uma prestação, ou a modificação ou a extinção de direito
anterior a determinada prestação.
O ato jurídico perfeito é subtraído ao império da lei posterior precisamente para que
não seja prejudicado pela sua aplicação o direito que emergiu daquele ato e que por seu
intermédio se tornou adquirido ou se incorporou ao patrimônio do indivíduo.’
Ademais, a Lei Estadual nº 14.235/2003, que ‘revogou’ as cláusulas do contrato, teve
a sua eficácia suspensa pelo Eg. STF quando do julgamento da ADIn nº 3.075-DF.
Em seu voto, o ilustre Ministro Gilmar Mendes, verbis:
‘De qualquer sorte, quanto às alegações de violação aos princípios de proteção ao
ato jurídico perfeito e ao direito adquirido e do devido processo legal, penso, ao menos
em um juízo cautelar, que a revogação contratual exigida pelo ato impugnado afigurase ofensiva ao princípio da segurança jurídica. Meu voto, portanto, é no sentido de se
deferir a liminar para que seja suspensa a vigência e a eficácia do ato impugnado.’
Descumprindo tal decisão, o Chefe do Poder Executivo do Estado do Paraná edita o
Decreto nº 5.434/2005, que reproduz o comando do texto legal suspenso pelo Pretório
Excelso, em clara violação ao princípio da Separação e Harmonia dos Poderes – art. 2º
da CF/88 –, exorbitando o poder regulamentar que lhe confere a Lei Maior.
Pertinente, in casu, relembrar as sábias palavras proferidas pelo Justice Louis
Brandeis no julgamento do caso Myers v. United States pela Suprema Corte Americana, verbis: ‘The doctrine of the separation of powers was adopted by convention of
1787 not to promote efficiency but to preclude the exercise of arbitrary power. The
purpose was not to avoid friction, but, by means of the inevitable friction incident to
the distribution of the governmental powers among three departments, to save the
people from autocracy.’ (In The Supreme Court Reporter, St. Paul, West Publishing
Co., 1928, v. 47, p. 85)
A propósito do poder regulamentar, é sempre atual o magistério de Pimenta Bueno,
o mais autorizado intérprete da Carta Imperial de 1824, que o considera abusivo nos
seguintes casos, verbis:
‘1º) em criar direitos, ou obrigações novas, não estabelecidos pela lei, porquanto
seria uma inovação exorbitante de suas atribuições, uma usurpação do poder legislativo,
que só poderá ser tolerada por câmaras desmoralizadas. Se assim não fora, poderia
o governo criar impostos, penas ou deveres que a lei não estabeleceu, teríamos dois
legisladores, e o sistema constitucional seria uma verdadeira ilusão;
2º) em ampliar, restringir ou modificar direitos ou obrigações, porquanto a faculdade lhe foi dada para que fizesse observar fielmente a lei, e não para introduzir
mudança ou alteração alguma nela, para manter os direitos e obrigações como foram
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estabelecidos, e não para acrescentá-los ou diminuí-los, para obedecer ao legislador,
e não para sobrepor-se a ele;
3º) em ordenar ou proibir o que ela não ordena ou não proíbe, porquanto dar-se-ia
abuso igual ao que já notamos no antecedente número primeiro. E demais, o governo
não tem autoridade alguma para suprir, por meio regulamentar, as lacunas da lei, e
mormente do direito privado, pois que estas entidades não são simples detalhes, ou
meios de execução. Se a matéria como princípio é objeto de lei, deve ser reservada ao
legislador; se não é, então não há lacuna na lei, sim objeto de detalhe de execução;
4º) em facultar, ou proibir, diversamente do que a lei estabelece, porquanto deixaria
esta de ser qual fora decretada, passaria a ser diferente, quando a obrigação do governo
é de ser em tudo e por tudo fiel e submisso à lei;
5º) finalmente, em extinguir ou anular direitos ou obrigações, pois que um tal ato
equivaleria à revogação da lei que os estabelecera ou reconhecera; seria um ato verdadeiramente atentatório.’ (In Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do
Império, Rio de Janeiro, 1857, p. 237, nº 326)
E mais adiante, conclui o ilustre Mestre, verbis:
‘O governo não deve por título algum falsear a divisão dos poderes políticos, exceder
suas próprias atribuições ou usurpar o poder legislativo.
Toda e qualquer irrupção fora destes limites é fatal tanto às liberdades públicas
como ao próprio poder.’ (In op. cit., p. 237)
Realmente, o ordenamento jurídico brasileiro atribui ao regulamento unicamente
o papel de regulamentar a lei, esclarecendo o seu comando normativo, porém, sempre
observando-a, estritamente, não podendo inovar, ampliar ou restringir direitos, sob
pena de ilegalidade.
Nesse sentido, orienta-se a melhor doutrina, verbis:
‘748. Le règlement de police, parce qu’il est un règlement, est hiérarchiquement
inférieur à la loi. Il ne peut aller, dans ses dispositions, à l’ encontre des prescriptions
législatives, s’il en existe sur tel ou tel point perticulier.
(PAUL DUEZ et GUY DEBEYRE, in Traité de Droit Administratif, Paris, Librairie
Dalloz, 1952, p. 514)
LES LIMITES DU POUVOIR RÉGLEMENTAIRE
Elles sont toutes l’expression de la subordination de l’ autorité règlementaire au
législateur. Ont peut les classer ainsi:
1º Obligation de respecter les lois dans leur lettre et dans leur esprit;
2º Impossibilité d’interpréter la loi: ce pouvoir n’appartient qu’au législateur et
aux tribunnaux: CE (Sect.), 10 juin 1949, Baudouin.
3º Impossibilité pour l’autorité administrative de prende l’initiative de diminuer
par um règlement la liberté des citoyens si le législateur n’a pas posé au mains le
principe d’une telle limitation; (...).’ (MARCEL WALINE, in Traité Élémentaire de
Droit Administratif, 6. ed., Paris, Libr. Du Recueil Sirey, 1952, p. 41)
Essa é, igualmente, a jurisprudência da Suprema Corte, verbis:
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‘Resolução n.º 194/1970 do CONFEA – Exercício da Profissão de Engenharia,
Agronomia e Arquitetura – Exigências ilegais.
Dada a inferioridade constitucional do regulamento em confronto com a lei, é
evidente que aquele não pode alterar, seja ampliando, seja restringindo os direitos e
obrigações prescritos nesta. (...).’ (RE nº 81.532/BA, Rel. Min. CUNHA PEIXOTO,
in RTJ 81/494)
A respeito, leciona Bernard Schwartz, in Commentary on the Constitution of the
United States – The Rights of Property, New York, the Macmillan Company, 1965,
p. 2-3, verbis:
‘The Constitution has been construed as a living instrument intended to vest in the
nation whatever authority may be appropriate to meet the exigencies of almost two
centuries of existence.
To regard the Constitution solely as a grant of governmental authority is, nevertheless, to obtain but a partial and distorted view. Just as important is its function as
a limitation upon such authority. As already emphasized in section 1, the American
conception of a constitution is one which is not confined to viewing such instrument
as a charter from which government derives the powers which enable it to function
effectively. Instead, with us, the organic document is one under which governmental
powers are both conferred and circumscribed.
The Constitution is thus more than a framework of government; it establishes and
guarantees rights which it places beyond political abridgment. In this country, written
constitutions were deemed essential to protect the rights and liberties of the people
against the encroachments of governmental power.’
Da mesma forma, impõe-se recordar a velha mas sempre nova lição de John Randolph Tucker, em seu clássico comentário à Constituição norte-americana, verbis:
‘All acts of every department of government, within the constitutional bounds of
powers, are valid; all beyond bounds are irritum et insane – null and void. Government,
therefore, has no inherent authority, but only such as is delegated to it by its sovereign
principal. Government may transcend the limits of this authority, but its act is none
the less void. It cannot, by usurpation, jurally enlarge its powers, nor by construction
stretch them beyond the prescribed limits.’ (In The Constitution of the United States,
Chicago, Callaghan & Co., 1899, p. 66-7, § 54)
Outro não é o ensinamento de Daniel Webster, verbis:
‘The Constitution, again, is founded on compromise, and the most perfect and absolute good faith, in regard to every stipulation of this kind contained in it is indispensable
to its preservation. Every attempt to grasp that which is regarded as an immediate good,
in violation of these stipulations, is full of danger to the whole Constitution.’ (In The
Works of Daniel Webster, Boston, Little, Brown and Company, 1853, v. I, p. 331)
É manifesta, pois, a ilegalidade do Decreto Estadual nº 5.434/2005, uma vez que
descumpriu decisão proferida pelo Eg. STF e, a pretexto de revogar ato que entende
ilegal, na forma da Súmula 473 daquela Corte, em realidade violou a letra e o espírito
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desse enunciado, invadindo, no caso, a seara do Poder Judiciário.
A respeito, preciso o magistério de Francisco Campos, em seu Direito Administrativo, Rio, Imprensa Nacional, 1943, ao assinalar os limites da Administração Pública
acerca da revogação dos atos administrativos, verbis:
‘Em princípio, os atos administrativos, particularmente aqueles de que resulta uma
situação individual, não podem ser revogados pela própria administração. Este princípio
se funda no fato de que a atividade administrativa é, igualmente, uma atividade jurídica,
de que os seus atos não são atos quaisquer, mas atos juridicamente qualificados ou
de relevância jurídica, sendo, como é, a administração uma das formas de execução
do direito. Quando, portanto, o ato administrativo se resume em uma individuação da
norma, a decisão do poder administrativo é assimilável à decisão do Poder Judiciário,
adquirindo, assim, a força de ligar a administração ao seu próprio ato, o qual, em relação
a ela, constitui uma res judicata. (...) Ora, não é da natureza da administração resolver
contestações entre interesses que se opõem, havendo, como há, um departamento do
governo especialmente designado, pela sua competência, para o exercício de tais funções. À administração, nos regimes em que não lhe cabe exercer funções contenciosas,
falece competência para decidir sobre contestações emergentes da sua atividade, que se
tem por completa e acabada com a emanação dos atos administrativos compreendidos
na sua competência própria e específica.’ (In op. cit., p. 60-1).
Nesse sentido tem decidido a Suprema Corte dos Estados Unidos.
Em Stone v. United States, tratava-se da venda de terras de domínio público tendo
o Secretário do Interior, que era a autoridade competente para expedir os títulos de
propriedade, alienado terras não incluídas entre aquelas cuja venda a lei autorizava.
O seu sucessor na Secretaria do Interior promoveu a anulação da venda assim realizada. Instada a se pronunciar, a Suprema Corte deliberou que, embora nulo o ato, não
caberia à administração rescindi-lo, uma vez que a rescisão constitui ato de natureza
jurisdicional, que se inclui na competência do Poder Judiciário.
O princípio firmado nesse julgamento foi mantido no caso Beley et al. v. Naphtaly,
julgado em 28 de fevereiro de 1898, oportunidade em que o Justice Peckham afirmou,
verbis:
‘The case of U.S. v. Stone, 2 Wall. 525, has no bearing adverse to this proposition.
In that case it was stated that a patent is but evidence of a grant, and the officer who
issues it acts ministerially, and not judicially; that, if he issues a patent for land reserved from sale for law, such patent is void for want of authority, but that one officer
of the land office is not competent to cancel or annul the act of his predecessor; that is
a judicial act, and requires the judgment of a Court.’ (In The Supreme Court Reporter,
St. Paul, West Publishing Co., 1899, v. 18, p. 358)
Da mesma forma, decidiu aquela Alta Corte no caso Michigan Land & Lumber Co.,
Limited, v. Rust, julgado em 13 de dezembro de 1897 (In op. cit., p. 208).
A doutrina é uniforme no admitir que o poder de alteração e rescisão unilateral do
contrato administrativo é inerente à Administração Pública, podendo ser exercido ainda
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
que nenhuma cláusula expressa o consigne, porém, a alteração somente pode atingir
as denominadas cláusulas regulamentares, isto é, aquelas que dispõem sobre o objeto
do contrato e o modo de sua execução.
No que concerne às cláusulas econômicas, ou seja, aquelas que estabelecem a
remuneração e os direitos do contratado perante a Administração e dispõem acerca
da equação econômico-financeira do contrato administrativo, estas são inalteráveis,
unilateralmente, pelo Poder Público sem que se proceda à devida compensação econômica do contratado, visando restabelecer o equilíbrio financeiro inicialmente ajustado
entre as partes.
Esse o magistério do saudoso jurista Hely Lopes Meirelles, in Licitação e Contrato
Administrativo, 9. ed., Revista dos Tribunais, 1990, p. 181-2.
É o que se encontra previsto nos arts. 37, XXI, e 175, III, da CF/88, bem como no
art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/95.
Tais princípios restaram definitivamente incorporados no Direito Administrativo,
sobretudo após a publicação do famoso aresto do Conselho de Estado da França, no
caso da Companhia de Gás de Bordeaux, proferido em 1916, onde destacou-se a notável
contribuição de Chardenet, verbis:
‘Mais tout service public doit être organisé dans des conditions qui permettent de
compter sur son fonctionnement d’une manière régulière, sans interruption, même
momentanée, sans à-coups, passez-nous l’expression, et qui, en même temps, seront
de nature à donner pleine satisfaction à ceux ayant à faire appel au service public, qui
a étécréé pour eux, fonctionne régulièrement à leur égard. Voyez Syndicat des Propriétaires et Contribuables du quartier de la Croix-de-Seguey-Tivoli, à Bordeaux, 21
décembre 1906. Il faut également, et cela dans l’intérêt général, que le service public
soit à l’abri d’incessantes ou de trop fréquentes modifications qui, le plus souvent,
apporteraient des troubles dans le fonctionnement ou la marche du service. Par suite,
le service public doit être organisé pour un certain nombre d’années, réserve faite, bien
entendu, des perfectionnements qui pourraient y être apportés. Mais, au cours d’une
période de temps un peu longue, bien des événements peuvent se produire, notamment
la situation économique peut changer ou tout au moins se modifier. D’autre part, pour
la bonne organisation et l’heureux fonctionnement d’un service public important, des
dépenses élevées doivent être engagées, de gros capitaux doivent être immobilisés
pour longtemps. Si nous prenons l’exemple du service d’éclairage, au début on aura
à construire des usines, à établir des canalisations, etc. Plus tard, on aura à faire face
à des frais d’entretien, de reconstruction, etc., à procéder à des renouvellements de
matériel, souvent rendus nécessaires par quelque découverte scientifique ou par des
perfectionnements des moyens de fabrication, dont les bénéficiairesdu service public
doivent profiter. Au cours de l’execution du service, il faudra passer, presque toujours
longtemps à l’avance, des marchés importants pour s’assurer les matières premières
nécessaires à la fabrication du gaz. Les dépenses que l’on aura ainsi engagées seront
amorties peu à peu et elles ne le seront que sur une période de temps assez longue.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
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Pour éviter d’exposer la personne publique à tous les risques auxquels nous venons de
faire allusion, – pour lui éviter d’engager ses ressources propres dans des opérations
commerciales ou industrielles qu’impose le fonctionnement du service public, – pour lui
éviter d’être obligée de recourir parfois à des emprunts plus ou moins onéreus, – on a
songé à s’adresser à des tiers, particuliers ou sociétés, pour assurer le service public;
on a songé à se décharger sur eux du soin d’assurer ce service. On est ainsi arrivé au
contrat de concession.’ (In Revue Du Droit Public Et De La Science Politique, Paris,
M. Giard & E. Brière Editeurs, 1916, t. 33, p. 220-1)
É o magistério autorizado de Georges Péquignot, verbis:
‘Le cocontractant a droit à la rémunération inscrite dans son contrat. C’est le
principe de la fixité du prix du contrat. Il n’a consenti son concours que dans l’espoir
d’un certain bénéfice. Il a accepté de prendre à sa charge des travaux et des aléas
qui, s’il n’avait pas voulu contracter, auraient été supportés par l’Administration: il
est normal qu’il en soi rémunéré.
Il serait, par ailleurs, contraire à la règle de bonne foi, contraire aussi à toute
sécurité des affaires et, de ce fait, dangereux pour l’état social et économique, que
l’Administration puisse modifier, spécialment réduire, cette rémunéiation.’
E, mais adiante, conclui o mesmo autor, verbis:
‘...l’Administration, lorsqu’elle modifie le contrat sur un point qui intéresse le service public, doit cependant maintenir son équation financière, c’està-dire, le bénéfice
que le cocontractant espérait tirer de l’opération. A fortiori, toute autre modification
étant mise à part, cette équation financière doit-elle être maintenue par l’impossibilité
de réduire ou de supprimer directement la rémunération en vue de laquelle le cocontractant s’est engagé.
Ce principe est fondamental. Il doit être entendu très rigoureusement, car, application particulière de l’idée d’équation financière, il est la source de la sécurité juridique
du cocontractant de l’Administration.’ (In Théorie Générale du Contrat Administratif,
Paris, Éditions A. Pédone, 1945, p. 434-5)
Nesse sentido, recentes decisões do Eg. STJ, verbis:
‘AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 74 – PR
(2004/0031293-3)
Relator: Ministro Edson Vidigal
Agravante: Empresa Concessionária de Rodovias do Norte S/A – Econorte
Advogados: Romeu Felipe Bacellar Filho e outros
Agravado: Estado do Paraná
Procuradores: Sérgio Botto de Lacerda e outros
Requerido: Tribunal Regional Federal da 4ª Região
EMENTA
Suspensão de liminar. Tutela antecipada deferida para assegurar o reajuste de tarifas
de pedágio pela empresa concessionária.
1. Não há como se concluir por ofensa à ordem ou à economia públicas em deci-
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são concessiva de tutela antecipada que apenas assegurou o cumprimento de cláusula
contratual livremente firmada entre as partes e não questionada administrativamente
ou em juízo.
2. Perigo de dano inverso. O simples descumprimento de cláusulas contratuais
por parte do governo local viola o princípio da segurança jurídica e inspira riscos nos
contratos com a Administração.
3. Agravo regimental provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Corte Especial
do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas
a seguir, por unanimidade, conhecer do agravo regimental e dar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Barros Monteiro, Francisco
Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler,
José Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonçalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix
Fischer, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Franciulli Netto e Luiz
Fux votaram com o Sr. Ministro-Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro
Antônio de Pádua Ribeiro. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Sálvio de
Figueiredo Teixeira, José Delgado, Gilson Dipp e Francisco Falcão, sendo os três
últimos substituídos, respectivamente, pelos Srs. Ministros Teori Albino Zavascki,
Hélio Quaglia Barbosa e Castro Meira.
Brasília (DF), 1º de julho de 2004 (data do julgamento).
Ministro Nilson Naves, Presidente
Ministro Edson Vidigal, Relator’ (Publicado no DJ de 23.08.2004 – In RSTJ,
180/21)
Nessa mesma orientação, os julgados publicados na RSTJ, 181/31 e 182/49.
Preciso o magistério de Hely Lopes Meirelles, in Estudos e Pareceres de Direito
Público, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, v. 11, p. 120-1, verbis:
‘O equilíbrio econômico-financeiro é a relação que as partes estabelecem inicialmente no contrato administrativo, entre os encargos do particular e a retribuição devida
pela entidade ou órgão contratante, para a justa remuneração do seu objeto. (cf. nosso
Licitação e Contrato Administrativo, ob. cit., p. 184)
Essa correlação encargo-remuneração deve ser conservada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas de serviço, modificados projetos e
programas, liberados trabalhos em quantidades inferiores às previstas ou superados os
prazos contratuais por mora da Administração, a fim de que se mantenha o equilíbrio
econômico-financeiro, o qual, como bem observa Waline, é ‘direito fundamental de
quem contrata com a Administração’ (Marcel Waline. Paris, Droit Administratif, 1959,
p. 574). Para De Soto, citado por Laubadère, ‘a manutenção desse equilíbrio constitui
norma fundamental da teoria dos contratos administrativos. As obrigações das partes
são tidas como calculadas de tal maneira que se equilibram do ponto de vista financeiro,
e o responsável pelo contrato deverá esforçar-se para manter, a qualquer custo, esse
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equilíbrio’ (André De Laubadère, Contrats Administratifs, Paris, 1956, II/35, nota 6).
5. O reconhecimento do direito ao equilíbrio financeiro – o primeiro direito original do cocontratante com o Poder Público, segundo Péquignot (Théorie Générale
du Contrat Administratif, Paris, 1945, p. 430) – surgiu como contrapartida ao poderdever de alteração unilateral do contrato administrativo, mas vale também para os
casos em que, impedido de invocar a exceção de contrato não cumprido, o particular
contratado se vê obrigado a suportar o cumprimento irregular do ajuste ou a mora da
Administração contratante.
Com efeito, o contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao
atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras.
Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, porque se de um lado
a Administração tem o poder de modificar as condições de execução do contrato e de
exigir a prestação da outra parte, ainda que ela mesma não tenha cumprido a sua, de
outro lado, o particular contratado tem o direito de ver mantida a correlação encargoremuneração estabelecida originariamente, uma vez que o seu objetivo ao participar
da relação negocial foi – e continua sendo – o ganho pecuniário. Objetivo altamente
lícito e respeitável, diga-se de passagem, que a Administração contratante não pode,
va1idamente, restringir, exigindo que, a partir de um dado momento, a execução do
contrato prossiga em condições menos lucrativas e até mesmo prejudiciais ao contratado, sem qualquer culpa deste.
6. Para a cabal satisfação desse direito, é forçoso se operem os necessários ajustes
econômicos sempre que, por ato ou fato da Administração, for rompido o equilíbrio
econômico-financeiro, em detrimento do particular contratado, independentemente de
previsão contratual, como nos ensina Laubadère, nestes precisos termos: ‘Cette règle
d’equilibre est quelque fois considerée comme résultant de la commune intention des
parties; elle s’applique, en tous cas, même lorsqu’el1e ne figure pas expressément
dans le contrat’ (André de Laubadère, Traité Élémentaire de Droit Administratif, Paris, 1957, p. 431). No mesmo sentido: Caio Tácito, Direito Administrativo, São Paulo,
1975, p. 293).
7. Por outro lado, se o respeito ao equilíbrio econômico-financeiro inicia1, na hipótese de alteração unilateral do ajuste, constitui dever da Administração contratante.
com muito mais razão é direito daquele e dever desta, nos casos em que o órgão ou
entidade contratante abusa de sua posição privilegiada para descumprir ou cumprir
irregularmente suas prestações ou, ainda, suspender os prazos contratuais, obrigando
o particular a suportar encargos excessivos, os quais, por não terem sido cogitados
quando da elaboração da proposta ou da celebração do contrato, representam insuportáveis prejuízos, mormente numa conjuntura em que o custo do dinheiro é altíssimo e
a inflação avilta a moeda a cada dia.’
Da mesma forma, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Revista Trimestral
de Direito Público, v. 38/143-4, verbis:
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‘6. A legislação brasileira, a começar da Constituição, proclama a intangibilidade
do equilíbrio econômico-financeiro original do contrato. Deveras o art. 37, XXI, da
Lei Magna dispõe que ‘(...) obras, serviços, compras e alienações serão contratados,
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas
as condições efetivas da proposta (...)’.
O versículo em apreço, como consta de sua dicção, estabeleceu uma correspondência
entre as obrigações de pagamento e as condições efetivas da proposta. Dado que as
partes se obrigarão em face daquelas condições efetivas, os pagamentos devidos ao
contratado haverão de correlacionar-se às bases do negócio, uma vez que presidiram
a oferta e se substanciaram em sua real compostura. Assim, tais pagamentos, para
atenderem à previsão constitucional, necessitam resguardar a correlação estratificada
sobre as condições efetivas em vista das quais se assentaram as partes, o que equivale
a dizer que terão que ser reequilibrados se houver supervenientes desconcertos.
É, dessarte, no próprio texto constitucional que se assenta o resguardo daquilo que,
em direito administrativo, é denominado ‘equilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo’, com os decorrentes reajustes e revisões.
7. A nível infraconstitucional, o equilíbrio econômico-financeiro também se encontra
enfatizado pelo direito positivo. Desde logo, a Lei 8.666, de 21.06.1993, que veicula
regras gerais sobre licitação e contratos, consagra sua incolumidade em numerosas
passagens. Basta referir as disposições que se estampam no art. 5º, § 1º; no art. 7º,
§ 7º; no art. 40. XI e XIV, c; no art. 57, § 1º; no art. 58, §§ 1º e 2º; e no art. 65, II, d,
assim como em seu § 5º.
É certo, além disto, que a Lei de Concessões, Lei 8.987, de 13.2.1995, também
encarece a proteção à equação econômico-financeira e exige-lhe a persistência ao longo
da relação instaurada. Com efeito, seu art. 9º estatui que a tarifa do serviço concedido
‘será preservada pelas regras de revisão.’
O mesmo intuito de preservação do equilíbrio estipulado de início reaparece estampadamente nos §§ 2º, 3º e 4º do mesmo artigo, ao estabelecerem, respectivamente,
que: ‘Os contratos poderão estabelecer mecanismos de revisão das tarifas, a fim de
manter-se o equilíbrio econômico e financeiro’; que: ‘Ressalvados os impostos sobre
a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após
a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão
da tarifa para mais ou para menos, conforme o caso,’ e que: ‘Em havendo alteração
unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder
concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.’
O art. 18 da mesma lei dispõe que: ‘O edital de licitação será elaborado pelo poder
concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação
própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) VIII - os critérios de
reajuste e revisão das tarifas.’
O art. 23, entre as cláusulas categorizadas como essenciais ao contrato de concessão,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
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em seu inciso IV, inclui as relativas, ‘ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos
para o reajuste e a revisão das tarifas’.
É inquestionável, pois, que a legislação de concessão de serviços públicos, tanto
como a de contratos administrativos em geral – e os princípios gerais destes se aplicam
às licitações para concessão de serviços públicos, como o declara seu art. 18 – consagram
insistentemente a garantia do equilíbrio econômico-financeiro, tanto pelo instituto da
revisão, quanto dos reajustes.
Tudo isto está a revelar, inobjetavelmente, a decidida orientação legislativa de
assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.’
No que concerne às limitações que sofre a Administração Pública para promover
alterações unilaterais no contrato administrativo, notadamente o contrato de concessão
do serviço público, averba André de Laubadère, em seu já clássico Traité des Contrats
Administratifs, 2. ed., Paris, L.G.D.J., 1984, t. 2º, p. 406, nº 1.177, verbis:
‘D’une part, l’administration et son cocontractant ont conclu un certain contrat,
ayant un certain objet: l’administration ne peut prétendre imposer une modification
qui aboutirait à dénaturer le contrat, à lui donner en fait un objet nouveau, différent
de celui qui a été envisagé dans la commune intention des parties; D’autre part, le
cocontractant a conclu le contrat en considération de certaines conditions, notamment de ses possibilités techniques et financières. L’administration ne peut prétendre
imposer des modifications qui aboutiraient par leur importance à un bouleversement
du contrat et de son économie générale.’
Nesse sentido, ainda, os seguintes autores: Jean de Soto, in Droit Administratif –
Theorie Generale du Service Public, Paris, Éditions Montchrestien, 1981, p. 339; Marcel
Waline, in Traité Élémentaire de Droit Administratif, 6. ed., Paris, Libr. du Recueil
Sirey, 1952, 392-3, § 3º; Jean Rivero, in Droit Administratif, 8. ed., Paris, Dalloz, 1977,
p. 454-5, nº 481; Jacqueline Morand-Deviller, in Cours de Droit Administratif, 3. ed.,
Paris, Montchrestien, p. 362, ‘C’; Georges Dupuis, Marie J. Guédon, Patrice Chrétien,
in Droit Administratif, 7. ed., Paris, Armand Colin, p. 403, ‘B’; Laurent Richer, in Droit
des Contrats Administratifs, Paris, L.G.D.J., 1995, p. 198; Gaston Jèze, in Les Principes
Généraux Du Droit Administratif – Théorie Générale Des Contrats De L’Administration,
Troisième Partie, Paris, L.G.D.J., 1936, 1.142.
A respeito, a lição precisa de Laubadère, em artigo intitulado ‘Du pouvoir de
l’administration d’imposer unilatéralement des changements aux dispositions des
contrats administratifs,’ publicado na Revue du Droit Public, 1954, p. 40-1, verbis:
‘Le pouvoir de modification unilatérale est considéré comme d’ordre public;
l’administration ne peut renoncer à l’avance à l’exercer (Jèze, op. cit., p. 225; Bonnard, op. cit., p. 620).
Le pouvoir de modification existant en dehors des stipulations du contrat, lorsque
celui-ci le prévoit il ne le crée pas mais ne fait que régler ses conditions d’exercice, en
particulier ses limites et ses conséquences pécuniaires (Jèze, loc. cit.).
Par ailleurs un tel pouvoir a des limites et des contreparties; à cet égard la juris-
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
prudence relative aux limites et contreparties des modifications prévues par le contrat
lui-même est utilisable d’une manière générale et elle est très développée.
Les limites du pouvoir de modification sont de deux ordres:
D’une part les modifications unilatérales ne peuvent concerner que les clauses du
contrat qui intéressent le service public et ses besoins (c’est-à-dire les prestations du
cocontractant et leurs modalités d’exécution) à l’exclusion des clauses qui règlent les
rapports d’intérêts entre les parties (notamment les clauses financières).
D’autre part l’administration ne peut pas utiliser son pouvoir de modification pour
imposer au cocontractant des changements excessifs, dépassant une mesure raisonnable, c’est-à-dire ayant pour effet de transformer l’objet même du contrat (par exemple
de transformer une concession de service public en une régie déguisée : C. E., 18 juillet
1930, Compagnie P.L.M. et autres, R.D.P., 1931, p. 142, concl. Josse) ou d’excéder les
possibilités techniques ou économiques du cocontractant; ce dernier critère est très
largement éclairé, par exemple, par l’abondante jurisprudence relative, en matière de
marchés de travaux publics, aux notions d’ « ouvrage nouveau » et de « bouleversement
de l’économie générale du projet» (C. E., 23 juin 1920, Briançon, p. 626).
Quant à la contrepartie du pouvoir de modification elle se trouve dans le principe
générale selon lequel toute modification imposée au cocontractant et lui causant un
préjudice oblige l’administration à l’indemniser de manière à rétablir l’équilibre
contractuel initialement envisagé dans la commune intention des parties.’
Em palavras lapidares, a propósito do alcance da garantia do equilibrio econômicofinanceiro do contrato administrativo, anotam Nicola Assini e Lucio Marotta, in La
Concessione di Opere Pubbliche, CEDAM-PADOVA, 1981, p. 73-4, verbis:
‘È un principio pacifico che la gestione sia svolta dal concessionario a suo rischio
e periculo. Ma è altrettanto evidente che rischi e pericoli sono a carico del concessionario solo in condizioni di normale svolgimento del rapporto economico regolato fra
le parti dalla convenzione accessiva all’atto di concessione.
Fra le obbligazioni de concedente e quelle des concessionario si stabilisce all’inizio
un certo rapporto ed è questo rapporto che deve essere mantenuto nel tempo, anche
se ciò dovesse richiedere un mutamento delle obbligazioni assunte originariamente
dalle parti.
Interessato particolarmente al mantenimento di questo rapporto è naturalmente
il concessionario, che eviterà cosí di doversi accollare i rischi di gestione dipendenti
da avvenimenti eccezionali ed imprevedibili. Ma anche il concedente ha interesse che
il concessionario non venga mai a trovarsi in crisi in dipendenza di fatti che non gli
siano addebitabili, poiché altrimenti verrebbe pregiudicato il perseguimento del fine
pubblico che l’atto di concessione si riprometteva.
È nella logica della concessione che gli interessi delle parti non debbano risentire
di quella contrapposizione o antiteticità che normalmente si verifica in qualsiasi altro
rapporto obbligatorio scaturente da contratto. Concedente e concessionario sono in
effetti legati da un rapporto del tutto peculiare, per cui essi vengono a trovarsi, secondo
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una plastica espressione, nella stessa barca.’
Ademais, como sabido, os atos e contratos praticados pelo Poder Público, sua
validade, extensão e eficácia, somente poderão ser apreciados à luz das regras de
direito público, notadamente do princípio da legalidade, hoje insculpido no art. 37 da
CF/88.
A respeito, bem lembrou Hartmut Maurer, verbis:
‘Le problème principal du contrat administratif, du point de vue juridique, est le
principe de la soumission de l’administration à la loi et au droit (Gesetzmässigkeit der
Verwaltung). Alors que le droit civil est marqué par le principe d’autonomie des relations entre personnes privées (Privatautonomie) et que, par suite, il est axé précisément
sur le contrat, considéré comme moyen d’aménagement des rapports entre individus
(Gestaltungsmittel), le droit administratif est dominé par le principe de légalité. Les
règles juridiques s’imposant à l’administration régissent de plus en plus étroitement
les rapports qu’elle a avec le citoyen, comme le montre l’extension du domaine réservé
à la loi, la soumission croissante du pouvoir discrétionnaire à des règles de droit, la
reconnaissance de droits subjectifs et le développment de la protection juridictionelle.’
(In Droit Administratif Allemand, traduit par M. Fromont, Paris, L.G.D.J., 1994, p.
378-9, nº 25, c)
Ora, no caso dos autos não há sequer falar na imprevisão contratual, pois a teoria da
imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes, e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução
do contrato, autorizam a sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes.
Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus, elaborada pelos pós-glosadores,
que esposa a ideia de que todos os contratos dependentes de prestações futuras incluíam
cláusula tácita de resolução, se as condições vigentes se alterassem profundamente.
Tal ideia se inspirava num princípio de equidade, pois se o futuro trouxesse um
agravamento excessivo da prestação de uma das partes, estabelecendo profunda desproporção com a prestação da outra parte, seria injusto manter-se a convenção, já que
haveria indevido enriquecimento de um e consequente empobrecimento do outro (Cf.
sobre o tema os seguintes autores: ANDREA TORRENTE, Manuale Di Diritto Privato.
6. ed., Giuffrè Editore, 1965, p. 447-50, § 311; GILBERT MADRAY, Des Contrats
D’après la Récent Codification Privée Faite aux États-Unis – Étude Comparée de Droit
Américain et de Droit Français, Paris, Libr. Générale, 1936, p. 194; GEORGES RIPERT,
La Règle Morale dans les Obligations Civiles, 4. ed., Paris, Libr. Générale, 1949, p. 143
e ss.; PAUL DURAND, Le Droit des Obligations dans les Jurisprudences Française et
Belge, Paris, Libr. Du Recueil Sirey, 1929, p. 134 e ss; VIRGILE VENIAMIN, Essais
sur les Donnes Economiques dans L’Obligation Civile, Paris, Libr. Générale, 1931,
p. 373 e ss.; MARCEL PLANIOL, Traité Élémentaire de Droit Civil, 10. ed., Libr.
Générale, Paris, 1926, t. II, nº 1.168, p. 414; OTHON SIDOU, A Revisão Judicial dos
Contratos, 2. ed., Forense, 1984, p. 95; PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito
Privado, 3. ed., RT, 1984, t. XXV, § 3.060, p. 218-20 e, do mesmo autor, Dez Anos
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de Pareceres, Livr. Francisco Alves, Rio, 1976, vs. 7/36-9 e 10/197-9; ARNOLDO
MEDEIROS DA FONSECA, Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, 3. ed., Forense,
Rio, 1958, p. 345-6, nº 242; FRANCISCO CAMPOS, Direito Civil – Pareceres, Livr.
Freitas Bastos, 1956, p. 05-11).
Todos os autores acima referidos admitem, sob os mais variados fundamentos doutrinários, a aplicação da teoria da imprevisão, mas apenas em circunstâncias excepcionais,
ou seja, somente a álea econômica extraordinária e extracontratual, desequilibrando
totalmente a equação econômica estabelecida pelos contraentes, justifica a revisão do
contrato com base na cláusula rebus sic stantibus.
Outro não é o entendimento adotado pela jurisprudência uniforme da Suprema Corte,
em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questão, como
reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO, cuja
cultura jurídica é por todos reconhecida, ao votar no RE nº 71.443-RJ, verbis: ‘Rebus
sic stantibus – Pagamento total prévio. 1. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida como implícita somente em contratos com pagamentos periódicos sucessivos de
ambas as partes ao longo de prazo dilatado, se ocorreu alteração profunda inteiramente
imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio...’ (in RTJ
68/95. No mesmo sentido RTJ: 35/597; 44/341; 46/133; 51/187; 55/92; 57/44; 60/774;
61/682; 63/551; 66/561; 96/667; 100/140; 109/153; 110/328 e 117/323)
No caso concreto, contudo, é de todo estranho aos princípios de justiça a aplicação
da teoria da imprevisão, que deve ser aplicada com cautela pelo magistrado, evitando
que este interfira diretamente nos contratos celebrados, substituindo a vontade das
partes, livremente pactuada, pela sua. A respeito, doutrina VIRGILE VENIAMIN, em
clássica monografia, verbis:
‘En limitand ainsi l’application de la théorie de l’imprévision au cas où elle apparait
comme une exigence, de l’harmonieux développement de l’organisation économique, on
restreint par Là même consideráblement son étendue. En offrant au juge un critérium
objectif, fondé sur les donnés concrètes dégagées grâce à une méthode d’observation
directe, à l’aide du matériel préparé par des experts idoines, on évite l’arbitraite auquel
la recherche d’une intention malveillante, toujours devinatoire peut fournir l’occasion.
En outre, le rapprochement que nous venons de faire dans le présent chapitre, entre
la lésion et l’imprévision – toutes les deux ayant le même caractère et répondant aux
mêmes nécessités de l’ordre économique – nous indique une limitation technique du
pouvoir de juge. Dans les deux cas, ce n’est pas à la révision du contrat qu’on doit
aboutir, mais simplement à sa rescision (1). Il n’appartient point au juge d’orienter
l’activité humaine en s’immiscant dans la teneur du contrat. Sa mission est terminée,
dès qu’en obéissant aux directives économiques, il empêche la ruine de l’individu et
lui assure en même temps que sa sauvegarde personnelle, une participation efficace à
la collaboration générale’ (In Essais sur les Données Economiques dans L’Obligation
Civile, Paris, Libr. Générale, 1931, p. 393-4).”
Ademais, como sabido, os atos e contratos praticados pelo Poder
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Público, sua validade, extensão e eficácia, somente poderão ser apreciados à luz das regras de direito público, notadamente do princípio da
legalidade, hoje insculpido no art. 37 da CF/88.
A respeito, bem lembrou Hartmut Maurer, verbis:
“Le problème principal du contrat administratif, du point de vue juridique, est le
principe de la soumission de l’administration à la loi et au droit (Gesetzmässigkeit der
Verwaltung). Alors que le droit civil est marqué par le principe d’autonomie des relations entre personnes privées (Privatautonomie) et que, par suite, il est axé précisément
sur le contrat, considéré comme moyen d’aménagement des rapports entre individus
(Gestaltungsmittel), le droit administratif est dominé par le principe de légalité. Les
règles juridiques s’imposant à l’administration régissent de plus en plus étroitement
les rapports qu’elle a avec le citoyen, comme le montre l’extension du domaine réservé
à la loi, la soumission croissante du pouvoir discrétionnaire à des règles de droit, la
reconnaissance de droits subjectifs et le développment de la protection juridictionelle.” (In Droit Administratif Allemand, traduit par M. Fromont, Paris, L.G.D.J., 1994,
p. 378-9, nº 25, c)
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.15-62, 2009
DISCURSOS
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Discurso*
Silvia Goraieb**
Excelentíssimo Senhor Ministro Teori Albino Zavascki, que hoje
representa o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, na pessoa de
quem saúdo todas as autoridades constituídas presentes e já devidamente
nominadas, Senhoras e Senhores: em nome do Tribunal, falará a Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria para
abrilhantar essa solenidade. Mas, na qualidade de Presidente, cabe-me
dirigir-lhes poucas palavras, sem quebrar as regras protocolares.
Inicialmente, desejo agradecer a todos os integrantes desta Casa pelo
fato de terem outorgado a este prédio o nome de Eli Goraieb, o que faço
enternecida, pelo que tal honraria representa para nossa família e ao
Poder Judiciário Federal desta região.
Há vinte anos, Eli Goraieb dava início à história deste Tribunal, como
seu primeiro Presidente, instalando-o com orgulho, esperança e muito
amor.
Hoje, por coincidência e vontade Divina, cabe-me presidir a sessão
solene que se destina a comemorar esta data tão significativa para todos e
que ficará para sempre, pois temos aqui testemunhado o nosso tempo.
*
Discurso proferido na sessão solene comemorativa ao 20º aniversário do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, realizada em 30.03.2009.
**
Desembargadora Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.63-82, 2009
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Sinto em meu coração que Eli Goraieb não me perdoaria jamais se
não transmitisse palavras que levam além do que o interior de cada um
alcança, diante do frágil e complexo mundo dos sentimentos, mas que
traduzem o seu agradecimento de alma, que vem de sua dimensão eterna,
a todos os que integraram e integram esta Corte, indistintamente.
Recebam, pois, em seu nome, a homenagem que hora presto, depositando esta mensagem de amor e reconhecimento pelos valores e princípios
que hoje se consagram, como patrimônio desta Casa, conquistados pela
integridade e honradez de seus magistrados e servidores.
E eu, que recebi de meus pares a incumbência de dirigi-la, coloco-me
respeitosamente para parabenizar o nosso Tribunal, na pessoa de seus
desembargadores, servidores, estagiários e auxiliares terceirizados, estendendo minha homenagem tanto àqueles que hoje lutam para dignificá-lo
como aos que se aposentaram, aqui deixando grande parte de suas vidas
em nome da verdadeira justiça.
Presto homenagem póstuma aos Desembargadores e Servidores falecidos e não poderia deixar de fazê-lo, porque muito deram de suas vidas
pelo nosso Tribunal. Aos Desembargadores José Carlos Cal Garcia, José
Almada de Souza, Hervandil Fagundes, Eli Goraieb. Os nossos queridos
servidores: Luiz Antônio Rodrigues, Rogério Carvalho da Silva, Cosme Damião Pereira, Nelson Fagundes do Nascimento, Paulo Ricardo
Pires Afonso, Antônio Vicente de Oliveira Lacerda, Renato Luiz Rocha
Júnior, Miguel Luiz Conrado, Sônia Maria de Almeida, Terezinha Rale
de Abreu, Mara Marie Mânica, Iolanda Neves de Souza Coelho, Rosa
Maria Reckziegel, Marco Aurélio de Agostinho, João Carlos Sarmanho,
José de Moura Almeida, Odacir Razia, Renato Schirmer Peixoto e Ivo
Barcelos da Silva.
Permita Deus que, do nosso silencioso sentimento de gratidão, recebam esta homenagem, como uma prece a ser depositada em suas almas
na sua dimensão maior.
No momento em que me encaminho para finalizar estas palavras,
retomo o slogan de nossa comemoração para dizer que se “as pessoas é
que fazem a diferença”, a diferença, hoje, está em nossos corações, na fé
e na esperança, porque estamos vivos e felizes, mostrando que fazemos
parte de um Tribunal, respeitado, altivo e soberano, e que por ele todos
nós lutamos para fazer a diferença.
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Fernando Pessoa disse que “cada minuto que passa é um milagre
que não se repete”. Nós, os integrantes desta Casa, podemos dizer que
esta comemoração é o nosso tempo de ontem, hoje e amanhã, e sempre
participaremos do milagre da vida e do saber, iluminados pela chama
da vontade, unidos pelo ideal de justiça, porque temos esperança e fé de
que poderemos comemorar eternamente o valor e a grandeza de nosso
Tribunal.
Prossigamos, pois, na solenidade de comemoração, entregando nas
mãos de Deus o amanhã, na marcha inexorável do tempo, que hoje é
nosso e deve ser reverenciado como parte de nossas vidas.
Antes de concluir, gostaria de fazer um agradecimento especial à Caixa
Econômica Federal, ao Banco do Brasil e à UNIMED que patrocinaram
as nossas comemorações. Muito obrigada! E digo muito obrigada a todos,
repetindo: “As pessoas sempre fizeram e fazem a diferença!”
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.63-82, 2009
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.63-82, 2009
Discurso*
Maria Lúcia Luz Leiria**
Excelentíssimo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Zavascki, Ex-Presidente desta Casa, Excelentíssimo Desembargador Luiz
Doria Furquim, Ex-Vice-Presidente desta Casa e Juiz Federal mais antigo
desta Região presente nesta solenidade, na pessoa de Vossas Excelências, Ministro Teori e Desembargador Furquim, cumprimento a todas as
autoridades já citadas pela Presidente e pelo porta-voz.
Eminente e estimada Presidente, Desembargadora Silvia Goraieb,
Senhoras e Senhores, caríssimos colegas:
Há exatos 10 anos, tive a honra de falar em nome deste Tribunal por
ocasião da posse da Administração desta Casa no biênio 1999/2001, e
ali reiterei minha confiança, meu orgulho e minha alegria em fazer parte
deste Tribunal.
Muitos dias se passaram, muitos fatos em nossas vidas foram alterados,
algumas caras pessoas aqui não mais estão, outras tantas se agregaram
a esta Casa de Justiça. E eu, quis Deus que aqui ainda estivesse nesta
ocasião de comemoração dos 20 anos deste Tribunal Regional Federal.
Por isso, Senhora Presidente, meu agradecimento pela honra em
poder representar o Tribunal e em companhia de nossos pares celebrar
esta ocasião.
Discurso proferido na sessão solene comemorativa ao 20º aniversário do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, realizada em 30.03.2009.
**
Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
*
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.63-82, 2009
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Senhores. Este Tribunal, ao longo de duas décadas, vem demonstrando um crescimento em todos os aspectos necessários à pronta e justa
composição dos litígios que lhe são afetos. Em 30 de março de 1989
este Tribunal foi instalado, contando com 14 magistrados em sua composição, 16.709 processos que lhe foram enviados do Tribunal Federal
de Recursos e 189 servidores. Em 09 de dezembro de 1994, o número
de magistrados foi ampliado para 23, conforme a Lei nº 8.914, de 12
de junho de 1994, o acervo de processos remanescentes nos gabinetes
era, então, de 36.133 feitos e havia 666 servidores na Casa. Em 28 de
junho de 2001, mais quatro magistrados passaram a integrar esta Corte,
por meio da Lei nº 9.967, de 10 de maio de 2000, totalizando o número
de 27 Desembargadores Federais que, com o auxílio de 805 servidores,
tinham a missão de julgar 46.383 processos remanescentes, mais aqueles
que lhes eram distribuídos diariamente.
Para demonstrar o crescimento das demandas, bem como o crescimento das ações implementadas para vencê-las, apresento o seguinte
quadro: da sua instalação, em 30.03.1989, até a primeira ampliação, em
09.12.1994, foram distribuídos 135.775 processos e julgados 99.642,
remanescendo 36.133; de 09.12.1994 até a segunda ampliação, em junho de 2001, foram distribuídos 472.874 processos e julgados 462.624,
remanescendo 46.383; dessa data até hoje, foram distribuídos 877.239
processos e julgados 843.568 processos, remanescendo 80.054 (dados
fornecidos pela Assessoria de Planejamento).
Tais números nos dão a dimensão das alterações sofridas em todos os
segmentos desta Casa. Alterações estas capazes de fortalecer as ações
implementadas.
Atualmente, este Tribunal mantém o mesmo número de Desembargadores Federais do ano de 2001, contando com 10 Juízes Federais
convocados em função de auxílio, 58.895 processos remanescentes nos
gabinetes e 904 servidores efetivos e ativos. De janeiro até hoje, foram
distribuídos 21.123 processos.
Hoje, com recursos pessoais e materiais que fazem parte dos relatórios
anuais, demonstra esta casa a excelência do esforço de cada uma das
administrações que por aqui passaram.
Coube-me uma pequena parcela nesta caminhada, o que muito me
honrou. Por meio do livro dos 18 anos deste Tribunal, celebramos a
68
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.63-82, 2009
realização e a história desta Casa de forma a perenizar na memória das
gerações futuras o caminho percorrido até os dias de hoje.
O nosso planejamento estratégico já determinou os objetivos e as metas que vêm sendo rigorosamente atendidos. São os objetivos: reduzir o
tempo de tramitação dos processos no TRF4; melhorar o relacionamento
externo; melhorar a imagem do Tribunal; otimizar processos; incentivar
inovações metodológicas e tecnológicas; melhorar a qualidade de vida
e a satisfação das pessoas do Tribunal; fortalecer o desenvolvimento
pessoal e profissional; implantar gestão racional focada em indicadores
gerenciais; e melhorar as comunicações internas.
Senhores, é sem sombra de dúvida um Tribunal adulto em suas decisões administrativas e judiciais. Se jovem em relação ao tempo de outras
instituições, nasceu e cresceu de forma pioneira, sendo o luzeiro de tantos
projetos e realizações eficientes. É possível citar, entre tais projetos e
realizações, a transformação das Turmas Reunidas em Seções, a especialização das Turmas, a criação da Escola da Magistratura, a convocação
de juízes em função de auxílio, o projeto de conciliação, a implantação
dos Juizados Especiais Federais e sua coordenadoria.
Faz alguns dias, ouvi no rádio a mensagem do SIMERS – “A Verdade faz bem à Saúde!” Que feliz concisão, que grande pensamento que
se amolda ao que este Tribunal sempre procurou. Não só a necessária
verdade que vem dos autos, transferida aos nossos intelectos, como a
verdade de cada um que faz parte desta Casa, Juízes, servidores, estagiários e aqueles que fazem da justiça a sua razão de viver, membros do
Ministério Público, procuradores, advogados.
Esta é, sem dúvida, a celebração que deve ser feita neste momento
para que, com a verdade, a higidez institucional permaneça por toda a
sua existência, de forma a capacitar a todos para gerir os problemas e
solvê-los à luz dessa verdade.
E essa verdade que faz bem à saúde, na seara da Justiça, é aquela
descoberta pelo intérprete que a expressa em suas decisões, segundo as
suas circunstâncias históricas e as exigências sociais e políticas de seu
tempo, de modo a harmonizar o texto, que é, na fala de Ovídio Baptista,
a imperfeita expressão gráfica da norma, com as expectativas existentes
no momento do julgamento.
Há, pois, que se buscar a verdade, que nada mais é que a verdade
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hermenêutica, o motivo, a matriz, o objetivo e as consequências de todas
as atividades de uma Casa de Justiça.
Verdade cujo conteúdo é tão buscado em muitos campos do conhecimento humano, mas fico aqui com a aletheia, o não oculto, o não
escondido, o que se conquista aos olhos do corpo e do espírito, com a
veritas, relacionada ao rigor e à exatidão de um relato, na qual se diz com
detalhes, com pormenores, com fidelidade o ocorrido, e com a emunah,
crença enraizada na esperança e na confiança.
Porque o nosso mister diário é relatar fielmente o que se apresenta,
desvelando o que se oculta com base na confiança e na esperança dos
que nos procuram. E assim temos feito. Tudo porque, para concretizar a
nossa atividade fim, precisamos de todas as fases de uma administração
focada na importância do poder que representamos, porque, nas felizes
palavras do Procurador-Chefe da Procuradoria Regional da República,
Dr. Humberto Jacques de Medeiros,
“não há, dentro da soberania estatal, ato mais soberano, mais forte do que o ato
de julgar, do que a sentença. A sentença supre absolutamente toda a complexidade de
atos que precedem um ato soberano estatal. O ato de julgar pode pôr por terra uma
lei, que é algo que envolve desde as eleições gerais à ascensão de um Presidente da
República, porque esse ato pode, por vezes, e muitas vezes o faz, suplantar inúmeros
atos sucessivos de inúmeras autoridades estatais; a jurisdição é, de todos os passos de
soberania, aquele onde há a mais estrita, a mais importante e a mais decisiva separação
de poderes e separação de funções”.
Há exatos 10 anos, repito, naquela cerimônia de celebração da nova
direção para o biênio 1999-2001, citei Saramago, e tenho certeza de que
tal passagem continua atual, o que aqui refaço para dizer e confirmar
que:
“O caminho é uma viagem que não acaba. Só os viajantes acabam. E mesmo estes
podem prolongar-se em memória, em lembrança, em narrativa. Quando o viajante
sentou na areia da praia e disse: ‘Não há mais o que ver’, sabia que não era assim. O
fim duma viagem é apenas o começo doutra. É preciso ver o que não foi visto, ver outra
vez o que se viu já, ver na Primavera o que se viu no Verão, ver de dia o que se viu de
noite, com sol onde primeiramente a chuva caía, ver a seara verde, o fruto maduro, a
pedra que mudou de lugar, a sombra que aqui não estava. É preciso voltar aos passos
que não foram dados, para os repetir, e para traçar caminhos novos ao lado deles. É
preciso recomeçar a viagem. Sempre. O viajante volta já.”
Gostaria, ao fazer estas homenagens, de reafirmar minha honra e meu
70
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orgulho em poder ser partícipe desta história porque tenho certeza de
que os meus colegas são daqueles que fazem sem delegar, que delegam
quando necessário, que criam na falta de opção, que reconstroem das
cinzas e que permanecem na busca incessante do aperfeiçoamento pessoal e profissional, são daqueles que detêm a sabedoria do dar-se conta,
a sabedoria do estar aberto às inovações sem macular ou desfazer o que
já tem resultado positivo, sabedoria necessária a todos que detêm poder
e a todas as instituições desta República.
É, pois, renovada pelo espírito conciliador e solidário impresso na
administração de V. Exa., Sra. Presidente, que cumprimento a todos que
aqui deixaram parte de suas vidas, aqueles que aqui estão celebrando
conosco estes 20 anos e aqueles que nos sucederão. Cumprimento esse
que está calcado na certeza de que este Tribunal é maiúsculo em todas
as suas realizações.
Parabéns a todos nós. Muita paz.
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Discurso*
Humberto Jacques de Medeiros**
Excelentíssima Senhora Desembargadora Silvia Goraieb, na pessoa
de quem saúdo todos os Magistrados aqui presentes, Excelentíssimo
Subprocurador-Geral, Doutor Leiria, decano do Ministério Público aqui
presente, na pessoa de quem saúdo todos os membros do Ministério
Público, Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado do Governo do
Rio Grande do Sul, na pessoa de quem saúdo todas as autoridades aqui
presentes, Excelentíssima Senhora Conselheira da Ordem dos Advogados
do Brasil – Seção do Rio Grande do Sul, na pessoa de quem saúdo toda
a sociedade civil:
Há vinte anos, no dia de hoje, a Constituição, então novíssima, via ser
concretizado um dos seus preceitos: instalavam-se Tribunais Regionais
Federais no país. Para o Brasil meridional passava a existir de fato e de
direito o Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Viviam-se as quadras
imediatas à promulgação da Constituição, com todos os constituintes
ainda em atividade como membros do Congresso Nacional e o país
preparando-se para eleger diretamente um presidente da república após
29 anos. No campo do Judiciário, avizinhava-se a instalação do Superior
Tribunal de Justiça e um novo desenho de competências e acessos ao
Supremo Tribunal Federal.
Discurso proferido na sessão solene comemorativa ao 20º aniversário do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, realizada em 30.03.2009.
**
Procurador-Chefe da Procuradoria Regional da República da 4ª Região.
*
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A Constituição de 1967 previra Tribunais Regionais Federais, mas,
antes da instalação dessas cortes, uma inflexão suprimiu do texto essa
previsão, e o regime, técnico-burocraticamente, fez planos de um robustíssimo contencioso administrativo a apequenar o Judiciário Federal.
A nova Constituição de 1988, diversamente, instituía um Estado
Democrático de Direito atendendo a anseios nacionais de liberdade,
democracia e justiça social. Nunca um texto constitucional brasileiro
havia respondido a tantas esperanças da Sociedade e depositado tanta
confiança no Poder Judiciário para implementá-las e atendê-las. No
dizer de Cícero: “Que as armas cedam à toga, que se concedam louros
ao mérito”.1
A instalação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pois, significou a realização do texto da Constituição cidadã: um meio para
alcançarem-se todos os fins da Constituição.
Vinte anos depois, aqui estamos, hoje, no Plenário da Corte, nós
legatários do esforço de uma geração de homens públicos que fizeram
a Constituição de 1988, instituíram o Tribunal Regional Federal da 4ª
Região e construíram esta Instituição.
A comemoração destes 20 anos é um chamado à necessária reflexão
histórica. Permitam-me, não por acaso, citar Cícero novamente: “A
história é a testemunha dos tempos, a luz da verdade, a vida da memória,
a mestra da vida, a mensageira do passado”.2
Em 1988, quando o Tribunal Federal de Recursos foi sucedido por 5
Tribunais Regionais Federais, aquele Tribunal, então com pouco mais
de 40 anos, entendia-se esgotado: julgara mais de 50 mil processos em
um ano. Em 2008, somente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região
julgou mais de 100 mil processos. É dever parabenizar o Tribunal Regional Federal da 4ª Região por esse vigor, mas não me cabe cansar esta
solenidade com números; e muito menos evocá-los para o pleito eterno
de expansão permanente da máquina judiciária. Olhos otimistas devem
nos dizer que houve aumento do acesso ao Judiciário.
O acesso ao Judiciário, sem dúvida, foi meta constitucional, por isso
as ações coletivas constitucionais, o Ministério Público e a Defensoria
1
“Cedant arma togae, concedat laurea laudi.” [Cícero, De Officiis 1.77; De Consulatu Suo, Fragmento 6].
“Historia est testis temporum, lux veritatis, vita memoriae, magistra vitae, nuntia
vetustatis.” Cícero (106-43 a.C.), Do Orador, II, IX, 36
2
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.63-82, 2009
Pública, por exemplo.
Mas o quanto dos planos dos constituintes foi implementado nestes 20
anos? O que nós, sujeitos privilegiados pelos constituintes – Ministério
Público Federal e Tribunal Regional Federal –, fizemos acontecer ou
vimos ocorrer nessas duas décadas?
Invoco, assim, o lema das comemorações dos vinte anos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região para indagar: que diferença fizeram
esses sujeitos constitucionais? Qual o protagonismo e qual a figuração
nessa história de Constituição cidadã e em que próximo quadrante nos
imaginamos ao final das vindouras duas décadas?
Esta Casa possui muito do que se orgulhar em sua particular trajetória: sua qualidade, sua integridade, sua probidade, seu pionerismo, seus
excelentes quadros, suas decisões vanguardeiras. Como se pode ver no
número da Revista do Tribunal Regional Federal que hoje se lança, os
julgados nesse tomo orgulham o Direito Nacional. O louvor a esse passado, contudo, não pode ser confundido na vida pública democrática,
que indica que a busca reiterada dos feitos passados para justificação
do presente pode, muitas vezes, significar a indicação de falta de futuro.
Aqui há passado, presente e futuro: história.
Há vinte anos, nem mesmo o mais cético pessimismo poderia antever
um direito público inundado, ao longo de duas décadas, por legislação
precária, mutante e instável, vazada em cadeias infinitas e prolíficas em
problemas, de medidas provisórias. Esta Corte teve de lidar, com engenho
e arte, com os problemas jurídicos, práticos e exponencialmente numéricos
que decorreram para o exercício da jurisdição federal com observância de
medidas provisórias. Dificílimo exercer jurisdição cidadã em um Estado
Democrático de Direito que convive com a confusão dos poderes legislativo
e executivo. Mas aqui isso se aprendeu a fazer, e bem.
É muito linda a imagem da Justiça que compõe conflitos entre homens. Mas nada desafia mais os limites da Ciência do Direito que o
Judiciário que se faz poder, efetivo, de direito e de fato, para ditar o justo
nos conflitos entre cidadãos e governo, governantes e governados, povo
e Estado. Eis ai o encanto da Justiça Federal. Eis o Tribunal Regional
Federal como bastião da cidadania.
Mas como não perceber que sucessivas emendas constitucionais foram
editadas para reverter o resultado da jurisprudência do direito público
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brasileiro, quando chancelada pelas Cortes Superiores?
Também a banalização das instâncias extraordinárias foi além do
esperável. As Cortes Superiores tornaram-se muito permeáveis, recusando-se a cumprirem seu papel constitucional de Cortes de Direito
para aceitarem-se como Cortes de Justiça. Sintomática, por exemplo, a
elasticidade máxima do habeas corpus nas Cortes Superiores, que baniu
por completo o princípio da paridade de armas no processo penal brasileiro. Arranham-se cotidianamente o nicho e a autoridade dos Tribunais
de segundo grau, especialmente os Tribunais Regionais Federais, que
lidam muito mais com teses jurídicas que com teses fáticas e, pois, têm
seus julgados ordinariamente levados à 3ª instância.
Assistimos, pois, a uma dinâmica constitucional que desafia esta Corte
a reinstituir-se nesse cenário a que se chegou e que era impensável quando da sua instalação. À primeira geração de juízes do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região coube o desafio de fazer alicerces e deitar raízes.
Às suas sucessoras coube a resposta a chamados como o bloqueio de
cruzados, os sucessivos planos econômicos, a dignidade dos segurados
da previdência social, a tributação sobre movimentação financeira, o
funcionamento do SUS, a proteção ao meio ambiente, os excessos regulatórios de agências, etc. Além de tudo, porém, à corrente composição de
desembargadores federais se apresenta o desafio de, a par das pontuais
decisões processuais, decidir o destino que atenderá satisfatoriamente à
vocação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
A hipertrofia da 3ª instância do Judiciário pátrio, a heterodoxia do
novo controle de constitucionalidade brasileiro, a edição de súmulas
vinculantes, a sustação fácil da tramitação de processos nas instâncias
ordinárias pelas extraordinárias, a máxima extensão da repercussão
geral de julgados, entre outros progressos do sistema judicial brasileiro,
fazem-nos lembrar a guinada da literatura latina. A república romana,
com a retórica, o debate aberto de valores e concepções e o governo de
ideias, legou-nos a produção literária de Cícero – a quem citei duas vezes
hoje –, ensinando as gerações que o sucederiam a serem cidadãos ativos
e homens públicos de valor para um república democrática. Contudo, o
advento do Império faz cessar a era do debate e dos questionamentos aos
que exercem o poder, especialmente porque, então, o poder de julgar é de
um imperador; há apenas uma única voz, multiplicável pelos poetas por
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meio de suas artes. Há a pax romana. A literatura latina, então, produz
a poesia estética limitada ao manejo culto da língua, com seu ápice na
poesia de Horácio. Carpe Diem, diz então o poeta:
“Carpe diem quam minimum credula postero
Tu ne quaesieris, scire nefas, quem mihi, quem tibi
Finem di dederint, Leuconoe, nec Babylonios
Temptaris numeros. ut melius, quidquid erit, pati.
Seu pluris hiemes seu tribuit Iuppiter ultimam,
quae nunc oppositis debilitat pumicibus mare
Tyrrhenum: sapias, vina liques et spatio brevi
Spem longam reseces. dum loquimur, fugerit invida
aetas: carpe diem quam minimum credula postero.”
“Colhe o dia, confia o mínimo no amanhã
Não perguntes, saber é proibido, o fim que os deuses
darão a mim ou a você, Leuconoe, com os adivinhos da Babilônia
não brinque. É melhor apenas lidar com o que se cruza no seu caminho
Se muitos invernos Júpiter te dará ou se este é o último,
que agora bate nas rochas da praia com as ondas do mar
Tirreno: seja sábio, beba o seu vinho e para o curto prazo
reescale as suas esperanças. Mesmo enquanto falamos, o tempo ciumento
está fugindo de nós. Colhe o dia, confia o mínimo no amanhã.”
O Ministério Público Federal é feito de Procuradores da República.
Somos da República, e nossa fidelidade a ela decorre de nosso compromisso com a Constituição. Não estamos para o elogio ou panegírico da
literatura imperial romana, mas para a cobrança do compromisso e dos
valores do exercício do poder da literatura republicana de Roma. Muito
Cícero e pouco Horácio. Por isso entendemos que procurar pela República e sua manutenção no – e pelo – Tribunal Regional Federal da 4ª
Região é pleitear que o futuro desta Corte seja fiel a suas origens e que,
por isso, todos possamos confiar no amanhã.
Ante a irreversibilidade da centralização da dicção sobre o direito
público federal em Brasília, por exemplo, restam-nos outros espaços de
jurisdição cidadã, sem se abandonarem os compromissos em que fomos
gerados.
A Constituição de 1988 é o mais bem acabado produto de uma geração
que construiu uma democracia estável e consolidada no país. À geração
presente cabe, além da preservação da democracia, a instituição de um
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país livre da corrupção.
Se a Justiça Federal chamar a si essa tarefa, fortalecem-se a democracia e a cidadania.
É da certeza da impunidade, por exemplo, que decorre não apenas a
prática de atos de improbidade e crimes contra a Administração, mas
também a banalizada recalcitrância de toda a Administração Pública a
orientar-se pela Jurisprudência Federal e estender administrativamente
a todos os cidadãos as decisões produzidas pelo Judiciário. Juizados
Especiais são inundados por feitos que se originam na renitência da
Administração, que prefere manter sua inércia e esperar condenações
individuais – em que o processo judicial substitui o devido processo
administrativo – a sistematicamente reorientar-se de acordo com as
decisões judiciais.
Se o Tribunal Regional Federal da 4ª Região oferecer resposta rigorosa
à impunidade e restaurar o respeito ao patrimônio público e às autoridades federais, judiciais ou não, na região meridional do Brasil, pode-se
recomeçar a escrever a história do país a partir do seu Sul, com um novo
pacto de respeito ao público. Isso exige mudanças paradigmáticas, em que
a autoridade da Justiça seja medida não pela submissão dos julgadores das
instâncias inferiores, mas pela subordinação completa das autoridades administrativas. É no canal da responsabilização rigorosa dos administradores
faltosos, e não dos julgadores independentes, que se tornará a proteger o
cidadão e o público contra a ilegalidade, o crime e a injustiça.
Não há verdadeira democracia se a cidadania convive com corrupção
e impunidade. Não há autoridade democrática se o desrespeito à lei não
é reprimido proporcional e adequadamente. O Estado Democrático de
Direito não convive com injustiça, e, se a cidadania não perceber no
Judiciário uma resposta à altura à corrupção e à impunidade, as raízes
de nossa democracia frondosa ficam expostas.
Confiemos todos no amanhã, pois. Continue o Tribunal Regional
Federal da 4ª Região a protagonizar a história. Que os próximos vinte
anos nos reservem muitíssimo de que nos orgulharmos. Tenham sempre
o Ministério Público Federal como parceiro nesse caminho que nos dita
a Constituição e nos reclama a cidadania.
Façamos a diferença, façamos melhor, façamos diferente.
Façamos história.
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Discurso*
Sulamita Santos Cabral**
Excelentíssima Desembargadora Silvia Goraieb, M.D. Presidente
desta Corte, Excelentíssimo Ministro Teori Zavascki, representando a
Presidência do Superior Tribunal de Justiça, Excelentíssimo Advogado
Luiz Carlos Levenzon, representando o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, autoridades já nominadas, Magistrados, Membros
do Ministério Público, Advogados, servidores.
Em um momento tão especial na vida deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a Ordem dos Advogados do Brasil não poderia deixar
de participar, demonstrando também o seu regozijo e fazendo as justas
homenagens que este Órgão merece.
Vinte anos, quanta coisa aconteceu nesses 20 anos, ainda lembro o que
era antes de existir este Tribunal Regional Federal e as dificuldades que
os advogados passavam ao ter de, quando precisavam recorrer, se dirigir
ao Tribunal Federal de Recursos, em Brasília. Nesses 20 anos, quantos
nomes foram citados aqui, quantas pessoas engrandeceram esta Corte!
Acompanhamos sempre com muito interesse os julgados deste Tribunal
e somos testemunhas de que os Juízes desta Corte sempre foram o que
há de melhor, sempre procederam com invulgar proficiência e honradez,
Discurso proferido na sessão solene comemorativa ao 20º aniversário do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, realizada em 30.03.2009.
**
Secretária-Geral da Ordem dos Advogados do Brasil/RS, representando as Seccionais da OAB no Rio
Grande do Sul, em Santa Catarina e no Paraná.
*
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.63-82, 2009
79
tratando os advogados com dignidade e cortesia.
Estamos todos mais ricos, não só a comunidade jurídica, os Magistrados, os Advogados, os Membros do Ministério Público, mas a sociedade
em geral, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná, graças ao trabalho desenvolvido pelo Tribunal Regional Federal e a certeza de todos
os advogados de que, quando for necessário, podemos bater às portas
do Tribunal Regional Federal porque temos certeza de que haverá um
julgamento justo.
Desembargadora Silvia Goraieb, receba da parte dos advogados as
nossas homenagens, e todos os integrantes do Tribunal, e vejo tantos aqui,
que o fizeram grande, recebam os cumprimentos dos advogados do Rio
Grande do Sul, de Santa Catarina e do Paraná, com a convicção de que,
pelo seu passado e pelo seu presente, este Tribunal continuará cumprindo
a sua missão e sendo grande, distribuindo cada vez mais a Justiça.
Muito obrigada.
80
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ACÓRDÃOS
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
81
82
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
DIREITO ADMINISTRATIVO
E DIREITO CIVIL
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
83
84
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 2004.71.00.032371-6/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Relator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo
Thompson Flores Lenz
Embargante: Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS
Advogada: Dra. Lavinia Lorenzoni Sporleder
Embargada: Alisangela Durhan
Advogados: Drs. Otavio Piva e outro
EMENTA
Administrativo. Ensino. Curso superior realizado no exterior. Exigência de revalidação do diploma por universidade pública brasileira.
Direito adquirido. Inocorrência. Precedentes do STJ.
I - No ordenamento jurídico pátrio, afigura-se como direito adquirido
aquele já incorporado definitivamente ao patrimônio do seu titular, por ele
exercitável segundo sua vontade, caracterizando um direito subjetivo.
II - Sobrevindo nova legislação, o direito adquirido restará caracterizado acaso a situação jurídica já esteja definitivamente constituída na
vigência da norma anterior, não podendo ser obstado o exercício do direito
pelo seu titular, que poderá, inclusive, recorrer à via judicial. Precedentes:
RMS nº 16.268/GO, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 19.06.2006, e RMS
nº 13.412/PR, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 12.06.2006.
III - In casu, não restou reconhecido o alegado direito adquirido, uma
vez que não preenchidos os pressupostos nos termos do art. 3º, § 2º, da
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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LICC, pois, antes da conclusão do curso pela parte autora, o Decreto nº
3.007/99 revogou os Decretos anteriores, impondo o procedimento da
revalidação para diplomas oriundos de Universidade estrangeira.
IV - Precedentes do STJ.
V - Provimento dos embargos infringentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, vencidos os Des. Federais Luiz Carlos de Castro Lugon,
Relator, e Valdemar Capeletti, dar provimento aos embargos infringentes,
nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de abril de 2008.
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator para
o acórdão.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: Trata-se de
embargos infringentes opostos contra acórdão proferido pela Colenda
Quarta Turma deste Tribunal assim ementado:
“ADMINISTRATIVO. DIPLOMA DE MÉDICO EXPEDIDO POR UNIVERSIDADE EQUATORIANA. REVALIDAÇÃO. REGISTRO.
Tendo o estudante brasileiro planejado sua formação no exterior almejando o regresso ao fim do curso e sendo a possibilidade de revalidação automática elemento de
caráter fundamental à sua deliberação de cursar faculdade no estrangeiro, o registro
do diploma lá obtido deve ser-lhe deferido.
Nessa situação enquadrar-se-ia a apelante, de vez que a República do Equador é
signatária da Convenção Regional sobre o Reconhecimento de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior na América Latina e Caribe (Decreto 80.419/77 e Decreto
Legislativo 66/77).”
Requer a embargante a prevalência do voto vencido, da lavra da
Eminente Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, o qual
negou provimento à apelação da autora, mantendo a sentença que julgou
extinta, sem julgamento do mérito, ação objetivando o reconhecimento
do direito da ora embargada ao registro automático de diploma do Curso
86
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de Medicina obtido na Universidad de Guayaquil, no Equador, sem a
necessidade de submissão a processo administrativo de revalidação junto
à UFRGS, bem como ao pagamento de indenização a título de danos
morais pela negativa de registro por parte da ré.
Devidamente processado o recurso, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: A embargada afirma que ingressou no Curso de Medicina em 1996, na Bolívia,
transferindo-se para a Universidad de Guayaquil, no Equador, em 1998,
sob a vigência do Decreto nº 80.419/77, que concedia o direito ao registro automático de diploma de curso superior no exterior. Muito embora
tenha sido revogado o referido Decreto pelo de nº 3.007/99, entendo que
a autora, ora embargada, está amparada pelo direito adquirido (art. 5º,
XXXVI, da Constituição Brasileira de 1988).
Com efeito, não se afigura razoável que a revogação surpreenda aquelas pessoas que contaram com o desfrute do benefício internacional em
pauta no transcurso da formação dos elementos aquisitivos do respectivo
direito. A ordem jurídica deve prestígio ao princípio da segurança e estabilização das relações jurídicas. A isso se presta o respeito ao direito
adquirido – mais precisamente ao direito expectativo –, instituto que
preserva o equilíbrio do ordenamento jurídico e defende o cidadão da
possibilidade de certas regras serem mudadas abruptamente, afetando
situações constituídas anteriormente à alteração. Em outras palavras,
significa que, quando ocorre modificação das normas, afetando os indivíduos, em princípio elas se destinam ao futuro e não podem atingir
as pessoas que até o início da vigência da nova lei haviam atendido às
exigências da lei substituída.
A LICC, art. 6º, § 2º, declara, in verbis:
“Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele,
possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”
Francesco Gabba, em sua obra A Teoria della Retroattività delle
Leggi, Roma, 1891, escreveu:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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“É direito adquirido todo direito que:
a) seja consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no
qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado
antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo; e que
b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina,
entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.”
Reynaldo Porchat, na obra Retroatividade das Leis Civis, São Paulo,
Duprat, 1909, acrescenta:
“Direitos adquiridos são consequências de fatos jurídicos passados, mas consequências ainda não realizadas, que ainda não se tornaram de todo efetivas. Direito
adquirido é, pois, todo direito fundado sobre um fato jurídico que já sucedeu, mas que
ainda não foi feito valer.”
O pensamento da doutrina brasileira a respeito do assunto está bem
representado na lição de Caio Mário da Silva Pereira, in Instituições
de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1961, v. 1, p. 125, exposta
assim:
“Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou alguém por
ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixo ou
condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam os já realizados, sejam os que
simplesmente dependem de um prazo para seu exercício, sejam ainda os subordinados
a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem
retroatividade.”
Não se trata, pois, de mera expectativa de direito, mas de direito expectativo que se consolidou em direito adquirido. A diferenciação entre a
expectativa de direito e o direito expectativo foi apanhada com bastante
propriedade pelo ilustre Desembargador Federal Fábio Bittencourt da
Rosa, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade
na AC nº 89.04.00685-6/RS, na qual refere:
“A mera expectativa de direito se consubstancia na espera da existência de situação fática que determina a incidência da norma, o preenchimento do suporte fático
e o surgimento do direito subjetivo. Direito expectativo, todavia, se caracteriza pela
preexistência de um direito consolidado, que aguarda a ocorrência de circunstâncias
para assegurar sua eficácia.
Expectativa de direito é situação anterior à jurisdicização de um fato. Esperança
em relação à existência de um direito. Ao contrário, o direito expectativo supõe a incidência da regra de direito, por já ter ocorrido o suporte fático. É o direito em vida,
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uma realidade no mundo jurídico.
Pontes de Miranda especifica os conceitos:
‘A expectativa pode se desenrolar no mundo jurídico, porém tão só nos espíritos
dos que estão em expectativa de adquirir (expectativas positivas), ou de perder para
alguém (expectativas negativas), ou de assistir à aquisição por outrem (expectativa
neutra ou contemplativa).’ (Tratado, v. 5, p. 284)
Adiante:
‘Mas, além da situação expectante, o titular do direito expectativo já tem ‘direito’,
a tutela desse direito, a ação, quiçá exceções: a expectação é atitude que se enche, aí,
de certeza, ou, pelo menos, de extrema probabilidade.’ (ob. cit. p. 290)”
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos
infringentes.
É o voto.
VOTO DIVERGENTE
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:
Sr. Presidente:
Com a devida vênia, divirjo do eminente Relator.
No que concerne aos fatos, consta da peça recursal, à fl. 374,
verbis:
“A embargada iniciou seus estudos no ano de 1998 na Bolívia, concluindo-os em
2004 no Equador, e invoca a Convenção Regional sobre Reconhecimento de Estudos,
Títulos e Diplomas de Ensino Superior na América Latina e no Caribe, promulgada pelo
Decreto Presidencial n° 80.419/77, alegando ter direito a ver seu diploma registrado
automaticamente sem a devida revalidação, legalmente exigida pelo ordenamento
jurídico pátrio a todos os brasileiros que concluíram curso superior, no Brasil ou no
estrangeiro.
Antes que a parte autora se formasse, editou-se o Decreto nº 3.007/99, que revogou
os decretos anteriores, impondo procedimento de revalidação para diplomas oriundos
do México e de outros países da América Latina e Caribe, assim, nenhum direito teria
o recorrente em registrar seu diploma sem a devida revalidação.”
Com efeito, é pacífico na doutrina e na jurisprudência, notadamente
da Suprema Corte, que só há o direito adquirido quando o ato ou fato se
apresente perfeito e acabado, nos termos da lei em vigor no seu tempo,
de modo a incorporar-se, definitivamente, ao patrimônio de seu titular
(nesse sentido os votos dos eminentes Ministros Eloy da Rocha e Alfredo
Buzaid, proferidos nos julgamentos do RE nº 70.098-SP, in RTJ 60/746,
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e do RE nº 95.519-DF, in RTJ 112/694-6, respectivamente).
Se o processo constitutivo não se completou, há, então, uma mera
expectativa de direito, sendo, portanto, alcançada pela lei nova (voto do
Ministro Prado Kelly, in RTJ 44/265), pois, como bem registra Duguit,
“le droit non acquis est l’absence de droit” (Léon Duguit, in Traité de
Droit Constitutionnel, deuxième édition, Paris: E. de Boccard, 1923, t.
2, p. 201, § 21).
A respeito, tomo a clássica definição de direito adquirido formulada
por Gabba, verbis:
“É acquisito ogni diritto, che a) è conseguenza di un fatto idoneo a produrlo in virtù
della legge del tempo in cui il fatto venne compiuto, benchè l’occasione di farlo valere
non siasi presentata prima dell’attuazione di una legge nuova intorno al medesimo,
e che b) a termini della legge, sotto l’impero della quale accadde il fatto da cui trae
origine, entrò immediatamente a far parte del patrimonio di chi lo ha acquistato.”
“É adquirido todo direito que: a) for consequência de um fato idôneo para o produzir
em face da lei vigente ao tempo no qual esse fato realizou, posto que não se houvesse
deparado ensejo de exercê-lo antes da execução de outra lei posterior a ele concernente;
e que: b) sob o domínio da lei, durante cujo império ocorreu o fato de que se origina,
entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.” (C. F. Gabba, in Teoria della Retroattività delle Leggi, seconda edizione riveduta e accresciuta
dall’autore, Torino: Unione Tipografico, 1884, v. 1, p. 191)
Nesse sentido, ainda, o magistério de Roubier, pertinente ao caso dos
autos, verbis:
“En somme, la loi nouvelle agit librement sur la situation en cours, sous la seule
condition de respecter les éléments juridiques antérieurs qui auraient une valeur propre,
dans leurs conditions de validité et dans les effets qu’ils ont produits antérieurement:
peu importe qu’il s’agisse d’éléments proprement constitutifs ou d’éléments faisant
obstacle à la constitution, du moment qu’il s’agit de constitution en cours.
Mais il peut y avoir difficulté à définir dans quel cas un élément de cette constitution
a une valeur juridique propre: supposons qu’il s’agisse du délai de prescription luimême et que la loi nouvelle se propose de le modifier. Certains auteurs ont estimé que,
pour fixer exactement le domaine de la loi ancienne et de la loi nouvelle, on devait se
livrer à un calcul de proportion des deux délais; la loi ancienne exigeait vingt ans et
la loi nouvelle n’en demande plus que dix; celui qui a déjà prescrit quatorze ans serait
considéré comme ayant accompli sept années dans les conditions de la nouvelle loi, le
délai ayant été réduit de moitié. Cette opinion nous paraît insoutenable, parce qu’elle
tend à considérer que le délai accompli sous l’ancienne loi, encore qu’insuffisant pour
prescrire selon cette loi, avait déjà une valeur juridique propre, que la loi nouvelle,
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devrait respecter; or c’est là une erreur, parce que la prescription, si elle avait été
arrêtée à sa quatorzième année sous l’ancienne loi, n’aurait pas eu plus de valeur que
si elle avait été arrêtée dès la première; dans la durée du délai, il n’y a qu’un moment
que compte au point de vue du droit, c’est son achèvement; donc, tant qu’il n’est pas
achevé, la loi nouvelle peut le modifier à sa guise...”
“Em suma, a lei nova opera livremente sobre a situação em curso, com a única
condição de respeitar os elementos jurídicos anteriores que tenham um valor próprio
em suas condições de validade e nos efeitos que anteriormente produziram, pouco
importando que se trate de elementos propriamente constitutivos ou de elementos que
criam obstáculos à constituição, desde que esteja em curso.
Pode haver, porém, dificuldade em definir em que caso um elemento dessa constituição tem valor jurídico próprio. Suponhamos que se trate do prazo de prescrição e
que a lei nova se proponha modificá-lo. Certos autores estimaram que para fixar exatamente o domínio da lei antiga e o da lei nova, devia fazer-se um cálculo de proporção
dos dois prazos; a lei antiga exigia vinte anos e a lei nova limita o prazo a dez anos;
àquele que já houvesse prescrito quatorze anos seriam contados sete nas condições da
nova lei, que reduziu o prazo de metade. Esta opinião nos parece insustentável, porque
tende a considerar que o prazo consumado sob a antiga lei, ainda que insuficiente para
prescrever segundo essa lei, já tinha um valor jurídico próprio, que a lei nova deveria
respeitar; ora, há nisso um êrro, porque a prescrição, se houvesse deixado de correr
aos quatorze anos, sob o império da lei anterior, não teria mais valor do que se tivesse
sido suspensa no primeiro ano. Na duração do prazo, só há um momento que conta
do ponto de vista do direito, é o da sua terminação; logo, enquanto não terminado, a
lei nova pode modificá-lo à vontade...” (Paul Roubier, in Les Conflits de Lois Dans
Le Temps – Théorie Dite De La Non-Rétroactivité Des Lois –, Paris: Recueil Sirey,
1929, t. 1, p. 390/1)
E, a p. 392/3, conclui o mesmo jurista, verbis:
“En face d’une situation juridique en cours de constitution ou d’extinction, les lois
qui gouvernent la constitution ou l’extinction d’une situation juridique ne peuvent,
sans rétroactivité, atteindre les éléments déjà existants, qui font partie de (ou font
obstacle à) cette constitution ou cette extinction, en tant qu’ils ont une valeur juridique
propre, et doivent respecter cette valeur juridique, qu’il s’agisse de leurs conditions de
validité ou des effets juridiques qu’il auraient produits; à tous autres égards, les lois
nouvelles ne sont nullement rétroactives lorsqu’elles prétendent s’appliquer aussitôt
à une situation en cours...”
“Em face de uma situação jurídica em curso de constituição ou de extinção, as leis
que governam a constituição ou a extinção não podem, sem retroatividade, atingir os
elementos já existentes, que fazem parte de ou fazem obstáculo a essa constituição ou
a essa extinção, desde que os mesmos tenham valor jurídico próprio, e devem respeitar
esse valor jurídico, quer se trate de condições de validade daqueles elementos, quer de
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efeitos jurídicos que já tenham produzido; a todos outros aspectos, as leis novas não
são retroativas quando pretendem aplicar-se desde logo a uma situação em curso...”
É a jurisprudência do Pretório Excelso, segundo a qual não há direito
adquirido a determinado regime jurídico (RE nº 99.522-PR, Rel. Min.
Moreira Alves, in RTJ 107/854).
A respeito, precedentes dos Tribunais, verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL. CONVÊNIO CULTURAL BRASIL-ARGENTINA.
VALIDADE DE DIPLOMAS. SUJEIÇÃO A REQUISITOS COMPLEMENTARES.
- Ao contrário do convênio entre Brasil e países do Caribe, em que a previsão de
revalidação automática era literal, no caso dos autos, a disposição no tocante à revalidação automática não existe.
- O Convênio de Intercâmbio Cultural entre o Governo da República Federativa
do Brasil e o Governo da República Argentina, em seu artigo VIII, sujeita o exercício
profissional a requisitos complementares, que podem ser exigidos pelas autoridades.”
(TRF 4ª Região, AGA nº 200404010287790, Rel. Des. Federal Valdemar Capeletti,
julg. 21.07.2004, DJ 04.08.2004, p. 328)
“ADMINISTRATIVO. ENSINO. CURSO SUPERIOR REALIZADO NO EXTERIOR. NECESSIDADE DE REVALIDAÇÃO DO DIPLOMA POR UNIVERSIDADE
PÚBLICA BRASILEIRA. LEI 9.394/96, ART. 4º, § 2º, E RESOLUÇÃO 01/2002-CNE/
CES/MEC.
1. Diploma de curso superior obtido em país estrangeiro deve ser revalidado por
universidade pública brasileira, de acordo com o art. 48, § 2º, da Lei 9.394/96 e a
Resolução 01/2002 do Conselho Nacional de Educação – Câmara de Ensino Superior
do Ministério da Educação.
2. Ao aluno que concluiu o curso, quando já em vigor a dita norma legal, não é assegurado direito adquirido ao reconhecimento automático de seu diploma, como resultava
da Convenção Regional sobre o Reconhecimento de Estudos, Títulos e Diplomas de
Ensino Superior na América Latina e no Caribe, ainda que haja ele iniciado seus estudos
sob a égide do Decreto 80.419/77, que promulgou a aludida Convenção.
3. Possuía o aluno/agravado tão somente expectativa de direito, que não se transformou em direito adquirido por força da superveniente revogação do mencionado
decreto.
4. Agravo de instrumento da UFMA provido.” (TRF 1ª Região, 5ª Turma, AI nº
200401000475110/MG, Rel. Desa. Federal Selene Maria de Almeida, julg. 23.02.2005,
DJ 10.03.2005, p. 69)
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO PENDENTE DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULAS N.º 634 E 635 DO STF. ENSINO SUPERIOR. CURSO
REALIZADO NO EXTERIOR. REVALIDAÇÃO DE DIPLOMA ESTRANGEIRO
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POR UNIVERSIDADE PÚBLICA BRASILEIRA. EQUIVALÊNCIA PARCIAL DE
CURSOS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA.
1. Compete ao Tribunal de origem a apreciação de pedido de efeito suspensivo a
recurso especial pendente de admissibilidade. Incidência dos verbetes sumulares nos
634 e 635 do STF (Súmula 634 – ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não
foi objeto de juízo de admissibilidade na origem’; Súmula 635 – ‘Cabe ao Presidente
do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário
ainda pendente do seu juízo de admissibilidade’).
2. Precedentes jurisprudenciais desta Corte: AgRg na MC 8499/MG, Relator
Ministro Francisco Falcão, DJ de 14.03.2005; MC 7812/SC, desta relatoria, DJ de
25.10.2004 e MC 8128/SP, Relator Ministro José Delgado, Relator p/ Acórdão Min.
Teori Zavascki, DJ de 13.09.2004.
3. In casu, a pretensão engendrada pela Recorrente, em sede de recurso especial,
cinge-se ao eventual cumprimento dos requisitos atinentes à revalidação do diploma
de Medicina, obtido junto à Universidade Privada Abierta Latino Americana - UPAL,
em Cochabamba, na Bolívia, para fins de registro junto ao Conselho Regional de
Medicina/MG, o que revela matéria fática insuscetível de exame em sede de recurso
especial, ante o óbice erigido pela Súmula 07/STJ.
4. Dessarte, se em recurso especial é vedada a análise de prova (Súmula 07), com
muito mais razão se interdita essa cognição na ação acessória como sói ser a medida
cautelar sub examine.
5. Medida cautelar indeferida liminarmente.” (STJ, Medida Cautelar nº 11.385/MG,
Rel. Ministro Luiz Fux, Data da decisão: 10.04.2006)
Nesse sentido, recente julgado do Eg. STJ, verbis:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO AUTOMÁTICO
DE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR CONCLUÍDO EM PAÍS SIGNATÁRIO
DA CONVENÇÃO REGIONAL SOBRE O RECONHECIMENTO DE ESTUDOS,
TÍTULOS E DIPLOMAS DE ENSINO SUPERIOR NA AMÉRICA LATINA E NO
CARIBE. IMPOSSIBILIDADE. REVOGAÇÃO DE DECRETO AUTORIZADOR.
DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURÍDICO PERFEITO. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA CERTIFICAÇÃO. DECRETO
N° 80.419/77 E DECRETO N° 3.007/99.
1. Tratam os autos de ação declaratória, com pedido de liminar, ajuizada contra
a Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS, em que se objetiva registro
automático de diploma conferido pela Universidad México Americana del Norte,
independente de processo de revalidação curricular, além de pleitear indenização por
danos morais. (...)
2. A questão controversa cinge-se em se determinar qual é a legislação aplicável
ao caso em comento, se o Decreto nº 80.419/77 ou legislação posterior que o revogou
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(Decreto nº 3.007/99), e, nesse esteio, apreciar a alegação acerca da existência ou não
de ato jurídico perfeito, bem como a ocorrência de direito adquirido (art. 6°, caput e
§ 2°, da LICC).
3. Verifica-se que o autor ingressou na Universidade do México quando ainda vigia
o Decreto nº 80.419/77, que promulgou a Convenção Regional sobre o Reconhecimento
de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior na América Latina e no Caribe.
Contudo, a graduação no curso superior de Medicina apenas concretizou-se após a
edição do Decreto nº 3.007/99, que revogou a legislação anterior.
4. No caso específico, existia apenas expectativa de direito, a ser implementada
com o término do curso, ou seja, sujeitando-se a fato futuro e incerto. Na verdade,
inexistia a titularidade à própria diplomação, visto que ainda pendente de aprovação
e conclusão o curso, o que adveio somente com a obtenção da certificação no ano de
2002. Precedente: REsp 849.437/RO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ de
23.10.2006.
5. O direito adquirido só poderia existir a partir da certificação no curso superior;
que se sucedeu ao derrogado Decreto nº 80.419/77; mas, a legislação vigente nessa
época, o Decreto n° 3.007/99, não mais o beneficiava com a possibilidade de registro
imediato do diploma.
6. Os efeitos da Convenção Regional, referendada pelo Decreto nº 80.419/77,
limitaram-se ao período de sua vigência. Após sua revogação, com o advento do Decreto n° 3.007/99, findou-se a sua eficácia a atos não implementados. Não é plausível
falar-se em direito adquirido acerca de situação ainda não efetivada, muito menos da
existência de ato jurídico perfeito. Aqui, cuida-se, tão somente, em aplicar a lei vigente
ao tempo.
7. Inafastável a necessidade de instauração de procedimento de revalidação de
diploma de curso superior realizado em país estrangeiro a fim de que seja realizado
o devido cotejo das disciplinas cursadas, análise curricular do curso realizado no país
estrangeiro como das instituições pátrias, tanto para a graduação quanto para a especialização na área escolhida, com a observância do conteúdo programático da grade
cursada, da carga horária seguida, dentre outros requisitos essenciais estabelecidos
pelos normativos do Conselho Nacional de Educação.
8. Recurso especial da Universidade provido para reformar o acórdão recorrido,
determinando-se a observância imprescindível do procedimento para revalidação do
diploma obtido em Universidade estrangeira sob a égide do Decreto n° 3.007/99.”
(STJ, Primeira Turma, REsp 846671/RS, Relator Ministro José Delgado, Data da
Publicação/Fonte DJ 22.03.2007, p. 301)
Em seu voto, disse o ilustre Relator, verbis:
“O Sr. Ministro José Delgado (Relator): Merece prosperar o inconformismo da
parte recorrente.
Inicialmente, observo que a esta Corte é vedada a análise de afronta a dispositivos
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de natureza constitucional, pelo que não conheço do recurso concernente à suposta
violação dos artigos 84, IV e VIII, e 208 da CF/88, em face da natureza da matéria
discutida.
De igual modo, não comporta êxito a insurgência quanto à violação de dispositivo
da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação). O recorrente não cuidou de
prequestionar o tema, nem tampouco opôs embargos de declaração com fito de obter
pronunciamento da instância a quo acerca da matéria. Incidência, de forma inexorável,
do teor dos verbetes sumulares nos 282 e 356 do STF.
Entretanto, as demais alegações tornam passível de apreciação o recurso
especial.
A questão controversa cinge-se em determinar qual é a legislação aplicável ao caso,
se o Decreto nº 80.419/77 ou a legislação posterior que o revogou (Decreto nº 3.007/99),
e, nesse esteio, apreciar a alegação acerca da existência ou não de ato jurídico perfeito,
bem como a ocorrência de direito adquirido (art. 6º, caput e § 2º, da LICC).
Cuida-se de ação ordinária movida em face da Universidade Federal do Rio Grande
do Sul - UFRGS pela qual o autor busca o registro direto de diploma de graduação em
Medicina, expedido pela ‘Universidad México Americana Del Norte, A.C.’, independente do obrigatório processo de revalidação curricular. Para tanto, alega ter iniciado
os estudos sob a égide da legislação permissiva, in casu, o Decreto nº 80.419/77, que
referendou os termos da Convenção Regional sobre o Reconhecimento de Estudos,
Títulos e Diplomas de Ensino Superior na América Latina e no Caribe.
A sentença julgou improcedente o pedido sob o fundamento de que a eficácia do
Decreto nº 80.419/77, que permitia o registro direto de diploma obtido em país estrangeiro firmatário de acordo internacional sem necessidade de convalidação, limitou-se
ao período de sua vigência, não se estendendo às situações não finalizadas.
O egrégio TRF da 4ª Região, por outro lado, reformou a decisão do juízo de primeiro
grau sustentando a existência de diversos escólios daquele Sodalício que corroboram
a tese do autor, entendendo ser aplicável ao caso o teor do Decreto nº 80.419/77, haja
vista que à época em que iniciou o curso encontrava-se sob o amparo de tal legislação,
firmando-se o direito adquirido.
Eis o trecho do voto (fls. 233/234) que conduziu o julgamento no Tribunal a quo:
‘(...) Merece prosperar a pretensão recursal.
Com efeito.
O norte perfilhado pelas doutas 3ª e 4ª Turmas desta Corte (AI nº
2003.04.01.045059-3/RS, Rel. Des. Thompson Flores Lenz, DJU 21.01.04, e AI nº
2002.04.01.01051763-4/RS, Rel. Des. Edgard Antônio Lippmann, DJU 28.01.04,
respectivamente), em rr. Precedentes, estão fincados exatos no entendimento de que
deva prevalecer o direito da parte autora, eis que despendeu esforço intelectual e
financeiro no intuito de obter o diploma de Medicina, iniciado o curso sob a égide
de norma concessiva de direito, havendo, assim, expectativa de obter a graduação,
sendo tomado de surpresa com a mudança na sua concessão.
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Constata-se, pois, equação fática de direito adquirido, que impende ser resguardado, certo que ele o é não só aquele que se completa nas correspondentes condições
ao tempo da lei nova como também ‘aqueles cujo começo do exercício tenha termo
pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem’ (LICC, art. 6º, §
2º), situação que aproveita ao recorrente, sem que com ela possa confundir o obtempero
da expectativa do direito.
Em relação símile, o eminente desembargador Valdemar Capeletti, ínclito integrante
deste Tribunal, registrou (AI nº 2003.04.01.04515-2/RS):
‘(...) Em análise perfunctória, verificando que a referida Convenção previa o ‘reconhecimento automático’ dos diplomas de Ensino Superior entre os países signatários,
entendo presentes os requisitos que possibilitam a antecipação da tutela. Isso porque,
embora revogado o referido Decreto pelo de nº 3.007/99, entendo estar o Agravante
amparado pela tutela constitucional expressa ao ‘ato jurídico perfeito’ e ao ‘direito
adquirido’ (art. 5º, XXXVI, da Constituição Brasileira de 1988). Afasto, de plano, o
argumento da falta de verossimilhança das alegações por ausência da resistência administrativa, uma vez que já amplamente demonstrada a posição da agravada UFRGS
em questões como a presente, bem como a consabida resistência do CREMERS em
promover registros sem diplomas revalidados por universidade nacional. Nesse contexto, considerando o risco de dano irreparável ou de difícil reparação a resultar da
fixação de prazo para que a Universidade promova o registro do diploma e, após tal
procedimento, possa ser realizado o registro junto ao Conselho, entendo adequada a
imediata inscrição do Agravante junto ao CREMERS. Faço-o em caráter provisório e
em razão do direito à revalidação automática, sem análise do mérito, sem prejuízo da
decisão final a ser proferida no presente recurso. (...)’
Logo, a pretensão recursal está provida de robusta escora, nos termos da fundamentação.
Honorários advocatícios
Modificada a solução da lide, fixam-se os ônus sucumbenciais. Sendo assim,
afirmando-se a procedência da pretensão da parte autora, essa venceu na totalidade de
seu pleito, impondo-se à requerida responder, por inteiro, pelos ônus sucumbenciais.
Assim, presentes os dispositivos legais pertinentes, eu os arbitro em 10% do valor
da causa.
Ante o exposto,
Dou provimento à apelação.
É como voto.’
Como visto, a Corte Regional proveu o recurso do autor seguindo a jurisprudência
daquele Tribunal, por entender ser aplicável ao caso o disposto no Decreto nº 80.419/77,
sob pena de resultar em violação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Assim,
concluiu que, uma vez iniciado o curso de Medicina em instituição de ensino alienígena signatária de acordo internacional, ou seja, sob os auspícios de legislação que
autorizava o registro direto de diploma, não pode ser atingido por ulterior revogação
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no transcorrer do curso.
No recurso especial da Universidade Federal, a tese aventada é a de que a eficácia do Decreto nº 80.419/77 limitou-se ao período em que esteve em vigência, não
beneficiando o autor que concluiu o curso superior posteriormente, sob a égide do
Decreto nº 3.007/99, inexistindo direito adquirido ou ato jurídico perfeito a fatos não
consolidados. Por outro lado, sustenta que não se pode olvidar do importante papel que
a Universidade Pública representa no panorama nacional, ao zelar pela capacidade dos
profissionais lançados no mercado de trabalho, mormente ao referendar o exercício de
profissão tão relevante que lida com vidas humanas.
De fato, com razão a parte insurgente em vários pontos.
Por primeiro, destaco que a fundamentação do juízo de primeiro grau acerca do
tema, diante do indiscutível valor que comporta, além de se amoldar perfeitamente ao
meu entendimento sobre o desate da lide, merece total e irrestrito apoio, pelo que passo
a transcrevê-la, agregando-a como razões de decidir (fls. 162/163):
‘(...) 2. Fundamentação: Quanto ao mérito. Sobre os pedidos relativos ao registro
de diploma, a ação é improcedente e esses pedidos veiculados pela parte autora são
rejeitados porque: (a) não há direito adquirido da parte autora a um determinado regime estatutário de registro educacional e profissional, porque a legislação que rege
a situação do estudante não é aquela vigente quando ingressou em determinado curso
universitário, mas aquela que vigora quando da conclusão do curso; (b) não há ato jurídico perfeito porque a parte autora não concluiu o curso superior enquanto era vigente
norma reguladora que isentava o estudante da revalidação do diploma; (c) havia mera
expectativa da parte autora a que, concluído o curso e não alterada a legislação então
vigente, tivesse condições de obter o registro automático do diploma estrangeiro em
território nacional; (d) essa expectativa não se transformou em direito, porque antes de
serem implementadas pela parte autora todas as condições e requisitos necessários (antes
da conclusão do curso e da colação de grau respectiva) houve alteração substancial da
legislação, que é imediatamente aplicável à parte autora; (e) a situação da parte autora
é distinta daquela dos demais estudantes que frequentam universidades brasileiras e
aqui colam grau em medicina, porque a legislação de regência é distinta, podendo ser
distinta porque as situações fáticas são distintas (um estudante frequenta universidade
brasileira, enquanto outro frequenta universidade estrangeira); (f) a legislação vigente
na época em que a parte autora concluiu o curso no exterior e postulou o registro
automático do diploma em território nacional exigia que houvesse o prévio processo
de revalidação e não estava mais vigente a norma que isentava a parte autora desses
procedimentos, não tendo direito ao que postula nessa ação; (g) finalmente, deve-se
considerar que está envolvido o exercício da medicina, que lida com vidas humanas e
dá ao médico um grande poder e uma respectiva grande responsabilidade no tocante
ao tratamento de seus pacientes e à vida humana, sendo no mínimo prudente que se
exija daqueles que pretendem exercer tão relevante profissão em território nacional
que se submetam também às normas nacionais pertinentes, comprovando perante a
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entidade de ensino superior competente que efetivamente dispõem das condições, dos
conhecimentos e das aptidões técnicas e profissionais respectivas, o que é aferido nos
processos de revalidação dos diplomas estrangeiros, aos quais a parte autora necessariamente deverá submeter-se, ao menos no entendimento desse Juízo. (...)
3.Dispositivo:
Pelas razões expostas, julgo improcedente a ação, rejeitando o pedido da parte
autora e condenando-a ao pagamento dos encargos processuais, tudo nos termos da
fundamentação.
Oficie-se ao Desembargador-Relator do agravo de instrumento noticiado nos autos,
remetendo-lhe cópia da sentença e informando sobre sua prolação. (...)’
Aliando-se aos percucientes fundamentos exarados na sentença, impende ressaltar
as circunstâncias peculiares que norteiam a controvérsia.
O autor ingressou na Universidade do México no ano de 1997, quando ainda vigia o
Decreto nº 80.419/77, que referendou a Convenção Regional sobre o Reconhecimento
de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior na América Latina e no Caribe,
disciplinador das regras para registro direto de diploma de curso realizado no exterior.
Contudo, a graduação no curso de Medicina somente concretizou-se em janeiro de
2002, e, nesse momento, quando se tornou efetiva e capaz de gerar direitos ao autor, o
Decreto nº 3.007/99 já tinha sido editado, revogando os termos do decreto anterior.
Não fosse o suficiente, à época em que o autor pleiteou, na esfera judicial, o reconhecimento do direito de registro do diploma obtido no estrangeiro perante Universidade
Federal nativa, alegando estar desobrigado de realizar procedimento de revalidação, já
decorrera cinco anos da revogação da norma que autorizava a convalidação automática,
ocorrida no ano de 1999, enquanto que o ajuizamento da ação ordinária adveio apenas
em meados de 2004.
Note-se, ademais, que há outra circunstância pontual na hipótese em comento,
tratando-se do fato de o autor não ter sequer requerido o registro do diploma na esfera
administrativa sob a alegação de que a Instituição Educacional, em outros casos análogos, indeferira de plano os pleitos apresentados nesse sentido, ou seja, não houve nenhum
pronunciamento da Universidade Federal, quer negativo, quer positivo ao pleito.
Delineadas as circunstâncias da matéria controvertida, não se me afigura caso de
direito adquirido, nem tampouco de ato jurídico perfeito. A Lei de Introdução ao Código
Civil prevê, de forma clara, em seu art. 6º, que a aplicação imediata da lei nova deve
respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada ao assim dispor:
‘Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo
em que se efetuou. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por
êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou
condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Parágrafo incluído pela
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)’
De fato, não há como preponderar a tese do autor acerca da existência de ato jurídico perfeito, tampouco de direito adquirido, haja vista que a sua diplomação não
se consumou no período de vigência de legislação permissiva ao registro direto de
certificação obtida no exterior.
De igual modo, afasta-se a assertiva do direito adquirido. O autor não era titular de
direito incorporado de forma inexorável ao seu patrimônio, possuindo, apenas, mera
expectativa de direito. Nesse contexto, a alteração na legislação poderia atingi-lo, como
efetivamente ocorreu quando revogado o decreto primeiro, impondo-lhe submissão à
nova regra legal.
O autor possuía, tão somente, expectativa de direito, concretizável no momento
em que, quando concluído o curso, fosse pleiteado registro em instituição de ensino
superior nativa, ou seja, sujeitando-se a fato futuro e incerto. Na verdade, inexistia a
titularidade à própria diplomação, visto que ainda pendente de aprovação e conclusão
o curso, o que adveio apenas com a obtenção da certificação no ano de 2002.
O autor, como tantos outros nacionais, optou em lançar-se na realização de curso
no exterior às suas expensas e sob risco próprio. Agora, sob a alegação da existência
de convenção já revogada, busca desobrigar-se do procedimento de revalidação de
diploma quando já vigente legislação proibitiva da convalidação automática.
É importante ressaltar que, ao optar pela realização de curso superior alhures, o
autor eliminou uma etapa difícil, a qual muitos estudantes pátrios não alcançam êxito,
sendo sumariamente eliminados diante do caudaloso procedimento vestibular realizado
nas universidades nacionais, principalmente para os cursos mais almejados, como é o
caso de Medicina. Desse modo, houve uma escolha da parte autora, não podendo, neste
momento, elidir-se de se submeter aos critérios da legislação educacional vigente no
país em que decidiu exercer a profissão elegida.
Os efeitos da Convenção Regional referendada pelo Decreto nº 80.419/77, de fato,
limitaram-se ao período de sua vigência. Após a sua revogação, com o advento do
Decreto nº 3.007/99, findou-se sua eficácia concernente aos atos não implementados,
não sendo plausível falar em direito adquirido acerca de situação ainda não efetivada,
muito menos na existência de ato jurídico perfeito. Aqui, cuida-se, tão somente, em
aplicar a lei vigente ao tempo do fato.
Não prospera, portanto, a assertiva de que a simples inscrição no curso de Medicina implica garantia de registro direto de possível diploma, até porque, conforme já
explicitado, no momento do término do curso de Medicina e quando se ingressou com
ação judicial, vigia, há muito, legislação que derrogou o decreto permissivo.
Na espécie, o término do curso sucedeu na vigência do Decreto nº 3.007/99, o que
impossibilita eventual reconhecimento de direito adquirido de fato ainda não existente,
circunstância que só se aperfeiçoou com a diplomação. Ocorre que, naquele momento,
a legislação vigente não mais o beneficiava com a possibilidade de registro imediato
do diploma, sem a observância dos procedimentos legais elencados pelo sistema eduR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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cacional pátrio.
Assim, ao revés do alegado pelo ora recorrido, o reconhecimento do pleito exordial,
em linhas gerais, pode desaguar na perpetuação de situações análogas estapafúrdias e,
aí sim, implicar a não preservação da estabilidade das relações jurídicas, ao eternizálas ao bel prazer da parte interessada. Ademais, conforme explicitado, a legislação
aplicável ao presente caso é a vigente à época da conclusão do curso, quando os fatos
tornaram-se efetivamente aperfeiçoados.
A não averiguação acerca da compatibilidade entre o curso realizado na Universidade
estrangeira e o exercício da profissão de médico no Brasil pode acarretar dano maior à
população, diante do caráter essencial e importante que a própria atividade comporta.
Há evidente risco de dano à saúde pública ao não se aferir se o profissional realmente
possui os irrenunciáveis conhecimentos necessários e plena capacidade técnica.
Nesse esteio, entendo por imprescindível a instauração de procedimento de revalidação de diploma de curso realizado alhures, a fim de que seja realizado o devido
cotejo das disciplinas cursadas e o aproveitamento do aluno, de maneira que haja uma
adequação ao sistema educacional nativo, bem como para que seja preservado o ingresso
na profissão de pessoas devidamente graduadas.
No caso concreto, toma maior relevo o fato de o autor possuir aptidão para o exercício da especialidade na área de cirurgião e obstetrícia, conforme atesta o diploma
de graduação do curso de medicina e demais documentos juntados aos autos (fls. 27
e 29/35), o que corrobora e demonstra ainda mais a importância de adequação aos
parâmetros educacionais nacionais.
Diante de tais fatos, torna-se inafastável a análise curricular do curso realizado
no país estrangeiro com o oferecido pelas instituições pátrias, tanto para a graduação
quanto para a especialização na área escolhida, com o exame do conteúdo programático da grade cursada e da carga horária seguida, dentre outros requisitos essenciais
estabelecidos pelos normativos do Conselho Nacional de Educação.
É importante frisar que não se está negando ao autor o direito de registro de diploma
obtido no país estrangeiro em si, mas, sim, a necessidade de se observar o regramento
legal vigente para curso estrangeiro. Assim, uma vez atendidas as exigências previstas
pela legislação educacional pátria, o autor tornar-se-á apto ao exercício da profissão
para a qual se considera qualificado.
Saliente-se, ademais, que as Universidades Federais, bem como o Conselho Nacional
de Educação, por meio de seus atos regulamentares, possuem, de forma correlata, a
função precípua de controlar a qualidade dos cursos e do exercício profissional em território pátrio, pelo que não me parece apropriado diferenciar aquele que enfrenta árduo
processo seletivo nas instituições educacionais nacionais de nível superior daqueles
que optam por realizar curso em território alienígena, beneficiando estes últimos, o
que ocasionaria uma situação inaceitável. Some-se, ainda, a circunstância de inexistir
norma permissiva ao pleito do autor que estivesse vigente à época da propositura da
ação judicial, nem tampouco no momento da diplomação.
100
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
Por derradeiro, esta Corte, ao apreciar caso análogo, adotou idêntico entendimento
acerca do tema em questão. Confira-se trecho da ementa do seguinte escólio:
‘ADMINISTRATIVO. ENSINO. CURSO SUPERIOR REALIZADO NO EXTERIOR. EXIGÊNCIA DE REVALIDAÇÃO DO DIPLOMA POR UNIVERSIDADE
PÚBLICA BRASILEIRA. DIREITO ADQUIRIDO. INOCORRÊNCIA.
I - No ordenamento jurídico pátrio, afigura-se como direito adquirido aquele já
incorporado definitivamente ao patrimônio do seu titular, por ele exercitável segundo
sua vontade, caracterizando um direito subjetivo.
II - Sobrevindo nova legislação, o direito adquirido restará caracterizado acaso a
situação jurídica já esteja definitivamente constituída na vigência da norma anterior,
não podendo ser obstado o exercício do direito pelo seu titular, que poderá, inclusive,
recorrer à via judicial. Precedentes: RMS nº 16.268/GO, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de
19.06.2006 e RMS nº 13.412/PR, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 12.06.2006.
III - Não acarretou a constituição definitiva da situação jurídica ensejadora do
pretenso direito adquirido do recorrente o fato de ter iniciado o curso de medicina em
Cuba quando a lei brasileira não exigia a revalidação do diploma obtido no exterior.
IV - Seria procedente a postulação dos autos, no sentido de se afastar a exigência
da revalidação, caso a alteração da legislação tivesse ocorrido após o recorrente ter
concluído o seu curso, porquanto já lhe seria permitido o exercício do direito, o que
não ocorreu na hipótese.
V - Recurso especial improvido.’ (REsp 849.437/RO, Rel. Ministro Francisco
Falcão, DJ de 23.10.2006, p. 277)
Destarte, não há que se falar em direito adquirido consolidado à convalidação
automática, tendo em vista que, na data em que se pleiteou o direito ao registro de
diploma de Médico obtido em país estrangeiro, não mais vigia a legislação autorizadora, in casu, o Decreto nº 80.419/77, o que obsta irremediavelmente a concretização
da pretensão almejada pelo autor.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para, reformando o entendimento manifestado pelo Tribunal a quo, em face da incidência do Decreto nº 3.007/99,
julgar improcedente o pedido formulado na inicial, impossibilitando a revalidação
automática do diploma de médico cursado em país estrangeiro, sem o cumprimento
imprescindível do procedimento para a devida convalidação com fins de adequação
aos requisitos do sistema educacional vigente.
É o voto.”
Da mesma forma, novos pronunciamentos do Eg. STJ, verbis:
“ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. CURSO REALIZADO NO EXTERIOR. EXIGÊNCIA DE REVALIDAÇÃO DO DIPLOMA POR UNIVERSIDADE
PÚBLICA BRASILEIRA. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA.
1. A Constituição Federal assegura a preservação de direitos adquiridos, mas não a
manutenção de regime jurídico. Assim, nas situações jurídicas ditas estatutárias, legais,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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regulamentares ou objetivas (= regidas por atos normativos, e não por ato individual
de vontade), somente podem ser considerados como direitos adquiridos – e, como tais,
imunes à incidência de lei nova – aqueles cujos pressupostos de natureza fática (= atocondição; fato gerador; suporte fático) estabelecidos no ato normativo revogado já se
encontravam inteiramente implementados à época da revogação.
2. O registro, no Brasil, de diplomas expedidos por entidades de ensino estrangeiras
está submetido ao regime jurídico vigente à data da sua expedição, e não ao da data
do início do curso a que se referem. Assim, o reconhecimento automático, previsto
na Convenção Regional sobre o Reconhecimento de Estudos, Títulos e Diplomas de
Ensino Superior na América Latina e Caribe (recepcionada pelo Decreto Presidencial
80.419/77 e revogada pelo Decreto 3.077/99), somente é assegurado a diplomas expedidos na vigência da referida Convenção. Quanto aos posteriores (como o do caso
concreto, que foi expedido cerca de quatro anos após a revogação da Convenção), o seu
registro no Brasil fica submetido a prévio processo de revalidação, segundo o regime
previsto na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira (Lei 9.394/96, art. 48, §
2º). Precedente: REsp 849437/RO, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ 26.09.2006.
3. Recurso especial a que se dá provimento.” (STJ, 1ª Turma, Resp 880051/RS,
Rel. Min. Teori Zavascki, julg, 06.03.2007, DJ 29.03.2007)
“ADMINISTRATIVO. ENSINO. CURSO SUPERIOR REALIZADO NO EXTERIOR. EXIGÊNCIA DE REVALIDAÇÃO DO DIPLOMA POR UNIVERSIDADE
PÚBLICA BRASILEIRA. DIREITO ADQUIRIDO. INOCORRÊNCIA.
I - No ordenamento jurídico pátrio, afigura-se como direito adquirido aquele já
incorporado definitivamente ao patrimônio do seu titular, por ele exercitável segundo
sua vontade, caracterizando um direito subjetivo.
II - Sobrevindo nova legislação, o direito adquirido restará caracterizado acaso a
situação jurídica já esteja definitivamente constituída na vigência da norma anterior,
não podendo ser obstado o exercício do direito pelo seu titular, que poderá, inclusive,
recorrer à via judicial. Precedentes: RMS nº 16.268/GO, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de
19.06.2006, e RMS nº 13.412/PR, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 12.06.2006.
III - Não acarretou a constituição definitiva da situação jurídica ensejadora do
pretenso direito adquirido do recorrente o fato de ter iniciado o curso de medicina em
Cuba quando a lei brasileira não exigia a revalidação do diploma obtido no exterior.
IV - Seria procedente a postulação dos autos, no sentido de se afastar a exigência
da revalidação, caso a alteração da legislação tivesse ocorrido após o recorrente ter
concluído o seu curso, porquanto já lhe seria permitido o exercício do direito, o que
não ocorreu na hipótese.
V - Recurso especial improvido.” (STJ, 1ª Turma, Resp 849437/RO, Rel. Min.
Francisco Falcão, julg. 26.09.2006, DJ 23.10.2006)
Acrescente-se, ainda, a preciosa lição de Francisco Campos, in Pareceres do Consultor Geral da República, A. Coelho Branco Fº, Rio de
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Janeiro, 1951, v. I, p. 426-7, verbis:
“A regra, em matéria de aplicação da lei, é que tempus regit factum.
Todo fato jurídico, seja acontecimento casual, seja ato jurídico, se regula, tanto nas
suas condições de fórma como de substância e, igualmente, nos seus efeitos, pela lei
do tempo em que foi consumado.
Para que a nova lei não se aplique às situações individuais que ela encontra ao
entrar em vigor, é necessário que tais situações tenham sido adquiridas mediante um
fato jurídico consumado na conformidade da lei anterior.
Assim, a nova lei se aplica desde logo a todos os casos em que o fato ou ato jurídico
ainda não foi consumado, não importando que o mesmo, quando se trata de ato ou fato
complexo, já tenha tido comêço de execução ou se encontre in itinere.
Para que o princípio de irretroatividade da lei possa ser ùtilmente invocado, é
indispensável que à nova lei se oponham atos ou fatos jurídicos já aperfeiçoados em
todos os seus elementos nos termos da lei anterior.
É o que dispõe o Código Civil, artigo 3º da Introdução: ‘A lei não prejudicará, em
caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada.’
O § 2º do mesmo artigo assim define o ato jurídico perfeito: ‘Reputa-se ato jurídico
perfeito o já consumado, segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.’
Nesses termos, só se excetuam da aplicação da nova lei os atos ou fatos jurídicos
inteiramente consumados no regime da lei anterior, a qual não poderá, entretanto, continuar a reger atos ou fatos que sob o seu império hajam apenas começado a efetuar-se.
A nova lei se aplica, assim, desde logo, a todos os atos ou fatos jurídicos em curso ou
in itinere, isto é, a todos aqueles que, embora começados no regime da lei anterior,
nele não foram concluídos ou consumados ou ainda não eram perfeitos e acabados ao
entrar em vigor a nova lei (FERRARA - Tratato di Diritto Civile Italiano, v. I, n. 59;
N. COVIELLO - Manuale di Diritto Civile Italiano, Parte Generale, § 34).”
Dessa forma, não preenchidos os pressupostos do art. 3º, § 2º, da Lei
de Introdução ao Código Civil, descabe falar-se em direito adquirido,
pois, in casu, antes da conclusão do curso pela parte autora, o Decreto
nº 3.007/99 revogou os Decretos anteriores, impondo o procedimento da
revalidação para diplomas oriundos de Universidade estrangeira.
Por esses motivos, voto por dar provimento aos embargos
infringentes.
É o meu voto.
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103
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2004.71.00.042028-0/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Relatora p/ acórdão: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria
Apelante: Ministério Público Federal
Apelante: Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL
Advogados: Drs. Mariana Rodrigues Silva Melo e
Thiago Galvão Santos Piola
Apelante: Cia. Estadual de Distribuição de Energia Elétrica – CEEE-D
(CEEE Distribuição)
Advogado: Dr. João Antonio Dalla Rosa dos Santos
Apelante: AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia S/A
Advogados: Drs. Luis Renato Ferreira da Silva, Vinicius de Oliveira
Berni e Guilherme Carneiro Monteiro Nitschke
Apelante: Rio Grande Energia S/A – RGE
Advogado: Dr. Vinicius de Oliveira Berni
Apelados: (Os mesmos)
Remetente: Juízo Federal da 7ª VF de Porto Alegre
EMENTA
Ação civil pública. Energia elétrica. Fornecimento. Corte por falta
de pagamento. Possibilidade. Prazo. Legitimidade ativa MPF. Sentença
ultra petita. Dano moral coletivo. Ausência de comprovação.
1) O MPF é parte legitimada para proposição de ações envolvendo
“interesse social”, nos termos do art. 129, III e IX, da Constituição.
2) A sentença caracterizada como ultra petita deve ser reduzida aos
termos do pedido constante da inicial, e não anulada.
3) É possível o corte de energia elétrica, desde que contemporâneo
ao fato. A suspensão não pode ser procedida em quinze dias (prazo exíguo), mantida a sentença no ponto em que fixou prazo de sessenta dias
para tanto.
4) Ausente a comprovação da hipótese de dano moral coletivo, descabida a indenização pretendida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
104
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decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 16 de dezembro de 2008.
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Relatora para o acórdão.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz: A
r. sentença recorrida, a fls. 896/8, bem esclarece a controvérsia, verbis:
“Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal com o escopo de: a) determinar que as concessionárias CEEE, AES SUL e RGE se abstenham de
suspender o fornecimento de energia elétrica em razão do inadimplemento de usuários
residentes no Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista a inconstitucionalidade da
Resolução da ANEEL nº 456/2000; b) condenar as concessionárias rés na obrigação
de informar aos usuários e aos consumidores a forma que será adotada para a cobrança
de faturas relativas à prestação do serviço público de energia elétrica em atraso; c)
condenar ao pagamento de multa diária em caso de descumprimento da decisão; d)
condenar ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.
Os fundamentos invocados para a procedência da demanda são: a) a aplicação do
CDC às concessionárias; b) o fato de ser a energia elétrica um serviço público essencial; c) a continuidade do serviço público; d) a violação ao princípio da legalidade e
ao princípio do devido processo legal; e) afronta aos princípios da dignidade da pessoa
humana, da boa-fé, da proporcionalidade e da razoabilidade; f) necessidade de incentivar
o cumprimento da contraprestação pelo consumidor; g) a interpretação realizada com
o escopo de garantir a igualdade material adota um fator de discrímen não amparado
pela legislação; h) o equilíbrio contratual implica preponderância das garantias dos
consumidores em detrimento das garantias dos empreendedores, e não o contrário,
como preconiza o Parecer CONJUR/MME nº 111/97; i) a violação de direitos sociais;
j) é função das Agências Reguladoras a tutela do direito dos consumidores. Requer a
concessão de liminar.
É determinada a intimação da ANEEL, nos termos do artigo 2º da Lei nº 8.437.
Intimada, a ANEEL presta informações e contesta. Defende, inicialmente, a inexistência dos pressupostos autorizadores para a concessão da liminar. No mérito, entende
que a Lei nº 8.987/1995 e o artigo 91 da Resolução ANEEL nº 456/2000 autorizam o
corte de energia elétrica por falta de pagamento. Aduz que a relação jurídica existente
entre usuário e concessionária é típica de direito privado e que essa relação é sinalagmática, bilateral e contratual. Aduz não ser razoável que as concessionárias arquem
com os custos do serviço sem receber a contraprestação do usuário. Outrossim, invoca
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105
precedente do STJ para afirmar que o corte de energia elétrica por falta de pagamento
não afronta o princípio da continuidade do serviço público e que a obrigatoriedade de
prestar serviço ao consumidor inadimplente afronta o princípio da igualdade. Expõe que
a pretensão do MPF determinaria um desequilíbrio da equação econômico-financeira
do contrato de concessão e que esse desequilíbrio seria repassado às tarifas daqueles
consumidores que pagam suas faturas.
Às fls.125/131 é deferida parcialmente a liminar.
Contra a decisão que concedeu a liminar foram opostos Embargos de Declaração
pela AES Sul (fls. 138/204), pela CEEE (fls. 232/249) e pela RGE (fls. 205/231).
Às fls. 251/254 é proferida decisão, admitindo os embargos declaratórios e os acolhendo parcialmente, para esclarecer o conteúdo da primeira decisão.
As rés AES Sul, ANEEL, CEEE e RGE juntam aos autos informação de que interpuseram Agravo de Instrumento.
É juntada petição da empresa Vimar Plásticos S.A., solicitando sua admissão como
assistente simples no processo, o que foi indeferido à fl. 396.
Posteriormente, são juntadas aos autos cópias das decisões prolatadas nos Agravos de
Instrumento interpostos pelos réus, havendo a concessão de efeito suspensivo ativo.
Citada, a AES Sul apresenta contestação, alegando, em preliminar, a ilegitimidade
ativa ad causam do MPF e a ilegitimidade passiva ad causam para responder o pedido
de danos morais coletivos. No mérito, impugna os argumentos expostos na inicial,
defendendo a inexistência de violação aos princípios da legalidade administrativa,
do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da
razoabilidade e da boa-fé e de provocação de desequilíbrio contratual. Refere que não
há desincentivo do cumprimento da contraprestação pelo usuário do serviço, bem como
que não há danos morais coletivos e violação aos direitos sociais. Por fim, pondera que
a dilação do prazo do aviso prévio para 90 dias causará danos ao serviço público.
A RGE contesta, ponderando que a pretensão do MPF implica usurpar as funções
do Poder Legislativo. Salienta a existência de dispositivo constitucional determinando
a regulamentação do regime das concessões, de lei que o regulamenta (Lei nº 8.987) e
de norma que confere à ANEEL competência para editar normas infralegais acerca do
serviço de energia elétrica. Diz que o ato atacado está de acordo com tais disposições
normativas, motivo pelo qual, em seu entendimento, não há falar em violação aos
princípios da legalidade, do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana, da
boa-fé, da proporcionalidade, da razoabilidade e da isonomia. Refere que a pretensão
posta na inicial importaria altos gastos ao Estado do Rio Grande do Sul e a quebra do
equilíbrio econômico-financeiro, passando o contrato a ter uma álea extracontratual.
Afirma que não há danos morais por ausência de pressupostos ensejadores da responsabilidade civil.
Citada, a CEEE contesta, alegando, em preliminar, a ilegitimidade ativa do MPF
para a propositura da demanda. No mérito, defende a legalidade e a constitucionalidade do prazo de 15 dias previsto pela Resolução da ANEEL para prévia notificação
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ao inadimplente quanto à suspensão do fornecimento de energia elétrica. Expõe que
há benefícios concedidos aos consumidores de baixa renda, o que, em sua opinião,
atenderia às necessidades dos hipossuficientes. Cita que a pretensão enseja riscos ao
equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e que afronta o princípio
da separação dos poderes. Pondera que não há violação ao CDC nem ao princípio da
continuidade do serviço público e que não há requisitos caracterizadores dos danos
morais coletivos.
Intimado, o MPF opina pelo afastamento das preliminares e pela procedência da
ação.
A AES Sul apresenta memoriais.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.”
A ação foi julgada parcialmente procedente, a fls. 909/910, com o
seguinte dispositivo, verbis:
“Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas e julgo parcialmente procedente
a pretensão para o fim de:
a) afastar a incidência da Resolução da ANEEL nº 456/2000;
b) determinar às concessionárias rés que se abstenham de efetuar o corte de energia
elétrica por falta de pagamento dos consumidores residentes no Estado do Rio Grande
do Sul, sob pena de multa diária de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) imposta à cada
concessionária que descumprir a decisão;
c) condenar às rés a prestarem informações acerca da forma que irão adotar para
cobrar as faturas em atraso;
d) deferir a liminar, para o fim de determinar às concessionárias rés a se absterem
de cortar o fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento e a suspenderem
os cortes de energia elétrica já efetuados por inadimplemento, sob pena de pagamento
da multa diária acima fixada.
Demanda isenta de custas (Lei nº 9.289/96, art. 4º, III e IV).
Tendo em vista a sucumbência mínima do MPF e sendo incabível a condenação em
honorários advocatícios em caso de procedência de ação civil pública intentada pelo
Ministério Público Federal, deixo de arbitrar verba honorária.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Sentença sujeita ao reexame necessário. Decorrido o prazo para o recurso voluntário,
remetam-se os autos ao Egrégio TRF da 4ª Região.”
Interpostas as apelações, postulam as partes a reforma do julgado.
O MPF, a fls. 1.473/7, emitiu parecer nestes termos, verbis:
“Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente os pedidos
para o fim de afastar a incidência da Resolução da ANEEL nº 456/2000, determinar às
concessionárias rés que se abstenham de efetuar o corte de energia elétrica por falta de
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pagamento dos consumidores residentes no Estado do Rio Grande do Sul, sob pena de
multa diária de R$30.000,00 imposta à cada concessionária que descumprir a decisão,
condenar as rés a prestarem informações acerca da forma que irão adotar para cobrar
as faturas em atraso e deferir a liminar para o fim de determinar às concessionárias rés
a se absterem de cortar o fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento e a
suspenderem os cortes de energia elétrica já efetuados por inadimplemento, sob pena
de pagamento de multa diária.
O MPF interpôs apelo aduzindo ainda a existência de danos coletivos e requerendo a
fixação de multa diária sancionária em R$ 100.000,00. As demais apelantes requereram,
em suma, a validade da resolução e a possibilidade do corte da energia elétrica.
Subiram os autos para parecer ministerial. Deve ser provido apenas o apelo do
MPF.
A matéria já foi analisada pelo E. STJ, que concluiu pela impossibilidade no corte
da energia elétrica pelo inadimplemento do consumidor, haja vista tratar-se de serviço
essencial à sobrevivência, como se pode ver dos arestos a seguir transcritos.
‘AGRAVO REGIMENTAL CONTRA LIMINAR QUE DETERMINOU À EMPRESA CONCESSIONÁRIA A CONTINUAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA A CONSUMIDOR, IN CASU, O
MUNICÍPIO QUE REPASSA A ENERGIA RECEBIDA AOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS ESSENCIAIS. Consoante jurisprudência iterativa do E. STJ, a energia é um bem
essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao
princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou
multa, extrapola os limites da legalidade, uma vez que o direito de o cidadão se utilizar
dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com
vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. O corte de energia autorizado pelo CDC e
pela legislação pertinente é previsto uti singuli, vale dizer: da concessionária versus o
consumidor isolado e inadimplente; previsão inextensível à administração pública por
força do princípio da continuidade, derivado do cânone maior da supremacia do interesse
público. A mesma razão inspira a interpretação das normas administrativas em prol da
administração, mercê de impedir, no contrato administrativo, a alegação da exceptio
inadimpleti contractus para paralisar serviços essenciais, aliás inalcançáveis até mesmo
pelo consagrado direito constitucional de greve. A sustação do fornecimento previsto nas
regras invocadas pressupõe inadimplemento absoluto, fato que não se verifica quando
as partes reconhecem relações de débito e crédito, recíprocas e controversas, submetidas à apreciação jurisdicional em ação ordinária travada entre agravante e agravado.
O corte de energia em face do município e de suas repartições atinge serviços públicos
essenciais, gerando expressiva situação de periclitação para o direito dos munícipes.
Liminar obstativa da interrupção de serviços essenciais que por si só denota da sua
justeza. Decisão interlocutória gravosa cuja retenção do recurso pode gerar situações
drásticas de periculum in mora para a coletividade local. Agravo desprovido.’ (STJ -
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AGRMC . 3982 - AC - 1ª T. - Rel. Min. Luiz Fux - DJU 25.03.2002)
‘ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL ENERGIA ELÉTRICA - SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL - CORTE DE FORNECIMENTO - CONSUMIDOR INADIMPLENTE - IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte
vem reconhecendo ao consumidor o direito da utilização dos serviços públicos essenciais ao seu cotidiano, como o fornecimento de energia elétrica, em razão do princípio
da continuidade (CDC, art. 22). O corte de energia, utilizado pela Companhia para
obrigar o usuário ao pagamento de tarifa em atraso, extrapola os limites da legalidade,
existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito. - Precedentes. - Agravo
regimental improvido.’ (STJ - AGREsp - 298017 - MG - 1ª T. - Rel. Min. Francisco
Falcão - DJU 27.08.2001 - p. 00230)
‘CORTE NO FORNECIMENTO DE ÁGUA - INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR - ILEGALIDADE. 1. É ilegal a interrupção no fornecimento de energia elétrica,
mesmo que inadimplente o consumidor, à vista das disposições do Código de Defesa
do Consumidor que impedem seja o usuário exposto ao ridículo. 2. Deve a concessionária de serviço público utilizar-se dos meios próprios para receber os pagamentos em
atrasos. 3. Recurso não conhecido.’ (STJ - REsp 122812 - ES - 1ª T. - Rel. Min. Milton
Luiz Pereira - DJU 26.03.2001 - p. 00369)
‘SERVIÇO PÚBLICO - ENERGIA ELÉTRICA - CORTE NO FORNECIMENTO ILICITUDE. I - É viável, no processo de ação indenizatória, afirmar-se, incidentemente,
a ineficácia de confissão de dívida, à míngua de justa causa. II - É defeso à concessionária de energia elétrica interromper o suprimento de força no escopo de compelir o
consumidor ao pagamento de tarifa em atraso. O exercício arbitrário das próprias razões
não pode substituir a ação de cobrança.’ (STJ - Ac. 199900645553 - REsp 223778 - RJ
- 1ª T. - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJU 13.03.2000 - p. 00143)
‘PROCESSUAL CIVIL - MEDIDA CAUTELAR - CORTE NO FORNECIMENTO
DE ENERGIA ELÉTRICA - INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR - INDÍCIOS
DE FRAUDE NO LACRE DO MEDIDOR - FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA
- VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. 1) O corte no fornecimento
de energia elétrica a consumidor, pela concessionária deste serviço público, seja por
inadimplência de conta-consumo, seja pela existência de indícios de fraude no relógio
medidor de consumo, não prescinde de prévia notificação com prazo razoável para
quitação das contas em atraso ou defesa em geral, em acato às garantias constitucionais
de devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Precedente do STJ. 2) Improvimento do recurso de agravo.’ (TJAP - AG 495/00 - C.Ún. - Rel. Des. Raimundo
Vales - DJAP 02.03.2000)
Ademais, o corte do fornecimento violaria o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que na vida moderna todas as necessidades elementares de um casa estão
vinculados à energia elétrica, como luz, chuveiro, geladeira, televisão, etc, impondo
vida sub-humana aos cidadãos, o que é de todo inadmissível.
Registre-se, ainda, que o consumidor não tem a opção de contratação de forneR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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cimento de energia desta ou daquela empresa, tratando-se de verdadeiro monopólio
por regiões, necessitando de tratamento diferenciado da simples relação de compra e
venda opcional.
Como se observa, a ausência da prestação do serviço resulta em dano à própria
dignidade do usuário, que fica à mercê do interesse exclusivo da concessionária, sem
opção na prestação do serviço. Com isso a efetivação do corte acarreta defeito ou vício
de qualidade em razão de frustrar a legítima expectativa do consumidor de receber tal
serviço público essencial de forma adequada, fazendo incidir o art. 14 do CDC e a consequente responsabilidade das concessionárias em reparar eventuais danos advindos da
interrupção do serviço. Os danos decorrem, portanto, do corte do serviço de energia.
Igual reforma merece a sentença no tocante ao valor da multa diária que, fixada em
R$ 30.000,00, não se mostrará adequada a atender a sua própria intenção, ou seja, fazer
com que a concessionária cumpra rigorosamente o comando sentencial, merecendo,
pois, aumento do valor fixado.
Isso posto, opina o Parquet pelo conhecimento e provimento do apelo do MPF.”
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:
Rejeito as preliminares.
Valho-me, no ponto, dos argumentos da r. sentença, a fls. 898/904,
verbis:
“1 Preliminares
1.1 (I)Legitimidade ativa do MPF
A ilegitimidade ativa do MPF é alegada sob o fundamento de que não haveria,
na pretensão posta em juízo, direito difuso ou coletivo a ser defendido. Entendem os
réus que a pretensão envolve direitos individuais homogêneos e que esses direitos não
poderiam ser veiculados por ação civil pública. Outrossim, citam a possibilidade dos
beneficiários da ação coletiva pleitearem seus direitos individualmente.
Para a análise da legitimidade do MPF nessa demanda, há se perquirir o tipo de
pretensão posta em juízo e se tal pretensão se enquadra nas hipóteses legais previstas
para a propositura de Ação Civil Pública.
O MPF, nos termos da Lei nº 7.347, pode propor ação civil pública para tutelar os
seguintes direitos:
‘Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio ambiente;
II - ao consumidor;
III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
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IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V - por infração da ordem econômica e da economia popular;
VI - à ordem urbanística. (...)’
A definição dos direitos como difusos, coletivos e individuais homogêneos é consagrada pelo CDC, em seu artigo 81, verbis:
‘Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá
ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas
e ligadas por circunstância de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os
transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.’
Assim, são direitos difusos aqueles transindividuais (metaindividuais, supraindividuais, pertencentes a vários indivíduos), de natureza indivisível (só podem ser
considerados como um todo), e cujos titulares sejam pessoas indeterminadas (ou seja,
indeterminabilidade dos sujeitos, não há individuação) ligadas por circunstâncias de fato,
não existe um vínculo comum de natureza jurídica (...). Já os direitos coletivos stricto
sensu (...) foram classificados como direitos transindividuais, de natureza indivisível,
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas (indeterminadas, mas determináveis, frise-se, enquanto grupo, categoria ou classe) ligadas entre si, ou com a parte
contrária, por uma relação jurídica base. (...) O CDC conceitua os direitos individuais
homogêneos como aqueles decorrentes de origem comum, ou seja, os direitos nascidos
em consequência da própria lesão ou ameaça de lesão, em que a relação jurídica entre
as partes é post factum (fato lesivo). (ZANETI JUNIOR, Hermes. Direitos coletivos
lato sensu: a definição conceitual dos direitos difusos, dos direitos coletivos stricto
sensu e dos direitos individuais homogêneos. In: Visões Críticas do Processo Civil
Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 229/231)
No caso em tela, há ressaltar que o serviço prestado pela concessionária caracterizase como serviço público essencial, pois serviço público é aquele que transcende a
identidade e a existência das pessoas físicas e jurídicas, passando a ser um elemento
formador da vida social. Serviço público é aquele que, em seu aspecto material, é
uma atividade de satisfação de necessidades individuais de cunho essencial, em seu
aspecto subjetivo, é uma atuação desenvolvida pelo Estado (ou por quem lhe faça as
vezes) e, em seu aspecto formal, caracteriza-se pela aplicação do regime jurídico de
direito público. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 481/482)
Considerando tais atributos, não se pode negar que a energia elétrica é um serviço
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público essencial. Salienta-se que, além de atender às necessidades básicas da população
e ser essencial à vida humana, a energia elétrica implementa o princípio da dignidade
da pessoa humana. Todavia, o fato de ser serviço público não afasta a incidência do
Código de Defesa do Consumidor, pois, nesse sentido, dispõe expressamente o artigo
22 do citado diploma:
‘Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações
referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar
os danos causados, na forma prevista neste Código.’
Além disso, há ressaltar que a Constituição Federal insere os direitos dos usuários
de serviços públicos como inerentes à Ordem Econômica, equiparando sua relação
com o prestador de serviço a uma relação de consumo, verbis:
‘Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
(...)
II - os direitos dos usuários; (...)’
Pelas razões acima expostas, a legitimação do MPF para a propositura da demanda
decorre do fato de a pretensão posta em juízo buscar a tutela dos direitos dos consumidores, sendo esses direitos caracterizados como direitos individuais homogêneos
de efetiva relevância social.
Como defendem os réus, efetivamente discute-se se seria admissível a atuação ministerial nessa espécie de direitos, havendo correntes mais restritivas quanto às hipóteses
cabíveis. Entretanto, filio-me à doutrina que adota como parâmetro de legitimação o
perfil constitucional das atribuições do Ministério Público. Para essa corrente, é necessário conciliar a defesa do interesse a ele cometido na legislação infraconstitucional
com a destinação constitucional do Ministério Público, voltada para uma atuação social.
Por isso, no caso dos interesses difusos, em vista de sua abrangência ou extensão, não
há como negar, está o Ministério Público sempre legitimado à sua defesa, mas, no caso
de interesses individuais homogêneos ou no caso de interesses coletivos em sentido
estrito, sua iniciativa ou sua intervenção processual só podem ocorrer quando haja
efetiva conveniência social na atuação ministerial (...). Essa conveniência social em
que sobrevenha atuação do Ministério Público deve ser aferida em concreto, a partir
de critérios como estes: a) conforme a natureza do dano; b) conforme a dispersão dos
lesados; c) conforme o interesse social no funcionamento de um sistema econômico
social ou jurídico. (MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo.
18. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 97/98)
Efetivamente, os questionamentos que envolvem a possibilidade de se utilizar do
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corte ou da suspensão do fornecimento de energia elétrica como meio de coerção para
o pagamento das faturas devidas são de extrema relevância, porque envolvem, como
já referi, direitos estreitamente ligados à subsistência e à dignidade da pessoa humana. Há salientar, ainda, que a conveniência social da intervenção do MPF também se
consubstancia no fato de a conduta das concessionárias afetar inúmeros consumidores,
primordialmente, consumidores cuja situação socioeconômica impede que venham em
juízo individualmente para defender seus direitos.
Por todas as razões, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público
Federal.
1.2 Ação Civil Pública como sucedâneo de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade de Lei em Abstrato
Alega a CEEE, em sua preliminar de ilegitimidade ativa do MPF, que é incabível
a Ação Civil Pública. Por motivos didáticos, entendo adequado enfrentar o argumento
separadamente.
O posicionamento é defendido através da citação da doutrina de Alexandre de
Moraes, segundo o qual:
‘Se a decisão do Juiz ou Tribunal, em sede de ação civil pública, declarando a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da Constituição Federal gerar
efeitos erga omnes, haverá usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal,
por ser o único Tribunal em cuja competência encontra-se a interpretação concentrada
da Constituição Federal.’ (MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 11. ed. São
Paulo: Atlas, 2002. p. 593/595)
A preliminar é totalmente insubsistente. A doutrina e a jurisprudência, efetivamente, vedam a utilização da Ação Civil Pública como sucedâneo da Ação Direta de
Inconstitucionalidade, ou seja, quando o objeto da ACP for a declaração de inconstitucionalidade de lei em tese.
Todavia, não é o que ocorre nesta pretensão. O MPF busca a tutela coletiva de
direitos dos usuários do serviço público de energia elétrica supostamente violados por
atos infralegais, sob o fundamento de que tais atos afrontam preceitos constitucionais
e a própria legislação ordinária. Trata-se, na verdade, de demanda cuja causa de pedir
é a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Resolução da ANEEL, mas cuja pretensão
envolve tão somente a condenação das concessionárias em obrigação de não fazer, ou
seja, absterem-se de cortar o fornecimento de energia elétrica em caso de mora com
prazo inferior a 90 dias. A declaração de inconstitucionalidade é apenas incidental,
motivo pelo qual não há falar em usurpação da competência do STF.
Outrossim, pondera-se que é pacificamente admitida a realização de controle difuso,
incidenter tantum, em ação civil pública. Nesse sentido:
‘EMENTA: - Reclamação. 2. Ação civil pública contra instituição bancária, objetivando a condenação da ré ao pagamento da ‘diferença entre a inflação do mês de
março de 1990, apurada pelo IBGE, e o índice aplicado para crédito nas cadernetas de
poupança, com vencimento entre 14 e 30 de abril de 1990, mais juros de 0,5% ao mês,
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correção sobre o saldo, devendo o valor a ser pago a cada um fixar-se em liquidação de
sentença’. 3. Ação julgada procedente em ambas as instâncias, havendo sido interpostos
recursos especial e extraordinário. 4. Reclamação em que se sustenta que o acórdão
da Corte reclamada, ao manter a sentença, estabeleceu ‘uma inconstitucionalidade no
plano nacional, em relação a alguns aspectos da Lei nº 8024/1990, que somente ao
Supremo Tribunal Federal caberia decretar’. 5. Não se trata de hipótese suscetível de
confronto com o precedente da Corte na Reclamação nº 434-1 - SP, em que se fazia
inequívoco que o objetivo da ação civil pública era declarar a inconstitucionalidade
da Lei nº 7.844/1992, do Estado de São Paulo. 6. No caso concreto, diferentemente,
a ação objetiva relação jurídica decorrente de contrato expressamente identificado, a
qual estaria sendo alcançada por norma legal subsequente, cuja aplicação levaria a ferir
direito subjetivo dos substituídos. 7. Na ação civil pública, ora em julgamento, dá-se
controle de constitucionalidade da Lei nº 8024/1990, por via difusa. Mesmo admitindo que a decisão em exame afasta a incidência de Lei que seria aplicável à hipótese
concreta, por ferir direito adquirido e ato jurídico perfeito, certo está que o acórdão
respectivo não fica imune ao controle do Supremo Tribunal Federal, desde logo, à
vista do art. 102, III, letra b, da Lei Maior, uma vez que decisão definitiva de Corte
local terá reconhecido a inconstitucionalidade de lei federal, ao dirimir determinado
conflito de interesses. Manifesta-se, dessa maneira, a convivência dos dois sistemas de
controle de constitucionalidade: a mesma lei federal ou estadual poderá ter declarada
sua invalidade, quer, em abstrato, na via concentrada, originariamente, pelo STF (CF,
art. 102, I, a), quer na via difusa, incidenter tantum, ao ensejo do desate de controvérsia,
na defesa de direitos subjetivos de partes interessadas, afastando-se sua incidência no
caso concreto em julgamento. 8. Nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também,
a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato
normativo federal ou local. 9. A eficácia erga omnes da decisão, na ação civil pública, ut
art. 16 da Lei nº 7347/1997, não subtrai o julgado do controle das instâncias superiores,
inclusive do STF. No caso concreto, por exemplo, já se interpôs recurso extraordinário, relativamente ao qual, em situações graves, é viável emprestar-se, ademais, efeito
suspensivo. 10. Em reclamação na qual sustentada a usurpação, pela Corte local, de
competência do Supremo Tribunal Federal, não cabe, em tese, discutir em torno da
eficácia da sentença na ação civil pública (Lei nº 7347/1985, art. 16), o que poderá,
entretanto, constituir, eventualmente, tema do recurso extraordinário. 11. Reclamação
julgada improcedente, cassando-se a liminar.’ (STF; RECLAMAÇÃO Nº 600)
Assim, incabível a preliminar de inadequação da ação civil pública para veicular
a pretensão.
1.3 (I)Legitimidade Passiva da AES Sul
A AES Sul defende não ser parte legítima para responder ao pedido de indenização
por danos morais coletivos. Fundamenta a preliminar dizendo que seus atos são pautados
em normas expedidas pela ANEEL, motivo pelo qual entende que somente a autarquia
deveria responder por eventuais danos oriundos desses atos.
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A preliminar é totalmente insubsistente. Primeiro, porque os danos causados aos
usuários por atos praticados pelas concessionárias ligados à prestação do serviço público
devem ser por elas indenizados, sendo a responsabilidade da Administração Pública
subsidiária. Nesse sentido, salienta-se os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de
Mello:
‘O concessionário – já foi visto – gere o serviço por sua conta, risco e perigos.
Daí que incumbe a ele responder perante terceiros pelas obrigações contraídas ou por
danos causados. Sua responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros e ligados
à prestação do serviço governa-se pelos mesmos critérios e princípios retores da responsabilidade do Estado, pois ambas estão consideradas conjuntamente no mesmo
dispositivo constitucional, o art. 37, § 6º (...).
(...)
Pode-se, então, falar em responsabilidade subsidiária (não solidária) existente em
certos casos, isto é, naqueles – como se expôs – em que os gravames suportados por
terceiros hajam procedido do exercício, pelo concessionário, de uma atividade que
envolveu poderes especificamente do Estado.
É razoável, então, concluir que os danos resultantes de atividade diretamente
constitutiva do desempenho do serviço, ainda que, realizado de modo faltoso, acarretam, no caso de insolvência do concessionário, responsabilidade subsidiária do poder
concedente.’ (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
16. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 690/691)
Segundo, porque, mesmo que os atos da concessionária sejam pautados em normas
infraconstitucionais ou infralegais, ninguém é obrigado a agir em desconformidade
com a Constituição ou com a lei. Verificando eventual invalidade das determinações
legislativas que lhe foram feitas, incumbe à concessionária buscar tutela do Poder
Judiciário de modo a afastar as imposições supostamente contrárias ao princípio da
legalidade, entendido em seu sentido amplo.
Quanto à alegação de que é incabível a responsabilização por ato lícito, entendo
que a licitude de um ato não afasta o instituto da responsabilidade civil e que a análise
dos pressupostos que a caracterizam deve ser realizada no mérito da demanda.
Por isso, rejeito a preliminar.”
É de ser reformada a r. sentença.
Com efeito, ao julgar o REsp nº 363.943/MG, Rel. o Min. Humberto
Gomes de Barros, deliberou a Eg. 1ª Seção do STJ, verbis:
“ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CORTE. FALTA DE PAGAMENTO.
- É lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após
aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento
da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6°, § 3°, II).”
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Ademais, a ANEEL editou o art. 91 da Resolução nº 456/00, com a
seguinte redação, verbis:
“Art. 91. A concessionária poderá suspender o fornecimento, após prévia comunicação formal ao consumidor, nas seguintes situações:
I - atraso no pagamento da fatura relativa à prestação do serviço público de energia
elétrica;
(...).
§ 1º A comunicação deverá ser por escrito, específica e de acordo com a antecedência mínima a seguir fixada:
a) 15 (quinze) dias para os casos previstos nos incisos I, II, III, IV e V;
(...)”
Dessa forma, não vislumbro nessa norma violação ao art. 175 da
CF/88.
Ora, é cediço na doutrina e na jurisprudência que a inconstitucionalidade somente deve ser proclamada quando manifesta, o que não se
verifica no presente caso.
Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais norte-americanos, citada
por Dudley McGovney, in Cases on Constitutional Law, 2. ed., Indianápolis: The Bobbs-Merrill Company, 1935, p. 26, verbis:
“But it is not on slight implication and vague conjecture that the legislature is to be
pronounced to have transcended its powers, and its acts to be considered as void. The
opposition between the constitution and the law should be such that the judge feels a
clear and strong conviction of their incompatibility with each other.”
Por outro lado, a concessionária, a teor do disposto no art. 6º, § 1º, da
Lei nº 8.987/95, tem o dever de satisfazer as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestação e modicidade das tarifas.
Ora, o não atendimento desses encargos importa a aplicação de penalidades que podem originar, inclusive, a extinção da concessão.
Ademais, a manutenção da liminar poderá comprometer a remuneração do serviço por meio da tarifa e, via de consequência, a garantia do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
A respeito, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra
Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, 2. ed., 3ª tiragem, RT, 1987, p. 47/8, verbis:
“No Brasil, a álea ordinária, ou seja, o único risco que o concessionário deve suportar
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sozinho cinge-se aos casos em que o concessionário haja atuado canhestramente, procedendo com ineficiência ou imperícia. Isso porque o art. 167 da Carta Constitucional
do país estatui que a lei disporá sobre o regime das concessionárias de serviços públicos
federais, estaduais e municipais, assegurando, entre outros, ‘tarifas que permitam a
justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem
o equilíbrio econômico e financeiro do contrato e fiscalização permanente e revisão
periódica das tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior’.
Ora, desde que o texto constitucional exige a adoção de tarifas que assegurem a
justa remuneração do capital, impõe a garantia do equilíbrio econômico e financeiro e
requer a revisão periódica das tarifas, está visto que, sempre que ocorrer desequilíbrio
na equação patrimonial – mesmo que derivado de oscilações de preços no mercado,
insuficiência do número de usuários ou de providências governamentais desempenhadas
em nome de sua supremacia geral e sem relação com a posição jurídica de contratante
que haja assumido –, o Poder concedente deverá restabelecer o equilíbrio através da
revisão de tarifas, de modo não só a restaurar-lhe os termos de igualdade, mas ainda
com fito de assegurar a justa retribuição do capital. Em outras palavras, a Lei Magna
impõe indiretamente a adoção, nas concessões, do regime de serviço pelo custo, dando
a garantia de u’a margem fixa de lucro.”
Tais princípios restaram definitivamente incorporados no Direito
Administrativo, sobretudo após a publicação do famoso aresto do Conselho de Estado da França, no caso da Companhia de Gás de Bordeaux,
proferido em 1916, em que se destacou a notável contribuição de Chardenet, verbis:
“Mais tout service public doit être organisé dans des conditions qui permettent
de compter sur son fonctionnement d’une manière régulière, sans interruption, même
momentanée, sans à-coups, passez-nous l’expression, et qui, en même temps, seront
de nature à donner pleine satisfaction à ceux ayant à faire appel au service public, qui
a étécréé pour eux, fonctionne régulièrement à leur égard. Voyez Syndicat des Propriétaires et Contribuables du quartier de la Croix-de-Seguey-Tivoli, à Bordeaux, 21
décembre 1906. Il faut également, et cela dans l’intérêt général, que le service public
soit à l’abri d’incessantes ou de trop fréquentes modifications qui, le plus souvent,
apporteraient des troubles dans le fonctionnement ou la marche du service. Par suite,
le service public doit être organisé pour un certain nombre d’années, réserve faite, bien
entendu, des perfectionnements qui pourraient y être apportés. Mais, au cours d’une
période de temps un peu longue, bien des événements peuvent se produire, notamment
la situation économique peut changer ou tout au moins se modifier. D’autre part, pour
la bonne organisation et l’heureux fonctionnement d’un service public important, des
dépenses élevées doivent être engagées, de gros capitaux doivent être immobilisés
pour longtemps. Si nous prenons l’exemple du service d’éclairage, au début on aura
à construire des usines, à établir des canalisations, etc. Plus tard, on aura à faire face
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à des frais d’entretien, de reconstruction, etc., à procéder à des renouvellements de
matériel, souvent rendus nécessaires par quelque découverte scientifique ou par des
perfectionnements des moyens de fabrication, dont les bénéficiaires du service public
doivent profiter. Au cours de l’execution du service, il faudra passer, presque toujours
longtemps à l’avance, des marchés importants pour s’assurer les matières premières
nécessaires à la fabrication du gaz. Les dépenses que l’on aura ainsi engagées seront
amorties peu à peu et elles ne le seront que sur une période de temps assez longue.
Pour éviter d’exposer la personne publique à tous les risques auxquels nous venons de
faire allusion, – pour lui éviter d’engager ses ressources propres dans des opérations
commerciales ou industrielles qu’impose le fonctionnement du service public, – pour lui
éviter d’être obligée de recourir parfois à des emprunts plus ou moins onéreus, – on a
songé à s’adresser à des tiers, particuliers ou sociétés, pour assurer le service public;
on a songé à se décharger sur eux du soin d’assurer ce service. On est ainsi arrivé au
contrat de concession.” (In Revue Du Droit Public Et De La Science Politique, Paris:
M. Giard & E. Brière, 1916, t. 33, p. 220/1)
Ao proferir voto no Agravo Regimental no AI nº 2004.04.01.017706-6/
PR, julgado pela 3ª Turma do TRF/4ª Região, anotei, verbis:
“A doutrina é uniforme no admitir que o poder de alteração e rescisão unilateral
do contrato administrativo é inerente à Administração Pública, podendo ser exercido
ainda que nenhuma cláusula expressa o consigne, porém, a alteração somente pode
atingir as denominadas cláusulas regulamentares, isto é, aquelas que dispõem sobre o
objeto do contrato e o modo de sua execução.
Contudo, no que concerne às cláusulas econômicas, ou seja, aquelas que estabelecem
a remuneração e os direitos do contratado perante a Administração e dispõem acerca
da equação econômico-financeira do contrato administrativo, estas são inalteráveis,
unilateralmente, pelo Poder Público sem que se proceda à devida compensação econômica do contratado, visando restabelecer o equilíbrio financeiro inicialmente ajustado
entre as partes.
Esse o magistério do saudoso jurista Hely Lopes Meirelles, in Licitação e Contrato
Administrativo, 9. ed., Revista dos Tribunais, 1990, p. 181/2.
É o que se encontra previsto nos arts. 37, XXI, e 175, III, da CF/88, bem como no
art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/95.
Por outro lado, a concessionária, a teor do disposto no art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/95,
tem o dever de satisfazer as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Ora, o não atendimento desses encargos importa a aplicação de penalidades que
podem originar, inclusive, a extinção da concessão.
Ademais, a revogação da liminar poderá comprometer a remuneração do serviço por
meio da tarifa e, via de consequência, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato de concessão.
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A respeito, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, 2. ed., 3ª tiragem, RT, 1987, p. 47/8, verbis:
‘No Brasil, a álea ordinária, ou seja, o único risco que o concessionário deve suportar
sozinho cinge-se aos casos em que o concessionário haja atuado canhestramente, procedendo com ineficiência ou imperícia. Isso porque o art. 167 da Carta Constitucional
do país estatui que a lei disporá sobre o regime das concessionárias de serviços públicos
federais, estaduais e municipais, assegurando, entre outros, ‘tarifas que permitam a
justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem
o equilíbrio econômico e financeiro do contrato e fiscalização permanente e revisão
periódica das tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior’.
Ora, desde que o texto constitucional exige a adoção de tarifas que assegurem a
justa remuneração do capital, impõe a garantia do equilíbrio econômico e financeiro e
requer a revisão periódica das tarifas, está visto que, sempre que ocorrer desequilíbrio
na equação patrimonial – mesmo que derivado de oscilações de preços no mercado,
insuficiência do número de usuários ou de providências governamentais desempenhadas
em nome de sua supremacia geral e sem relação com a posição jurídica de contratante
que haja assumido –, o Poder concedente deverá restabelecer o equilíbrio através da
revisão de tarifas, de modo não só a restaurar-lhe os termos de igualdade, mas ainda
com fito de assegurar a justa retribuição do capital. Em outras palavras, a Lei Magna
impõe indiretamente a adoção, nas concessões, do regime de serviço pelo custo, dando
a garantia de uma margem fixa de lucro.’
Tais princípios restaram definitivamente incorporados no Direito Administrativo,
sobretudo após a publicação do famoso aresto do Conselho de Estado da França, no
caso da Companhia de Gás de Bordeaux, proferido em 1916, em que se destacou a
notável contribuição de Chardenet, verbis:
‘Mais tout service public doit être organisé dans des conditions qui permettent de
compter sur son fonctionnement d’une manière régulière, sans interruption, même
momentanée, sans à-coups, passez-nous l’expression, et qui, en même temps, seront
de nature à donner pleine satisfaction à ceux ayant à faire appel au service public, qui
a étécréé pour eux, fonctionne régulièrement à leur égard. Voyez Syndicat des Propriétaires et Contribuables du quartier de la Croix-de-Seguey-Tivoli, à Bordeaux, 21
décembre 1906. Il faut également, et cela dans l’intérêt général, que le service public
soit à l’abri d’incessantes ou de trop fréquentes modifications qui, le plus souvent,
apporteraient des troubles dans le fonctionnement ou la marche du service. Par suite,
le service public doit être organisé pour un certain nombre d’années, réserve faite, bien
entendu, des perfectionnements qui pourraient y être apportés. Mais, au cours d’une
période de temps un peu longue, bien des événements peuvent se produire, notamment
la situation économique peut changer ou tout au moins se modifier. D’autre part, pour
la bonne organisation et l’heureux fonctionnement d’un service public important, des
dépenses élevées doivent être engagées, de gros capitaux doivent être immobilisés
pour longtemps. Si nous prenons l’exemple du service d’éclairage, au début on aura
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à construire des usines, à établir des canalisations, etc. Plus tard, on aura à faire face
à des frais d’entretien, de reconstruction, etc., à procéder à des renouvellements de
matériel, souvent rendus nécessaires par quelque découverte scientifique ou par des
perfectionnements des moyens de fabrication, dont les bénéficiaires du service public
doivent profiter. Au cours de l’execution du service, il faudra passer, presque toujours
longtemps à l’avance, des marchés importants pour s’assurer les matières premières
nécessaires à la fabrication du gaz. Les dépenses que l’on aura ainsi engagées seront
amorties peu à peu et elles ne le seront que sur une période de temps assez longue.
Pour éviter d’exposer la personne publique à tous les risques auxquels nous venons de
faire allusion, – pour lui éviter d’engager ses ressources propres dans des opérations
commerciales ou industrielles qu’impose le fonctionnement du service public, – pour lui
éviter d’être obligée de recourir parfois à des emprunts plus ou moins onéreus, – on a
songé à s’adresser à des tiers, particuliers ou sociétés, pour assurer le service public;
on a songé à se décharger sur eux du soin d’assurer ce service. On est ainsi arrivé au
contrat de concession.’ (In Revue Du Droit Public Et De La Science Politique, Paris:
M. Giard & E. Brière, 1916, t. 33, p. 220/1)
É o magistério autorizado de Georges Péquignot, verbis:
‘Le cocontractant a droit à la rémunération inscrite dans son contrat. C’est le
principe de la fixité du prix du contrat. Il n’a consenti son concours que dans l’espoir
d’un certain bénéfice. Il a accepté de prendre à sa charge des travaux et des aléas
qui, s’il n’avait pas voulu contracter, auraient été supportés par l’Administration: il
est normal qu’il en soi rémunéré.
Il serait, par ailleurs, contraire à la règle de bonne foi, contraire aussi à toute
sécurité des affaires et, de ce fait, dangereux pour l’état social et économique, que
l’Administration puisse modifier, spécialment réduire, cette rémunération.’
E, mais adiante, conclui o mesmo autor, verbis:
‘...l’Administration, lorsqu’elle modifie le contrat sur un point qui intéresse le service public, doit cependant maintenir son équation financière, c’està-dire, le bénéfice
que le cocontractant espérait tirer de l’opération. A fortiori, toute autre modification
étant mise à part, cette équation financière doit-elle être maintenue par l’impossibilité
de réduire ou de supprimer directement la rémunération en vue de laquelle le cocontractant s’est engagé.
Ce principe est fondamental. Il doit être entendu très rigoureusement, car, application particulière de l’idée d’équation financière, il est la source de la sécurité juridique
du cocontractant de l’Administration.’ (In Théorie Générale du Contrat Administratif,
Paris: A. Pédone, 1945, p. 434/5)
Confira-se, a respeito, recentes decisões do Eg. STJ, verbis:
‘AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR N. 74 - PR
(2004/0031293-3)
Relator: Ministro Edson Vidigal
Agravante: Empresa Concessionária de Rodovias do Norte S/A - Econorte
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Advogados: Romeu Felipe Bacellar Filho e outros
Agravado: Estado do Paraná
Procuradores: Sérgio Botto de Lacerda e outros
Requerido: Tribunal Regional Federal da 4ª Região
EMENTA
Suspensão de liminar. Tutela antecipada deferida para assegurar o reajuste de tarifas
de pedágio pela empresa concessionária.
1. Não há como se concluir por ofensa à ordem ou à economia públicas em decisão concessiva de tutela antecipada que apenas assegurou o cumprimento de cláusula
contratual livremente firmada entre as partes e não questionada administrativamente
ou em juízo.
2. Perigo de dano inverso. O simples descumprimento de cláusulas contratuais
por parte do governo local viola o princípio da segurança jurídica e inspira riscos nos
contratos com a Administração.
3. Agravo regimental provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Corte Especial,
do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas
a seguir, por unanimidade, conhecer do agravo regimental e dar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Barros Monteiro, Francisco
Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler,
José Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonçalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix
Fischer, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Franciulli Netto e Luiz
Fux votaram com o Sr. Ministro-Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro
Antônio de Pádua Ribeiro. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Sálvio de
Figueiredo Teixeira, José Delgado, Gilson Dipp e Francisco Falcão, sendo os três
últimos substituídos, respectivamente, pelos Srs. Ministros Teori Albino Zavascki,
Hélio Quaglia Barbosa e Castro Meira.
Brasília (DF), 1º de julho de 2004 (data do julgamento).
Ministro Nilson Naves, Presidente
Ministro Edson Vidigal, Relator’ (Publicado no DJ de 23.08.2004 - In RSTJ,
180/21)
Nessa mesma orientação, os julgados publicados na RSTJ, 181/31 e 182/49.
Preciso o magistério de Hely Lopes Meirelles, in Estudos e Pareceres de Direito
Público, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, v. 11, p. 120/1, verbis:
‘O equilíbrio econômico-financeiro é a relação que as partes estabelecem inicialmente no contrato administrativo, entre os encargos do particular e a retribuição devida
pela entidade ou órgão contratante, para a justa remuneração do seu objeto (cf. nosso
Licitação e Contrato Administrativo, ob. cit., p. 184).
Essa correlação encargo-remuneração deve ser conservada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas de serviço, modificados projetos e
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programas, liberados trabalhos em quantidades inferiores às previstas ou superados os
prazos contratuais por mora da Administração, a fim de que se mantenha o equilíbrio
econômico-financeiro, o qual, como bem observa Waline, é ‘direito fundamental de
quem contrata com a Administração’ (Marcel Waline. Droit Administratif, Paris, 1959,
p. 574). Para De Soto, citado por Laubadère, ‘a manutenção desse equilíbrio constitui
norma fundamental da teoria dos contratos administrativos. As obrigações das partes
são tidas como calculadas de tal maneira que se equilibram do ponto de vista financeiro,
e o responsável pelo contrato deverá esforçar-se para manter, a qualquer custo, esse
equilíbrio.’ (André De Laubadère, Contrats Administratifs, Paris, 1956, II/35, nota 6)
5. O reconhecimento do direito ao equilíbrio financeiro – o primeiro direito original do cocontratante com o Poder Público, segundo Péquignot (Théorie Générale
du Contrat Administratif, Paris, 1945, p. 430) – surgiu como contrapartida ao poderdever de alteração unilateral do contrato administrativo, mas vale também para os
casos em que, impedido de invocar a exceção de contrato não cumprido, o particular
contratado se vê obrigado a suportar o cumprimento irregular do ajuste ou a mora da
Administração contratante.
Com efeito, o contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao
atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras.
Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste porque se, de um lado,
a Administração tem o poder de modificar as condições de execução do contrato e de
exigir a prestação da outra parte, ainda que ela mesma não tenha cumprido a sua, de
outro lado, o particular contratado tem o direito de ver mantida a correlação encargoremuneração estabelecida originariamente, uma vez que o seu objetivo ao participar
da relação negocial foi – e continua sendo – o ganho pecuniário. Objetivo altamente
lícito e respeitável, diga-se de passagem, que a Administração contratante não pode,
validamente, restringir, exigindo que, a partir de um dado momento, a execução do
contrato prossiga em condições menos lucrativas e até mesmo prejudiciais ao contratado, sem qualquer culpa deste.
6. Para a cabal satisfação desse direito, é forçoso se operem os necessários ajustes
econômicos sempre que, por ato ou fato da Administração, for rompido o equilíbrio
econômico-financeiro, em detrimento do particular contratado, independentemente de
previsão contratual, como nos ensina Laubadère, nestes precisos termos: ‘Cette règle
d’equilibre est quelque fois considerée comme résultant de la commune intention des
parties; elle s’applique, en tous cas, même lorsqu’elle ne figure pas expressément
dans le contrat’ (André de Laubadère, Traité Élémentaire de Droit Administratif, Paris, 1957, p. 431. No mesmo sentido: Caio Tácito, Direito Administrativo, São Paulo,
1975, p. 293).
7. Por outro lado, se o respeito ao equilíbrio econômico-financeiro inicial, na hipótese de alteração unilateral do ajuste, constitui dever da Administração contratante;
com muito mais razão é direito daquele e dever desta, nos casos em que o órgão ou
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entidade contratante abusa de sua posição privilegiada para descumprir ou cumprir
irregularmente suas prestações ou, ainda, suspender os prazos contratuais, obrigando
o particular a suportar encargos excessivos, os quais, por não terem sido cogitados
quando da elaboração da proposta ou da celebração do contrato, representam insuportáveis prejuízos, mormente numa conjuntura em que o custo do dinheiro é altíssimo e
a inflação avilta a moeda a cada dia.’
Da mesma forma, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Revista Trimestral
de Direito Público, v. 38/143-4, verbis:
‘6. A legislação brasileira, a começar da Constituição, proclama a intangibilidade
do equilíbrio econômico-financeiro original do contrato. Deveras o art. 37, XXI, da
Lei Magna dispõe que ‘(...) obras, serviços, compras e alienações serão contratados,
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento mantidas
as condições efetivas da proposta (...)’.
O versículo em apreço, como consta de sua dicção, estabeleceu uma correspondência
entre as obrigações de pagamento e as condições efetivas da proposta. Dado que as
partes se obrigarão em face daquelas condições efetivas, os pagamentos devidos ao
contratado haverão de correlacionar-se às bases do negócio, uma vez que presidiram
a oferta e se substanciaram em sua real compostura. Assim, tais pagamentos, para
atenderem à previsão constitucional, necessitam resguardar a correlação estratificada
sobre as condições efetivas em vista das quais se assentaram as partes, o que equivale
a dizer que terão que ser reequilibrados se houver supervenientes desconcertos.
É, dessarte, no próprio texto constitucional que se assenta o resguardo daquilo que,
em direito administrativo, é denominado ‘equilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo’, com os decorrentes reajustes e revisões.
7. Em nível infraconstitucional, o equilíbrio econômico-financeiro também se
encontra enfatizado pelo direito positivo. Desde logo, a Lei 8.666, de 21.6.1993, que
veicula regras gerais sobre licitação e contratos, consagra sua incolumidade em numerosas passagens. Basta referir as disposições que se estampam no art. 5º, § 1º; no art.
7º, § 7º; no art. 40, XI e XIV, c; no art. 57, § 1º; no art. 58, §§ 1º e 2º; e no art. 65, II,
d, assim como em seu § 5º.
É certo, além disso, que a Lei de Concessões, Lei 8.987, de 13.2.1995, também
encarece a proteção à equação econômico-financeira e exige-lhe a persistência ao longo
da relação instaurada. Com efeito, seu art. 9º estatui que a tarifa do serviço concedido
‘será preservada pelas regras de revisão’.
O mesmo intuito de preservação do equilíbrio estipulado de início reaparece estampadamente nos §§ 2º, 3º e 4º do mesmo artigo, ao estabelecerem, respectivamente,
que: ‘Os contratos poderão estabelecer mecanismos de revisão das tarifas, a fim de
manter-se o equilíbrio econômico e financeiro’; que: ‘Ressalvados os impostos sobre
a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após
a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão
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da tarifa para mais ou para menos, conforme o caso’; e que: “Em havendo alteração
unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder
concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração”.
O art. 18 da mesma lei dispõe que: ‘O edital de licitação será elaborado pelo poder
concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação
própria sobre licitações e contratos, e conterá, especialmente: (...) VIII - os critérios
de reajuste e revisão das tarifas’.
O art. 23, entre as cláusulas categorizadas como essenciais ao contrato de concessão,
em seu inciso IV, inclui as relativas, ‘ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos
para o reajuste e a revisão das tarifas’.
É inquestionável, pois, que a legislação de concessão de serviços públicos, tanto
como a de contratos administrativos em geral – e os princípios gerais destes se aplicam
às licitações para concessão de serviços públicos, como o declara seu art. 18 –, consagra
insistentemente a garantia do equilíbrio econômico-financeiro, tanto pelo instituto da
revisão quanto dos reajustes.
Tudo isso está a revelar, inobjetavelmente, a decidida orientação legislativa de
assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.’
No que concerne às limitações que sofre a Administração Pública para promover
alterações unilaterais no contrato administrativo, notadamente o contrato de concessão
do serviço público, averba André de Laubadère, em seu já clássico Traité des Contrats
Administratifs, 2. ed., Paris: L.G.D.J., 1984, t. 2º, p. 406, n. 1177, verbis:
‘D’une part, l’administration et son cocontractant ont conclu un certain contrat,
ayant un certain objet: l’administration ne peut prétendre imposer une modification
qui aboutirait à dénaturer le contrat, à lui donner en fait un objet nouveau, différent
de celui qui a été envisagé dans la commune intention des parties; D’autre part, le
cocontractant a conclu le contrat en considération de certaines conditions, notamment
de ses possibilités techniques et financières. L’administration ne peut prétendre imposer
des modifications qui aboutiraient par leur importance à un bouleversement du contrat
et de son économie générale.’
Nesse sentido, ainda, os seguintes autores: Jean de Soto, in Droit Administratif Theorie Generale du Service Public, Paris: Montchrestien, 1981, p. 339; Marcel Waline,
in Traité Élémentaire de Droit Administratif, 6. ed., Paris: Libr. du Recueil Sirey, 1952,
392/3, § 3º; Jean Rivero, in Droit Administratif, 8. ed., Paris: Dalloz, 1977, p. 454/5,
nº 481; Jacqueline Morand-Deviller, in Cours de Droit Administratif, 3. ed., Paris:
Montchrestien, p. 362, “C”; Georges Dupuis, Marie J. Guédon, Patrice Chrétien, in
Droit Administratif, 7. ed., Paris: Armand Colin, p. 403, “B”; Laurent Richer, in Droit
des Contrats Administratifs, Paris: L.G.D.J., 1995, p. 198; Gaston Jèze, in Les Principes
Généraux Du Droit Administratif - Théorie Générale Des Contrats De L’Administration,
Troisième Partie, Paris: L.G.D.J., 1936, 1.142.
Em palavras lapidares, a propósito do alcance da garantia do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato administrativo, anotam Nicola Assini e Lucio Marotta, in La
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Concessione di Opere Pubbliche, CEDAM-PADOVA, 1981, p. 73/4, verbis:
‘È un principio pacifico che la gestione sia svolta dal concessionario a suo rischio
e periculo. Ma è altrettanto evidente che rischi e pericoli sono a carico del concessionario solo in condizioni di normale svolgimento del rapporto economico regolato fra
le parti dalla convenzione accessiva all’atto di concessione.
Fra le obbligazioni de concedente e quelle des concessionario si stabilisce all’inizio
un certo rapporto ed è questo rapporto che deve essere mantenuto nel tempo, anche
se ciò dovesse richiedere un mutamento delle obbligazioni assunte originariamente
dalle parti.
Interessato particolarmente al mantenimento di questo rapporto è naturalmente
il concessionario, che eviterà cosí di doversi accollare i rischi di gestione dipendenti
da avvenimenti eccezionali ed imprevedibili. Ma anche il concedente ha interesse che
il concessionario non venga mai a trovarsi in crisi in dipendenza di fatti che non gli
siano addebitabili, poiché altrimenti verrebbe pregiudicato il perseguimento del fine
pubblico che l’atto di concessione si riprometteva.
È nella logica della concessione che gli interessi delle parti non debbano risentire
di quella contrapposizione o antiteticità che normalmente si verifica in qualsiasi altro
rapporto obbligatorio scaturente da contratto. Concedente e concessionario sono in
effetti legati da un rapporto del tutto peculiare, per cui essi vengono a trovarsi, secondo
una plastica espressione, nella stessa barca.’
Essa interpretação resulta do texto da Lei Maior, nos arts. 37, XXI, e 175, III, da
CF/88, que garante ao concessionário do serviço público a justa remuneração pela
prestação do serviço, o que se verifica por meio da tarifa.
Ora, permitir que o Poder Público, por ato unilateral, alterasse o valor da tarifa,
reduzindo-o, seria infringir o intento constitucional, comprometendo o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato de concessão, com repercussões negativas na prestação do serviço público e no próprio desdobramento do contrato, pondo em risco a
continuidade e a regularidade da prestação do serviço.
Impõe-se, aqui, recordar as palavras de Sutherland, a propósito da interpretação
das cláusulas constitucionais, verbis:
‘No Court is authorized to so construe a clause of the constitution as to defeat its
obvious ends, when another construction, equally accordant with the words and sense,
will enforce and protect those ends. (...) a Court has no right to insert anything in the
constitution which is not expressed and cannot fairly be implied, and when the text
of a constitutional provision is not ambiguous, the courts are not at liberty to search
for its meaning beyond the instrument itself.’ (William A. Sutherland, in Notes on the
Constitution of the United States, San Francisco: Bancroft-Whitney, 1904, p. 28/9)
‘Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas eorum conservetur.’ (Celso,
Dig. 1, 3, 18)
Ademais, como sabido, os atos e contratos praticados pelo Poder Público, sua
validade, extensão e eficácia, somente poderão ser apreciados à luz das regras de
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direito público, notadamente do princípio da legalidade, hoje insculpido no art. 37 da
CF/88.
A respeito, bem lembrou Hartmut Maurer, verbis:
‘Le problème principal du contrat administratif, du point de vue juridique, est le
principe de la soumission de l’administration à la loi et au droit (Gesetzmässigkeit der
Verwaltung). Alors que le droit civil est marqué par le principe d’autonomie des relations entre personnes privées (Privatautonomie) et que, par suite, il est axé précisément
sur le contrat, considéré comme moyen d’aménagement des rapports entre individus
(Gestaltungsmittel), le droit administratif est dominé par le principe de légalité. Les
règles juridiques s’imposant à l’administration régissent de plus en plus étroitement
les rapports qu’elle a avec le citoyen, comme le montre l’extension du domaine réservé
à la loi, la soumission croissante du pouvoir discrétionnaire à des règles de droit, la
reconnaissance de droits subjectifs et le développment de la protection juridictionelle.’
(In Droit Administratif Allemand, traduit par M. Fromont, Paris: L.G.D.J., 1994, p.
378/9, n. 25, c)
Por esses motivos, conheço do agravo regimental, negando-lhe provimento.
É o meu voto.” (In Revista do TRF/4ª Região, nº 57/143-152)
A respeito, destaca o saudoso Professor J. H. Meirelles Teixeira,
verbis:
“Uma vez efetuada a concessão, o Poder Público se acha vinculado às suas cláusulas
com a mesma fôrça, o mesmo vigor e a mesma obrigatoriedade que o concessionário;
assim como êste não pode faltar impunemente ao estipulado, aquêle não poderá, sob
pretexto da sua qualidade, subtrair-se ao exato cumprimento das obrigações e compromissos assumidos no ato da concessão. A concessão, representada pelo complexo
das suas vantagens, se integra no patrimônio do concessionário, e qualquer ato da
Administração, que importe em atentado contra a sua integridade, resultará para êle
no direito de se reintegrar à custa do patrimônio coletivo.
A concessão é, portanto, o que os americanos chamam property (Abott, Municipal
Corporation, v. II, § 751; Dillon, Municipal Corporation, v. III), isto é, um direito
incorporado no patrimônio do concessionário, e que não é lícito ao poder público revogar, anular, diminuir ou alterar, na qualidade, que é a sua, de direito adquirido pelo
concessionário, a saber, integrado no conjunto ou no complexo de valores, protegidos
pelo direito, e que constituem o seu patrimônio.” (Teixeira, J. H. Meirelles. Parecer
publicado na Revista de Direito Administrativo, v. 50, p. 422. Nesse sentido, ainda, do
mesmo autor, a clássica monografia O Problema das Tarifas nos Serviços Públicos
Concedidos, São Paulo, 1941, p. 224 e seguintes)
Da mesma forma, o Mestre Pontes de Miranda, verbis:
“A fixação e a revisão de tarifas segundo critério que se estabeleceu negocialmente
sòmente podem ser alteradas de acôrdo com as cláusulas do negócio jurídico, isto é,
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segundo critério negocialmente estabelecido. Qualquer lei federal, estadual ou municipal
não pode ofender o direito adquirido, ato jurídico perfeito ou a coisa julgada (Constituição de 1946, art. 141, § 3º), nem o princípio de isonomia ou de igualdade perante
a lei (Constituição de 1946, art. 141, § 1º), nem se afastar do art. 146 da Constituição
de 1946, sedes materiae.” (Miranda, Pontes de. Questões Forenses. Rio de Janeiro:
Borsoi, , 1958, t. IV, p. 401)
Nesse sentido, voto que emiti na qualidade de relator dos Embargos
de Declaração no AI nº 2006.04.00.001762-2/PR, verbis:
“Com efeito, em face do disposto no art. 5º, XXXVI, da CF/88, é indubitável que
o contrato válido entre as partes constitui ato jurídico perfeito, protegido pelo texto
constitucional, dele irradiando, para uma ou para ambas as partes, direitos adquiridos,
não podendo ser alcançado por lei superveniente à data da celebração do contrato,
mesmo quanto aos efeitos futuros decorrentes do ajuste negocial.
Nesse sentido, é de referir-se o ensinamento clássico de Julien Bonnecase, ao
atualizar a obra de Baudry-Lacantinerie, verbis:
‘Les droits dérivant d’une convention expresse ou légalement présumée constituent,
dans le sens de notre matière, des droits acquis à l’abri de l’atteinte de toute loi nouvelle, alors même qu’ils ont pour objet de paiements à faire à des époques successives,
qui ne viendraient à échéance que postérieurement à la promulgation de cette loi’.
(Baudry-Lacantinerie, in Traité Théorique et Pratique de Droit Civil - Supplément par
Julien Bonnecase, Paris: Recueil Sirey, 1925, t. 2º, p. 123)
Nesse sentido, também, é a jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos
ao julgar o 263 U.S. 125, verbis:
‘The integrity of contracts-matter of high public concern – is guaranteed against
action like that here disclosed by section 10, art. 1, of the federal Constitution, ‘No
state shall (...) pass any (...) law impairing the obligation of contracts.’ It was beyond
the competency of the Legislature to substitute an ‘indeterminate permit’ of rights
acquired under a very clear contract.’ (In The Supreme Court Reporter - November,
1923 - July, 1924, West Publishing Co., St. Paul, 1924, v. 44, p. 86)
Essa, também, é a lição clara e precisa do saudoso jurista Francisco Campos, em
seu Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. II, p. 11, verbis:
‘O que a Constituição assegura, portanto, ao determinar que o ato jurídico perfeito
continuará a ser regido pela lei do tempo em que se consumou, é, precisamente, o
efeito jurídico daquele ato, isto é, as transformações por ele operadas nas relações
jurídicas que constituem o seu conteúdo, seja criando, seja modificando, transferindo
ou extinguindo direito.
O que resulta do ato jurídico perfeito é, precisamente, a aquisição de um direito
– ou a pretensão fundada a uma prestação, ou a modificação ou a extinção de direito
anterior a determinada prestação.
O ato jurídico perfeito é subtraído ao império da lei posterior precisamente para que
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não seja prejudicado pela sua aplicação o direito que emergiu daquele ato e que por seu
intermédio se tornou adquirido ou se incorporou ao patrimônio do indivíduo.’
Ademais, a Lei Estadual nº 14.235/03, que ‘revogou’ as cláusulas do contrato, teve
a sua eficácia suspensa pelo Eg. STF quando do julgamento da ADIn nº 3.075-DF.
Em seu voto, disse o ilustre Ministro Gilmar Mendes, verbis:
‘De qualquer sorte, quanto às alegações de violação aos princípios de proteção ao
ato jurídico perfeito e ao direito adquirido e do devido processo legal, penso, ao menos
em um juízo cautelar, que a revogação contratual exigida pelo ato impugnado afigura-se
ofensiva ao princípio da segurança jurídica. Meu voto, portanto, é no sentido de se deferir
a liminar para que sejam suspensas a vigência e a eficácia do ato impugnado.’
Descumprindo tal decisão, o Chefe do Poder Executivo do Estado do Paraná edita
o Decreto nº 5.434/05, que reproduz o comando do texto legal suspenso pelo Pretório
Excelso, em clara violação ao princípio da Separação e Harmonia dos Poderes – art. 2º
da CF/88 –, exorbitando o poder regulamentar que lhe confere a Lei Maior.
Pertinente, in casu, relembrar as sábias palavras proferidas pelo Justice Louis
Brandeis no julgamento do caso Myers v. United States pela Suprema Corte Americana, verbis:
‘The doctrine of the separation of powers was adopted by convention of 1787 not to
promote efficiency but to preclude the exercise of arbitrary power. The purpose was not
to avoid friction, but, by means of the inevitable friction incident to the distribution of
the governmental powers among three departments, to save the people from autocracy.’
(In The Supreme Court Reporter, St. Paul: West Publishing, 1928, v. 47, p. 85)
A propósito do poder regulamentar, é sempre atual o magistério de Pimenta Bueno,
o mais autorizado intérprete da Carta Imperial de 1824, que o considera abusivo nos
seguintes casos, verbis:
‘1º) em criar direitos, ou obrigações novas, não estabelecidas pela lei, porquanto
seria uma inovação exorbitante de suas atribuições, uma usurpação do poder legislativo,
que só poderá ser tolerada por câmaras desmoralizadas. Se assim não fora, poderia
o governo criar impostos, penas ou deveres que a lei não estabeleceu, teríamos dois
legisladores, e o sistema constitucional seria uma verdadeira ilusão;
2º) em ampliar, restringir ou modificar direitos ou obrigações, porquanto a faculdade lhe foi dada para que fizesse observar fielmente a lei, e não para introduzir
mudança ou alteração alguma nela, para manter os direitos e obrigações como foram
estabelecidos, e não para acrescentá-los ou diminuí-los, para obedecer ao legislador,
e não para sobrepor-se a ele;
3º) em ordenar, ou proibir o que ela não ordena, ou não proíbe, porquanto dar-se-ia
abuso igual ao que já notamos no antecedente número primeiro. E demais, o governo
não tem autoridade alguma para suprir, por meio regulamentar, as lacunas da lei e
mormente do direito privado, pois que essas entidades não são simples detalhes, ou
meios de execução. Se a matéria como princípio é objeto de lei, deve ser reservada ao
legislador; se não é, então não há lacuna na lei, sim objeto de detalhe de execução;
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4º) em facultar, ou proibir, diversamente do que a lei estabelece, porquanto deixaria
esta de ser qual fora decretada, passaria a ser diferente, quando a obrigação do governo
é de ser em tudo e por tudo fiel e submisso à lei;
5º) finalmente, em extinguir ou anular direitos ou obrigações, pois que um tal ato
equivaleria à revogação da lei que os estabelecera ou reconhecera; seria um ato verdadeiramente atentatório.’ (In Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do
Império, Rio de Janeiro, 1857, p. 237, nº 326)
E, mais adiante, conclui o ilustre Mestre, verbis:
‘O governo não deve por título algum falsear a divisão dos poderes políticos, exceder
suas próprias atribuições, ou usurpar o poder legislativo.
Toda e qualquer irrupção fora destes limites é fatal, tanto às liberdades públicas,
como ao próprio poder.’ (In Op. Cit., p. 237)
Realmente, o ordenamento jurídico brasileiro atribui ao regulamento unicamente o
papel de regulamentar a lei, esclarecendo o seu comando normativo, porém, sempre,
observando-a estritamente, não podendo inovar, ampliar ou restringir direitos, sob
pena de ilegalidade.
Nesse sentido, orienta-se a melhor doutrina, verbis:
‘748. - Le règlement de police, parce qu’il est un règlement, est hiérarchiquement
inférieur à la loi. Il ne peut aller, dans ses dispositions, à l’encontre des prescriptions
législatives, s’il en existe sur tel ou tel point perticulier.’ (PAUL DUEZ et GUY DEBEYRE, in Traité de Droit Administratif, Paris: Dalloz, 1952, p. 514)
‘LES LIMITES DU POUVOIR RÉGLEMENTAIRE
Elles sont toutes l’expression de la subordination de l’ autorité règlementaire au
législateur. Ont peut les classer ainsi:
1º Obligation de respecter les lois dans leur lettre et dans leur esprit;
2º Impossibilité d’interpréter la loi: ce pouvoir n’appartient qu’au législateur et
aux tribunnaux: CE (Sect), 10 juin 1949, Baudouin.
3º Impossibilité pour l’autorité administrative de prende l’initiative de diminuer
par um règlement la liberté des citoyens si le législateur n’a pas posé au mains le
principe d’une telle limitation; (...).’ (MARCEL WALINE, in Traité Élémentaire de
Droit Administratif, 6. ed., Paris: Du Recueil Sirey, 1952, p. 41)
Essa é, igualmente, a jurisprudência da Suprema Corte, verbis:
‘Resolução nº 194/1970 do CONFEA - Exercício da Profissão de Engenharia,
Agronomia e Arquitetura - Exigências ilegais.
Dada a inferioridade constitucional do regulamento em confronto com a lei, é
evidente que aquele não pode alterar, seja ampliando, seja restringindo, os direitos e
obrigações prescritos nesta.
(...).’ (RE n.º 81.532/BA, Rel. Min. CUNHA PEIXOTO, in RTJ 81/494).
A respeito, leciona Bernard Schwartz, in Commentary on the Constitution of the
United States - The Rights of Property, New York: The Macmillan Company, 1965,
p. 2/3, verbis:
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‘The Constitution has been construed as a living instrument intended to vest in the
nation whatever authority may be appropriate to meet the exigencies of almost two
centuries of existence.
To regard the Constitution solely as a grant of governmental authority is, nevertheless, to obtain but a partial and distorted view. Just as important is its function as
a limitation upon such authority. As already emphasized in section 1, the American
conception of a constitution is one which is not confined to viewing such instrument
as a charter from which government derives the powers which enable it to function
effectively. Instead, with us, the organic document is one under which governmental
powers are both conferred and circumscribed.
The Constitution is thus more than a framework of government; it establishes and
guarantees rights which it places beyond political abridgment. In this country, written
constitutions were deemed essential to protect the rights and liberties of the people
against the encroachments of governmental power.’
Da mesma forma, impõe-se recordar a velha, mas sempre nova lição de John Randolph Tucker, em seu clássico comentário à Constituição norte-americana, verbis:
‘All acts of every department of government, within the constitutional bounds of
powers, are valid; all beyond bounds are ‘irritum et insane’ - null and void. Government,
therefore, has no inherent authority, but only such as is delegated to it by its sovereign
principal. Government may transcend the limits of this authority, but its act is none
the less void. It cannot, by usurpation, jurally enlarge its powers, nor by construction
stretch them beyond the prescribed limits.’ (In The Constitution of the United States,
Chicago: Callaghan & Co, 1899, p. 66/7, § 54)
Outro não é o ensinamento de Daniel Webster, verbis:
‘The Constitution, again, is founded on compromise, and the most perfect and absolute good faith, in regard to every stipulation of this kind contained in it is indispensable
to its preservation. Every attempt to grasp that which is regarded as an immediate good,
in violation of these stipulations, is full of danger to the whole Constitution.’ (In The
Works of Daniel Webster, Boston: Little, Brown and Company, 1853, v. I, p. 331)
É manifesta, pois, a ilegalidade do Decreto Estadual nº 5.434/05, uma vez que
descumpriu decisão proferida pelo Eg. STF e, a pretexto de revogar ato que entende
ilegal, na forma da Súmula 473 daquela Corte, em realidade violou a letra e o espírito
desse enunciado, invadindo, no caso, a seara do Poder Judiciário.
A respeito, preciso o magistério de Francisco Campos, em seu Direito Administrativo, Imprensa Nacional, Rio, 1943, ao assinalar os limites da Administração Pública
acerca da revogação dos atos administrativos, verbis:
‘Em princípio, os atos administrativos, particularmente aqueles de que resulta uma
situação individual, não podem ser revogados pela própria administração. Esse princípio
se funda no fato de que a atividade administrativa é, igualmente, uma atividade jurídica,
de que os seus atos não são atos quaisquer, mas atos juridicamente qualificados ou
de relevância jurídica, sendo, como é, a administração uma das formas de execução
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do direito. Quando, portanto, o ato administrativo se resume em uma individuação da
norma, a decisão do poder administrativo é assimilável à decisão do Poder Judiciário,
adquirindo, assim, a força de ligar a administração ao seu próprio ato, o qual, em relação
a ela, constitui uma res judicata. (...) Ora, não é da natureza da administração resolver
contestações entre interesses que se opõem, havendo, como há, um departamento do
governo especialmente designado, pela sua competência, para o exercício de tais funções. À administração, nos regimes em que não lhe cabe exercer funções contenciosas,
falece competência para decidir sobre contestações emergentes da sua atividade, que se
tem por completa e acabada com a emanação dos atos administrativos compreendidos
na sua competência própria e específica.’ (In Op. Cit., p. 60/1)
Nesse sentido tem decidido a Suprema Corte dos Estados Unidos.
Em Stone v. United States, tratava-se da venda de terras de domínio público, tendo
o Secretário do Interior, que era a autoridade competente para expedir os títulos de
propriedade, alienado terras não incluídas entre aquelas cuja venda a lei autorizava.
O seu sucessor na Secretaria do Interior promoveu a anulação da venda assim realizada. Instada a se pronunciar, a Suprema Corte deliberou que, embora nulo o ato, não
caberia à administração rescindi-lo, uma vez que a rescisão constitui ato de natureza
jurisdicional, que se inclui na competência do Poder Judiciário.
O princípio firmado nesse julgamento foi mantido no caso Beley et al. v. Naphtaly,
julgado em 28 de fevereiro de 1898, oportunidade em que o Justice Peckham afirmou,
verbis:
‘The case of U.S. v. Stone, 2 Wall. 525, has no bearing adverse to this proposition.
In that case it was stated that a patent is but evidence of a grant, and the officer who
issues it acts ministerially, and not judicially; that, if he issues a patent for land reserved from sale for law, such patent is void for want of authority, but that one officer of
the land office is not competent to cancel or annul the act of his predecessor; that is a
judicial act, and requires the judgment of a Court.’ (In The Supreme Court Reporter,
St. Paul: West Publishing, 1899, v. 18, p. 358)
Da mesma forma, decidiu aquela Alta Corte no caso Michigan Land & Lumber Co.,
Limited, v. Rust, julgado em 13 de dezembro de 1897 (In Op. Cit., p. 208).
Ora, no caso dos autos não há sequer falar na imprevisão contratual, pois a teoria da
imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes, e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução
do contrato, autorizam a sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes.
Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus, elaborada pelos pós-glosadores,
que esposa a ideia de que todos os contratos dependentes de prestações futuras incluíam
cláusula tácita de resolução, se as condições vigentes se alterassem profundamente.
Tal ideia se inspirava num princípio de equidade, pois se o futuro trouxesse um
agravamento excessivo da prestação de uma das partes, estabelecendo profunda desproporção com a prestação da outra parte, seria injusto manter-se a convenção, já que
haveria indevido enriquecimento de um e consequente empobrecimento do outro. (Cfe.
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131
sobre o tema os seguintes autores: ANDREA TORRENTE, Manuale Di Diritto Privato.
6. ed., Giuffrè Editore, 1965, pp. 447-50, § 311; GILBERT MADRAY, Des Contrats
D’après la Récent Codification Privée Faite aux États-Unis - Étude Comparée de Droit
Américain et de Droit Français, Paris: Générale, 1936, p. 194; GEORGES RIPERT,
La Règle Morale dans les Obligations Civiles, 4. ed., Paris: Générale, 1949, p. 143 e
ss.; PAUL DURAND, Le Droit des Obligations dans les Jurisprudences Française et
Belge, Paris: Du Recueil Sirey, 1929, p. 134 e ss; VIRGILE VENIAMIN, Essais sur
les Donnes Economiques dans L’Obligation Civile, Paris: Générale, 1931, p. 373 e
ss.; MARCEL PLANIOL, Traité Élémentaire de Droit Civil, 10. ed., Paris: Générale,
1926, t. II, n. 1.168, p. 414; OTHON SIDOU, A Revisão Judicial dos Contratos, 2. ed.,
Forense, 1984, p. 95; PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, 3. ed.,
RT, 1984, t. XXV, § 3.060, p. 218-20 e, do mesmo autor, Dez Anos de Pareceres, Rio
de Janeiro: Francisco Alves, 1976, vs. 7/36-9 e 10/197-9; ARNOLDO MEDEIROS
DA FONSECA, Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1958, p. 345-6, n. 242; FRANCISCO CAMPOS, Direito Civil - Pareceres, Livr. Freitas
Bastos, 1956, p. 05-11)
Todos os autores acima referidos admitem, sob os mais variados fundamentos doutrinários, a aplicação da teoria da imprevisão, mas apenas em circunstâncias excepcionais,
ou seja, somente a álea econômica extraordinária e extracontratual, desequilibrando
totalmente a equação econômica estabelecida pelos contraentes, justifica a revisão do
contrato com base na cláusula rebus sic stantibus.
Outro não é o entendimento adotado pela jurisprudência uniforme da Suprema Corte,
em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questão, como
reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO, cuja
cultura jurídica é por todos reconhecida, ao votar no RE nº 71.443-RJ, verbis: ‘Rebus
sic stantibus - Pagamento total prévio. 1. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida como implícita somente em contratos com pagamentos periódicos sucessivos de
ambas as partes ao longo de prazo dilatado, se ocorreu alteração profunda inteiramente
imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio...’ (in RTJ
68/95. No mesmo sentido RTJ: 35/597; 44/341; 46/133; 51/187; 55/92; 57/44; 60/774;
61/682; 63/551; 66/561; 96/667; 100/140; 109/153; 110/328 e 117/323).
No caso concreto, contudo, é de todo estranho aos princípios de justiça a aplicação
da teoria da imprevisão, que deve ser aplicada com cautela pelo magistrado, evitando
que este interfira diretamente nos contratos celebrados, substituindo a vontade das
partes, livremente pactuada, pela sua. A respeito, doutrina VIRGILE VENIAMIN, em
clássica monografia, verbis:
‘En limitand ainsi l’application de la théorie de l’imprévision au cas où elle
apparait comme une exigence, de l’harmonieux développement de l’organisation
économique, on restreint par la même consideráblement son étendue. En offrant
au juge un critérium objectif, fondé sur les donnés concrètes dégagées grâce à une
méthode d’observation directe, à l’aide du matériel préparé par des experts idoines,
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on évite l’arbitraite auquel la recherche d’une intention malveillante, toujours
devinatoire peut fournir l’occasion. En outre, le rapprochement que nous venons
de faire dans le présent chapitre, entre la lésion et l’imprévision – toutes les deux
ayant le même caractère et répondant aux mêmes nécessités de l’ordre économique
– nous indique une limitation technique du pouvoir de juge. Dans les deux cas, ce
n’est pas à la révision du contrat qu’on doit aboutir, mais simplement à sa rescision
(1). Il n’appartient point au juge d’orienter l’activité humaine en s’immiscant dans
la teneur du contrat. Sa mission est terminée, dès qu’en obéissant aux directives
économiques, il empêche la ruine de l’individu et lui assure en même temps que sa
sauvegarde personnelle, une participation efficace à la collaboration générale.’ (In
Essais sur les Données Economiques dans L’Obligation Civile, Paris: Générale, 1931,
p. 393-4)” (In Revista do TRF/4ª Região, nº 60/169-176)
Ora, constitui princípio elementar da teoria geral dos contratos administrativos que toda e qualquer modificação unilateral do contrato
por parte do Poder Público que agrave os encargos do contratado obriga a Administração a compensar economicamente os novos encargos,
restaurando-se, assim, o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.
Nesse sentido, dispõe o § 4º do art. 9º da Lei nº 8.987, de 13.02.1995,
verbis:
“Art. 9º.
(...)
§ 4º - Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio
econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente
à alteração.”
É sabido o respeito pela observância das cláusulas dos contratos nos
Estados Unidos da América, a tal ponto de constituir a integridade da
relação contratual uma diretriz constitucional de primeira ordem, que
deve ser preservada sempre que possível.
Quem o diz é o respeitado Professor Ernest Freund, em obra clássica,
verbis:
“The integrity of contractual obligation is a constitutional policy of the first order,
and should be maintained wherever possible.” (FREUND, Ernest. Standarts of American Legislation, Second Edition, The University of Chicago Press, 1965, p. 283)
Por esses motivos, voto por dar provimento às apelações e à remessa
oficial, julgando improcedente a ação, prejudicado o apelo do MPF.
É o meu voto.
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VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Juiz Federal Roger Raupp Rios: O Ministério Público
Federal ajuizou ação civil pública requerendo (1) a cessação da suspensão
do fornecimento de energia elétrica em razão do atraso no pagamento
de fatura, nos moldes em que regulamentada pela Resolução ANEEL
456/2000; (2) a condenação às concessionárias para que informem aos
usuários a forma de cobrança de atrasados, que não a suspensão do
fornecimento, ao menos até a inadimplência atingir 90 dias; (3) multa
diária de cem mil reais pelo eventual descumprimento; (4) indenização
por danos morais coletivos.
Após regular processamento, foi proferida sentença. Afastadas as
preliminares de ilegitimidade ativa do MPF, adequação da ação civil
pública e de ilegitimidade da AES Sul, o feito foi julgado parcialmente
procedente, para o fim de (1) afastar a incidência da Resolução citada,
(2) determinar a abstenção do corte de energia por falta de pagamento
dos consumidores residentes no Rio Grande do Sul, sob pena de multa
diária de trinta mil reais, e (3) condenar as concessionárias à prestação
de informações sobre a forma de cobrança dos atrasados.
Apelaram o MPF e as concessionárias.
O eminente relator afastou as preliminares e deu provimento aos
apelos das concessionárias, julgando improcedente o pedido, ficando
prejudicado o recurso do MPF.
Passo a proferir meu voto.
A sentença entendeu que o corte por inadimplemento, previsto na
Resolução nº 456/2000, é inconstitucional, uma vez que a suspensão do
fornecimento põe em risco a vida e a dignidade do usuário. Argumentou que as concessionárias devem se valer de outros meios de cobrança
das tarifas inadimplidas (tais como ações executivas ou procedimentos
conciliatórios), sem comprometer a dignidade dos usuários. Afastou o
pedido de danos morais coletivos, pois inocorrentes os elementos configuradores da responsabilidade.
Foram arrolados os seguintes argumentos recursais: (a) ilegitimidade ativa do MPF; (b) inexistência de direito coletivo a ser tutelado; (c)
sentença extra petita; (d) legalidade da suspensão do fornecimento pelo
inadimplemento; (e) necessidade de tutela da dignidade dos usuários
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adimplentes, em função da majoração da tarifa, acaso mantida a diretriz
sentencial; (f) inexistência dos pressupostos para antecipação da tutela na
sentença; (g) ocorrência de danos morais coletivos, a serem quantificados
em liquidação de sentença; (h) elevação da multa diária para cem mil
reais; (i) impossibilidade de atuação judicial como legislador positivo;
(j) inadequação da via processual eleita; (k) inobservância pela sentença
dos princípios da solidariedade, da igualdade e do enriquecimento sem
causa.
Preliminares
Acompanho o eminente relator quanto à rejeição das preliminares,
decidindo, portanto, pela legitimidade ativa do MPF (a), pela adequação
da via processual eleita (j), pela presença de direitos individuais homogêneos de inegável relevância social (b) e pela legitimidade passiva da
AES Sul.
Destaco o exame da preliminar (c): nulidade da sentença por extrapolar
o pedido veiculado na ação civil pública.
Da leitura da petição inicial concluo que o perseguido em juízo pelo
Ministério Público Federal foi o afastamento da forma de cobrança de
atrasados estabelecida na Resolução atacada, especificamente quanto ao
prazo de 15 dias para o corte após a verificação da inadimplência.
Destaco do item “objetivo da ação”, que abre a petição inicial
(fls. 2/3):
“...ilegalidade que inquina procedimento adotado pela reguladora e fiscalizadora
ANEEL, por autorizar as concessionárias, e pelas concessionárias do serviço público
de energia elétrica CEEE, AES SUL e RGE, por efetuarem o corte do fornecimento de
energia elétrica dos consumidores inadimplentes de forma arbitrária e ilegítima, não
adotando os meios adequados para que os devedores satisfaçam suas dívidas, ferindo
sobremaneira a sua dignidade, retirando-lhes um bem essencial nos dias de hoje.”
No item “fatos da ação” (fl. 06):
“...não há interesse da coletividade que justifique a interrupção desse serviço público
tão essencial em nossos dias, ao menos nos moldes em que estabelecido na Resolução
ANEEL nº 456, em seu artigo 91 e parágrafo primeiro, alínea a – comunicação prévia
de tão só quinze dias.”
No item “dos fundamentos” (fls. 08/09):
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“O constrangimento do consumidor está claro quando a ANEEL estabelece em
sua Resolução nº 456/2000, art. 91, § 1º, apenas quinze dias para pagamento integral
de sua conta de luz, caso contrário, a mesma autoriza, desconsiderando o Código de
Defesa do Consumidor, a suspensão do fornecimento de energia elétrica pelas concessionárias.” (grifos no original)
À fl. 27:
“O que busca a presente ação não é proteger os consumidores inadimplentes de
forma a garantir-lhes o perpétuo fornecimento da energia sem a devida contraprestação.
Isso porque essa possibilidade poderia inviabilizar a continuidade do serviço público
prejudicando os consumidores cumpridores de suas obrigações. O que se almeja, por se
acreditar de direito e de justiça, é assegurar que o corte de energia elétrica, por consistir
o meio mais coercitivo, que atinge flagrantemente a dignidade da pessoa humana e
viola outros princípios constitucionais, seja aplicado somente se o inadimplemento for
superior ao período de noventa dias.” (grifos no original)
A sentença concluiu pela ilegitimidade do corte por inadimplemento,
devendo as concessionárias se valerem de outros meios de cobrança,
evitando comprometer a dignidade dos usuários, propiciando ao autor
da ação provimento em maior extensão que o pleiteado.
Sendo assim, vislumbro na sentença, nos termos em que redigida,
provimento que vai além do pedido. Isso porque o ato sentencial afasta
a possibilidade do corte do fornecimento de energia de qualquer forma,
seja nos moldes da Resolução, seja naqueles em que apontados pelo
Ministério Público na inicial.
Trata-se, portanto, de julgamento ultra petita, circunstância que enseja o
reexame da questão pelo tribunal, com a redução da parcela do provimento
que foi além do pedido, sem necessidade de anulação da sentença.
Nesse sentido:
“Agravo regimental. Agravo de instrumento não admitido. Julgamento ultra
petita.
1. O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência da Corte no sentido de que ‘o reconhecimento do julgamento ultra petita não implica a anulação da
sentença; seu efeito é o de eliminar o excesso da condenação (REsp nº 84.847/SP, 3ª
Turma, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 20/9/99)’ (fl. 291).
2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no Ag 512.887/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16.12.2003,
DJ 29.03.2004 p. 233)
Diante dessa situação, o tribunal deve prosseguir o julgamento e
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
apreciar os recursos interpostos que discutem o mérito do litígio, seja
porque a sentença posicionou-se sobre a ilegitimidade da suspensão do
fornecimento em caso de inadimplemento, seja porque não há violação
à ampla defesa, uma vez que as partes tiveram oportunidade ao longo
do processamento para deduzir seus argumentos jurídicos e requerer
produção probatória, se entendessem necessário.
Passo ao exame do mérito do litígio.
Mérito
A inicial defende que a suspensão do fornecimento no prazo determinado pela Resolução (15 dias após o vencimento da fatura) viola o dever
de prestação do serviço público de forma adequada. Invoca o parágrafo
primeiro do artigo 6º da Lei nº 8.987/1995, que regulamenta o artigo
175 da Constituição Federal. Ali está dito que “serviço adequado é o que
satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das
tarifas”. Vislumbra descumprimento desse dever por parte das concessionárias e omissão na atividade fiscalizadora do Estado. Além disso,
tratando-se de bem essencial, aponta vulneração da dignidade humana,
com repercussão em várias esferas da vida, como a saúde, a segurança,
a alimentação, o trabalho. Também suscita o dever de agir conforme a
boa-fé, pela imposição desnecessária de medidas objetivando cumprir a
finalidade pretendida. Também sustenta que o ato administrativo impugnado não poderia fixar tal prazo, violando o princípio da legalidade.
Diz a normativa impugnada:
“Art. 91. A concessionária poderá suspender o fornecimento, após prévia comunicação formal ao consumidor, nas seguintes situações:
I - atraso no pagamento da fatura relativa à prestação do serviço público de energia
elétrica;
(...)
§ 1º - A comunicação deverá ser por escrito, específica e de acordo com a antecedência mínima a seguir fixada:
a) 15 (quinze) dias para os casos previstos nos incisos I, II, III, IV e V;”
Disciplina e regulamentação por meio de resolução
Afasto o argumento ministerial segundo o qual é vedado à resoluR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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ção dispor sobre a sistemática de cobrança e corte do fornecimento.
A legislação admite a interrupção do fornecimento de energia elétrica
por inadimplemento do usuário (Lei nº 8.987/1995, art. 6º, § 3º, II). A
disciplina detalhada de prazos e sistemáticas de cobrança, bem como do
modo de execução da interrupção, é possível via resolução da respectiva
agência reguladora. Não se poderia esperar, dada a complexidade técnica
envolvida e o sem-número de aspectos práticos, que a lei em sentido
formal cuidasse de todos esses detalhes.
Em caso análogo, destaco de decisão do Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - REGULAMENTO DOS SERVIÇOS LIMITADOS DE TELECOMUNICAÇÕES - DECRETO N. 177/91
- ATO DE NATUREZA MERAMENTE REGULAMENTAR - DESCABIMENTO DO
CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO DIRETA NÃO
CONHECIDA. ATO REGULAMENTAR - DESCABIMENTO DE AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE. - As resoluções editadas pelo Poder Público, que
veiculam regras de conteúdo meramente regulamentar, não se submetem à jurisdição
constitucional de controle in abstracto, pois tais atos estatais têm por finalidade, em última análise, viabilizar, de modo direto e imediato, a própria execução da lei. - A Lei nº
4.117/62, ao reconhecer um amplo espaço de atuação regulamentar ao Poder Executivo
(art. 7º, § 2º), outorgou-lhe condições jurídico-legais para – com o objetivo de estruturar,
de empregar e de fazer atuar o Sistema Nacional de Telecomunicações – estabelecer novas especificações de caráter técnico, tornadas exigíveis pela evolução tecnológica dos
processos de comunicação e de transmissão de símbolos, sinais, escritos, imagens, sons
ou informações de qualquer natureza. Se a interpretação administrativa da lei divergir do
sentido e do conteúdo da norma legal que o Decreto impugnado pretendeu regulamentar,
quer porque se tenha projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem,
quer porque tenha investido contra legem, a questão posta em análise caracterizará típica
crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar a utilização do mecanismo
processual de fiscalização normativa abstrata. RECEPÇÃO DA LEI Nº 4.117/62 PELA
NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL - PRESERVAÇÃO DO CONCEITO TÉCNICOJURÍDICO DE TELECOMUNICAÇÕES. - A Lei nº 4.117/62, em seus aspectos básicos
e essenciais, foi recebida pela Constituição promulgada em 1988, subsistindo vigentes,
em consequência, as próprias formulações conceituais nela enunciadas, concernentes
às diversas modalidades de serviços de telecomunicações. A noção conceitual de telecomunicações – não obstante os sensíveis progressos de ordem tecnológica registrados
nesse setor constitucionalmente monopolizado pela União Federal – ainda subsiste com
o mesmo perfil e idêntico conteúdo, abrangendo, em consequência, todos os processos,
formas e sistemas que possibilitam a transmissão, a emissão ou a recepção de símbolos,
caracteres, sinais, escritos, imagens, sons e informações de qualquer natureza. O conceito
técnico-jurídico de serviços de telecomunicações não se alterou com o advento da nova
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
ordem constitucional. Consequentemente – e à semelhança do que já ocorrera com o texto
constitucional de 1967 –, a vigente Carta Política recebeu, em seus aspectos essenciais,
o Código Brasileiro de Telecomunicações, que, embora editado em 1962, sob a égide da
Constituição de 1946, ainda configura o estatuto jurídico básico disciplinador dos serviços de telecomunicações. Trata-se de diploma legislativo que dispõe sobre as diversas
modalidades dos serviços de telecomunicações. O Decreto nº 177/91, que dispõe sobre
os Serviços Limitados de Telecomunicações, constitui ato revestido de caráter secundário, posto que editado com o objetivo específico de regulamentar o Código Brasileiro de
Telecomunicações. TELECOMUNICAÇÕES - COMPETÊNCIA DO CONGRESSO
NACIONAL - PODER REGULAMENTAR DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
- A competência institucional do Congresso Nacional para dispor, em sede legislativa,
sobre telecomunicações não afasta, não inibe nem impede o Presidente da República
de exercer, também nessa matéria, observadas as limitações hierárquico-normativas
impostas pela supremacia da lei, o poder regulamentar que lhe foi originariamente atribuído pela própria Constituição Federal (CF, art. 84, IV, in fine). AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE E DEVER PROCESSUAL DE FUNDAMENTAR A
IMPUGNAÇÃO. - O Supremo Tribunal Federal não está condicionado, no desempenho
de sua atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da
pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal circunstância,
no entanto, não suprime à parte o dever processual de motivar o pedido e de identificar,
na Constituição, em obséquio ao princípio da especificação das normas, os dispositivos
alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar. Impõe-se ao autor, no
processo de controle concentrado de constitucionalidade, sob pena de não conhecimento
da ação direta, indicar as normas de referência – que são aquelas inerentes ao ordenamento
constitucional e que se revestem, por isso mesmo, de parametricidade – em ordem a viabilizar a aferição da conformidade vertical dos atos normativos infraconstitucionais.” (ADI
561 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 23.08.1995,
DJ 23.03.2001 PP-00084 EMENT VOL-02024-01 PP-00056)
O fornecimento de energia elétrica é serviço público essencial, prestando aos usuários bem indispensável na vida contemporânea: quanto a
isso não há o que se discutir. A possibilidade de interrupção do fornecimento, em tese, observado o interesse da coletividade, é medida admitida
pela própria inicial, que se volta, como salientei, contra a exiguidade
do corte no fornecimento consubstanciada no prazo quinzenal (item d,
acima referido).
Usurpação de competência legislativa e administrativa por parte do
Poder Judiciário
A análise desta questão não configura substituição do legislador ou
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do administrador pelo Poder Judiciário, como sustentou uma das concessionárias apelantes (alínea i, referida acima quando do inventário dos
argumentos recursais). Trata-se, ao contrário, de verificação da compatibilidade do prazo determinado por norma infralegal com o conteúdo
dos direitos fundamentais e das disposições legais vigentes.
Nesse sentido, como muitas vezes já fizeram os tribunais pátrios, não
há qualquer excesso ou incorreção ao enfrentar situações de corte de
fornecimento tendo em mente a legítima preocupação com o respeito à
proteção constitucional da dignidade humana, na medida em que a prestação do serviço público é voltada para a realização desse direito, não
sendo o usuário, titular dessa dignidade protegida, um simples meio para
a manutenção das condições econômicas que interessam aos concessionários. Muito menos há que se falar em contraste entre a dignidade dos
usuários em situação de adimplência e aqueles em inadimplência. Não se
trata de privilegiar uma ou outra posição econômica-financeira, mas sim
de prestar o serviço respeitando a dignidade dos usuários em qualquer
situação que se observar (alínea e do rol de argumentos recursais).
Ademais, em situação análoga, onde se discutia a adequada prestação
de serviço por concessionária de energia elétrica, o Superior Tribunal de
Justiça concedeu provimento judicial determinando a abertura de postos
de atendimento:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENERGIA ELÉTRICA. DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA. POSTOS DE ATENDIMENTO. REABERTURA. SISTEMA DE
TELEATENDIMENTO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 6º, § 1º, DA LEI 8.987/95 CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 2º DA
LEI 10.048/2000. ACÓRDÃO REFORMADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto de decisão que, em sede de
ação civil pública, deferiu parcialmente liminar nos seguintes termos (fls. 18/19): ‘7.
Da extensão da medida liminar ora deferida. Em que pese reconhecer-se que o sistema
de teleatendimento, como forma única de comunicação entre consumidor e empresa,
viole o art 6.° da Lei n° 8.987/95, é forçoso reconhecer, também, que o oferecimento de
alternativas razoáveis ao usuário já atenua – senão elimina – a citada irregularidade.
Do mesmo modo, deve-se considerar que o atendimento em postos, agências ou
escritórios pode se dar de forma supletiva, isto é, para aqueles casos em que o usuário
não possa, não queira ou não consiga se comunicar através de telefone. Assim, presumese que, na maioria dos casos, o contato entre usuário e concessionária continuará a ser
realizado através de telefone.
Por outro lado, há de se ponderar para o fato de que, a despeito da verossimilhança
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
do direito, a presente decisão é precária e pode ser revertida. Daí que o conteúdo da
decisão liminar deve ser satisfatório para atenuar ou eliminar o risco de dano que ela
visa evitar, mas não tão abrangente que obrigue a parte contrária a assumir todos os
riscos decorrentes do processo, em quantidade excessiva.
Sendo assim, entendo que não há como determinar à ré que proceda à abertura de
postos de atendimento em todos os locais indicados pelo Ministério Público Federal
na inicial e no documento de fl. 26, onde anteriormente havia postos de atendimento
da CEEE.
Neste estágio processual, em que se deve decidir apenas sobre o pedido de liminar,
a decisão deve se limitar a determinar a abertura/reabertura de Postos de atendimento
em locais de maior concentração populacional e, consequentemente, de demanda dos
serviços da ré.
Em uma primeira análise, não caberia ao Poder Judiciário fazer a análise dos
locais em que a instalação dos postos de atendimento poderia sanar a irregularidade
na utilização exclusiva do sistema de teleatendimento. Essa tarefa é eminentemente
administrativa, e a definição dos locais de atendimento depende da realização de
estudos que indiquem quais as localidades que exigem a existência de atendimento
personalizado da RGE.
Contudo, para fins de viabilização do cumprimento da decisão liminar, deve-se
definir determinados locais em que os postos de atendimento devem ser abertos/reabertos. E, para tanto, deve-se aproveitar a divisão geográfica da estrutura anteriormente
existente, que contava com a existência de gerências nas cidades de Cruz Alta, Santa
Rosa, Santo Angelo e Três Passos. A abertura/reabertura de postos de atendimento nessas
localidades parece observar um critério geográfico e demográfico razoável.
Esses postos deverão contar com a estrutura necessária para a prestação de ‘atendimento adequado’ ao consumidor, observando a legislação vigente e, principalmente,
o art. 6° da Lei n° 8.987/95.
Por fim, cabe analisar o pedido do Ministério Público Federal de que a reabertura
dos locais de atendimento seja acompanhada do ‘uso do livro de Protocolo e registro
do número de usuários que comparecerem para reclamar ou solicitar qualquer tipo de
serviço’.
Quanto a este ponto, tenho que a liminar deva ser indeferida. No sistema de atendimento hoje existente, já há um registro das reclamações e solicitações realizadas
pelos usuários, realizado de forma informatizada. Não há viabilidade em interferir na
administração interna da empresa sem que haja um fundamento jurídico extremamente
convincente para tanto. Não estão demonstrados em que medida a substituição de um
sistema informatizado por um livro de registros beneficiaria o consumidor nem, por
outro lado, os motivos pelos quais o sistema de ‘protocolo informatizado’ estaria a
violar os direitos do consumidor.
8. Diante do exposto, defiro parcialmente a liminar requerida, para: a) determinar
que a empresa Rio Grande Energia S.A. proceda à abertura de postos de atendimento
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nas cidades de Cruz Alta, Santa Rosa, Santo Angelo e Três Passos, no prazo de noventa dias, sob pena de incidência de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por
cada local, no caso de descumprimento; b) determinar às rés ANEEL e AGERGS que
acompanhem e fiscalizem o cumprimento da presente decisão.’ 2. O agravo foi desprovido nos seguintes termos (fl. 101): ‘ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
POSTOS DE ATENDIMENTO DE DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA.
LIMINAR PARCIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Em que pese reconhecer-se que o sistema de teleatendimento, como forma única
de comunicação entre consumidor e empresa, viole o art. 6º da Lei nº 8.987/95, é forçoso reconhecer, também, que o oferecimento de ‘alternativas razoáveis’ ao usuário já
atenua – senão elimina – a citada irregularidade.
O atendimento em postos, agências ou escritórios pode se dar de forma supletiva,
isto é, para aqueles casos em que o usuário não possa, não queira ou não consiga se
comunicar através de telefone.’ 3. Em recurso especial alega-se violação dos artigos
6º, § 1º, da Lei 8.987/95 e 2º da Lei 10.048/2000, pedindo-se a reforma do acórdão
para que os efeitos da liminar sejam estendidos a todas as municipalidades indicadas
na ação civil pública.
4. Deve ser provido recurso especial, para se estender a todos os municípios
elencados na ação civil pública os efeitos de liminar que determina a reabertura de
postos de atendimento de distribuidora de energia elétrica, evitando que os usuários
residentes em locais distantes e portadores de deficiência física, idosos e pessoas de
pouca instrução tenham seus direitos prejudicados, em face da má prestação, para não
dizer inutilidade, do serviço exclusivo de teleatendimento. Sabendo-se, aliás, que esse
é um desserviço ao consumidor atendendo tão somente aos objetivos de economia e
maior lucratividade da empresa concessionária em detrimento e prejuízo dos usuários.”
(REsp 644.845/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 17.02.2005, DJ 04.04.2005 p. 201)
Solidariedade, igualdade e enriquecimento sem causa
Neste contexto, da verificação da incidência de princípios constitucionais na espécie, há que se salientar que os princípios da solidariedade,
da igualdade e do enriquecimento sem causa não obstam, em tese, a
procedência da ação civil pública em questão.
Com efeito, sendo a energia elétrica um bem essencial e indispensável
para a vida humana nas modernas sociedades contemporâneas, seu fornecimento a todos os indivíduos, sob regime de contraprestação pecuniária
para aqueles que podem pagar, ou a título gratuito para os desprovidos
de recursos, ainda que em quantidades limitadas ao atendimento das
necessidades básicas (atendendo ao mínimo essencial dos direitos fun142
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damentais sociais), é de rigor. Esse o conteúdo jurídico do princípio da
solidariedade, que inclui deveres de cooperação e fornecimento de bens
e serviços aos necessitados, sempre que envolvidos bens essenciais e
impossibilidade de contraprestação por parte dos usuários.
Também não há que se falar em violação da igualdade, uma vez que
se trata de usuários em condições distintas, fazendo jus a contraprestações e regimes jurídicos distintos. Rejeito, além disso, o argumento de
enriquecimento sem causa. Cuidando-se de um bem essencial, devido
a todos, seja pela possibilidade da contraprestação, seja pelo dever de
solidariedade, sua fruição, em qualquer um desses regimes, não configura
enriquecimento sem causa.
Com efeito, a percepção, a título oneroso para os que podem pagar e
a título gratuito para quem não pode, de um bem essencial, prestado por
serviço público concedido, faz parte do mínimo essencial dos direitos
fundamentais sociais, condição que afasta a alegação de enriquecimento
sem causa. A causa, aqui, é a condição humana de usuário de um bem
essencial, devido sob o regime de contraprestação ou não, conforme a
situação concreta. Diante da legitimidade inconteste dessa causa, não
cabe a invocação de enriquecimento destituído de causa.
Nesse sentido, destaco a decisão da Corte Constitucional da África do
Sul, no caso Lindiwe Mazibuko, Grace Munyai, Jennifer Makoatsane,
Sophia Malekutu, Vusimuzi Paki vs. The City of Johannesburg, Johannesburg Water (PTY) LTD, The Minister of Water Affairs and Forestry
(2008).
Nesse julgamento, foram destacados vários instrumentos internacionais, dentre os quais refiro o Pacto Internacional de Direitos Sociais,
Econômicos e Culturais, já incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro. Diz seu artigo 11:
“Artigo 11
1. Os Estados-Partes no presente Pacto reconhecem o direito de todas as pessoas
a um nível de vida suficiente para si e para as suas famílias, incluindo alimentação,
vestuário e alojamento suficientes, bem como a um melhoramento constante das suas
condições de existência. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas destinadas
a assegurar a realização desse direito reconhecendo para este efeito a importância
essencial de uma cooperação internacional livremente consentida.”
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Ilegitimidade do lapso quinzenal para a suspensão de fornecimento
Como referi, a inicial defende que a suspensão do fornecimento no
prazo determinado pela Resolução (15 dias após o vencimento da fatura)
viola o dever de prestação do serviço público de forma adequada. Invoca
o parágrafo primeiro do artigo 6º da Lei nº 8.987/1995, que regulamenta
o artigo 175 da Constituição Federal. Ali está dito que “serviço adequado
é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência,
segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.” Vislumbra descumprimento desse dever por parte das
concessionárias e omissão na atividade fiscalizadora do Estado. Além
disso, tratando-se de bem essencial, aponta vulneração da dignidade
humana, com repercussão em várias esferas da vida, como a saúde, a
segurança, a alimentação, o trabalho. Também suscita o dever de agir
conforme a boa-fé, pela imposição desnecessária de medidas objetivando
cumprir a finalidade pretendida.
Tenho que assiste razão ao Ministério Público Federal quando aponta
abusivo e inadequado o prazo quinzenal para a suspensão do fornecimento, após a comunicação ao consumidor. De fato, trata-se de prazo
assaz exíguo, sendo razoável o período de sessenta dias, assinado pela
liminar proferida nesta ação civil pública.
Com efeito, tal dilação atende de forma mais ampla o princípio da
continuidade do serviço público essencial, dando maiores condições ao
usuário de organizar seus pagamentos. Ademais, tal prazo pode possibilitar ao fornecedor, se for o caso, a tomada de outras medidas objetivando
a satisfação do débito.
Transcrevo as ponderações de tal provimento:
“Em tal ordem de ideias, considero, efetivamente, exíguo o prazo de quinze dias
para o corte de energia elétrica na hipótese de inadimplemento. Com efeito, a brevidade
de referido lapso impede o usuário de proceder à busca eficaz de meios para saldar
o seu débito – seja através do incremento de suas fontes de renda, seja por meio de
negociação com a concessionária para a obtenção de parcelamentos e condições mais
vantajosas. Por conseguinte, citado período carece de dilação.
Contudo, no procedimento de ampliação, impõe-se a máxima cautela. É preciso
evitar-se um estímulo à inadimplência, mediante a concessão de prazo muito extenso,
que, ao invés de instigar a procura de meios para a solução do débito, acabe por acomodar o usuário em sua situação de devedor. De outra banda, a prestação de energia
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elétrica pela concessionária por longo período sem remuneração a diversos usuários,
embora considerada a existência de mecanismos judiciais de cobrança, acabaria por
embaraçar a atividade econômica, repercutindo em prejuízos para a maioria de usuários
adimplentes e à coletividade de um modo geral.
Com essas considerações, numa ponderação de verossimilhança, reputo como suficiente, para atender a ambos os interesses em litígio, a fixação, provisória, de um prazo
mínimo de sessenta dias de aviso prévio ao corte de luz por ausência de pagamento.
E o faço tendo em vista tratar-se do dobro da unidade de tempo divisora de águas da
economia nacional. Deveras, o período de um mês – considerado como um total de trinta
dias – consiste no âmbito temporal para o pagamento de salários, aferição do fenômeno
inflacionário e consequente elaboração dos indexadores de correção monetária.
Entendo que tal prazo possibilitará, aos usuários, a adoção de medidas aptas a saldarem o débito, sem submetê-los, de forma abrupta, ao procedimento degradante do
corte de energia elétrica. Concomitantemente, não debilitará o equilíbrio econômicofinanceiro das empresas concessionárias, tampouco importará num chamamento à
inadimplência.
Portanto, em obediência aos princípios da proporcionalidade, da dignidade da pessoa
humana e da boa-fé e, ainda, com base na preservação do interesse da coletividade
– erigido pelo art. 6º, § 3º, II, da Lei n° 8.987/95 como condição para afastar a descontinuidade pela interrupção do fornecimento de serviço essencial por inadimplemento
do usuário –, entendo que o prazo mínimo de aviso prévio ao corte de energia elétrica
por ausência de pagamento deverá ser estendido para sessenta dias.
Como consequência, as atuais suspensões por ausência de pagamento cujo prazo
de aviso prévio haja sido inferior a sessenta dias deverão ser cessadas, e o fornecimento restabelecido, com a emissão de nova advertência com o período mínimo de
sessenta dias.
Além disso, por tratar-se de cumprimento de determinação judicial, também se revela adequado que, como requerido pelo Ministério Público Federal, haja a divulgação,
aos consumidores, nas próprias contas ou por meio de correspondência específica, da
concessão da liminar, do número desta ação e da Vara onde tramita o processo.
Noutro giro, o periculum in mora encontra-se, à toda evidência, presente, em face
do já propalado caráter essencial da eletricidade nos dias atuais, em que se tornariam
extremamente precárias as condições de sobrevivência sem os benefícios outorgados
pela energia elétrica.
Saliento, ademais, que, durante referido espaço de sessenta dias, a concessionária
não estará impedida de utilizar-se dos outros meios legais de cobrança à sua disposição,
tais como a propositura de ação em juízo e a transação extrajudicial.” (fls. 129-130)
Danos morais coletivos
É fato público e notório o dissabor e o incômodo experimentados
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pelos usuários quando submetidos a cobrança desproporcional, conduzindo à suspensão do fornecimento de um serviço público essencial. O
dano coletivo diz respeito a mais: trata-se do sentimento de impotência e
sujeição da coletividade diante de poderosas empresas concessionárias,
o que diz respeito à cidadania desafiada diante das políticas de execução
dos serviços públicos por privados, definidas pelo Estado contemporâneo.
Mais ainda: a indenização por dano moral coletivo diz respeito à ofensa
a direito coletivo propriamente dito, de titularidade diversa de direitos
individuais homogêneos.
Vê-se que a esfera de bens jurídicos protegidos vai além de relações
privadas individuais, alcançando o princípio da sociabilidade, inerente
ao Estado de Direito contemporâneo, como, por exemplo, anota Ernest
Benda, no “Manual de Derecho Constitucional” (Barcelona: Marcial
Pons, 2001).
Nesta esteira, os ordenamentos jurídicos contemporâneos têm desenvolvido a proteção coletiva de situações jurídicas individuais não somente
de modo reflexo (a proteção dos indivíduos tomados como membros da
coletividade, favorecidos por demandas contra a Administração Pública,
como aponta a noção de interesses difusos e coletivos no direito italiano
– ver Hermes Zaneti Junior, “Direitos coletivos lato sensu: a definição
conceitual dos direitos difusos, dos direitos coletivos stricto sensu e dos
direitos individuais homogêneos”, Visões Críticas do Processo Civil
Brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 237), como
também pela concorrência de direitos subjetivos individuais, quando se
trata de proteção de direitos individuais homogêneos, pela tutela coletiva
de direitos. Muito além: o direito contemporâneo concebeu os conceitos
de direito difuso e de direito coletivo stricto sensu. Esses direitos, verdadeiramente transindividuais, têm titularidade além da soma simples
dos direitos individuais homogêneos, sendo indivisíveis e respeitantes
a toda uma coletividade, insuscetíveis de apropriação individual (sobre
esses conceitos e características, ver Teori Albino Zavascki, Processo
Coletivo, São Paulo: RT, 2008).
Saliento que os direitos transindividuais representam mais que mero
reconhecimento de direitos com individualidade indeterminada por tais
ou quais indivíduos. São mais que direitos de indivíduos indeterminados,
são, diversamente, direitos pertinentes a grupos humanos, ligados por uma
146
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
situação fática (difusos) ou por uma relação jurídica-base (coletivos em
sentido estrito). Esse reconhecimento – inconteste no direito brasileiro
(vejam-se diversos dispositivos constitucionais: Capítulo I do Título I da
Constituição, com menção específica; art. 8º, III; art. 129, III; art. 215;
art. 225; art. 231) – conduz a conclusões importantes no debate sobre a
indenizabilidade ou não da violação a esses direitos.
O primeiro ponto a ser fixado é a possibilidade de violação a direitos
transindividuais. Quanto a ele, não vislumbro controvérsia mais forte:
não há dúvida de que o direito difuso ao ambiente equilibrado pode ser
violado, assim como de que o direito coletivo à saúde pode ser violado
(como, por exemplo, foi decidido em ação civil pública objetivando a
alteração da política pública de saúde em face de transexuais). Na mesma
esteira, o desrespeito a toda a coletividade, consubstanciado na relação
desrespeitosa e violadora de direitos das empresas concessionárias no
trato que têm com a sociedade como um todo.
A reparação dessas violações pode ser material ou moral. Quanto à
primeira modalidade, também não há maior debate. Para ficarmos no
direito ambiental, ofendido o ambiente por atividade econômica determinada, pode o poluidor ser condenado não só à reparação direta do dano,
como também ao pagamento de montante suficiente para tanto.
Diante do pleito por indenização por danos morais é que grassa polêmica e debate na doutrina e na jurisprudência. Peço vênia para elencar
os argumentos contrários à possibilidade dessa reparação moral em se
tratando de direitos transindividuais. Em síntese, pondera-se que (1)
trata-se de indenização reparatória, não se confundindo com penalidade;
(2) danos morais, vinculados à dor e ao sofrimento humanos, não podem
ser transindividuais, até porque os danos morais são decorrência dos
direitos de personalidade; (3) nesta linha, somente seria viável a reparação de dano coletivo a determinados indivíduos, que, reunidos como
direitos individuais homogêneos, demonstrem a ocorrência do dano e a
responsabilidade do causador.
Com a devida vênia, tenho que essas ponderações devem ser
superadas.
O ponto de partida, como dito, é a natureza peculiar e diversa dos
direitos transindividuais em face dos direitos individuais, inclusive
quando se apresentam de forma homogênea. Direitos transindividuais
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correspondem a esfera jurídica essencialmente distinta da esfera individual e com ela inconfundível.
Se houver dano a direitos individuais, estes devem ser indenizados,
a que título for cabível. Se houver dano a direito transindividual, da
mesma forma deverá ocorrer reparação. Em ambos os casos, material
e moral, desde que configurada a lesão e os requisitos da responsabilização civil.
Não é óbice para a indenizabilidade do dano moral a inexistência de
dor e sofrimento de indivíduos humanos. Tanto assim que a jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça, alicerçada em tradicional
doutrina francesa de responsabilidade civil, presente também no direito
brasileiro, reconhece a possibilidade de reparação de dano moral em
favor de pessoa jurídica (Súmula 227 - A pessoa jurídica pode sofrer
dano moral).
Com efeito, quando o direito dá relevância a certos grupamentos humanos (associações civis, por exemplo) e grupamentos de seres humanos
e de bens econômicos (sociedades de capital e indústria, por exemplo),
pode-se vislumbrar a ocorrência de danos morais, ligados à reputação
que tais entes gozam junto a terceiros, que pode ser abalada por atos que
afetem o bom nome no mundo negocial.
Do mesmo modo que pessoas jurídicas podem experimentar ofensa
à sua reputação e honra objetivas, coletividades cujos direitos difusos e
coletivos são reconhecidos e protegidos podem experimentar situação
de fragilidade e sujeição indevida ao poder abusivo e lesivo de órgãos
governamentais e de entidades privadas. Podem, inclusive, vivenciar ambientes e experiências essencialmente vinculadas à sua história coletiva,
cuja reparação é inviável em favor de um ou outro indivíduo. Para tanto
basta considerar, na perspectiva transindividual, o fenômeno político e
social de comunidades locais, regionais e nacionais que experimentam
regimes políticos, jurídicos e econômicos em que a soberania popular e
o respeito aos chamados direitos de quarta geração (como, por exemplo,
a um governo honesto – lembro a lição de Paulo Bonavides XXX) são
negligenciados. Trata-se, sem dúvida, de lesão que vai além da patrimonialidade e que não se confunde com uma violência à honestidade ou à democracia (pois essas são virtudes ou qualificações de sistemas políticos).
É uma situação que viola toda uma coletividade, de modo indivisível e
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impossível de reparação individual para este ou aquele cidadão. Situação
similar, que bem demonstra essa realidade, já registrada na jurisprudência
deste tribunal, é aquela em que uma comunidade indígena é vítima de
tratamento discriminatório por meio da radiodifusão: quem tem direito à
reparação, por dano moral, é a coletividade, não cada indivíduo a título
próprio, como seria se fosse o caso de direito individual homogêneo.
Transcrevo a ementa do acórdão:
“EMENTA: PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DIREITO DE OPINAR.
GARANTIA À NÃO DISCRIMINAÇÃO E AO NÃO PRECONCEITO. CONFLITO.
MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO QUE DESVELA, EM VERDADE, PROPÓSITO DE MENOSCABAR DETERMINADA ETNIA. LEI Nº 7.716/89, ART. 20, §
2º. DISCRIMINAÇÃO ÉTNICA. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. Distingue-se a injúria
qualificada (art. 140, § 3º, do CP) do crime de racismo em razão do contexto fático
em que perpetrada a conduta. Restringindo-se a ofender, de forma estrita, uma única
vítima, resta perfectibilizado o delito previsto na regra geral. Se as expressões discriminatórias, contudo, desvelarem preconceito em relação a determinada raça ou etnia,
ainda que dirigidas a uma única pessoa, caracterizado estará o crime da lei especial.
2. Consistindo o bem jurídico tutelado pela infração penal definida no art. 20, § 2º, da
Lei nº 7.716/89 na ‘pretensão ao respeito inerente à personalidade humana, a própria
dignidade da pessoa, considerada não só individualmente, como coletivamente’ (TEJO,
Célia Maria Ramos. Dos crimes de preconceito de raça ou de cor: comentários à Lei
7.716 de 5 de janeiro de 1989. 1. ed. Campina Grande: EDUEP, 1998. p. 23), sujeita-se
às suas penas o agente que externa pensamentos pessoais desairosos e notoriamente
etnocêntricos, imbuídos de aversão e menosprezo indistinto a determinado grupo social
que apresenta homogeneidade cultural e linguística. 3. A regra da imprescritibilidade
prevista no art. 5º, XLII, da Carta Magna aplica-se ao crime de preconceito étnico perpetrado contra os índios. Exegese extraída de precedente do STF (HC nº 82.424/RS).”
(TRF4, APN 2001.04.01.071752-7, Quarta Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz,
DJ 29.03.2006)
O que se dirá, então, quando a Constituição e o ordenamento jurídico
protegem grupos humanos, conferindo-lhes a expressa titularidade de
direitos altamente relevantes, como acontece, por exemplo, no direito
ambiental, no direito à saúde, no direito a não ser discriminado e no
direito do consumidor?
Deixar esses direitos metaindividuais desprovidos da proteção jurídica propiciada até mesmo a pessoas jurídicas com fins meramente
econômicos configura, a meu sentir, medida ilógica e incompatível
com o ordenamento jurídico vigente. Mais que isso: seria, inclusive,
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desconsiderar a relevância constitucional da proteção desses direitos
metaindividuais.
Fica superada, assim, a restrição ao reconhecimento de dano moral
indenizável somente quando presente a dor psíquica e o sofrimento
individuais, não cabendo falar-se, portanto, em necessidade de prova
de dano moral individual, a ser pleiteado, via proteção de direitos individuais homogêneos, de forma cumulada, na ação protetiva de direitos
coletivos.
Diante disso, tenho que o valor a ser fixado é de R$ 1.000.000,00
(um milhão de reais), tendo em vista a natureza coletiva do dano moral
inflingido, o porte econômico das empresas concessionárias, bem como
o caráter repressivo e pedagógico da sanção. Sobre esse valor imputamse juros moratórios, de 1% ao mês, desde a citação das concessionárias
nesta ação civil pública.
Quanto ao dano moral coletivo e sua indenizabilidade, disse André de
Carvalho Ramos (“Ação Civil Pública e o dano moral coletivo”, Revista
do Consumidor, v. 25, RT):
“Assim, é preciso sempre enfatizar o imenso dano moral coletivo causado pelas
agressões aos interesses transindividuais. Afeta-se a boa imagem da proteção legal a
esses direitos e afeta-se a tranquilidade do cidadão, que se vê em verdadeira selva, onde
a lei do mais forte impera. (...) Tal intranquilidade e sentimento de desapreço gerado
pelos danos coletivos, justamente por serem indivisíveis, acarretam lesão moral que
também deve ser reparada coletivamente. Ou será que alguém duvida que o cidadão
brasileiro, a cada notícia de lesão a seus direitos, não se vê desprestigiado e ofendido
no seu sentimento de pertencer a uma comunidade séria, onde as leis são cumpridas?
A expressão popular ‘o Brasil é assim mesmo’ deveria sensibilizar todos os operadores do Direito sobre a urgência na reparação do dano moral coletivo.”
Falando sobre a extensão da repercussão do serviço concedido, ao
tratar do tema da responsabilidade civil, dando uma dimensão dos efeitos
da conduta da concessionária, disse Celso Antonio Bandeira de Mello:
“Ressalte-se que, para a deflagração da responsabilidade pública tal como prevista
no art. 37, § 6º, o Texto Constitucional não faz qualquer exigência no que concerne à
qualificação do sujeito passivo do dano; isto é: não requer que os atingidos pelo dano
o sejam a título de usuários. Portanto, para a produção dos efeitos supostos na regra
é irrelevante se a vítima é usuário do serviço ou um terceiro em relação a ele. Basta
que o dano seja produzido pelo sujeito na qualidade de prestador do serviço público.
Também não se poderia pretender que, tratando-se de pessoa de Direito Privado, a
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operatividade do preceito só se daria quando o lesado houvesse sofrido o dano na
condição de usuário do serviço, porque o texto dá tratamento idêntico às ‘pessoas
jurídicas de direito público e às de direito privado prestadoras de serviços públicos’.
Assim, qualquer restrição benéfica a estes últimos valeria também para os primeiros,
e ninguém jamais sufragaria tal limitação à responsabilidade do Estado.”
Em hipótese similar, já decidiu este Regional pelo reconhecimento
dos danos morais coletivos e sua indenizabilidade:
“EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE
DEFESA. AFASTAMENTO. FECHAMENTO DOS POSTOS DE ATENDIMENTO
PESSOAL. SUBSTITUIÇÃO PELO SERVIÇO DE CALL CENTER. ILEGALIDADE
DO PROCEDIMENTO. OBRIGATORIEDADE DA MANUTENÇÃO DE LOJAS.
DELIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. DIREITO DE INFORMAÇÃO DO USUÁRIO.
ART. 7º, LEI Nº 8.987/95, E ART. 3º, LEI Nº 9.472/97. DANOS MORAIS COLETIVOS. - Não se configura cerceamento de defesa o simples julgamento antecipado da
lide quando a fundamentação exposta baseia-se nos elementos constantes nos autos.
Agravo retido desprovido. - O acesso direto e pessoal dos usuários aos postos de
atendimento é realidade inerente à devida prestação do serviço. Em diversos diplomas
legais verifica-se a preocupação do legislador com o denominado ‘serviço adequado’,
que engloba o direito de informação ao usuário (art. 7º, Lei nº 8.987/95; e art. 3º, Lei
nº 9.472/97). - A Brasil Telecom S/A alega a não obrigatoriedade da manutenção das
lojas de atendimento, em face da inexistência de obrigação legal nesse sentido. Todavia,
o argumento não procede. Deve ser levado em conta que se está diante de concessão
de serviço público (art. 21, XI, CF), submetendo a Brasil Telecom ao regime jurídico
administrativo (arts. 63 e 64 da Lei nº 9.472/97). - Nesse contexto, a concessionária
afasta-se da definição do princípio da legalidade próprio ao âmbito do direito privado
(‘fazer tudo o que a lei não proíbe’), sujeitando-se à sua noção publicista (‘fazer apenas
o que a lei autoriza’). Transpondo-se essa consideração para a hipótese sub judice, não
se verifica em nenhum dos atos normativos citados, ou mesmo no contrato, qualquer
autorização para o fechamento das lojas. - A iniciativa de modernização dos meios de
atendimento pela Brasil Telecom é medida que cumpre ser saudada. Contudo, o que
se questiona é a retirada abrupta dos postos de atendimento pessoal. Nada impede a
atualização do serviço, mas desde que realizada de forma gradativa, atendendo ao
princípio da publicidade. - Por outro lado, no que se refere à extensão da condenação
da obrigação de fazer, a sentença determinou que a ré promovesse a abertura de lojas
em todos os municípios abrangidos pela Subseção Judiciária de Foz do Iguaçu. No
entanto, a medida adotada não se revela razoável, pois implica o estabelecimento de
novos postos de atendimento, que não existiam quando da assinatura do contrato de
concessão. - Mantido o provimento dessa forma, haveria interferência indevida no
campo da contratualidade das partes. Por mais que se mostre necessária a abertura de
novos postos, não é tarefa do Poder Judiciário definir quais as localidades que deverão
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ser atendidas. Tal matéria exige a realização de estudos prévios por parte do poder concedente, estando afeta à discricionariedade da Administração. - Assim, o pedido deve
ficar adstrito à correção do ilícito constatado, cabendo à Brasil Telecom promover a
reabertura dos postos de atendimento que foram extintos. - A ocorrência de danos morais
coletivos é matéria relativamente nova na jurisprudência. Doutrinariamente, o dano
moral é conceituado como o prejuízo de caráter intrínseco ao íntimo do ofendido, isto é,
ligado à esfera da personalidade. A coletividade, por óbvio, é desprovida desse conteúdo
próprio da personalidade. Entretanto, não pode permanecer desamparada diante de atos
que atentam aos princípios éticos da sociedade. - Costuma-se dizer que o dano moral
tem dupla função: reparar o dano sofrido pela vítima e punir o ofensor. O denominado
‘dano moral coletivo’ busca, justamente, valorar a segunda vertente, mas sob um prisma
diferente. Mais do que punir o ofensor, confere um caráter de exemplaridade para a
sociedade, de acordo com a importância que o princípio da moralidade administrativa
adotou hodiernamente. - Dessa forma, o dano moral coletivo tem lugar nas hipóteses
onde exista um ato ilícito que, tomado individualmente, tem pouca relevância para cada
pessoa; mas, frente à coletividade, assume proporções que afrontam o senso comum. É
o que se verifica no caso dos autos. Por natureza, trata-se de um ilícito contratual, cujos
efeitos atingiram a comunidade local. Mensurado individualmente, não daria ensejo à
indenização pela pouca importância na esfera de cada cidadão. Contudo, na sua generalidade, leva à sua reparação aos olhos da sociedade. - Mantido o quantum indenizatório
fixado na sentença (R$ 50.000,00), já que adotou como critério a capacidade econômica
da ré, estando de acordo com o intuito de exemplaridade e reparabilidade. - Apelação
parcialmente provida para que a Brasil Telecom promova a reabertura dos postos de
atendimento que foram extintos.” (TRF4, AC 2002.70.02.003164-5, Terceira Turma,
Relatora Vânia Hack de Almeida, DJ 27.09.2006)
Ressalto que, a meu juízo, o fundamento não só da existência como
também da indenizabilidade dos danos morais coletivos é a expressa
menção de direitos difusos e coletivos por parte do texto constitucional
(por exemplo, Capítulo I do Título I da Constituição; art. 8º, III; art. 129,
III; art. 215; art. 225; art. 231).
Antecipação de tutela e multa diária pelo descumprimento
Ao encerrar este voto, analiso o pedido de antecipação de tutela nesta
apelação cível.
Assentados os fundamentos jurídicos desenvolvidos ao longo deste
voto, fica plenamente atendido o requisito da relevância do direito invocado, não só como alegação jurídica carregada de verossimilhança
(juízo provisório e inicial), mas sim como fundamentação definitiva do
juízo de procedência do pedido. O risco de dano irreparável ou de difícil
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reparação também está presente, uma vez que a suspensão no fornecimento de bem essencial nos moldes ora afastados é plenamente possível
de ocorrer, deixando usuários em específico e a coletividade em geral
sem proteção judicial adequada.
Desse modo, tenho que a tutela judicial requerida deve ser de imediato
provida à coletividade, para o fim de afastar o prazo quinzenal previsto
na Resolução atacada, fixando-o em sessenta dias. Ademais, assim como
deferida na sentença, é necessária a antecipação da tutela recursal para
o fim de determinar às concessionárias que se abstenham de suspender
o fornecimento por falta de pagamento e a retomarem o fornecimento
daqueles consumidores que sofreram interrupção do serviço, em todos
os casos em que a suspensão ocorreu pelo transcurso do prazo de quinze
dias, devolvendo-lhes o prazo de 60 (sessenta dias) fixado neste voto.
Em caso de descumprimento da medida, fixo multa diária no valor
de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), conforme requerimento do MPF
(fl. 51) e previsto no parágrafo 4º do artigo 461 do CPC, aplicável à
Fazenda Pública (STJ, REsp 201.308, 267.446, 810.017), e no artigo 11
da Lei nº 7.347/85
Ante o exposto, voto por parcial provimento aos apelos, para o fim
de: (1) afastar a incidência da Resolução ANEEL nº 456/2000 somente
quanto ao prazo quinzenal definido para a suspensão do fornecimento
de energia elétrica, em favor de todos os consumidores residenciais do
Estado do Rio Grande do Sul, nos termos da fundamentação deste voto;
(2) condenar as requeridas ao pagamento de danos morais coletivos,
fixados em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); e (3) antecipar a
tutela recursal, para afastar de imediato o prazo quinzenal previsto
na Resolução atacada, fixando-o em sessenta dias, bem como para
determinar às concessionárias que se abstenham de suspender o fornecimento por falta de pagamento e a retomarem o fornecimento daqueles
consumidores que sofreram interrupção do serviço, em todos os casos
em que a suspensão ocorreu pelo transcurso do prazo de quinze dias,
devolvendo-lhes o prazo de 60 (sessenta dias) ora fixado, providência
para a qual assino o prazo de quinze dias.
VOTO DIVERGENTE
A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Acompanho o
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eminente Relator no tocante às preliminares de legitimidade, tendo, em
outras ocasiões, sustentado que o Ministério Público é parte legitimada
para proposição de ações envolvendo “interesse social”, nos termos do
art. 129, III e IX, da Constituição.
Nesse sentido, os votos proferidos na AC nº 2000.04.01.097971-2/PR
(julg. 3ª Turma, DE 24,10.2007) e na AC/REO nº 2000.72.06.000407-7/SC
(julg. 5ª Turma, DJ 17.01.2001), nas duas ocasiões por unanimidade.
Com relação à questão de ser ultra petita a sentença, acompanho o
voto do eminente Juiz Roger Raupp Rios, no sentido de que, em tais
casos, a sentença deve ser reduzida aos termos do pedido constante da
inicial, mas não anulada.
No mérito, acompanho o voto-vista, tendo como possível o corte de
energia elétrica, desde que contemporâneo ao fato, e entendendo que a
suspensão não pode ser procedida em 15 dias (prazo exíguo), merecendo
ser mantida a sentença no ponto em que fixou prazo de sessenta dias
para tanto.
No que tange à alegação de dano moral coletivo, estabeleci parâmetros
na AC nº 2002.71.02.000289-1/RS, nestes termos:
“Quanto ao dano moral coletivo, entendo que a prova necessária para reconhecêlo vai além da demonstração dos infortúnios por que passaram os consumidores na
sua esfera individual. Trata-se, ademais, de hipótese diversa do dano moral tal como
tradicionalmente reconhecido.
Para Yussef Said Cahali,
‘Dano moral é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem
repercussão patrimonial. Seja a dor física-dor-sensação, como a denomina Carpenter
– nascida de uma lesão material, seja a dor moral-dor-sentimento – de causa material.’
(O dano Moral e sua reparação, p. 07, ed. 1980)
A indenização pelo dano moral visa à reparação pecuniária de um dano de ordem
não patrimonial. Não se trata de estabelecer um preço pela dor, angústia ou sofrimento
decorrente de uma lesão a um bem juridicamente tutelado, como a vida, a saúde, a integridade física, mas sim propiciar ao lesado um abrandamento para ajudá-lo a superar
o desgosto experimentado, sendo que o direito não se presta à reparação de qualquer
bem, qualquer forma de padecimento, mas sim dos que decorrerem de um bem jurídico
sobre o qual a vítima teria interesse no reconhecidamente jurídico, ou seja, deve haver
a prova objetiva desse dano, demonstrando claramente sua existência, a fim de que se
possa concluir o abalo sofrido pela vítima e ressarci-lo.
Se no dano moral individualizado pode-se admitir alguma presunção, no dano moral
coletivo, a prova encontra dificuldades de outra ordem, qual seja, de se saber até que
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ponto toda a coletividade foi atingida na sua honra, na sua dignidade, ou se apenas uma
parcela daquela teve algum sofrimento. Em face da especificidade do objeto desta lide,
não vejo a necessária homogeneidade, ou melhor, a necessária igualdade nos incômodos
de todos os consumidores da comunidade.
Em que pese o art. 6º do Código do Consumidor se refira à efetiva prevenção e
reparação do dano moral como direito básico do consumidor, isso não significa que os
aborrecimentos e prejuízos causados a alguns usuários pela má prestação do serviço
impliquem a indenização de toda a coletividade, pois muitos dos usuários podem estar,
inclusive, plenamente satisfeitos com o atendimento prestado por meio dos call centers
e pela via da Internet. Não se trata, portanto, no caso dos autos, de situação que, por
si só, tenha levado toda a coletividade aos sentimentos de dor, sofrimento, tristeza,
vexame ou humilhação.”
Divirjo, pois, do voto-vista, neste particular, entendendo não comprovada a hipótese de dano moral coletiva à hipótese presente.
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador
mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta
sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da
matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº
155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,
DJ de 13.09.99).
Assim sendo, voto por dar parcial provimento aos apelos, em menor
extensão.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.70.00.027404-9/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior
Relator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Antônio Rocha
Apelante: BRAFER Construções Metálicas S/A
Advogado: Dr. Moacyr Álvaro de Souza
Apelado: Banco Central do Brasil - BACEN
Advogados: Drs. Liliane Maria Busato Batista e outros
Apelado: Banco Bradesco S/A
Advogados: Drs. Marlúcio Ledo Vieira e outros
EMENTA
Administrativo e Civil. Sistema Financeiro Nacional. Prescrição. Inocorrência. Legitimidade do BACEN. Instituição financeira. Fiscalização.
Situação de insolvência. Contratos (export notes). Responsabilidade
civil. Indenização. Cabimento.
1. O Banco Central do Brasil – BACEN é o órgão responsável pela
operacionalização das determinações do Conselho Monetário junto às
instituições financeiras, cabendo especificamente a ele a tarefa de, reverberando o dever estatal de zelar pela liquidez e solvência das instituições
financeiras, “exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar
as penalidades previstas” (art. 10, inciso IX, da Lei 4.595/64).
2. É da competência do BACEN o dever de exercer permanente
vigilância nos mercados financeiros e de capitais sobre empresas que,
direta ou indiretamente, interfiram nesses mercados e em relação às
modalidades ou processos operacionais que utilizem.
3. Hipótese na qual a instituição financeira permaneceu por longo
período operando após detectado pelo BACEN o estado de quebra
iminente, sem a real cobrança de providências por parte da Autarquia.
Responsabilidade estatal reconhecida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, vencido o Relator, dar parcial provimento à apelação da
parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que
156
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ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de outubro de 2008.
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior: Trata-se
de ação ordinária ajuizada contra o Banco Central e o Bradesco, visando
à determinação de que os réus satisfaçam a dívida existente em razão
de contratos firmados com o Banco Pontual (export notes), com juros
e correção de lei.
Em amparo à sua tese, alega a autora que o Bacen tem responsabilidade
pelo pagamento, pois foi negligente na fiscalização; e o Bradesco, como
incorporador do BCN, deverá arcar com os ônus daí decorrentes.
Feito devidamente processado. Sentenciando, o Juiz a quo julga
improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das
custas e da verba honorária, esta arbitrada em R$ 50.000,00 em favor
de cada réu.
Da r. sentença apelou a parte autora, buscando a total reforma do
decisum, reprisando os argumentos de sua prefacial.
Com contrarrazões do Banco Central, subiram os autos a esta Colenda
Corte, vindo conclusos após os demais trâmites legais.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior: Compulsando os autos, para fins de julgamento do apelo apresentado pela
parte autora, concluo que o mérito da sentença combatida se apresenta
irrepreensível, não merecendo reparos.
Por elucidativo, peço licença para reproduzir trechos do decisum
vergastado, uma vez que o considero bastante à solução do mérito da
controvérsia trazida a exame:
“(...)
As questões controvertidas nos autos são as seguintes: (i) para a análise da presente
demanda, há necessidade de análise dos atributos dos títulos de crédito; (ii) se existe
responsabilidade do Banco Central do Brasil; (iii) se existe responsabilidade do Banco
Bradesco S/A; (iv) se for o caso, se houve ou não a prescrição.
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Requisitos dos títulos de crédito
A cartularidade consiste no atributo de que somente o que está escrito nos títulos
de crédito pode vincular as partes. O Banco Central do Brasil afirma que a autarquia
não consta como devedora ou responsável nos títulos de fls. 84/86.
Da análise de tais documentos, percebe-se que o Bacen não consta como responsável. Entretanto, não se pode ignorar qual a causa de pedir e o pedido da parte autora:
a responsabilização do Banco Central por negligência na fiscalização das operações
financeiras.
Constata-se isso no pedido de fl. 25:
‘Seja no final julgado procedente o pedido para que os réus,(...) Banco Central
do Brasil, por sua culpa subjetiva nos danos materiais e consequentes danos morais
sofridos pela Requerente diante da negligência (ação ou omissão) com que se houve
em todo o procedimento.’
Conclui-se, portanto, que o escopo perseguido pelo autor é a reparação de danos
morais e materiais em face do Banco Central do Brasil, sendo inútil a análise de tais
atributos para a solução da lide.
Responsabilidade civil do Banco Central do Brasil
O Banco Central do Brasil é autarquia responsável pela fiscalização do sistema
financeiro nacional. Com as irregularidades descobertas nas operações relativas ao
Banco Pontual S/A, o Bacen decretou a sua intervenção, nos termos da Lei 6.024/74.
De acordo com o Relatório síntese das apurações constantes em diligências efetuadas durante a intervenção, constatou-se que existiram irregularidades nas operações de
export notes, que chegaram a ser ‘alugadas’, sem qualquer regulamentação financeira
a respeito (fls. 107/116).
A fiscalização do Banco Central do Brasil teria sido omissa porque o Banco Pontual e o grupo ao qual pertencia vinham apresentando sinais concretos e visíveis de
deterioração, externados no voto BCB 439/98 já em novembro de 1997.
A responsabilidade do Estado e de suas autarquias em razão de omissões por
eles praticadas se caracteriza, segundo a doutrina dominante, como responsabilidade
subjetiva do Estado. Neste caso, para a configuração da responsabilidade, necessária
a presença dos seguintes requisitos: a) omissão ilícita; b) caracterização de dano e c)
nexo de causalidade entre a omissão e o dano invocado.
Nesse sentido é a doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de Direito
Administrativo, 12. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 794/795), para quem a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica na hipótese de omissão:
‘Quando o dano for possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente), é de aplicar-se a teoria da
responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente,
ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só pode ser responsabilizado caso esteja
obrigado a impedir o dano, isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever
legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
158
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(...)
Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por
comportamento ilícito. E sendo responsabilidade ilícita, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa
haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou,
então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo).
Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade objetiva.’
Fixados os requisitos para a configuração do dever de indenizar, da análise dos autos,
entendo não configurada a ilicitude da omissão imposta ao Banco Central do Brasil.
Dito de outra forma: a conduta do Bacen, mesmo sabendo da ‘deterioração’ da
saúde financeira do Banco Pontual, não pode ser considerada como omissão ilegal. Isso
porque o Estado, enquanto responsável pela fiscalização, não está obrigado a impedir
o dano. Esse decorre do próprio risco das operações, tanto para a instituição financeira
quanto para o usuário dos serviços bancários.
Ao Banco Central incumbe proteger a saúde do sistema financeiro, de modo a
preservar a confiança no mercado. Se existem problemas pontuais em determinados
setores, deve procurar que tais problemas não prejudiquem todo o sistema financeiro
nacional. A ideia do PROER, tão criticado, foi justamente sanear a saúde financeira
de algumas instituições para que isso não fosse motivo para prejudicar a credibilidade
do sistema financeiro.
Não se pode provar, ademais, que, se o Banco Central do Brasil tivesse interferido
nos negócios do Banco Pactual assim que soube das irregularidades, a crise teria sido
evitada.
Não ignora, tampouco, que o autor firmou as export notes com o Banco Pontual
em 18.09.98 e em 15.10.98, quando a saúde financeira da instituição já estava abalada, tanto é que apenas um mês depois da contratação de tais títulos foi decretada a
intervenção pelo Banco Central do Brasil. Antes de fechar vultoso negócio, caberia a
autora informar-se sobre as condições do Banco Pontual.
É por isso que a atividade do Banco Central do Brasil, caracterizada pela fiscalização
e/ou intervenção em instituições financeiras, pode ser comparada à atividade do médico,
no que diz respeito à teoria da responsabilidade civil. No caso de atos praticados pelo
médico, a obrigação é de meio, e não de resultado.
Ao profissional da medicina, deparando-se com um paciente que sofre de uma
doença grave, incumbe-se o dever de agir de forma tendente a evitar o seu sofrimento
ou morte (obrigação de meio), mas dele não se pode exigir a garantia de que tais fatos
não ocorram (obrigação de resultado), uma vez que nestes casos não dispõe ele de
controle sobre o resultado final, dada a imprevisibilidade das consequências impostas
pela natureza da doença.
O mesmo raciocínio se aplica ao Bacen.
O Bacen não tem o dever de evitar a quebra das instituições financeiras. Tais sociedades anônimas têm nos seus administradores a responsabilidade pela sua liquidez
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e rentabilidade. Ao Banco Central do Brasil cabe a fiscalização da atividade e a prática
de atos de intervenção quando caracterizada a presença de risco à economia popular
e ao sistema financeiro nacional como um todo. Nesse sentido, não estaria o Banco
Pontual S/A impedido de intermediar operações de desconto bancário, por exemplo.
Praticar tal ato está dentro de sua esfera de discricionariedade.
Sobre o assunto, cite-se o trecho do voto proferido pelo Ministro João Otávio de
Noronha no Recurso Especial 152.360:
‘Não se tem na conduta do Banco Central do Brasil, consubstanciada simplesmente
na falha na fiscalização, a causa determinante do evento danoso a que os recorrentes
se viram submetidos: a uma, porque o Bacen não tem o dever institucional de evitar
quebras de bancos, uma vez que isso advém da solidez do sistema econômico vigente;
a duas, porque o prejuízo na aplicação financeira eleita pelos recorrentes não decorreu
de nenhuma conduta omissa do Bacen, mas da ruinosa administração da instituição
emitente das letras de câmbio que não foram resgatadas e da busca por lucros avultados
decorrentes de aplicações de alto risco, com cunho especulativo.’
Dessa forma, entendo não configurada a responsabilidade civil do Bacen por
omissão.
Quanto à responsabilidade pela ação, consistente em ter permitido que o contrato de
cessão de direitos, bens e obrigações assumido entre o Banco Pontual e o Continental
Banco somente abarcasse alguns ativos e alguns passivos, ato que foi editado de maneira
célere e sem acompanhar as formalidades exigidas, o desfecho é semelhante.
De acordo com a Lei 9.447/97, que regula a questão da recuperação da saúde da
empresa:
‘Art. 5º Verificada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas nos arts. 2º e
15 da Lei nº 6.024, de 1974, e no art. 1º do Decreto-Lei nº 2.321, de 1987, é facultado
ao Banco Central do Brasil, visando a assegurar a normalidade da economia pública e
resguardar os interesses dos depositantes, investidores e demais credores, sem prejuízo
da posterior adoção dos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária, determinar as seguintes medidas:
I - capitalização da sociedade, com o aporte de recursos necessários ao seu soerguimento, em montante por ele fixado;
II - transferência do controle acionário;
III - reorganização societária, inclusive mediante incorporação, fusão ou cisão.
Parágrafo único. Não implementadas as medidas de que trata este artigo, no prazo
estabelecido pelo Banco Central do Brasil, decretar-se-á o regime especial cabível.
Art. 6º No resguardo da economia pública e dos interesses dos depositantes e investidores, o interventor, o liquidante ou o conselho diretor da instituição submetida aos
regimes de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária,
quando prévia e expressamente autorizado pelo Banco Central do Brasil, poderá:
I - transferir para outra ou outras sociedades, isoladamente ou em conjunto, bens,
direitos e obrigações da empresa ou de seus estabelecimentos;
160
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II - alienar ou ceder bens e direitos a terceiros e acordar a assunção de obrigações
por outra sociedade;
III - proceder à constituição ou reorganização de sociedade ou sociedades para as
quais sejam transferidos, no todo ou em parte, bens, direitos e obrigações da instituição
sob intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária, objetivando a continuação geral ou parcial de seu negócio ou atividade.’
De fato, percebe-se que o artigo 6º da mencionada Lei autoriza a alienação parcial
dos ativos e dos passivos das empresas submetidas ao regime de intervenção. Não foi
contestado o fato de que os créditos da parte autora não estavam dentre os que foram
assumidos pelo BCN, tanto é que a tese ora analisada reside justamente nesta não
assunção.
Nos documentos trazidos nos autos, em especial, no Voto BCB nº 440/98, percebese que há autorização para alienação de parte dos ativos:
‘Em consonância com esse objetivo, trago à apreciação do Colegiado manifestação
do Banco de Crédito Nacional S/A declinando firme interesse na assunção da atividade
operacional bancária do Grupo PONTUAL, mediante aquisição do controle acionário do
CONTINENTAL BANCO S/A e concomitante transferência de parte das estruturas de
ativos e passivos pertencentes às demais instituições financeiras do Grupo.’ (fl. 232)
Em seguida, há o seguinte trecho:
‘c) fixação de prazo máximo de 120 dias, dentro do qual, visando assegurar o
equilíbrio da estrutura de ativos e passivos absorvidos, poderá o BCN, diretamente ou
através do CONTINENTAL, proceder à escolha de quais ativos serão incorporados em
caráter definitivo, mediante substituição por outros de igual valor ou por pagamento
em dinheiro.’ (fl. 233)
Percebe-se, portanto, que a assunção parcial dos passivos possui fundamento
legal.
A parte autora não logrou comprovar, ademais, qual seria a ilegalidade da conduta
que não incluiu a Pontual Gestão Empresarial no grupo que sofreria intervenção.
Por outro vértice, o fato de o BCN ter veiculado que teria assumido as atividades
financeiras do Banco Pontual não significa que assumiu todas as suas dívidas, pois caberia ao autor procurar o Banco e verificar qual era o estado de seu crédito (fl. 100).
Dessa forma, não está configurado qualquer ato ilícito.
A parte autora menciona a indenização por danos morais e materiais. Por danos
materiais, entende-se que deseja ver o montante despendido com as export notes
ressarcido. No entanto, em relação aos danos morais, não trouxe qualquer elemento
concreto que pudesse indicá-lo.
Concluo, portanto, que não está configurada a responsabilidade civil do Banco
Central do Brasil.
Responsabilidade do Banco Bradesco S/A
O fato de que os créditos da autora não foram assumidos pelo BCN e, consequentemente, pelo Bradesco é incontroverso.
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161
Assim, uma vez que não houve a assunção de tais créditos pelo BCN/Continental,
na época da aquisição do Banco Pontual S/A, dentro do permissivo mencionado acima,
conclui-se que os créditos integram a massa sob intervenção.
A parte autora não sustentou qualquer tese em relação ao Banco Bradesco, exceto
a de que é sucessor do Banco Pontual e que veiculou a propaganda de fl. 100.
Ficou claro acima que, apesar de ter incorporado o Banco Pontual, o Bradesco não
é responsável por todas as obrigações. Além disso, o comunicado veiculado na fl. 100
configura apenas um alento para os correntistas (‘você pode fazer todas as transações
bancárias e utilizar cheques e cartões normalmente’), mas isso não significa a derrogação do contrato de cessão outrora mencionado.
Não há, portanto, qualquer responsabilidade do Banco Bradesco S/A em relação
ao pedido do autor.
Ressalto, por fim, que a parte autora não está privada por inteiro de seu direito de
crédito, pois não comprovou ter habilitado o seu crédito junto à liquidação do Banco
Pontual ou tampouco ter exercido a cobrança contra a Granosul (fl. 237).
3. Ante o exposto, rejeito as preliminares e julgo improcedentes os pedidos formulados por BRAFER CONSTRUÇÕES METÁLICAS S/A em face do BANCO CENTRAL
DO BRASIL e do BANCO BRADESCO S/A, na forma do artigo 269, I, do CPC.
(...)”
Uma vez que concordo com o entendimento adotado pelo juiz a quo
quando da prolação da sentença combatida, peço vênia e utilizo, por
razões de decidir, a fundamentação constante do referido decisum.
Por fim, os próprios fundamentos desta decisão, bem como a análise
da legislação pertinente à espécie, já são suficientes para o prequestionamento da matéria junto às Instâncias Superiores, evitando-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim,
o que nitidamente evidenciaria a finalidade procrastinatória do recurso,
passível de cominação de multa, nos moldes do contido no parágrafo
único do art. 538 do CPC.
Pelo exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora,
nos termos da fundamentação.
É o voto.
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Juiz. Federal Márcio Antônio Rocha: Pedi vista para
melhor compreender a questão sub judice.
Cinge-se a controvérsia acerca da responsabilidade pela indenização,
por parte do Banco Central do Brasil – BACEN e do Bradesco S/A., por
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danos morais e materiais, em razão de contratos (export notes) firmados
entre a parte autora e o Banco Pontual S/A, advindos da quebra desta
instituição financeira, que, consequentemente, não honrou as opções
de venda que outorgara à autora (fl. 76 e 85). O Exmo. Relator nega
provimento ao apelo da parte autora, mantendo a sentença que afastou
a responsabilidade do Banco Central e do Bradesco S/A.
Com todo o respeito, peço vênia para divergir em parte da solução
apresentada, especificamente quanto à responsabilidade do BACEN.
Antes de adentrar no mérito, examino as questões preliminares e
prejudiciais suscitadas pelo BACEN em contrarrazões.
Intempestividade do Recurso de Apelação da Parte Autora
Analisando os autos, observa-se que a publicação da decisão dos
embargos de declaração ocorreu, consoante a certidão da fl. 360, em
03.08.2007, sexta-feira, tendo iniciado a contagem do prazo para interposição da apelação em 06.08.2007, segunda-feira, e encerrado em
20.08.2007. Interposto o recurso em 17.08.2007 (fl. 361), portanto, não
há falar em intempestividade.
Ilegitimidade passiva do BACEN
A questão relativa à legitimidade do Banco Central é matéria que se
confunde com o mérito da demanda, razão pela qual rejeito a preliminar
arguida.
Prescrição
Sustenta a autarquia que, entre a prática dos atos que representa o ato
ilícito a ensejar a sua responsabilidade civil e o ajuizamento da presente
ação, já transcorreu lapso de tempo superior a cinco anos, devendo,
portanto, ser reconhecida e declarada a prescrição do suposto direito à
percepção de verba indenizatória.
Entre os anos de 1998 e 1999, durante o trâmite do processo administrativo (fls. 107-58), que culminou com a intervenção do Banco Pontual
S/A. e, posteriormente, a sua liquidação extrajudicial, a empresa BRAFER, em concomitância, participou ativamente em busca dos créditos
cedidos. Em 29.02.2000 (fls. 61-9), intentou medida cautelar de exibição
de documentos, julgada em 31.05.2001, em primeira instância (fls. 159R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
163
63); em 14.05.2003, em grau de recurso (fls. 165-9); e, em 28 de junho
de 2005, pelo Colendo STJ (fl. 174). A presente ação ordinária foi ajuizada em 24.10.2006 (fl. 02). Como se vê, a parte autora sempre esteve
diligenciando em reaver os créditos que cedeu à instituição bancária, o
que afasta a ocorrência da prescrição.
Assim, rejeito a prejudicial de mérito suscitada.
Passo ao exame do mérito.
No âmbito do sistema financeiro nacional, a política econômica é
ditada pelo Conselho Monetário Nacional, cujas diretrizes encampam o
objetivo, entre outros, de “zelar pela liquidez e solvência das instituições
financeiras” (art. 1º, inciso VI, da Lei 4.595/64). É por meio do Banco
Central do Brasil - BACEN - que se operacionalizam as determinações
do Conselho Monetário junto às instituições financeiras, cabendo especificamente ao Banco Central a tarefa de, reverberando o dever estatal
de zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras, “exercer
a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas” (art. 10, inciso IX, da Lei 4.595/64).
Na hipótese dos autos, contudo, o Banco Central tinha plena ciência da
situação do Banco Pontual S/A. Em 26.06.1997, os dirigentes do Banco
Pontual foram inclusive alertados pela fiscalização do Bacen de que a
situação financeira do banco encontrava-se em processo de deterioração,
sendo necessária a adoção de providências corretivas. E ainda, desde
novembro de 1997, a instituição financeira encontrava-se classificada
pela mesma fiscalização na condição de “Em Evidência”, época em
que teve sua situação de liquidez agravada. Nada obstante, continuou o
banco operando normalmente, sem monitoramento ostensivo por parte
da autarquia (fls. 122-31).
Diante disso, a teor do art. 11, VII, da Lei nº 6.024/74, que dispõe
acerca da competência do Bacen em “(...) exercer permanente vigilância
nos mercados financeiros e de capitais sobre empresas que, direta ou
indiretamente, interfiram nesses mercados e em relação às modalidades ou processos operacionais que utilizem; (...)”, observa-se que não
agiu dessa forma, já que permitiu que o Grupo continuasse operando
no mercado até a intervenção, sem limitações, mesmo conhecedor
da situação de insolvência enfrentada pelo Banco Pontual S/A. já em
dezembro de 1997.
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Embora toda a promessa de prestação de serviço público fiscalizatório, o Banco em referência veio a ser liquidado, após anos de falhas
contábeis, conforme explanado nos documentos provenientes do próprio
BACEN (fls. 107-16 e 122-30). Transcrevo, a propósito, trechos de votos
exarados por conselheiros da autarquia, que demonstram os percalços
enfrentados pela instituição (fls. 123-4):
“(...)
2. Os principais administradores da instituição foram alertados pela fiscalização,
em reunião realizada em 26.06.97, conforme Memória de Reunião lavrada e assinada
pelos presentes, de que a situação financeira do banco encontrava-se em processo de
deterioração, exigindo a adoção de providências corretivas.
3. A instituição encontra-se classificada pela fiscalização na condição de ‘Em
Evidência’ desde novembro/97, época em que teve sua situação de liquidez agravada,
concentrando grande parte de suas captações junto à CAIXA ECONÔMICA
FEDERAL (...).
4. Em 05.12.97, foi assinado Termo de Comparecimento notificando da necessidade de realizar aporte de recursos em valor suficiente ao reequilíbrio da situação da
sociedade. A determinação contida no Termo de Comparecimento não foi atendida,
tendo a instituição apresentado, apenas, um plano de reestruturação administrativa e
operacional, com vistas à redução de custos.
5. As negociações efetuadas com outros grupos financeiros, a exemplo de G.E. e
A.I.G., que possibilitariam o ingresso de novos recursos, não alcançaram êxito, acarretando a debilitação de sua capacidade financeira, patrimonial e negocial, agravando o
quadro de desconfiança existente no mercado e trazendo como consequência a redução
de suas fontes de captação.
6. A partir de jan/98 agravou-se a perda das captações existentes, com os clientes
retirando os recursos que se encontravam aplicados na instituição em volumes superiores às novas captações efetuadas. O quadro abaixo evidencia as perdas significativas
ocorridas no segundo trimestre/98 (...)”.
Como referido acima, eficiente a fiscalização, obrigação legal do Bacen, ter-se-iam evitado os prejuízos – ou seu agravamento –, exsurgindo
a hipótese de responsabilidade pela ausência do serviço de fiscalização e
acautelamento contra fraudes contábeis pelo Banco Pontual S/A. Ou seja,
em franco andamento os procedimentos fraudulentos dos responsáveis
pela instituição financeira, sem um ato de fiscalização sério por parte
do Bacen, sem uma notificação, sem a aplicação de multas, advertências
e, principalmente, sem qualquer alerta à parte autora. Na qualidade de
aplicadora, cabia-lhe apenas confiar na instituição que era autorizada a
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funcionar e era fiscalizada pelo BACEN, não havendo razões, por isso,
para buscar informações a respeito da solidez do banco. O fato de permanecer no mercado, operando normalmente, é indício suficiente para
gerar a confiança de seus investidores.
Os contratos objeto da ação foram firmados muito posteriormente a
exigências meramente formais da fiscalização do Bacen (em 26.06.97,
onde se exigiu “providências corretivas”; e a assinatura, em 05.12.97,
do Termo de Comparecimento, notificando da necessidade de realizar
aporte de recursos em valor suficiente ao reequilíbrio da situação da
sociedade). Com efeito, os documentos das fls. 74 e 83 evidenciam se
assinou o primeiro, em 26.02.1998, cujo valor do crédito cedido era de
US$ 272.293,31 (equivalente a R$ 300.000,00), e o segundo, no valor
de US$ 360.017,57 (R$ 400.000,00), ambos com a cláusula de opção
de venda.
Vale dizer, sabendo da bancarrota do banco fiscalizado, o Bacen não
cobra a imediata adoção de “providências corretivas” ou de “aportes
de recursos suficientes ao reequilíbrio da sociedade”, permitindo que
consumidores sejam coaptados pelo Banco, em livres operações no
mercado financeiro.
Há que diferenciar a falta de ciência da fiscalização quanto a atos
anteriores da omissão de, assim que estabelecida a ciência, adotar medidas concretas, e não meramente formais, para cessar o prejuízo de
novos aplicadores. A responsabilidade nesse caso dá-se evidentemente
pela falta de regular serviço de fiscalização e adoção eficiente (Princípio
Constitucional da Administração, art. 37) das medidas de saneamento.
Após a ciência do Bacen, não vale o argumento de que a notícia pública do estado de bancarrota poderia gerar um caos sistêmico, embora
não exista esse argumento na defesa autárquica. Isso porque não pode
a Administração conscientemente levar cidadãos e empresas de boa-fé
a carrearem seus patrimônios para uma instituição que se viu não tinha,
já ao momento da fiscalização, condições de sobrevida. A avaliação
de sobrevida não foi eficientemente procedida pelo Bacen, gerando os
graves prejuízos da parte autora.
Deve, portanto, o BACEN arcar com os prejuízos sofridos pela autora,
em quantum equivalente ao valor correspondente aos contratos inadimplidos, com juros moratórios de 1% a partir da citação, e correção monetária,
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desde a data da devida recompra dos créditos. Condeno, ainda, o BACEN a
suportar os honorários advocatícios da parte autora, que arbitro, nos termos
do artigo 20, § 4º, do CPC, em 10% do valor da condenação.
Por fim, sem razão a recorrente ao pretender atribuir ao Bradesco a
responsabilidade pelas operações sob o argumento de que não há comprovação de que o BACEN teria autorizado a cessão de ativos e passivos
parciais ao Continental Banco S.A.
O contrato de cessão parcial foi firmado dentro da norma legal (art. 6º
da Lei nº 9.447/97), que preconiza a autorização da alienação parcial dos
ativos e dos passivos das empresas submetidas ao regime de intervenção.
De mais a mais, não foi contestado o fato de os créditos da autora não
estarem dentre os que foram assumidos pelo BCN. Assim, uma vez cedida
parte dos ativos e dos passivos, e não estando entre eles os créditos da
parte autora, resta afastada a responsabilidade do Bradesco.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação
da parte autora.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.00.035263-8/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Apelante: Ministério Público Federal
Apelado: Adeli Sell
Advogada: Dra. Rosangela Almeida
Interessada: Fundação Nacional do Índio – FUNAI
Advogada: Dra. Solange Dias Campos Preussler
EMENTA
Administrativo. Ação civil pública ajuizada contra vereador. Reparação de danos morais por ofensas à comunidade indígena. Artigo
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publicado em jornal. Princípios da liberdade de expressão e do respeito
à honra.
1. Os princípios não são absolutos; são mandamentos de otimização,
determinações no escopo de que algo se realize o mais possível dentro
de uma conjuntura fática. Digladiam-se, in casu, o princípio da liberdade
de expressão e o princípio do respeito à honra.
2. Não constitui ato praticado “no exercício regular de direito reconhecido” a utilização de veículo de imprensa para atacar uma minoria
hipossuficiente. Constitui grave ofensa à comunidade atribuir-se a seu
líder a condição de “insuflado”, como se não houvera o cacique condições
de orientar seu povo; e igualmente insultuosa a assertiva de que seria
conivente com “safados” e “gigolôs”. Existe, sim, um frontal ataque à
pessoa do cacique e uma conotação discriminatória, excludente, a irradiar
sobre a comunidade indígena.
3. Pecha mais grave ainda está contida na lamentável expressão
“gigolô de índias”, a lançar mangra na reputação das mulheres da comunidade indígena.
4. Houve, no caso em tela, grave ofensa à honra, que não se repararia com mero direito de resposta, o qual, certamente, traria consigo o
nefasto efeito de ampliar o conhecimento da ofensa, dilatando o dano.
A assertiva de que o constituinte deliberadamente, ao tratar da matéria,
estabeleceu uma ordem não impressiona, pois a expressão além de, utilizada na segunda parte do inciso V do art. 5º da Constituição Federal,
é evidentemente inclusiva. Significa que, além do direito de resposta,
haverá o ofendido direito a reparação pecuniária do dano que a ofensa
causou.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 04 de novembro de 2008.
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Relator.
168
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RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: O Ministério Público Federal move a presente ação civil pública contra ADELI
SELL, edil da comunidade desta Capital, aduzindo, em suma, após tecer
considerações quanto à competência desta Justiça Federal e concernentemente a sua legitimidade ativa, que o escopo da ação é reivindicar
danos decorrentes de artigo publicado no jornal “Fator Ecológico”, na
edição nº 01, verão de 2006, p. 14), órgão de imprensa com sede em
Gramado-RS, a que atribui “conteúdo preconceituoso e difamatório tanto
ao cacique Jaime Alves como, e em especial, à Comunidade Kaingang
de Porto Alegre, com o desiderato de expressar inconformismo e contrariedade do demandado pelo fato de a indigitada comunidade indígena
estar ocupando o Parque Natural do Morro do Osso. Referido texto fez
estampar (fls. 22):
“Índios e o Ambiente
Adeli Sell
Que os índios foram donos da terra brasileira é verdadeiro. Passado perfeito. Não
havia drogas nem devastação. Mas o espírito da globalização se evidenciou com o
mercantilismo, e o europeu ousou buscar novos rumos e ares.
Chegou aqui e enfrentou seu irmão índio e o subjugou. Este não usava suas roupas,
não tinha sua cor na pele, não falava a sua língua. Matou, estuprou, devastou. Deveria
queimar no fogo da eternidade pelos seus crimes. Mas o mundo não é assim. Só queimavam bruxas então, e a eternidade a gente nunca saberá como é. Ou saberá?
Atualmente temos um outro mundo. Uma ampla maioria de brancos, negros,
mestiços e poucos índios. E a luta pela sobrevivência está nas ruas, nas calçadas, nos
escritórios, nas fábricas e na roça. Há muita terra para os índios. Suas terras estão sendo
demarcadas pelo Governo Lula, e isso ninguém pode negar. Às vezes até as extensões
soam exageradas. Em Porto Alegre os índios receberam recentemente suas terras, com
ajuda real e concreta para sua inclusão social. Não é fácil. Sua cultura é diferente. Não é
a nossa, do branco. Os negros também, particularmente os quilombolas, vão ocupando
seus espaços. Também são diferentes dos brancos.
No mundo moderno o que conta é o respeito à pluralidade, à diferença e, mais que
isso, a solidariedade humana deve ser a marca das nossas relações. O Rio Grande do Sul
é um exemplo de que sempre houve muitos que lutaram e ainda lutam pelas ‘minorias’.
Por isso é descabida a defesa de alguns para que os índios possam habitar o Morro do
Osso, uma área histórica de preservação ambiental. Há espaço de sobra para os índios
fora do Morro do Osso, na Lomba do Pinheiro e na Zona Sul. Por isso não podemos
aceitar que oportunistas, populistas, quando não safados, são os que insuflaram um
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cacique, além da ação de dois gigolôs de índias, para enfrentar o poder local, destruir
o ambiente e criar uma nova onda de politicagem.
Mas aqui em Porto Alegre sempre vence o bom senso. O Morro fica preservado.
Os índios já têm a sua terra.
*Vereador PT – POA”
Noticia o Parquet o comparecimento do Cacique da Comunidade
Indígena Kaingang, solicitando providências, porque vê no conteúdo do
texto caráter discriminatório, pois que não age a tribo insuflada por “oportunistas populistas, quando não ‘safados’”, mas segundo a orientação de
seu cacique, escolhido pela comunidade para lutar pelos direitos à terra
reconhecidos pela Constituição de 1998; que o vereador, ao afirmar que
os índios agiriam insuflados por pessoas da sociedade do entorno, ofende
a autonomia da comunidade indígena e predispõe contra esta a opinião
pública, contribuindo para formar opinião pública contrária à permanência dos índios; que reputa ofensiva a assertiva feita pelo vereador de
que “as mulheres kaingangs seriam exploradas por dois gigolôs”, o que
implicaria atribuir condição de meretrizes às mulheres da tribo.
Instado, o vereador informou ao Ministério Público, em resumo, que
nada tem de pessoal contra o cacique, a quem, todavia, acusa de haver
perturbado o Brique da Redenção, desobedecendo normas e acordos
firmados com a municipalidade acerca dos espaços utilizados pelos
índios na Rua dos Andradas; registrando, outrossim, que mantém todas
as opiniões expressas sobre o Morro do Osso e sobre episódios envolvendo sua pessoa e os índios; acrescentando, in fine, que, segundo a Lei
Orgânica do Município, art. 65, os vereadores são invioláveis por suas
opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do
Município. Em decorrência, entende o Ministério Público Federal que
“o próprio réu confirmou expressamente (...) que proferiu as frases supracitadas
ofensivas à Comunidade Indígena do Morro do Osso e ao Cacique Jaime Alves e
publicadas no Jornal FATOR Ecológico, de Gramado, inclusive renovando-as e
acrescentando novas difamações em detrimento do Sr. Jaime Alves, todas, como se
constata, de caráter discriminatório e preconceituoso, deixando assente o menosprezo
e sua predisposição em denegrir a imagem dos indígenas Kaingang perante a sociedade
‘dos brancos’ em que ele vive.”
Requer, em decorrência, a entidade autora a condenação do réu ao
pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de danos morais
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perpetrados, importância a ser concedida em cestas básicas a serem
oportunamente entregues à FUNAI.
Em sua resposta, o réu apresenta as seguintes preliminares: a) exceção
de competência ex ratione loci, oposta em apartado; b) ilegitimidade
ativa do Ministério Público Federal; c) ilegitimidade ativa do Sr. Jaime
Alves para pleitear direito alheio. Na abordagem do mérito, aduz que suas
opiniões foram decorrentes de subsídios que lhe chegam diariamente,
através de denúncias e irresignações da comunidade relativamente à área
de proteção ambiental – o Morro do Osso, que estaria sendo invadida, não
se lhas podendo reputar caluniosas, injuriosas ou difamatórias, por serem
matéria de conhecimento público; que sempre lutou pelas comunidades
indígenas, “inclusive em nome do Sr. Jaime Alves e a todas as Índias”
(sic); que não há prova do alegado dano; que sua opinião é inviolável
enquanto investido no cargo de vereador; que o quantum requerido extrapola a valoração das ações indenizatórias pautadas em dano moral.
Requer, in fine, sejam recebidas e havidas por procedentes as preliminares
de legitimidade ativa e ilegitimidade de pleitear interesse de terceiros
invocadas no preâmbulo; seja, quanto ao mérito, julgada improcedente
a ação; seja recebida a impugnação de todos os fatos lançados na exordial, principalmente no que se refere ao pedido de condenação de R$
100.000,00 a título de dano moral.
Adentrou os autos a Fundação Nacional do Índio – FUNAI, requerendo sua inserção na relação processual como assistente litisconsorcial
do Ministério Público Federal.
A ilustre Juíza Federal Adriane Battisti declinou da competência para
esta Capital, aceita pelo igualmente ilustre Juiz Federal Cândido Alfredo
Silva Leal Junior (fls. 81 e 85).
Em impugnação à contestação, o Ministério Público Federal afirma
sua condição de parte legítima, enfrenta as demais preliminares e ratifica
a petição inicial.
Foi prolatada sentença, em que o magistrado a quo julga prejudicada a preliminar concernente à exceção de incompetência; afasta a
alegação de ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal; refuta a
preliminar de ilegitimidade ativa de Jaime Alves; aponta desnecessária
a produção de provas; e, no concernente ao mérito, entende que o réu
exerceu regularmente seu direito enquanto cidadão e seu dever enquanR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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to Vereador, não devendo ser responsabilizado por ato que era lícito
e regular, pois que direito de todo cidadão manifestar livremente seu
pensamento; que somente pode ser responsabilizado quando abusa ou
excede tal direito; que se deve buscar equilíbrio entre os dois direitos,
o de liberdade de manifestação do pensamento e o da inviolabilidade
da honra e imagem das pessoas; que na Constituição primeiro está a
liberdade de manifestação do pensamento, depois vem o direito de
resposta e, finalmente, o direito de indenização; ressalvando que,
embora exista um “além de” colocado no texto constitucional entre
a resposta e a indenização, o constituinte situou em primeiro lugar o
direito de resposta; porque lutar contra a discriminação não significa
censurar indiscriminadamente toda e qualquer opinião nesse ou naquele
sentido; que a política e a função de julgar guardam algo em comum:
o estarem sujeitas ao contraditório e à pluralidade de perspectivas
para tratar um mesmo assunto. Acrescenta o nobre Julgador que “esse
Juízo trata em vários processos sobre essa disputa e os problemas daí
decorrentes” e que “já realizou várias audiências naqueles processos
e recebeu várias vezes os interessados (representantes do Município,
indígenas, ambientalistas, associações de bairro, vereadores, políticos,
agentes municipais, cientistas, antropólogos etc), percebendo o quanto é conflituosa a relação entre a Comunidade Indígena que ocupou
e reivindica o Morro do Osso (que a querem como terra tradicional
indígena) e os demais ocupantes da cidade de Porto Alegre (que a querem como unidade de conservação); e que o réu “é um vereador que
representa um desses grupos em conflito”, havendo como natural que
se incline em favor de uma determinada perspectiva; e que o autor agiu
como Vereador, garantida a inviolabilidade por suas opiniões, palavras
e votos; que não há ofensa, nem discriminação, nem preconceito no
artigo publicado. A seguir, faz o Magistrado um estudo detalhado de
cada trecho do artigo em questão, pretendendo que mais adequado seria
a utilização do direito de resposta; e aponta que se vive numa cidade
pluralista, em que convivem diferentes opiniões. Conclui, por fim, pela
improcedência da ação.
Apela o Ministério Público Federal, insistindo na tese da exordial.
Apresentadas contrarrazões, em que se insiste nos fundamentos acatados na sentença.
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Parecer ministerial, em função custos legis, pelo provimento da
apelação.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: As preliminares aduzidas foram bem afastadas na sentença. Cumpre, portanto,
analisar a matéria de mérito. Faço-o registrando, desde já, que, mais que
me esforce, não consigo ver na atitude do réu exercício regular de seu
direito “enquanto cidadão” e, muito menos, cumprimento de seu “dever
enquanto Vereador”. Um cidadão, ao emitir sua opinião, demonstrando
interesse pelos destinos da comunidade, participando efetivamente dos
fatos sociais, mesmo quando lhe faleça razão na tese de que faz apologia,
merece encômios. Um político, quando luta pelos sadios interesses da
sociedade, como representante da sociedade que é, está, realmente, cumprindo com o desiderato de sua nobre função. Tal, contudo, não autoriza
ninguém a pechar quem quer que seja de “safados”, nem a dizer que um
cacique indígena está sendo “insuflado” por “dois gigolôs de índias”.
Não há princípios nem direitos absolutos. Pretender lícito, em nome
das liberdade de imprensa ou de opinião, que alguém esparja lama sobre
o bom nome alheio; ou que um vereador, protegido por um escudo de
imunidade, enodoe reputações impunemente é olvidar que todo direito
encontra limites. Os princípios, conforme é consabido, são mandamentos
de otimização, determinações no escopo de que algo se realize o mais
possível dentro de uma conjuntura fática. Fabiano Henrique de Oliveira
(Efetivação dos Direitos Fundamentais e a Proibição da Não Suficiência,
Monografia apresentada à ESMAFE, abr. 2007, p. 35) aponta:
“No entanto, a colisão entre princípios não leva à antinomia, tendo em vista que são
normas que possuem vários graus de satisfação. Em razão disso, é possível a coexistência
dos princípios opostos por meio da concordância prática ou, na impossibilidade desta,
soluciona-se a colisão através da cedência de um dos princípios em conflito em virtude
da dimensão de peso e importância do outro, mas nunca a invalidação de um deles.
A forma de solução de conflitos entre princípios demonstra que, ainda que essas
normas contenham expressões idênticas como um mandado, a permissão e a proibição,
eles não refletem mandados definitivos, mas somente conferem direitos prima facie,
tendo em vista que carecem de conteúdo determinado com respeito aos princípios e
regras contrapostos. Desse modo, a determinação do direito fundamental definitivo
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protegido pelo princípio exige uma investigação das restrições a esse princípio com
base em outros princípios jusfundamentais ou em regra estatuídas direta ou indiretamente pela constituição.”
Aqui, digladiam-se o princípio da liberdade de expressão e o princípio
do respeito à honra. Por melhor boa vontade que se queira emprestar ao
edil-articulista, não se consegue ver um mínimo de construtivo naquilo
que fez publicar; ao mesmo tempo em que se torna difícil empanar o
quanto de nocivo reside não somente nas entrelinhas, mas de modo expresso. Vítima de violências odiosas desde o “descobrimento” do Brasil,
o índio houve negadas sua propriedade, sua liberdade, sua cultura e sua
vida, conforme o próprio réu, no lamentável artigo, asseverando que o
europeu invasor “matou, estuprou, devastou”. E é devido a essa deplorável atitude que existem poucos índios. Estabeleceu-se a pax romana,
imposta pelas armas, à custa de muito sangue. Os índios que restam aí
estão, na miséria, na quase mendicância da venda de artesanato nos sinais
de trânsito; e, mesmo agora, ainda incomodam a paz injusta dos brancos,
que não os querem nas imediações de suas residências.
Venia concessa, não constitui ato praticado “no exercício regular de
direito reconhecido” a utilização de veículo de imprensa para atacar uma
minoria hipossuficiente, atribuindo a seu líder a condição de “insuflado”,
como se não houvera o cacique condições de orientar seu povo; ou como
se fora ele conivente com “safados” e “gigolôs”. Existe, sim, um frontal
ataque à pessoa do cacique e uma conotação discriminatória, excludente,
a irradiar sobre a comunidade indígena. A jurisprudência estampa:
“APELAÇÃO CÍVEL. DANOS MORAIS. SINDICATO. ABUSO DO DEVER
DE INFORMAR. APELAÇÃO ADESIVA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.
DESERÇÃO. A liberdade de expressão assegurada pelo texto constitucional não é
princípio absoluto, tendo como barreira o uso escorreito e comedido da prerrogativa.
Havendo abuso no exercício do direito, esse deve ser coibido pelo Poder Judiciário. Se
a conduta do agente extrapola o dever de informação e resulta na difamação da imagem
de outrem, é devida indenização, independente de comprovação. A pessoa jurídica,
criação de ordem legal, não tem capacidade de sentir emoções e dor, estando, por isso,
desprovida da honra subjetiva. É passível, porém, de ataque à honra objetiva, pois goza
de reputação junto a terceiros, a qual pode ficar abalada por atos que afastem seu bom
nome no mundo civil ou comercial onde atua. A indenização por danos morais tem as
seguintes finalidades: levar o ofensor a tomar atitudes que previnam a ocorrência futura
de atos semelhantes e a de compensar a vítima pelos dissabores sofridos. O arbitramento
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do montante indenizatório deve ter por parâmetro, entre outros aspectos, as condições
do ofensor, o grau de dolo ou culpa presente na espécie, bem como os prejuízos morais sofridos. A apelação adesiva deve ser acompanhada do regular preparo, exigido
por força do disposto no art. 500, III, do CPC, que estende aos recursos adesivos as
mesmas condições de admissibilidade, preparo e julgamento do recurso independente.”
(Apelação Cível l.0313.04.127016-3/001-TJMG, Relator: Desembargador IRMAR
FERREIRA CAMPOS – 17ª Câm. Cível, 01.03.2007-DJ de 23.03.2007)
Seria, já, de ponderar-se sobre a colidência entre o princípio da liberdade de imprensa e o princípio do respeito à honra. Ninguém, em sã
consciência, deixaria de sentir-se ofendido por alguém que lhe imputa
estar agindo industriado por safados. Comunidade qualquer deixa de
magoar-se quando se atribuem aos atos de seu líder inspiração viciada.
Não há liberdade de imprensa ou imunidade política que abone a conduta
de mangrar assim o indivíduo e a comunidade por ele liderada.
Houve, todavia, coisa pior: a expressão “gigolô de índias” extrapola
todos os limites da mais ampla liberdade que se queira emprestar aos que
se expressam pelos meios de imprensa. Debalde buscar-se na semântica
da palavra “gigolô” sentidos menos agressivos do que realmente ela
possui. O Dicionário Caldas Aulete – 4ª Edição, Editora Delta, v. III, p.
1748, verbete “gigolô”, mostra:
“gigolô, s. m. (Bras.) (pop.) Indivíduo, em geral moço e bem apessoado, que vive
à custa de prostituta ou de mulher mantida por outrem. // Por extensão: Aquele que
vive a expensas de alguém.”
Em igual diapasão, o “Novo Dicionário da Língua Portuguesa”, de Aurélio Buarque de Holanda (Editora Nova Fronteira, 2ª edição, p. 849):
“gigolô (do fr. Gigolo).s.m. Bras. 1. Indivíduo geralmente moço e bem-parecido,
que vive a expensas de prostitutas ou de mulher mantida por outro homem. 2. P. extens.
Indivíduo que vive à custa de outrem.”
Pretender que a intenção do réu foi utilizar o termo no segundo sentido – que, ao que se lê acima, é admitido apenas “por extensão” –, sem
conotação qualquer ofensiva, é, venia maxima concessa, ingenuidade.
Quem estaria vivendo “a expensas” das índias? Por que razão? A interpretação admite apenas duas alternativas: ou as índias seriam meretrizes
ou estariam traindo os maridos. Não se trata de presumir dolo; o que se
não pode é afastar a obviedade.
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Houve, sim, a ofensa à honra, com extrema gravidade. Tal não se
repararia com mero direito de resposta, que, certamente, traria consigo
o nefasto efeito de ampliar o conhecimento da ofensa, dilatando o dano.
A assertiva de que o constituinte deliberadamente, ao tratar da matéria,
estabeleceu uma ordem não impressiona, pois a expressão além de utilizada na segunda parte do inciso V do art. 5º da Constituição Federal
é evidentemente inclusiva. Significa que, além do direito de resposta,
haverá o ofendido direito a reparação pecuniária do dano que a ofensa
causou. Margem não há para digressões outras.
De uma geração que sofreu bem de perto as agruras do autoritarismo,
tenho por sagrada a liberdade de opinião. Mas tenho absoluta convicção
de que, mais que qualquer censura, o mau uso de um direito debilita a
existência mesma da faculdade. Fazer de um instituto sadio, de uma
liberdade fundamental, uma arma para atingir fins maléficos é atentar
contra o próprio direito. Ninguém está aqui a condenar o vereador por
ter expressado sua opinião contrária à ocupação do Morro do Osso pelos
índios. O que se repele, enfaticamente, é que no escopo de expressar tal
opinião valha-se o edil de achaques como “safados” e “gigolôs”, de modo
a ferir a honra individual do cacique e a de toda a tribo, em particular das
mulheres índias. Deplorável que o faça buscando o privilégio de uma
imunidade que, num Estado Democrático de Direito, jamais autorizará
alguém a espargir impropérios contra a honra alheia.
Se as funções de julgar e a atividade política guardam semelhança,
no que concerne ao exercício do contraditório, convém que se registre
aqui, porque relevante, que, nos trâmites processuais, também há proibição do uso de expressões injuriosas, com as devidas sanções (art. 15 e
seu parágrafo único do Código de Processo Civil). Não vejo, outrossim,
nenhum motivo para atribuir o artigo publicado ao exercício do papel
de vereador. O fato de fazer constar “Vereador PT-POA” sob a assinatura do artigo não implica desempenho de função política. É apenas
um esclarecimento ao leitor sobre a qualificação pessoal do articulista.
Um juiz quando publica qualquer artigo doutrinário não está a exercer
jurisdição, mesmo que aponha a informação “Juiz de Direito” ou Juiz
Federal sob seu nome.
O vereador, após empossado, não representa mais “um desses grupos
em conflito”; ninguém é vereador apenas de uma facção. É óbvio que
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existe uma plataforma, um discurso político, uma diretriz ideológica.
Mas tal não restringe a representação nem autoriza que o vereador privilegie este ou aquele grupo: o grande norte da administração é o interesse
público. E não há interesse público algum em dirigir ofensas morais a
comunidade étnica, a líder escolhido pela mesma comunidade étnica, a
mulheres da mesma comunidade étnica.
Celso Antonio Bandeira de Mello viu-se indenizado por insultos a
ele dirigidos pelo Ministro Sérgio Motta, conforme notícia da Central
Jurídica, na Internet, assim:
“O espólio do falecido Ministro Sérgio Motta terá de pagar indenização por danos
morais causados ao professor e jurista Celso Antonio Bandeira de Melo, conforme
decisão da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que acompanhou por
unanimidade o voto do relator, ministro CESAR ASFOR ROCHA.
O dano moral foi decorrente de ofensas veiculadas pela imprensa, que divulgou
opinião de Sérgio Motta sobre as inúmeras iniciativas judiciais contra a realização do
leilão de privatização da empresa Vale do Rio Doce. Tais declarações atacaram pessoalmente o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, coautor e advogado de uma
das ações, com ‘ofensas, injúrias, difamações e calúnias’. Entre as ofensas estariam as
declarações de que o professor seria um ‘pseudojurista a serviço da corrupção organizada’ e que teria ‘uma vida pública lamentável’.
Em primeira instância, o pedido foi julgado parcialmente procedente, condenando
o espólio de Sérgio Motta, que faleceu no curso do processo, ao pagamento de mil
salários mínimos, com juros a partir da citação. Determinou, ainda, a cada uma das
partes, o pagamento das respectivas despesas processuais. As duas partes apelaram
para o Tribunal de Justiça do estado de São Paulo (TJ/SP), que deu parcial provimento
ao recurso do professor, condenado o réu ao pagamento das custas processuais e dos
honorários advocatícios fixados em 15%, mas mantendo o valor da indenização.
O acórdão lembrou a pública e notória honorabilidade do professor Bandeira de
Mello, considerando que o ex-ministro não tinha quaisquer elementos para provar que
o professor seria um ‘oportunista a serviço dos grandes fornecedores e empreiteiros,
da corrupção organizada e da corporação’, como declarou à Revista Veja.
Foi então que o espólio de Sérgio Motta apresentou recurso especial ao STJ. Protestou não só contra o valor da indenização, como pela forma de aplicação da correção
monetária à condenação, obscuridade que não teria sido sanada pelo TJ/SP.
O relator do recurso, Ministro Cesar Rocha, destacou que os ataques verbais do
ex-ministro das Comunicações tiveram grande repercussão na imprensa, sendo reproduzidos em jornais e revistas do País, e que tiveram como alvo ‘o mais destacado
expoente do Direito Administrativo no Brasil’.
Quanto ao valor do dano moral, o ministro lembrou que, em hipóteses de falecimento
de parente próximo, a Quarta Turma vem arbitrando indenizações correspondentes a
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500 salários mínimos. Por isso, a Quarta Turma deu parcial provimento ao recurso
para fixar o valor da reparação moral em R$ 90 mil, corrigidos a partir da data do
julgamento.” (www.centraljuridica.com/materia/2453/dano_moral)
Observe-se, na notícia acima transcrita, que são figuras bem diferentes
a opinião do ministro em relação à privatização da Cia.Vale do Rio Doce
e as ofensas pessoais ao ilustre Professor de Direito.
O Tribunal de Justiça do Paraná, a respeito dos limites à liberdade de
imprensa, assim decidiu:
“LIBERDADE DE IMPRENSA. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR.
Recurso de Apelação – Lei de Imprensa – Direito Constitucional e Civil – Indenização
por Dano Moral – Liberdade de Imprensa que não isenta a empresa jornalística de arcar
com o pagamento de indenização por dano moral quando publica matéria ofensiva à
honra – Exposição de fatos verídicos, de acordo com prova documental – Ausência
do dever de indenizar.
1. Se é certo que a Carta de Outubro proclama, reconhece e protege o direito à
liberdade de imprensa, menos verdade não é que esse direito não é limitado e por
isso deve ser exercitado com responsabilidade e em harmonia com outros direitos,
especialmente com o direito que temos à honra e à boa imagem, não se prestando,
portanto, a informação jornalística como instrumento para denegrir ou macular a honra das pessoas. 1.1. A honra, para o padre ANTONIO VIEIRA, ‘é um bem imortal. A
vida, por mais que conte anos e séculos, nunca lhe há de achar conto, nem fim, porque
os seus são eternos. A vida conserva-se em um só corpo, que é o próprio, o qual, por
mais forte e robusto que seja, por fim se há de resolver em poucas cinzas. A fama vive
nas almas, na boca de todos, lembrada nas memórias, falada nas línguas, escrita nos
anais, esculpida em mármores e repetida sonoramente sempre nos ecos e trombetas da
mesma forma. Em suma, a morte mata, ou apressa o fim do que necessariamente há
de morrer; a infâmia afronta, afeia, escurece e faz abominável a um ser imortal; menos
cruel e mais piedosa se o puder matar’ (Sermões). 2. A própria Constituição estabelece
limites ao exercício da plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo
de comunicação social, considerando-se a proteção a outros direitos conferida pelo
mesmo texto constitucional, os quais repousam no art. 5º, incisos IV, V, X, XII E XIV.
3. Considerando que o veículo de imprensa noticiou fatos inverídicos, não obstante
objeto de Inquérito Policial e de posterior processo em juízo, com prova documental no
sentido de que foram cometidas as irregularidades apontadas pela parte autora, não se
trata de exercício regular do Direito Constitucional de informar ao público aquilo que
é de interesse, quando publica notícia de que fora demitido por justa causa, quando a
Justiça do Trabalho já havia decidido em sentido contrário ou ainda quando a reunião
com membros do Ministério Público foi para alteração de testemunha; ainda que se
considere, sobretudo, quando flagrante o desvio de dinheiro de banco público, lesando
o Erário. 4. Dado parcial provimento ao Recurso da parte requerida para reduzir o
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quantum da reparação do dano moral para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), corrigindo
monetariamente a partir da data da prolação da sentença e acrescido de juros conforme
consta da sentença.” (TJ/PR – 8ª C.Civ. Ap. Civ. Nº 0408525-2/Apucarana, Rel. Des.
José Sebastião Fagundes Cunha, julg. 19.12.2007)
Merece aqui menção o substancioso acórdão da lavra do Des. João
Egmont Leôncio Lopes, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, referente à Apelação Cível 20020150078482- DJ de 27.05.2004):
“1. Se é certo que a carta de outubro proclama, reconhece e protege o direito à liberdade de imprensa, menos verdade não é que esse direito não é ilimitado e por isso deve
ser exercido com responsabilidade e em harmonia com outros direitos, especialmente
com o direito que todos temos à honra e à boa imagem, não se prestando, portanto, a
informação jornalística como instrumento para denegrir ou macular a honra das pessoas. 2. Doutrina. José Afonso da Silva. ‘O texto constitucional repele frontalmente a
possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade
de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais,
pois a responsabilização posterior do autor e/ou responsável pelas notícias injuriosas,
difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e
morais. Como salienta Miguel Angel Ekmekdjian, a proibição à censura prévia, como
garantia à liberdade de imprensa, implica forte limitação ao controle estatal preventivo,
mas não impede a responsabilização posterior, em virtude do abuso no exercício desse
direito. O autor, inclusive, cita julgado da corte suprema de justiça argentina no qual
se afirmou: ‘apesar de no regime democrático a liberdade de expressão ter um lugar
eminente que obriga particular cautela enquanto se trata de decidir responsabilidades
por seu desenvolvimento, pode-se afirmar sem vacilação que ela não se traduz no
propósito de assegurar a impunidade da imprensa’. A liberdade de imprensa em todos
os aspectos, inclusive mediante a vedação de censura prévia, deve ser exercida com
a necessária responsabilidade que se exige de um estado democrático de direito, de
modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilícitos, civil ou
penalmente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos
materiais e morais, além do efetivo direito de resposta.’ 2.1. Alexandre de Morais. ‘O
texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando
restrições nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização posterior do autor
e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível,
em relação a eventuais danos materiais e morais’. 3. Ao publicar ou noticiar qualquer
fato deverá o veículo de comunicação social proceder a um juízo acerca do conteúdo
da matéria, não se esquecendo que a liberdade que lhe é conferida pela carta magna tem
limites e que outros direitos, de igual envergadura, ali também se encontram tutelados.
4. Nessa ordem de ideias, a vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho
patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que, em certos casos, pode
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ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimônio, deve receber uma
soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às
circunstâncias de cada caso e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal
do ofendido. 2.1. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento nem tão
pequena que se torne inexpressiva. 3. Sentença modificada para julgar-se parcialmente
procedente o pedido.”
O que diz a jurisprudência supracitada sobre a liberdade de imprensa
cabe também em relação à faculdade de expressar opinião.
No que concerne ao quantum da indenização, contudo, tenho eu que,
in casu, guarda razão, em parte, o apelo. A indenização dos danos morais,
como é consabido, tem por gênese dois escopos: o de minorar, na medida
do possível, o dano e o de desestimular a repetição do comportamento
nocivo. Ainda que considerando a gravidade da afronta, não se trata de
expressões que se imputem racistas, embora tresandem a preconceito.
Levando-se em conta o subsídio de vereador, que se sabe modesto, imperativo é convir que a indenização proposta pelo Ministério Público
Federal extrapola o razoável, pois que sacrificaria demasiadamente o
réu. Hei por bem, portanto, propor parcial provimento ao apelo, para
fixar em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a indenização por danos morais
a ser paga à comunidade indígena kaingang, em cestas básicas a serem
entregues à FUNAI (Fundação Nacional do Índio), que as distribuirá às
famílias mais necessitadas da comunidade kaingang do Morro do Osso
de Porto Alegre-RS, nos termos do pedido. Arcará, ainda, o réu com os
ônus da sucumbência. O inadimplemento da obrigação no prazo de 15
(quinze) dias a partir da publicação do acórdão importará multa de R$
100,00 (cem reais) por dia de atraso.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo, nos termos
acima explicitados.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Roger Raupp Rios: Trata-se de ação civil
pública ajuizada pelo Ministério Público Federal contra vereador do
Município de Porto Alegre, objetivando a condenação do demandado
à importância de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em virtude de dano
moral decorrente de opinião expressa em artigo publicado em periódico
do interior do Estado, assim redigido:
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“Índios e o Ambiente
Adeli Sell
Que os índios foram donos da terra brasileira é verdadeiro. Passado perfeito. Não
havia drogas nem devastação. Mas o espírito da globalização se evidenciou com o
mercantilismo, e o europeu ousou buscar novos rumos e ares.
Chegou aqui e enfrentou seu irmão índio e o subjugou. Este não usava suas roupas,
não tinha sua cor na pele, não falava a sua língua. Matou, estuprou, devastou. Deveria
queimar no fogo da eternidade pelos seus crimes. Mas o mundo não é assim. Só queimavam bruxas então, e a eternidade a gente nunca saberá como é. Ou saberá?
Atualmente temos um outro mundo. Uma ampla maioria de brancos, negros,
mestiços e poucos índios. E a luta pela sobrevivência está nas ruas, nas calçadas, nos
escritórios, nas fábricas e na roça. Há muita terra para os índios. Suas terras estão sendo
demarcadas pelo Governo Lula, e isso ninguém pode negar. Às vezes até as extensões
soam exageradas. Em Porto Alegre os índios receberam recentemente suas terras, com
ajuda real e concreta para sua inclusão social. Não é fácil. Sua cultura é diferente. Não é
a nossa, do branco. Os negros também, particularmente os quilombolas, vão ocupando
seus espaços. Também são diferentes dos brancos.
No mundo moderno o que conta é o respeito à pluralidade, à diferença e, mais que
isso, a solidariedade humana deve ser a marca das nossas relações. O Rio Grande do Sul
é um exemplo de que sempre houve muitos que lutaram e ainda lutam pelas ‘minorias’.
Por isso é descabida a defesa de alguns para que os índios possam habitar o Morro do
Osso, uma área histórica de preservação ambiental. Há espaço de sobra para os índios
fora do Morro do Osso, na Lomba do Pinheiro e na Zona Sul. Por isso não podemos
aceitar que oportunistas, populistas, quando não safados, são os que insuflaram um
cacique, além da ação de dois gigolôs de índias, para enfrentar o poder local, destruir
o ambiente e criar uma nova onda de politicagem.
Mas aqui em Porto Alegre sempre vence o bom senso. O Morro fica preservado.
Os índios já têm a sua terra.
*Vereador PT – POA” (grifei)
Com a vênia das razões expostas na sentença recorrida, alinho-me ao
voto do eminente relator, quanto ao provimento do apelo.
De fato, tenho que a manifestação impugnada, especialmente no trecho
grifado, consubstancia dano moral. Ela atinge a dignidade da comunidade indígena como um todo, na medida em que essa é tomada como
aproveitadora de oportunistas, populistas e safados. Ademais, a menção
a “gigolôs de índias”, do modo como realizada, reproduz dinâmicas
discriminatórias disseminadas na cultura e na história de nosso país em
face de etnias indígenas.
A meu juízo, ofensa desse jaez ataca o direito fundamental ao respeito
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e à dignidade da comunidade indígena, o que se dá de modo inseparável e simultâneo à violação do princípio da igualdade, entendido como
mandamento de não discriminação, cujo conteúdo alcança o dever de
respeito às diferenças e o reconhecimento da cultura e da identidade
alheia, mormente numa história de violação de direitos e de discriminação
contra grupos indígenas (sobre o ponto, permito-me citar meu trabalho
Direito da Antidiscriminação, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
p. 79 e seguintes).
Não se trata, aqui, de tomar partido de uma ou outra posição quanto
ao direito de determinada comunidade indígena habitar certa área urbana,
de preservação ambiental ou não. O que está em questão, isto sim, é o
dever de não discriminar e de não promover discriminação e desrespeito
por meio de atos, palavras ou omissões, em face de grupos discriminados, especialmente em uma cultura onde indígenas foram historicamente
subjugados. Essa, aliás, a compreensão da proibição de discriminação
exigida pelo princípio da igualdade como mandamento de antissubordinação. Conforme discorri no trabalho acima citado (p. 36):
“Esta preocupação com igual proteção aos membros de grupos subjugados, na
perspectiva da antissubordinação, investe o princípio da igualdade de um conteúdo
substantivo, a ser concretizado em cada momento histórico tendo presente quais
são esses grupos e as formas pelas quais a discriminação ocorre. A perspectiva da
antissubordinação fornece uma explicação da dinâmica do princípio da igualdade
preocupada com as circunstâncias históricas, se comparada às tentativas de responder
a tais circunstâncias formuladas no horizonte da antidiferenciação. A preocupação com
‘efeitos presentes da discriminação passada’ ou a distinção da discriminação segundo
as modalidades de facto e de jure discrimination, ambas tentando salvaguardar uma
aplicação completamente neutra e formal do princípio da igualdade, salientam os limites
da perspectiva da antidiferenciação no direito da antidiscriminação.
Neste contexto, transita-se de um modelo centrado no indivíduo isolado e abstrato
para um modelo cujo foco primordial é o contexto social em que os indivíduos estão
imersos. Dessa preocupação primordial com a posição ocupada pelos diversos grupos
na sociedade não se deve inferir, contudo, que a perspectiva da antissubordinação
implique necessária e exclusivamente uma teoria orgânica da vida em sociedade. Com
efeito, essa perspectiva é compatível com uma visão fundada no indivíduo, na medida
em que este é percebido concretamente no seu contexto social.
O engajamento na superação das situações de discriminação, portanto, e não a
neutralidade, é a mola propulsora da atuação do princípio da igualdade. Daí decorre
a adoção da perspectiva do discriminado, ao invés da perspectiva do perpetrador da
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discriminação, como ocorre na perspectiva da antidiferenciação. Tal mudança de foco
acarreta conclusões diversas daquelas da perspectiva da antidiferenciação, consideradas
as principais questões que se apresentam ao direito da antidiscriminação.”
Que a discriminação contra grupos étnicos e raciais é realidade
plasmada e reproduzida cultural e socialmente, aliás, é realidade que já
mereceu a consideração do Supremo Tribunal Federal, donde não só o
dever jurídico de não reproduzi-la como também de combatê-la. De fato,
ao analisar a compreensão constitucional do racismo, o STF salientou a
dinâmica cultural e social intrínseca a este deletério fenômeno, preocupação estampada inclusive na ementa (HC 82.424/RS):
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTISSEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM
DENEGADA.
1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros ‘fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias’ contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20,
na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de
inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII).
2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não
são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar
a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa.
3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do
genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela
segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pelos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças
biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais.
4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo
de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que,
por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista.
5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e
os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta,
características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciliabilidade
com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que
por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais
se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do
ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e
imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade,
de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País.
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6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam
quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por
restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional
ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são
exemplos a xenofobia, ‘negrofobia’, ‘islamafobia’ e o antissemitismo.
7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela
gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique,
ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional
à sua prática.
8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição
jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição
Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram
sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma.
9. Direito comparado. A exemplo do Brasil, as legislações de países organizados
sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial.
Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra
e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos consagraram entendimento
que aplica sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com
grupos humanos que simbolizem a prática de racismo.
10. A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas, que
buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista,
negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos, como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à
incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas consequências
históricas dos atos em que se baseiam.
11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto
dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais
do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso.
12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as consequências
gravosas que o acompanham.
13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta.
Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal.
14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de
maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal
(CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão
não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não
pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos
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contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.
15. ‘Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que
se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos,
triunfo da lembrança sobre o esquecimento’. No estado de direito democrático devem
ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos
os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por
motivos raciais de torpeza inominável.
16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave
para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e
ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem.
Ordem denegada.”
A menção a esse julgado histórico do Supremo Tribunal Federal
não implica juízo, por este relator, que equipare a gravidade do delito
examinado pelo STF com a ofensa perpetrada pela manifestação ora
discutida pelo parlamentar porto-alegrense. O que quero destacar é a
dinâmica cultural e social do preconceito e da discriminação, que em tudo
se assemelha, no tocante aos indígenas brasileiros, àquela verificada no
antissemitismo e no racismo. É preciso, portanto, velar pelo princípio da
igualdade em face dessas dinâmicas e fornecer respostas jurídicas diante
delas, como o que ocorreu no caso ora em julgamento.
A colação desse julgamento também serve para destacar que não
há direito absoluto à manifestação do pensamento quando se tratar de
pensamento com cunho discriminatório, atingindo a honra, o respeito e
a dignidade, no caso, de comunidade que pertence àqueles grupos que a
própria Constituição reconhece como participante do processo civilizatório nacional (CF, art. 215) e dedica capítulo especial na Ordem Social
(arts. 231 e 232).
Na linha do decidido pelo STF (item 14 da ementa acima transcrita), a liberdade de manifestação não consagra um “direito à incitação à
discriminação”, prevalecendo os princípios da proteção e do respeito à
dignidade e da igualdade.
Contra essa conclusão não se invoque a imunidade parlamentar.
Isso porque, como revela a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, essa garantia institucional não é ilimitada, estando dela excluídas
as manifestações que não guardem pertinência temática com o exercício
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do mandato parlamentar (STF, Pleno, Inq. nº 1.344/DF, relator Ministro
Sepúlveda Pertence, j. 07.08.2002).
No caso, ainda que, como salientou a sentença, a questão relativa à
comunidade indígena e a disputa pela área do Morro do Osso seja bastante
polêmica e intensamente disputada, não se pode dizer que ofensas de
cunho preconceituoso e discriminatório sejam manifestação que guarda
pertinência temática com o exercício do mandato parlamentar.
A crítica dura e mordaz, a emissão de juízos subjetivos sobre qualidades e defeitos, chegando até mesmo à imputação de adjetivos desprimorosos (para valer-me da expressão do Ministro Sepúlveda Pertence
no Inq-QO 503/RJ), tudo isso está imunizado pelo mandato parlamentar,
sem, todavia, confundir-se com a incitação de preconceito e discriminação
relacionados à etnia dos envolvidos.
Com efeito, na esteira de outro julgado do STF, a inviolabilidade
alcança “quaisquer opiniões, palavras e votos”, ainda quando proferidas
fora do exercício formal do mandato; mas ela não cobre ofensas que,
pelo conteúdo e o contexto em que perpetradas, sejam de todo alheias
à condição de Deputado ou Senador do agente (cf. STF, Inq 1.710,
27.02.2002, Sanches).
Eis, a meu juízo, o traço distintivo a ser demarcado: manifestações
ofensivas, quando carregadas de cunho discriminatório e racista, não podem ser consideradas intrínsecas à condição de parlamentar, sob pena de
a tarefa mais importante de todos os mandatários e membros de Poderes
Públicos, que é o respeito e a promoção dos direitos fundamentais, ser
frustrada. Cuida-se, nesses casos, de tal alheamento à condição parlamentar que não se pode cogitar de âmbito de incidência da imunidade
parlamentar.
Como formulou o Ministro Celso de Mello (Inq-QO 1588/DF), para
a proteção da inviolabilidade parlamentar há necessidade de nexo de implicação recíproca entre as declarações moralmente ofensivas e a prática
inerente ao ofício parlamentar. Nesse âmbito, salvo melhor juízo, não se
insere manifestação discriminatória.
Esse nexo de implicação recíproca, a meu ver, salienta a natureza da
imunidade parlamentar como garantia institucional, vale dizer, titularizada pelo membro do Parlamento em benefício do cumprimento das
funções institucionais da Casa Legislativa, não se tratando de estatuto
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pessoal. Inexistindo dúvida quanto à missão do Poder Legislativo de
afastar violação de direitos fundamentais e combater a discriminação
étnica, não consigo vislumbrar na manifestação debatida exercício de
garantia institucional.
Com essas considerações, que agrego ao brilhante voto do eminente
relator, manifesto-me pelo parcial provimento do recurso, nos termos
ali propostos.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.72.10.000878-2/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior
Apelante: Fernando Valdir Goetz
Advogado: Dr. Jandrei Aldebrand
Apelante: União Federal
Advogado: Dr. Luis Antonio Alcoba de Freitas
Apelados: (Os mesmos)
EMENTA
Serviço militar. Lesões físicas. Licenciamento indevido. Reincorporação para tratamento de saúde. Indenização por danos materiais e
morais. Sucumbência.
Presença de nexo causal entre as lesões físicas apresentadas pelo autor
e a prestação de serviço militar.
Ilegal o ato de desincorporação do autor das fileiras do Exército antes
de receber o devido tratamento médico. Devida a reincorporação até a
consolidação das lesões. Devido o pagamento dos soldos referentes ao
período de licenciamento.
Indenização por dano moral majorada em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
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Mantida a sentença relativamente ao critério de distribuição dos ônus
sucumbenciais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar
provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de março de 2009.
Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior: Trata-se
de ação proposta em face da União, objetivando o pagamento de indenização por danos materiais e morais, atribuídos à lesão ocorrida durante
a prestação de serviço militar, bem como o pagamento de pensão vitalícia, devido à incapacitação definitiva do autor para o trabalho, além de
reincorporação ao Exército para tratamento de saúde.
Narra o autor ter laborado junto ao 28º Grupo de Artilharia de Campanha, no período entre 07.03.1994 e 06.03.1997. Relata que desempenhava
treinamentos com uso de armas de fogo sem a utilização de protetores
auriculares, fato que alega ter sido a causa da perda progressiva de
audição. Aduz que somente teve conhecimento do problema ao mudar
de atividade, no ano de 2001, requerendo o pagamento de indenização
e de pensão vitalícia, atribuindo à causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco
mil reais).
A sentença é pela procedência parcial do pedido para determinar que
a ré promova a reincorporação do autor às fileiras do Exército, para fim
de tratamento de saúde, até a efetiva recuperação ou consolidação das
lesões; condenar a ré a pagar os soldos devidos desde a data da desincorporação, atualizados monetariamente, bem como os que vierem a
vencer, até o efetivo desligamento; condenar a ré a pagar a quantia de
R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de danos morais; condenar a ré a
ressarcir ao autor as despesas havidas em razão do tratamento de saúde
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realizado no período entre as datas da desincorporação e da reincorporação, a serem apuradas na fase de cumprimento de sentença. Sucumbência
recíproca fixada nos moldes do art. 21 do CPC. Honorários advocatícios
compensados. Suspensa a exigibilidade em relação ao autor, por força
da concessão de assistência judiciária gratuita.
Em sede de apelo, o autor requer a reforma da sentença para fim de
majoração do valor da indenização fixada a título de dano moral, não
inferior ao equivalente a 200 (duzentos) salários mínimos.
Apela a União. Requer a reforma integral da sentença, alegando que as
lesões apresentadas pelo autor não têm relação exclusiva com o serviço
militar, não sendo caso de responsabilização do ente público.
Sentença sujeita a reexame necessário.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior: A pretensão veiculada nestes autos envolve hipótese de reparação de danos
materiais e morais, atribuídos à lesão relacionada à prestação de serviço
militar.
O direito à indenização por dano material, moral ou à imagem encontra-se no rol dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, assegurado
no art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, in verbis:
“Art. 5º (...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização
por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação; (...)”
A Constituição Federal dispõe, ainda, que as pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa, nos moldes do § 6º do art. 37.
Na legislação civil em vigor (Lei nº 10.406, de 10.01.2002), a prática
de atos ilícitos e o dever de indenizar encontram-se definidos e discipliR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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nados nos seguintes dispositivos:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito. (...)
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito
reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do
indispensável para a remoção do perigo. (...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Indispensável que as provas encerrem elementos objetivos e, se
possível, inequívocos acerca do objeto da contenda, incumbindo aos
litigantes o ônus de produzir as provas de suas alegações, nos moldes
do art. 333, I e II, do CPC.
Nestes autos, há provas suficientes de que as lesões apresentadas pelo
autor tiveram início no período de prestação do serviço militar, restando
estabelecido o nexo causal entre o dano e as atividades exercidas. Todavia, o laudo pericial, que dá sustentação aos fundamentos da sentença,
é conclusivo quanto à evolução das lesões, que não se encontram consolidadas a ponto de tornar indiscutível a incapacitação do autor para a
prestação de atividade laboral.
Devido à análise judicial criteriosa do conjunto probatório, transcrevo
alguns fundamentos da sentença que considero necessários à solução da
controvérsia, in verbis:
“(...)
No caso dos autos, o perito médico-judicial afirmou que o autor está acometido de
lesão meniscal no joelho esquerdo (resposta ao quesito a do juízo no laudo pericial das
fls. 111/113). Ainda segundo se depreende das respostas do perito médico-judicial, ainda
não há um quadro definitivo acerca da incapacidade do autor, especialmente porque
as lesões do autor ainda não estão consolidadas, já que dependentes de tratamento
cirúrgico a ser realizado (respostas ao quesito f do juízo e quesitos f, g e j do autor no
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laudo das fls. 111/113).
Com isso, tem-se que não há informação definitiva acerca da existência de incapacidade definitiva para o exercício das atividades militares, e tampouco de incapacidade
total e definitiva para o exercício de qualquer atividade laborativa, de modo que, ao
menos por ora, o autor não faz jus à concessão da reforma.
Por outro lado, em relação ao pleito pela reincorporação para fins de tratamento
de saúde, tenho-o como procedente. Isso porque, quando de sua incorporação, o autor
gozava de boas condições físicas, não podendo o Exército proceder à sua desvinculação
sem antes lhe propiciar a total recuperação de sua condição física, fornecendo-lhe o
tratamento de saúde necessário para recuperação de suas lesões, ou ao menos para a
sua consolidação. Este é um direito assegurado aos militares por força do disposto no
art. 50, inciso IV, alínea e, da Lei nº 6.880/80. (...)”
Em assim sendo, deve o autor ser reincorporado às fileiras do Exército para que conclua o tratamento das lesões e alcance a recuperação
máxima de eventuais sequelas.
Consequentemente, por ter sido desincorporado indevidamente, antes
de receber o devido tratamento médico, a ré deverá assumir a responsabilidade pelos prejuízos materiais e morais demonstrados, assumindo
a responsabilidade pelo pagamento dos soldos referentes ao período da
desincorporação, bem como de indenização pelas despesas realizadas
com o tratamento e pelos transtornos emocionais causados, conforme
fixado na sentença.
Especificamente quanto à mensuração do dano moral, o autor alega,
em seu apelo, que a indenização fixada na sentença deve ser reexaminada.
Pelas suas circunstâncias, a lei não estabelece critérios objetivos
de mensuração do dano de ordem moral. Cabe ao julgador sopesar os
abalos emocionais decorrentes da lesão e o caráter compensatório da
indenização, bem como os aspectos punitivo e pedagógico da condenação imputada ao réu.
O próprio sistema jurídico consagra os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade, oferecendo ao julgador elementos que permitam
arbitrar indenização em valor suficiente para a reparação do dano – inibindo a repetição da conduta lesiva –, sem promover o enriquecimento
indevido da vítima.
É possível, ainda, o emprego do salário mínimo como referencial,
conforme sugere o autor Clayton Reis (Avaliação do Dano Moral, p. 96),
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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em tabela estabelecida com base em fundamentos do Direito Penal e
seguintes parâmetros:
“DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATOS/ FATOS:
Lesão Psíquica Leve - Entre 5 e 50 SM
Lesão Psíquica Grave - Entre 50 e 500 SM
Lesão Psíquica Gravíssima - Entre 500 e 3600 SM.”
Na linha desse entendimento, considerando as circunstâncias do fato,
entendo que o valor da indenização fixado na sentença está aquém dos
parâmetros utilizados nesta Corte para casos semelhantes.
Pelos fundamentos expostos, deve-se elevar o valor da indenização
para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL
CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. (...) DANOS MORAIS
E MATERIAIS. INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO NÃO AUTORIZADA. VALOR RAZOÁVEL. DESPROVIMENTO.
1. Omissis.
2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação de que a revisão do valor
da indenização somente é possível quando exorbitante ou insignificante a importância
arbitrada, em flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Excepcionalidade não configurada na hipótese em exame.
3. Omissis.
4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no Ag 985.008/PR, Rel. Ministra DENISE
ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.05.2008, DJe 12.06.2008)
“ADMINISTRATIVO. REPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS
MATERIAIS E MORAIS. OMISSÃO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. INDENIZAÇÃO RAZOABILIDADE. (omissis)
Pela impossibilidade de retorno ao status quo ante, a indenização do dano moral
deve ter cunho compensatório, sempre tendo por base o princípio da razoabilidade, a
fim de evitar o enriquecimento sem causa.” (TRF4, AC 2005.71.02.006119-7, Quarta
Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 18.08.2008)
“MILITAR. REINTEGRAÇÃO. ACIDENTE EM SERVIÇO. LESÃO DO MENISCO MEDIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DANOS MORAIS. Caracterizado
que, quando do licenciamento, o autor estava temporariamente incapacitado, portanto,
ilegal o ato administrativo que o desligou. Reintegração às fileiras castrenses até total
recuperação ou, se for o caso, reforma. Danos morais incabíveis, pois a mera contrariedade na via administrativa não dá ensejo à indenização buscada.” (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.71.03.001941-4, 4ª Turma, Des. Federal EDGARD ANTONIO
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
LIPPMANN JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, D.E. 23.10.2007)
“AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE NO EXERCÍCIO DE MANOBRAS
MILITARES COM POSTERIOR DISPENSA SEM O DEVIDO TRATAMENTO MÉDICO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA. 1. O autor, quando ingressou nas fileiras do Exército,
estava em perfeitas condições de saúde, sendo sempre considerado apto, o que leva a
confirmar que a lesão eclodiu à época do serviço militar, guardando a moléstia relação
de causa e efeito com o serviço militar. 2. Não poderia ter o exército dispensado o autor
com a referida lesão. 3. As sequelas advindas do acidente, que ainda persistem, embora
temporárias, produziram no autor dores de cunho psicológico, angústia, desestímulo,
pois, ao prestar serviço obrigatório à Pátria, foi dispensado do serviço castrense com
elas. 4. No arbitramento da indenização advinda de danos morais, o julgador deve
valer-se de bom senso e de razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não
podendo ser fixado quantum que torne irrisória a condenação nem valor vultoso que
traduza enriquecimento ilícito. 5. Redução do valor da indenização para R$ 5.000,00,
adequando-se assim a quantia com os parâmetros desta Turma e da moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso parcialmente provido.” (TRF4,
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.72.05.001544-8, 4ª Turma, Juiz JAIRO GILBERTO
SCHÄFER, POR UNANIMIDADE, D.E. 03.06.2008)
“COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. DUPLICATA. PROTESTO. (...) DANO
MORAL. PESSOA JURÍDICA. ARBITRAMENTO. INSTÂNCIA ESPECIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. (omissis)
VI - A indenização por dano moral deve ser fixada em termos razoáveis, não se
justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, devendo
o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte
empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio. Há
de orientar-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com
razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida,
notadamente à situação econômica atual e às peculiaridades de cada caso.
VII - A fixação do valor indenizatório por dano moral pode ser feita desde logo,
nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e
retardamento na prestação jurisdicional.” (REsp 203755/MG, Rel. Ministro SÁLVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27.04.1999, DJ
21.06.1999, p. 167)
Pelo exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor
para majorar o valor da indenização por dano moral e negar provimento
à apelação da União e à remessa oficial.
É como voto.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
193
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.039986-2/PR
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Agravante: Miriam Akemi Kubo Nouchi
Advogados: Drs. Alessandra Damian Cavalcanti e outros
Agravada: União Federal
Procurador: Dr. Luis Antonio Alcoba de Freitas
EMENTA
Processual civil. Mandado de segurança. Servidora pública. Direito
de ter prorrogada sua licença-maternidade. Lei nº 11.770/2008.
1. A Lei nº 11.770/2008 criou o Programa Empresa Cidadã, destinado
à prorrogação da licença-maternidade de 120 para 180 dias, e estendeu a
ampliação do benefício às servidoras vinculadas à Administração Pública
direta, indireta e fundacional.
2. Diante das determinações do texto legal e da necessária compreensão teleológica da norma, urge entender que não resta ao administrador margem de discricionariedade para optar por instituir ou não a
prorrogação do benefício de acordo com critérios de conveniência e
oportunidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos
do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de janeiro de 2009.
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia: Trata-se de
agravo contra decisão que, em sede de mandado de segurança, indeferiu
liminar requerida para garantir à impetrante, servidora pública da Receita
Federal, o direito de ter prorrogada sua licença-maternidade por mais
sessenta dias, nos termos da Lei nº 11.770/2008.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
Irresignada, a agravante relatou que teve a licença-maternidade de 120
dias deferida em 1º de julho de 2008, com termo final em 28 de outubro
do mesmo ano. Afirmou que, diante da edição da Lei nº 11.770/2008,
apresentou requerimento administrativo de prorrogação da licença, o que
lhe foi negado, em virtude de ainda não ter sido instituído programa a
respeito do tema. Defendeu que a aplicação do art. 2º da Lei em questão não depende de regulamentação ou previsão orçamentária, sendo
autoaplicável e dotado de eficácia imediata, gerando à Administração
Pública o dever de conceder, imediatamente, a prorrogação. Destacou a
necessidade e os benefícios do aleitamento materno até os seis meses de
idade da criança. Aduziu que não pode ser prejudicada pela morosidade
da Administração em regulamentar o programa garantidor da prorrogação
da licença-maternidade. Requereu a antecipação da tutela recursal, para
que seja estendida sua licença.
A antecipação da tutela foi deferida.
Com contraminuta.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia: Prolatei decisão nos seguintes termos:
“(...) A controvérsia cinge-se ao direito da servidora pública de gozar da prorrogação da licença-maternidade, prevista na Lei nº 11.770/2008, independentemente
de prévia regulamentação do Diploma pelo órgão da Administração junto ao qual se
encontra lotada.
A Lei nº 11.770, publicada em 10 de setembro de 2008, em vigor a contar de sua
publicação (com a ressalva do art. 8º para as empregadas do setor privado), criou o
Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade de 120 para
180 dias, e estendeu a ampliação do benefício às servidoras vinculadas à Administração
Pública direta, indireta e fundacional. O texto legal assim dispõe:
‘Art. 1º É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60
(sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do
art. 7º da Constituição Federal.
§ 1º A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao
Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto,
e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso
XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.
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§ 2º A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que
adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.
Art. 2º É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras,
nos termos do que prevê o art. 1º desta Lei.
Art. 3º Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá
direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção
do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social.
Art. 4º No período de prorrogação da licença-maternidade de que trata esta Lei, a
empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá
ser mantida em creche ou organização similar.
Parágrafo único. Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a
empregada perderá o direito à prorrogação.
Art. 5º A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto
devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada
pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.
Parágrafo único. (VETADO)
Art. 6º (VETADO)
Art. 7º O Poder Executivo, com vistas no cumprimento do disposto no inciso II
do caput do art. 5º e nos arts. 12 e 14 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de
2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nesta Lei e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição Federal, que
acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos
60 (sessenta) dias da publicação desta Lei.
Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir
do primeiro dia do exercício subsequente àquele em que for implementado o disposto
no seu art. 7º.’ (grifo nosso)
Em que pese a literalidade do art. 2º do Diploma possa suscitar a ideia de que a
prorrogação da licença em questão, para as servidoras públicas, não seja autoaplicável,
mas dependa de regulamentação administrativa, destinada a instituir o ‘programa’
mencionado, tal não deve ser a interpretação dada ao dispositivo.
Ao contrário, diante das determinações do texto legal e da necessária compreensão
teleológica da norma, urge entender que não resta ao administrador margem de discricionariedade para optar por instituir ou não a prorrogação do benefício de acordo com
critérios de conveniência e oportunidade. A conveniência e a oportunidade de majorar
a licença, no caso, já foram reconhecidas pelo legislador, restando à Administração,
executora das leis que é, unicamente, ‘organizar’, por assim dizer, o gozo do benefício,
por meio de sua regulamentação – a qual, de toda forma, sequer encontra margem para
fazer mais do que repetir as disposições legais e apresentar os instrumentos para sua
efetivação, já que não pode, por óbvio, criar critérios diversos para a obtenção do be-
196
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
nefício (além da própria maternidade), fazer diferenciação entre as gestantes, alterar os
prazos concedidos pela Lei, etc., o que só confirma a dispensabilidade do regramento
infralegal para o gozo do benefício dilatado.
O intuito da Lei de, efetivamente, instituir o direito da servidora pública à licença
de 180 dias – e não de, apenas, permitir à Administração sua eventual criação – é visualizável no Parecer nº 1.051/2007 da Comissão de Direitos Humanos e Legislação
Participativa do Senado Federal, por força do qual foi acrescentado, no então Projeto de
Lei nº 281/2005 (que, inicialmente, abrangia só as trabalhadoras da iniciativa privada),
o art. 2º da atual Lei nº 11.770/2008. Assim referiu o Relator do Projeto na Comissão,
Senador Paulo Paim:
‘[...] Outra contribuição que fazemos ao projeto é a extensão do direito à licençamaternidade prorrogada para o maior número de trabalhadoras possível. Não podemos esquecer as servidoras públicas que também devem ser contempladas no âmbito
desta proposição. [...]’ (Diário do Senado Federal de 10 de novembro de 2007, grifo
nosso)
Note-se, pois, que, desde a inclusão, no texto, da previsão de licença estendida às
servidoras públicas, não se cogitou de consagrar ao Poder Público uma opção quanto
ao tema, mas se visou a contemplar, de maneira concreta, as funcionárias com o direito
instituído.
Assim sendo, esposar o entendimento de que a norma dependeria de regulamentação
para ser aplicada resultaria em autorizar o administrador a retardar, ou até suprimir,
da servidora-mãe, um direito que a lei lhe garantiu e que, mais do que mera benesse
estatal, constitui instrumento importantíssimo para a concretização das diretrizes constitucionais tangentes à prioritária e especial proteção da criança e da entidade familiar,
nos termos dos arts. 226 e 227 da Carta Maior, verbis:
‘Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e
do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo
os seguintes preceitos: [...]’
Os méritos da permanência da mãe junto ao filho recém-nascido, bem como do
aleitamento (de preferência, exclusivamente) materno até os seis meses de idade da
criança, encontram eco no ensinamento unânime da comunidade médica e social, e a
exposição de motivos do Projeto que originou a Lei n. 11.770/08 não deixa dúvidas a
respeito desse consenso e da relevância atribuída pelo legislador, representante do povo,
à garantia da licença-maternidade de seis meses. Leia-se o texto extraído do Diário
do Senado Federal publicado em 11 de agosto de 2005, integrante da justificativa do
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197
Projeto de Lei:
‘Um dos avanços sociais de maior significado para a evolução da sociedade humana
no século XX é a formulação dos direitos básicos da criança e do adolescente, que
exsurge como reconhecimento da complexa especificidade do ser humano no período
de vida marcado pelos fenômenos de crescimento e desenvolvimento.
Essa nova visão, fundada na evidência científica acumulada em todos os ramos
de conhecimento pertinentes, permitiu a elaboração da doutrina jurídica que confere à
criança o estatuto de cidadão. Na esteira dessa grandiosa conquista, o Estado brasileiro
tornou-se signatário das decisões oriundas da Convenção das Nações Unidas sobre os
Direitos Humanos da Criança e do Adolescente (ECA), acolhendo, como consequência, no art. 1º do ECA, o princípio da Proteção Integral, do qual decorre a elevação de
crianças e adolescentes brasileiros à condição de sujeitos de direitos. Vale dizer que as
políticas públicas, medidas legais e atos legislativos que tenham a ver com o estrato
populacional infanto-juvenil terão como marco referencial os interesses primordiais
advindos da sua condição especial de pessoas em desenvolvimento.
O êxito do crescimento e desenvolvimento da criança, desde a vida intrauterina,
depende de numerosos fatores do meio ambiente em que se passa sua existência, mas,
fundamentalmente, da criação de vínculo afetivo adequado com a mãe, o pai e demais
membros do grupo social da família que a acolhe. Por outro lado, os laços fortes desse
apego mãe-filho, filho-mãe, mãe-filho-pai-família construído no primeiro ano de vida,
e particularmente nos seis primeiros meses, são indispensáveis ao surgimento da criança
sadia, do adolescente saudável e do adulto solidário – emocionalmente equilibrados –,
alicerces seguros de uma sociedade pacífica, justa e produtiva.
A licença-maternidade de 120 dias assegurada à trabalhadora brasileira no art. 7º,
inciso XVIII, da Constituição Federal foi um passo vigoroso na garantia do direito da
criança às condições mínimas para o estabelecimento do vínculo afetivo que a normalidade de seu crescimento e desenvolvimento requer.
Ora, o processo biológico natural, ideal, embora não único, para a construção dessa
ligação afetiva intensa que se faz no primeiro ano de vida é o aleitamento materno.
A amamentação não se presta apenas a prover nutrição ao lactente. Permite o contato
físico com a mãe, a identificação recíproca entre mãe e filho, bem como o despertar
de respostas a estímulos sensoriais e emocionais, compartilhadas num continuum
biopsicológico, que se configura como unidade afetiva incomparável. Por isso, e por
proposta brasileira, a Organização Mundial da Saúde (OMS) recomenda o aleitamento materno exclusivo durante os seis primeiros meses de vida. É a forma natural de
propiciar a plenitude do vínculo afetivo original que, na espécie humana, se faz, de
maneira insubstituível, nesse período.
O princípio vale, inclusive, para mães trabalhadoras que não conseguem, por
qualquer razão, amamentar seus filhos. Mesmo não lhes podendo alimentar com leite
humano, podem garantir-lhes, com igual plenitude, todos os demais estímulos essenciais
ao estabelecimento do vínculo afetivo, desde que estejam disponíveis para cuidarem
198
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
dos filhos. Por isso, a Constituição, sabiamente, não restringe a licença maternidade
às mulheres que estejam amamentando.
Ao defender o aleitamento materno, exclusivo durante os seis primeiros meses de
vida, o Brasil revelou sensibilidade diante de uma exigência crucial para a alimentação
saudável no primeiro ano de vida.
Contribuiu, também, para reforçar a definição da duração mínima desejável da
licença-maternidade capaz de assegurar a excelência dos fenômenos decisivos que se
passam no primeiro ano, dos quais depende a saúde do cidadão e, como consequência,
o bem-estar de toda a sociedade.
É, pois, inadiável a formulação de mecanismo jurídico que torne possível a prorrogação, por dois meses, da licença-maternidade de quatro meses determinada constitucionalmente [...].’
Acrescente-se, ainda, a título de reforço de argumentação, que os eventuais gastos
impostos à Administração, em virtude da extensão legal da licença-maternidade às suas
servidoras, certamente não ultrapassam as projeções de renúncia fiscal da Fazenda
Nacional para implementação do Programa Empresa Cidadã – que, ainda em 2005,
alcançavam cerca de quinhentos milhões de reais, segundo consta da exposição de
motivos do já citado Projeto de Lei n. 281. Não é razoável, diante disso, pressupor que
o Estado Administrador, na condição de primordial responsável pela implementação
de políticas atentas aos objetivos da Constituição Federal, esteja disposto a abrir mão
de tamanha receita, para fomentar a majoração da licença-maternidade na iniciativa
privada, sem que se obrigue a garantir, inclusive como exemplo ao setor privado, o
benefício estendido às suas agentes e funcionárias.
Dessarte, não há como não garantir às servidoras públicas-mães, independentemente de regulamentação pelos órgãos a que estão vinculadas, a concessão da licençamaternidade, pelo prazo de seis meses, desde que preenchidas as exigências legais,
notadamente: (1) o requerimento, pela mãe, até o final do primeiro mês após o parto;
(2) a fruição imediatamente posterior aos primeiros 120 dias de afastamento; (3) o
não exercício de qualquer atividade remunerada; (4) a manutenção da criança fora de
creche ou estabelecimento similar.
É evidente que, no caso das servidoras que deram à luz os filhos antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.770/08 (e que já estavam, portanto, licenciadas quando do início de sua
vigência), não se pode exigir que tenham manifestado a intenção de prorrogar o afastamento durante o primeiro mês após o parto – mormente se já ultrapassado esse intervalo
–, por absoluta impossibilidade física de que isso tenha sido feito antes da publicação do
Diploma que o determina. Nessas situações, bastará que a mãe postule o prosseguimento
do benefício, no mês que sucedeu a entrada em vigor do Diploma Legal.
Na hipótese sub judice, a recorrente é servidora (analista tributária) da Receita
Federal do Brasil e demandou a prorrogação da licença-maternidade, que acabaria em
27 de outubro de 2008, no dia 07 do mesmo mês (fls. 44-45), menos de trinta dias após
a vigência da Lei n. 11.770/08. Faz jus, pois, a gozar dos sessenta dias decorrentes da
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199
majoração do benefício, estando presente a verossimilhança das alegações veiculadas
no presente agravo.
O periculum in mora também fica evidente, uma vez que, se não for deferida a
liminar postulada no mandamus, a servidora terá que retornar ao trabalho, deixando sua
filha, com menos de seis meses, desprovida da companhia e do aleitamento materno
exclusivo.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Intimem-se, sendo a parte agravada na forma e para os fins do art. 527, inc. V, do
Código de Processo Civil. Comunique-se, com urgência, ao juízo a quo.”
Não vejo motivos para modificar o posicionamento adotado.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
É o voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.046270-5/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Roger Raupp Rios
Agravante: Sindicato da Ind. do Fumo no Estado do Rio Grande do Sul
Advogados: Drs. Jauro Duarte Gehlen e outro
Agravada: Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA
Advogada: Dra. Solange Dias Campos Preussler
EMENTA
Direito constitucional. Direito administrativo. Direito à saúde. Liberdade de expressão. Publicidade. Advertências escritas e por imagens
em maços, embalagens e material publicitário de derivados de tabaco.
Constituição da república, art. 220, §§ 3º e 4º. Lei nº 9.294/1996. Resolução RDC ANVISA nº 54/2008. Advertência e caráter informativo
das imagens e frases. Dever de informação e de proteção à saúde. Liberdade de decidir pelo cidadão e advertência provocadora de repulsa.
Autonomia privada. Ausência de preconceito, falsidade e mentira nas
200
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
imagens. Metáforas contundentes. Inexistência de ofensa a sentimento
religioso, de preconceito e de discriminação contra idosos. Dignidade
humana. Inexistência de contrapropaganda e de sanção administrativa. Proporcionalidade. Direito internacional dos direitos humanos.
Convenção-quadro para o combate do tabaco.
1. O comando constitucional (art. 220, § 3º, II, e § 4º) determina a
adoção de medidas de defesa de propaganda de produtos nocivos e que
essa defesa dar-se-á por dois meios: (a) restrições legais à propaganda
e (b) advertência sobre os malefícios decorrentes do uso do produto. O
desenvolvimento legislativo da norma constitucional (Lei nº 9.294/96)
impôs restrições legais à publicidade quanto: (a) à modalidade de propaganda (só é permitida a propaganda através de cartazes, pôsteres e
painéis), (b) a limitação dos espaços onde podem ser afixados (art. 3º,
caput), (c) à observância de certos princípios (arrolados nos seis incisos
do parágrafo primeiro do aludido art. 3º) e (d) pela introdução de advertência sobre os malefícios do produto (parágrafo 2º).
2. A Constituição, no artigo 220, § 3º, inciso II, e § 4º, determina que as
restrições e advertências em face da propaganda dos produtos fumígenos
devem ser veiculadas por meio de lei formal. A Lei nº 9.294/96, por sua
vez, atende a essa determinação. Ela estabelece que a propaganda conterá
advertência, sempre que possível falada e escrita, sobre os malefícios
do fumo, acompanhada de imagem ou figura ilustrativa do sentido da
mensagem. A Resolução RDC ANVISA nº 54/2008 não desbordou da
legislação requerida pela norma constitucional, cabendo à Administração
a escolha das imagens e das frases de advertência que melhor cumprem
a missão de restringir a propaganda do tabaco.
3. A legislação distingue entre embalagens e maços de produtos fumígenos, de um lado, e de propaganda do tabaco, do outro, não incidindo o
§ 4º do art. 220 da Constituição da República na hipótese de embalagens
e maços.
4. A norma constitucional, ao impor à Administração e à Legislação
a tarefa de desenvolver políticas públicas de advertência, admite a utilização de imagens e frases com conteúdo negativo e desestimulador
do tabagismo. Compreensão que decorre, inclusive, de interpretação
literal, podendo a política pública ir além do fornecimento de conteúdo
informativo desprovido de carga valorativa negativa (entendido como
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201
fornecer elementos científicos e técnicos). Advertir, mesmo em seu sentido denotativo, é termo que indica aviso, informação, carregado da intenção de prevenir, admoestar quanto aos efeitos nocivos de um produto,
carregando, portanto, um sentido de desestímulo, desencorajamento. No
caso do tabaco, esse sentido, que no mínimo aponta para o desencorajamento, vai mais longe: trata-se de qualificação de nocividade à saúde e
ao ambiente de determinado produto, realizada de modo explícito pela
ordem constitucional.
5. O conteúdo material do dever de advertir que a Constituição impõe
ao Estado, diante da propaganda do tabaco, se expressa por meio de legislação interventiva da liberdade de veicular propaganda do tabaco e da
respectiva regulamentação e concretização administrativas, configurando
verdadeiro direito fundamental de terceira geração, titularizado pela
comunidade, à prestação de natureza normativa, objetivando a proteção
e a promoção do direito à saúde e ao ambiente.
6. A introdução de elementos capazes de provocar repulsa não é
atitude anti-informativa nem contrária às condições para que o indivíduo possa deliberar de forma livre e autônoma, uma vez que o influxo
das emoções e dos sentimentos, no processo de tomada de decisões, é
dimensão ínsita e constitutinte da dinâmica humana. O estado da arte
nos estudos da neurociência acerca da tomada de decisões aponta para
o aumento da precisão e da eficiência decisórias decorrente do influxo
de emoções e sentimentos.
7. A utilização de imagens e de frases aptas a transmitir forte conteúdo
emocional não significa impedimento ou bloqueio de decisão posterior
do cidadão quanto ao consumo de produtos fumígenos, cuidando-se da
consideração de fatores constituintes do processo decisório humano,
cujo esquecimento implicaria desenvolvimento imperfeito da política
pública.
8. Não há caráter preconceituoso ou mentiroso nas imagens e advertências, mas sim a utilização de metáforas contundentes, resultantes de
estudo criterioso, com o objetivo de concretizar a norma constitucional
que determina ao Estado o desenvolvimento de políticas públicas que
advirtam acerca do uso de produtos fumígenos.
9. Inexistência de conteúdo ofensivo a sentimento religioso em face
de uma das imagens utilizadas e da devoção católica ao Sagrado Coração
202
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de Jesus, dados os objetivos da política pública, a não demonstração da
associação alegada e os próprios sentidos da aludida devoção.
10. Não convence a alegação de que uma das imagens é preconceituosa, tendo pretensamente colocado o idoso como manifestação de horror.
O que a imagem está claramente apontando como fenômeno horrível é o
envelhecimento precoce causado pelo consumo do cigarro, não qualificando como horrível o fenômeno biológico do envelhecimento natural e
coetâneo ao avanço etário. Não há, portanto, nem intenção nem resultado
discriminatório contra idosos.
11. Não há violação à dignidade humana. A dignidade humana é
ferida quando há falta de respeito e consideração, bem como quando
o ser humano é utilizado como meio para a consecução de finalidades
estatais alheias ao sujeito. A representação em questão, inegavelmente
forte e impactante, objetiva proteger a gestante e o feto dos malefícios
do tabaco, promovendo a saúde pública, ao invés de utilizá-los para
alcançar um objetivo a estes alheio.
12. A obrigação de aposição de imagens e frases de advertência não
é contrapropaganda, mas concretização do dever fundamental de proteção que cumpre ao Estado em face da saúde pública, com limitação
constitucionalmente autorizada à liberdade de iniciativa comercial por
parte das indústrias do tabaco.
13. Não vinga a alegação de que houve imposição de sanção administrativa sem o devido processo legal. A aposição das imagens e frases
decorre do desenvolvimento de política pública requerida pela Constituição, e não da aplicação de sanção por violação a dever jurídico.
14. A veiculação obrigatória das imagens e frases discutidas atende
aos requisitos da proporcionalidade, dada a adequação da medida visando
à advertência constitucional, a necessidade da utilização de advertência
forte e vigorosa em face dos efeitos do tabagismo e a ponderação dos
direitos e bens constitucionais veiculada pela Constituição ao determinar
ao Poder Público o desenvolvimento de política pública advertindo os
malefícios do produto.
15. Incorporação ao ordenamento jurídico nacional da ConvençãoQuadro para o Combate do Tabaco, no leque dos instrumentos jurídicos
internacionais de proteção de direitos humanos.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
203
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 31 de março de 2009.
Juiz Federal Roger Raupp Rios, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Roger Raupp Rios: Neste agravo de instrumento, o Sindicato da Indústria do Fumo no Estado do Rio Grande do Sul
– SINDITABACO requer provimento judicial recursal que, reformando
decisão indeferitória de liminar proferida em ação ordinária perante o
Juízo Federal da 2ª Vara Cível de Porto Alegre:
1) assegure a todas as fabricantes de cigarros o direito de não incluir
em suas linhas de produção, bem como de não veicular nas embalagens de
seus produtos e materiais publicitários as imagens e suas respectivas cláusulas escritas, contidas na Resolução da ANVISA RDC nº 54/2008;
2) autorize as empresas de tabaco, em substituição às “advertências”
impugnadas, a continuar veiculando nas embalagens de seus cigarros as
imagens divulgadas pela Resolução nº 333/2003;
3) determine a abstenção quanto à aplicação de qualquer espécie de
sanção pelo descumprimento da resolução referida, até o julgamento
final da ação, sob pena de multa de R$ 10.000,00 por auto de infração
indevidamente lavrado.
Os fundamentos da decisão recorrida, indeferitória do pedido liminar,
foram os seguintes:
a) inexistência de desvio de finalidade, dada a tarefa estatal de
desenvolver políticas públicas que reduzam os riscos de doenças (art.
196 CF);
b) dever de informação decorrente da Convenção-Quadro para o
Controle do Tabaco;
c) finalidade da RDC 54/2008 consentânea com o dever de advertir
a população sobre os malefícios do cigarro (cf. § 4º do art. 220 da CF)
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
e de defender a população da propaganda do cigarro e do incentivo ao
fumo (cf. § 3º, II, do art. 220 da CF), além da mera regulação ou restrição
da propaganda;
d) possibilidade de imagens fortes, impactantes e repulsivas, dada a
interpretação sistemática da Constituição, fundada não só no art. 220;
e) que estudos atestam que as advertências impugnadas seriam mais
eficientes do que as imagens hoje utilizadas;
f) elevada dimensão da tarefa estatal, pois as campanhas devem a um
só tempo buscar impedir a adesão ao consumo do cigarro pelos que não
fumam e buscar demover os consumidores do cigarro do vício;
g) que as mensagens não são mentirosas e servem de informação ao
consumidor, não se tratando de desinformação, mas de informação metafórica, aversiva, repulsiva, repugnante, atingindo o objetivo de advertir
a população e de informar a população sobre o potencial letal do cigarro,
sem violar o o art. 6º do CDC;
h) que a finalidade da política pública é que a pessoa, de qualquer classe social e nível educacional, saiba que fumar, por exemplo, pode gerar
acidente vascular cerebral e pode causar danos cerebrais irreversíveis,
mensagem inequivocamente transmitida por uma das figuras;
i) que a indústria valeu-se de propaganda fantasiosa e metafórica
por décadas a fio, manipulando a opinião pública a favor do cigarro e
do hábito de fumar, podendo o Estado também valer-se de fantasia, de
metáforas, da linguagem do exagero;
j) que o cigarro produz vício, o que favorece imensamente as substituídas, justificando-se, então, a agressiva atuação governamental;
k) que, ponderados os valores em conflito, a proteção à saúde, a política
pública de tutela da saúde pública prepondera sobre a livre iniciativa – a
RDC 54/2008 não viola, assim, os artigos 1º, IV, 5º, IV e IX, e 170, IV,
da Constituição;
l) que as imagens veiculadas são adequadas à finalidade da Constituição e da lei – servem à defesa da saúde pública, para advertir e para
informar a população do potencial destrutivo do cigarro; servem à defesa
da população da propaganda e do incentivo, manejados pelas indústrias
fumageiras, ao hábito de fumar. As imagens são necessárias; exige-se força e impacto para convencer os iniciantes de que fumar é maléfico e para
convencer os fumantes a parar de fumar. As imagens não são excessivas,
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tampouco desproporcionais: a ANVISA demonstrou que foram adotadas
após criteriosa avaliação técnica e pesquisas que apuraram o quão impactante há de ser a mensagem para que surta o efeito desejado;
m) que é preciso que as figuras sejam aversivas; é preciso chamar
a atenção dos consumidores e dos potenciais consumidores sobre as
verdadeiras consequências do fumo, e “desconstruir o apelo ao prazer
das mensagens e imagens enganosas de propagandas e embalagens de
produtos de tabaco” (fl. 231);
n) que a política governamental já mostra resultados positivos, “traduzidos na redução da proporção de fumantes de 34,8% para 22,4% na
população de 18 anos ou mais (...), (com) redução na taxa de mortalidade
por câncer de pulmão entre os homens que, em 90% dos casos, acontece
entre fumantes” (fl. 179), diretamente relacionados à vida e à dignidade
humana, sendo que os benefícios gerados compensam, sim, as restrições
impostas.
o) que não se trata de discriminar os fumantes, mas de limitação à
liberdade individual, que fica condicionada ao interesse coletivo;
Diante dessa fundamentação, o presente agravo de instrumento veicula
os seguintes argumentos recursais:
1) que as imagens controvertidas são falsas e mentirosas, nada fazendo
além de desinformar a população, especialmente as “camadas sociais de
pouco ou nenhuma informação”, o “brasileiro ignorante”;
2) que as imagens se afastam dos textos constitucional e legal, por
não possuírem caráter informativo, pois não divulgam cenas reais nem
apresentam nexo lógico-científico com os riscos associados ao tabaco;
são apelativas, com objetivo deliberado de macular a imagem do produto
e de seus usuários;
3) desrespeito em face daqueles que serão obrigados a olhar para as
referidas imagens;
4) que a ANVISA não almeja informar, mas impor aquilo que considera correto, com violação da autonomia privada;
5) que a imposição desobedece a reserva legal qualificada estabelecida
pela Constituição para as restrições à propaganda comercial de tabaco;
6) que a lei indicada pela Constituição (Lei n 9.294/96) definiu a
utilização de advertência nas embalagens sobre os malefícios do fumo,
acompanhada de figuras ou imagens ilustrativas do sentido da mensagem,
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disto se distanciando as imagens discutidas (advertir significa informar,
explicar);
7) que 6 das 10 imagens são inconstitucionais e ilegais, por objetivarem somente produzir repugnância e horror, com mentiras e preconceitos
diante do tabaco e de seus usuários;
8) que a imagem associada a “perigo” é macabra e inverossímel, pois
derrame cerebral não provoca explosão do crânio, sendo falsa;
9) que a imagem associada a “infarto” é paródia grotesca da imagem
do Sagrado Coração de Jesus, agora cravejado de guimbas de cigarro,
sendo composição delirante que ofende o sentimento religioso, sem
qualquer carga informativa;
10) que a imagem associada a “produto tóxico” não apresenta conexão
ao ato de fumar, ao sugerir envenamento pela ingestão de comprimidos
contidos em um frasco aberto, e que a nicotina não causa efeitos intoxicantes;
11) que a imagem associada a “horror” não apresenta conexão entre
o ato de fumar e o envelhecimento precoce da pele apresentado, sendo,
ademais, preconceituosa, ao projetar idade sobre uma face jovem, colocando o idoso como uma manifestação de horror;
12) que a imagem associada à “morte”, retratando cadáver submetido
a incisão cirúrgica no tórax e abdômen, não informa que o cigarro é fator
de risco para enfisema pulmonar e câncer de pulmão, não condizendo
com a prática médica usual;
13) que a imagem associada a “vítima deste produto”, retratando
um feto em um cinzeiro, além de macabra e dissociada da realidade,
não reflete a prática e a ética médicas, violando a dignidade da pessoa
humana;
14) violação ao direito difuso à informação verdadeira;
15) violação à proporcionalidade, pois as imagens são (a) inadequadas
para advertir os consumidores e capacitá-los para escolhas informadas,
sendo exageradas, quando não mentirosas e (b) desnecessárias, pois há
meios menos gravosos para a liberdade de comunicação e a autonomia
individual, aptos a informar os cidadãos;
16) que o conteúdo grotesco ofende não somente os fumantes, mas
os consumidores em geral, dada a exposição nos estabelecimentos que
vendem cigarros;
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17) que a prática atacada configura contrapropaganda, utilizada de
forma ilegal no caso, pois a comercialização do cigarro é permitida pelo
ordenamento jurídico, estando ausentes os requisitos do artigo 60 do
Código de Defesa do Consumidor (publicidade enganosa ou abusiva);
18) que o caráter punitivo das imagens corresponde à aplicação de
sanção administrativa, sem o devido processo legal, aí incluído o princípio da tipicidade;
19) que a escolha dessas imagens viola o dever do agente público de
vinculação à realidade, por inexistência de motivos (Lei 4.717/65, art.
2º, d), dado que os motivos presentes, segundo as ciências médicas, não
correspondem à realidade, tudo comprometendo a seriedade da política
pública, produzindo banalização e desmoralização;
20) além de “denegrir” (sic) o cigarro e seus consumidores, as imagens revelam tratamento discriminatório odioso em relação a outros
produtos, uma vez que ao lado do tabaco são mencionados agrotóxicos,
medicamentos, terapias e bebidas alcoólicas, não sendo estes alvo de
tais exigências;
21) contrariedade à cláusula geral proibitiva de comportamentos
contraditórios, pois a própria ANVISA, ao dispor sobre a publicidade
de medicamentos, veda expressamente a exploração de “enfermidades,
lesões ou deficiências de forma grotesca, abusiva ou enganosa”;
22) déficit de legitimidade democrática na elaboração da resolução
e eleição das imagens, dada a ausência de audiências públicas ou outro
mecanismo de participação popular; trata-se de requisito de validade da
política pública decorrente do princípio democrático.
A agravante juntou “opinião legal”, solicitada pela empresa Souza
Cruz S/A, segundo a qual:
23) a Constituição, no art. 200, §§ 3º e 4º, prescreve requisitos formais
(restrição legal, sendo inadmissível resolução de agência reguladora) e
materiais (a finalidade da restrição, que deve se destinar a proporcionar à
pessoa e à família condições de se defenderem da publicidade de produtos
nocivos à saúde) para a restrição da publicidade do tabaco;
24) a restrição deve ser meio para que o cidadão se defenda da publicidade, podendo ele próprio tomar, com consciência e autonomia, a
decisão sobre o consumo do produto, o que pressupõe uma restrição
eminentemente informativa, e não proibitiva nem causadora de repulsa,
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nojo ou horror;
25) a Constituição regulou a conjunção da proteção à saúde com a
publicidade do tabaco em regra específica (art. 220, §§ 3º e 4º), não cabendo fundamentar a limitação da publicidade do tabaco diretamente no
dever geral de proteção à saúde ou no poder geral de polícia, sob pena
de ignorar a regra constitucional específica;
26) imagens como as discutidas, sem caráter informativo, não visam
a criar condições para o exercício da autonomia decisória, mas consubstanciam decisão estatal anterior destinada a bloquear a decisão posterior
do cidadão, pois que a repulsa é anti-informativa;
27) as imagens distanciam-se da competência legislativa para criar
restrições à publicidade do tabaco, afigurando-se como contrapropaganda, sem suporte constitucional ou legal;
28) não há como justificar, por meio da proporcionalidade, a imposição
discutida, pois há regra constitucional predeterminando o meio (restrição
legal) e a finalidade (capacitação para escolha autônoma do usuário),
o que exclui espaço para o exame da proporcionalidade, na medida em
que este só cabe quando a Constituição, não regrando o meio, permite
a escolha legislativa;
29) houvesse possibilidade de solução jurídica pela proporcionalidade, estariam insatisfeitas adequação (não há meio adequado para fim
ilegítimo) e necessidade (a Constituição já escolheu o meio, inexistindo
liberdade de configuração dos meios possíveis);
30) as mensagens, verdadeiras ou não, não são informativas; a comprovação da veracidade ou da adequação representativa das imagens não
elimina o vício da inconstitucionalidade por desvio de finalidade;
31) é impertinente verificar se houve, ou não, participação dos interessados pelas vias competentes, pois essa não sanaria os vícios formal
e material.
O parecer conclui que a Constituição somente admite restrições
advindas de lei e com finalidade informativa, razão por que as normas
regulamentares ora discutidas são inadmissíveis.
As contrarrazões, por sua vez, sustentaram:
1) que a edição da resolução se insere na competência legal deferida
à ANVISA pela legislação vigente, na forma da Lei nº 9.782/99, em
cumprimento da Lei º 9.294/96;
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2) que os derivados do tabaco, segundo a Organização Mundial de Saúde, são os principais causadores de mortes evitáveis em todo o mundo;
3) que estratégias agressivas de marketing, aliadas à falta de informação, possibilitaram a expansão do consumo destes produtos;
4) que essas constatações conduziram à formulação da “ConvençãoQuadro para o Controle do Tabaco”, incorporada ao ordenamento jurídico
nacional;
5) que o consumo, alavancado pela publicidade, tende a se concentrar
nos grupos populacionais de menor renda e escolaridade;
6) que as novas advertências e imagens decorrem de grupo multidisciplinar criado pelo Instituto Nacional do Câncer (INCA), de modo
bastante criterioso, procurando a utilização de metáforas fortes, geradoras de sentimentos negativos sobre o produto, objetivando comunicar
de forma contundente sobre a gravidade dos riscos, enfrentando velhos
conceitos plantados pela publicidade da indústria do tabaco;
7) que, embora impactantes, as imagens veiculadas chocam muito
menos que as catrastóficas consequências provocadas pelo tabagismo;
8) que é improcedente o argumento da infidelidade científica das
imagens, uma vez que não são destinadas a público afeito à ciência
médica, estando, aliás, na mesma esteira brasileira países como Chile,
Venezuela, Canadá, Austrália, Nova Zelândia, Tailândia, Cingapura,
Inglaterra, Suíça e Bélgica; que a associação é direta e inteligente, o
que demonstra, por exemplo, a imagem associada a infarto, cigarro e
malefício ao coração;
9) que, conforme análise técnica procedida pela Divisão de Controle
do Tabagismo do INCA, quando da impugnação administrativa feita pela
empresa Souza Cruz S/A, as imagens referentes aos termos “perigo”,
“produto tóxico”, “horror”, “morte” e “vítima deste produto”, não há
erro informacional; além disso, trata-se de metáfora para apontar que o
consumo do produto pode provocar hemorragia cerebral, que há extensa
literatura na toxicologia sobre a nicotina, que um dos efeitos comprovados do tabagismo é o envelhecimento da pele, que o uso do produto
leva à morte por câncer do pulmão e enfisema, que tanto o feto quanto
a gestante são vítimas do produto;
10) que a análise crítica das imagens, realizada por médico contratado
pela agravante, calcou-se numa supervalorização de detalhes, deixando
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de considerar as verdades que as metáforas ilustram;
11) que o objetivo das imagens é zelar pela saúde e pela qualidade
de vida da população;
12) que não houve violação à cláusula de reserva legal qualificada,
pois o art. 220, § 4º, da CF/88 limitou-se a tratar de restrições legais à
propaganda comercial de tabaco, não havendo exigência de lei específica para dispor sobre a impressão de advertências sobre os malefícios
do cigarro;
13) que a Lei nº 9.294/96 não especifica o conteúdo de nenhuma advertência, cabendo essa definição ao Ministério da Saúde (por meio da
ANVISA), incluindo-se tal conteúdo na discricionariedade técnica;
14) não houve irresponsabilidade ou leviandade por parte da Administração, até porque a resolução impugnada é fruto de minucioso estudo
multidisciplinar coordenado pelo INCA;
15) não há ofensa à dignidade humana, que, outrossim, está presente
na propaganda enganosa promovida pela indústria do tabaco;
16) há observância da proporcionalidade, dada a adequação das medidas
(capacidade de produzir o resultado pretendido, qual seja, informar e diminuir
o número de fumantes), necessidade (as advertências e imagens, diante do
forte vício e dos danos causados, seriam até insuficientes) e proporcionalidade
em sentido estrito (os benefícios suplantam as restrições impostas);
17) que há risco de dano irreparável ou de difícil reparação acaso
provido o agravo, uma vez que está em causa a saúde da população, não
justificando o contrário a necessidade de mudança na planta industrial
das empresas do tabaco.
O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo desprovimento do
agravo, pois que, “por meio das novas imagens e advertências procurouse utilizar metáforas fortes e geradoras de sentimentos negativos sobre o
produto para comunicar de forma contundente sobre a gravidade dos seus
riscos à saúde.” Ademais, salientou que, “no tocante aos princípios constitucionais alegados pelo agravante em defesa de sua tese, como a liberdade
de iniciativa e de expressão, importante ressaltar que o objetivo da RDC nº
54/2008 diz respeito a valores de maior magnitude para a sociedade, que é
o direito à saúde e, de forma correlata, o direito à vida.” (fls. 412/414)
É o relatório.
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VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Roger Raupp Rios:
1 Regulação constitucional, legal e administrativa da defesa e das
restrições diante da propaganda de tabaco
O comando constitucional (art. 220, § 3º, II, e § 4º) determina a adoção de medidas de defesa de propaganda de produtos nocivos, o que se
dará por dois meios: (a) restrições legais à propaganda e (b) advertência
sobre os malefícios decorrentes do uso do produto.
O desenvolvimento legislativo da norma constitucional (Lei nº
9.294/96) impôs restrições legais à publicidade quanto: (a) à modalidade
de propaganda (só é permitida a propaganda através de cartazes, pôsteres
e painéis), (b) a limitação dos espaços onde podem ser afixados (art. 3º,
caput), (c) à observância de certos princípios (arrolados nos seis incisos
do parágrafo primeiro do aludido art. 3º) e (d) pela introdução de advertência sobre os malefícios do produto (parágrafo 2º).
Ademais, a lei distingue duas situações quanto à aposição de imagens e figuras, bem como de advertências: de um lado, as embalagens
e os maços de produtos fumígenos; de outro, o material de propaganda
referido no artigo 3º (cartazes, pôsteres e painéis).
Antes de adentrar no exame da constitucionalidade e da legalidade das
restrições à propaganda e da determinação de inserção de fotos e frases
nos maços e embalagens de produtos fumígenos, operados pela Resolução
nº 54/2008, da ANVISA, é mister enfrentar a alegação de vício formal
na edição do ato administrativo, por ofensa à reserva legal.
2 Resolução nº 54/2008, Reserva Legal e Competência da ANVISA
A Constituição, no artigo 220, § 3º, inciso II, e § 4º, determina que
as restrições e as advertências em face da propaganda dos produtos fumígenos devem ser veiculadas por meio de lei formal. As normas legais
veiculadas pela Lei nº 9.294/1996, por sua vez, atendem a essa determinação. Elas estabelecem que a propaganda conterá advertência, sempre
que possível falada e escrita, sobre os malefícios do fumo, acompanhada
de imagem ou figura ilustrativa do sentido da mensagem.
Nesse contexto, a resolução não desbordou da legislação requerida
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pela norma constitucional. A escolha das imagens e das frases de advertência que melhor cumprem a missão de restringir a propaganda do tabaco
é tarefa que cabe à Administração, até porque ninguém sustentaria que a
lei em sentido formal devesse descer a tal detalhamento. Isso fica ainda
mais patente pelos termos da própria Lei nº 9.294/96, cujo artigo 3º,
parágrafo 2º, por exemplo, atribui ao Poder Executivo o estabelecimento
e a forma de utilização, simultânea ou rotativa, das advertências.
Com efeito, o que a cláusula da reserva legal objetiva é vedar, nas
matérias a ela sujeitas, a atuação de órgão não legislativo. A Constituição
determinou que somente o legislador pode determinar as restrições, e
ele assim procedeu, restringindo a publicidade quanto aos meios e locais
admissíveis, bem como quanto à forma (imagens, figuras e frases, estas,
se possível, escritas e faladas). Ela não reservou ao legislador a definição
de tais ou quais imagens em concreto, sendo válida a imposição desse
dever à Administração.
Que fique firmada, ainda, a competência da ANVISA para editar a
resolução impugnada, assentada na Lei nº 9.782/99, especialmente nos
seus artigos 6º (que fala da implementação e da execução das políticas,
diretrizes e ações de vigilância sanitária, bem como do controle, da fiscalização e do acompanhamento, sob o prisma sanitário, da propaganda
e publicidade de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária)
e 8º (que atribui à ANVISA a regulamentação, o controle e a fiscalização
de produtos).
Questão diversa é saber se, ao eleger as imagens e as frases questionadas, a Administração ultrapassou o conteúdo informativo que se exige
das advertências quanto à nocividade do tabaco ou violou qualquer outro
direito. Nessa quadra, a questão não é mais de reserva legal ou vício de
competência por parte da ANVISA, mas sim de validade material da
conduta administrativa.
3 Distinção entre embalagens e maços e material de propaganda: não
incidência do art. 220, § 4º, em face de embalagens e maços
A apontada distinção legal entre embalagens e maços de produtos
fumígenos, de um lado, e de propaganda do tabaco, do outro, é relevante para o deslinde de uma das teses centrais da agravante, ao menos
parcialmente. Uma vez que, na dicção legal, a aposição de imagens e
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advertências nas embalagens é questão diversa da regulação dos meios
de propaganda, não há que se falar em incidência do § 4º do art. 220 na
hipótese de embalagens e maços.
Improcede, portanto, a tese segundo a qual a advertência, de conteúdo
informativo, impediria a utilização das imagens e das advertências nas
embalagens e maços. Isso porque, como dito, o âmbito de incidência do
referido parágrafo 4º é a propaganda, hipótese diversa da confecção da
embalagem e do maço do produto.
4 Compreensão constitucional das advertências quanto à nocividade
do produto na publicidade e conteúdo informativo
Superado esse argumento, é preciso examinar a tese recursal da limitação das restrições, fundada no § 4º do art. 220 da CF/88, com relação
ao material publicitário. Esse exame, ademais, é pertinente para aqueles
que discordem da não incidência do referido parágrafo quarto quanto aos
maços e embalagens, uma vez que a alegação de conteúdo divorciado
de finalidade informativa alcança tanto embalagens e maços quanto
material publicitário.
A regulação constitucional específica trata de restrições à propaganda.
Essas restrições têm como objetivo a defesa diante da propaganda de
produtos nocivos; diz mais a Constituição: a propaganda conterá, sempre
que necessário, advertência. A agravante sustenta que o conteúdo dessas
restrições deve se limitar à finalidade informativa, pois são meio para
que o cidadão se defenda da publicidade, podendo ele próprio tomar, com
consciência e autonomia, a decisão sobre o consumo do produto, o que
pressupõe uma restrição eminentemente informativa, e não proibitiva
nem causadora de repulsa, nojo ou horror.
O comando constitucional é claro: possibilitar meio de defesa contra
uma espécie de liberdade de expressão, que é o discurso comercial, que
ocorre na publicidade de produto nocivo. Está implícito que esse discurso,
apesar de lícito, é potencialmente danoso, tanto que a Constituição afirma
a necessidade de meios de defesa em face desse discurso.
A ANVISA defende o ato, afirmando que concretizou o comando
constitucional, com supedâneo legal, por meio das imagens discutidas.
A propósito, diz o parágrafo 3º do artigo 3º da Lei nº 9.294/96:
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“§ 3º As embalagens e os maços de produtos fumígenos, com exceção dos destinados à exportação, e o material de propaganda referido no caput deste artigo conterão
a advertência mencionada no § 2º acompanhada de imagens ou figuras que ilustrem
o sentido da mensagem.”
Registre-se que a alusão feita por este parágrafo 3º à “advertência
mencionada no § 2º” diz respeito à utilização de frases de advertência,
concernentes aos malefícios do fumo.
Fica, portanto, a questão acerca do conteúdo das imagens e das frases
utilizadas, com o propósito de advertir.
A tese sustentada pela agravante é de que a norma constitucional
aponta para uma limitação dos meios de defesa diante da publicidade
e do modo de advertir, segundo a qual só seria admissível o conteúdo
informativo. Apesar de não explicitado, o que se depreende das razões
recursais é que “conteúdo informativo” diz respeito a dados técnicos e
elementos objetivos, sem a utilização de metáforas ou representações capazes de desencadear sentimentos de repulsa, aversão e nojo. A agravante
vai além: vislumbra não só desvio de finalidade, como também falha no
dever estatal de criar condições para o exercício da autonomia decisória,
consubstanciando decisão estatal anterior destinada a bloquear a decisão
posterior do cidadão, pois que a repulsa é anti-informativa.
Essa tese revela, ao menos, dois pressupostos: que a utilização de advertências como meio de defesa diante da publicidade se limita a dados
informativos, e que a informação adequada para capacitar o indivíduo e
a família a deliberar sobre a utilização do produto nocivo é aquela que
fornece elementos técnicos e dados científicos pertinentes, sem a adição
de conteúdos capazes de alavancar emoções e sentimentos.
Com a devida vênia, tenho que tal argumentação improcede.
A Constituição fala na defesa diante da publicidade de produto nocivo
à saúde (art. 220, § 3º, II); fala em restrição legal à propaganda comercial
de tabaco (§ 4º, primeira parte) e fala, ainda, que essa restrição conterá,
sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes do
uso (§ 4º, segunda parte).
Advertir, como registra o Dicionário Houaiss, é verbo com várias
acepções: informar, avisar; censurar brandamente, prevenir, admoestar;
repreender; atentar ou fazer atentar.
Uma interpretação meramente literal, portanto, não conforta a tese
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segundo a qual advertir, na dicção constitucional, só comporta conteúdo
informativo desprovido de carga valorativa negativa (entendido como
fornecer elementos científicos e técnicos). Advertir, mesmo em seu sentido denotativo, é termo que indica aviso, informação, carregado de intenção de prevenir, admoestar quanto aos efeitos nocivos de um produto,
carregando, portanto, um sentido de desestímulo, desencorajamento. No
caso do tabaco, esse sentido, que no mínimo aponta para o desencorajamento, vai mais longe: trata-se de qualificação de nocividade à saúde e
ao ambiente de determinado produto, realizada de modo explícito pela
ordem constitucional.
Nesse contexto, da constatação de que a Constituição não é neutra
quanto ao caráter nocivo do produto, pode-se inferir que o termo “advertência”, utilizado pela norma constitucional e pela norma legislativa,
admite a transmissão de mensagem negativa quanto ao tabaco, ainda que
ela inclua, a contrario sensu, dentro do âmbito de proteção do direito de
liberdade, tanto o consumo quanto a propaganda do tabaco.
O que se discute, portanto, é o conteúdo material do dever de advertir
que a Constituição impõe ao Estado diante da propaganda do tabaco.
Esse dever de advertir, que se expressa por meio de legislação interventiva da liberdade de veicular propaganda do tabaco e da respectiva
regulamentação e concretização administrativas, configura verdadeiro
direito fundamental de terceira geração, titularizado pela comunidade, à
prestação de natureza normativa, objetivando a proteção e a promoção
do direito à saúde e ao ambiente.
A pergunta que se coloca é se a Administração, ao escolher as imagens
e as frases contestadas, agiu de acordo com a compreensão jurídica do
ato de advertir, expressamente previsto e autorizado pela Constituição
e pela legislação.
Como dito, advertir implica transmitir informação carregada de juízo
negativo. Poder-se-ia afirmar que, para tanto, basta arrolar dados científicos e informações técnicas noticiando os malefícios, sem a necessidade
de imagens chocantes, escolhidas com o propósito de causar repulsa.
A tese subjacente nas razões recursais, como visto, é a de que a
tomada de decisões decorre da consideração objetiva das informações
disponibilizadas, pelo que valer-se o Estado do influxo de emoções de
repulsa e nojo é ir além do comando constitucional e legal. Os estudos
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contemporâneos acerca da formulação do conhecimento e da tomada de
decisões, todavia, não confortam essa tese, que afasta conteúdos afetivos
e emocionais deste processo mental.
Ao contrário do afirmado pela agravante, a introdução de elementos
capazes de provocar repulsa não é atitude anti-informativa nem contrária às condições para que o indivíduo possa deliberar de forma livre e
autônoma. Considerar o influxo das emoções e sentimentos, no processo
de tomada de decisões, é atentar para uma dimensão ínsita e sempre
presente nesta tarefa.
A respeito, trago o estado da arte nos estudos da neurociência acerca
da tomada de decisões, onde está superada a noção de que os resultados
do processo decisório devam ser livres de sentimentos e emoções. Ao
contrário: o que se constata é o aumento da precisão e da eficiência
decisórias pelo influxo destes.
É o que, de modo exemplificativo e exemplar, revela a obra de António
Damásio, pesquisador do Departamento de Neurologia da Universidade
de Iowa:
“Um aspecto importante da concepção racionalista é que, para obter os melhores
resultados, devemos deixar de lado as emoções. O processo racional não deve ser obstaculizado pela paixão.” (DAMÁSIO, António. O erro de Descartes: emoção, razão e
o cérebro humano. Companhia das Letras, 2004)
“Os marcadores somáticos provavelmente aumentem a precisão e a eficiência do
processo de tomada de decisão. A ausência de um marcador somático a diminui (...).
Em poucas palavras: os marcadores somáticos são um caso especial de sentimentos
gerados a partir de emoções secundárias. Essas emoções e sentimentos se conectaram, mediante a aprendizagem, a resultados futuros, previsíveis em certos cenários.
Quando um marcador somático negativo se justapõe a um resultado futuro possível, a
combinação funciona como um alarme. E, ao inverso, quando a justaposição se refere
a um marcador somático positivo, o sinal se transforma num elemento incentivador.”
(Damásio, 2004, p. 200)
“Os marcadores somáticos se adquirem, então, pela experiência, sob o controle de
um sistema interno de preferências e sob a influência de um conjunto de circunstância
externas que não só inclui as entidades e sucessos com que o organismo tem que lidar,
senão as convenções sociais e normas éticas.” (Damásio, 2004, p. 205)
“A experiência (...) sugere que a fria estratégia sustentada por Kant e outros se adapta
muito melhor à maneira de raciocinar e decidir de pacientes com lesões no lobo-frontal
que ao estilo de raciocínio e decisão normais.” (Damásio, 2004, p. 198)
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5 Ilicitude na decisão prévia estatal quanto ao consumo de tabaco e à
autonomia privada
Superado este aspecto, que diz respeito ao processo de tomada de
decisões e à relevância de conteúdos afetivos e emocionais no exercício
da racionalidade, resta enfrentar a alegação de que não é lícito ao Estado, em decisão prévia àquela que será tomada pelo cidadão, bloquear a
decisão posterior a ser por este tomada. Relacionado a este tópico está
o argumento de desrespeito à autonomia privada.
Tenho que o recurso também improcede quanto a esse argumento.
A um, porque, como acima referi quando examinado o significado do
termo “advertência”, a ordem jurídica constitucional não é neutra quanto
à utilização do tabaco. Ainda que a Constituição proteja a liberdade de
fumar e de comercializar produtos fumígenos, é inegável que ela desencoraja e dificulta tais condutas, com fundamento na nocividade à saúde
e ao ambiente típica do tabaco.
Desse modo, não há que se falar em ilicitude na consideração negativa,
por parte da legislação e da Administração, diante do tabaco.
A dois, porque a utilização de imagens e de frases aptas a transmitir
forte conteúdo emocional não significa impedimento ou bloqueio de
decisão posterior do cidadão quanto ao consumo de produtos fumígenos.
Como visto, trata-se da consideração de fatores constituintes do processo decisório humano, cujo esquecimento implicaria desenvolvimento
imperfeito da política pública.
Não há, portanto, a alegada violação à autonomia privada.
Examinados esses tópicos, restam ainda outros argumentos, presentes
na lista contida no relatório. Vou enfrentá-los em blocos, uma vez que
vários deles são conexos.
6 Caráter falso, mentiroso e apelativo das imagens
Afirma-se que as imagens se revestem de caráter falso, mentiroso e
apelativo, desprovidas de nexo lógico-científico com os riscos do tabaco, sem a divulgação de cenas reais, produzindo desinformação, com o
objetivo de macular a imagem do produto e de seus usuários.
Rejeito o argumento recursal.
O debate acerca da acuidade científica da mensagem transmitida
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pelas imagens é complexo e técnico, sendo indevida a tomada de posição definitiva nos estreitos limites do agravo de instrumento, que se
reportam à fase processual inicial da ação ordinária onde proferida a
liminar recorrida.
Não obstante, há nos autos, além do parecer médico ofertado pela
agravante (fls. 96-108, que conclui que as imagens não representam as
doenças às quais se referem e que não traduzem os efeitos associados
ao fumo ou o fazem de modo distorcido, induzindo a conclusões errôneas), análise técnica da Divisão de Controle do Tabagismo do Instituto
Nacional do Câncer, quando de impugnação administrativa da empresa
Souza Cruz S/A (reproduzida às fls. 144-148). Registre-se que no documento “Brasil – Advertências Sanitárias nos Produtos de Tabaco – 2009”
consta apêndice listando as referências científicas para cada advertência
desenvolvida (fl. 242 e seguintes).
Ali ficou consignado que os riscos associados ao consumo do tabaco
pela política pública, ao contrário do que conclui o parecer ofertado
pela Souza Cruz S/A, têm fundamento científico, não havendo erro
informacional. Quanto à representação desses riscos consubstanciada
nas imagens, consignou-se a validade e a necessidade da utilização de
metáforas fortes para atrair a atenção do consumidor ou do potencial
inicial do tabagismo.
As contrarrazões também demonstram que as imagens e as advertências são resultado de grupo interdisciplinar, com a participação
de profissionais da saúde do INCA, da ANVISA, do Laboratório de
Neurologia do Comportamento da Universidade Federal Fluminense
(UFF), da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e do Departamento de Artes e Design da PUC-RJ, como revela o citado documento
“Brasil – Advertências Sanitárias nos Produtos de Tabaco – 2009” (fls.
195-249).
Não vislumbro, portanto, caráter preconceituoso ou mentiroso nas
imagens e nas advertências desenvolvidas, mas sim a utilização de
metáforas contundentes, resultantes de estudo criterioso, por parte de
grupo de experts com o objetivo de concretizar a norma constitucional
que determina ao Estado o desenvolvimento de políticas públicas que
advirtam acerca do uso de produtos fumígenos.
Nesta linha, também afasto os vícios apontados, de modo específico,
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acerca de algumas das imagens veiculadas pela política pública.
A imagem nº 10 (PERIGO - “O risco de derrame cerebral é maior
com o uso deste produto”) veicula a representação de um crânio aberto.
Ainda que forte e impactante, ela não se enquadra no conceito de falsidade, precisamente em virtude de seu caráter metafórico, cujos resultados para a diminuição do tabagismo são demonstrados pelo grupo de
trabalho referido.
A imagem nº 4 (INFARTO - “O uso deste produto causa morte por
doenças do coração”) apresenta um coração humano cravejado de tocos
de cigarro, transmitindo a ideia inconteste de que o tabagismo faz mal
ao coração.
Não procede a alegação de ofensa a sentimento religioso.
Em primeiro lugar, por vir desacompanhada de qualquer prova empírica da alegada associação entre o símbolo religioso do Sagrado Coração
de Jesus e a imagem em questão.
Em segundo lugar, por não existir qualquer intenção ofensiva na
campanha e pelo fato de não haver qualquer evidência empírica que
demonstre existir na população qualquer percepção de que a conduta
administrativa objetivou ofender qualquer sentimento religioso.
Por último, ad argumentandum tantum, já que disputas teológicas são
impertinentes a decisões jurídicas estatais, sabe-se que um dos tantos
conteúdos e significados desenvolvidos na devoção cristã do “Sagrado
Coração de Jesus” e do “Sagrado Coração de Maria” é a reflexão sobre
o sofrimento experimentado por essas duas personagens centrais na economia salvífica e, particularmente, no credo católico (ver, por exemplo,
Pablo Brogeras Martínez, Introdução à Teologia do Coração de Maria,
disponível em: www.claret.org/espiritualidad/documentos/2_2_3_
Introducao_a_teologia_do_Coracao, acesso em: 29 de março de 2009;
Cardeal Scheid, Arcebispo do Rio de Janeiro, O Culto ao Coração de
Jesus, http://www.sagrada.net/noticias/junho_mes_dedicado_a_747.
html).
Ainda mais: conforme a doutrina oficial católica, a devoção do Sagrado Coração de Jesus pode ser associada, de modo direto, ao mistério da
encarnação e à participação divina em todo o sofrimento que caracteriza
o humano (Carta Encíclica do Papa Pio XII, Haurietis Aquas – sobre
o culto do Sagrado Coração de Jesus, nº 23), do qual, sem dúvida, os
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malefícios cardíacos resultantes do tabaco são expressão inconteste nos
dias de hoje, inclusive em termos de saúde pública.
A imagem nº 7 (PRODUTO TÓXICO - “Este produto contém
substâncias tóxicas que levam ao adoecimento e à morte”), conforme
considerações técnicas contidas no referido documento “Brasil – Advertências Sanitárias nos Produtos de Tabaco – 2009”, também metafórica,
objetiva disseminar o dado científico segundo o qual a nicotina, e outras
substâncias contidas no tabaco, são efetivamente tóxicas, revelando-se,
portanto, de valor informativo.
A imagem nº 6 (HORROR - “Este produto causa envelhecimento
precoce da pele”), por sua vez, também conforme as aludidas considerações técnicas oficiais, apresenta representação do efeito do envelhecimento cutâneo provocado pelo consumo do cigarro, possuindo caráter
informativo.
Além disso, não convence a alegação de que a imagem é preconceituosa, tendo pretensamente colocado o idoso como manifestação
de horror. O que a imagem está claramente apontando como fenômeno
horrível é o envelhecimento precoce causado pelo consumo do cigarro,
não qualificando como horrível o fenômeno biológico do envelhecimento
natural e coetâneo ao avanço etário. Não há, portanto, nem intenção nem
resultado discriminatório contra idosos.
A imagem nº 3 (MORTE - “O uso deste produto leva à morte por
câncer de pulmão e enfisema”), retratando cadáver submetido a incisão
cirúrgica no tórax e abdômen, apesar de forte e impactante, não pode ser
tachada de anti-informativa. Como aponta o estudo oficial, o objetivo da
aposição de imagem de necropsia (ao invés de cirurgia) é mostrar a alta
letalidade das doenças do câncer de pulmão e do enfisema pulmonar,
inegavelmente associadas ao tabaco.
A imagem nº 1 (VÍTIMA DESTE PRODUTO - “Este produto intoxica a mãe e o bebê, causando parto prematuro e morte”), retratando
um feto em um cinzeiro, é, segundo a defesa, resultado de efeito de
computação gráfica sobre boneco, objetivando demonstrar, de forma
metafórica, que feto e gestante são vítimas do consumo do tabaco. Nesta
medida, ainda que forte, também não vislumbro na imagem conteúdo
anti-informativo.
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7 Dignidade humana, devido processo legal, contrapropaganda,
direito à informação verdadeira
Também rejeito o argumento de violação à dignidade humana. A
dignidade humana é ferida quando há falta de respeito e consideração, bem como quando o ser humano é utilizado como meio para a
consecução de finalidades estatais alheias ao sujeito. A representação
em questão, inegavelmente forte e impactante, objetiva proteger a
gestante e o feto dos malefícios do tabaco, promovendo a saúde
pública, ao invés de utilizá-los para alcançar um objetivo a estes
alheio.
As considerações acima desenvolvidas são suficientes para afastar a alegação de violação do dever de vinculação à realidade, o que
implicaria ofensa à Lei 4.717/65, art. 2º, d. Há razões e fundamento,
compatíveis com a realidade da saúde pública, do tabagismo e dos
efeitos da propaganda, para a utilização das imagens e frases veiculadas pela política pública. Ao contrário do que alega a agravante, há
motivos para a veiculação das imagens e das metáforas, inclusive com
conteúdo emocional, não existindo banalização ou desmoralização da
atuação administrativa.
Nesse diapasão, fica também rejeitado o argumento recursal de
violação ao direito difuso à informação verdadeira. Como visto, não há
mentira ou falsidade na política pública questionada.
Também fica superada a alegação de contrapropaganda. Contrapropaganda é sanção para aqueles que veiculam propaganda enganosa ou
abusiva. A obrigação de aposição de imagens e frases de advertência
não é contrapropaganda, mas concretização do dever fundamental de
proteção que cumpre ao Estado em face da saúde pública, com limitação
constitucionalmente autorizada à liberdade de iniciativa comercial por
parte das indústrias do tabaco.
Do mesmo modo, também não vinga a alegação de que houve imposição de sanção administrativa sem o devido processo legal. Como
referi no parágrafo anterior, sem sentido tal argumento, na medida em
que a aposição das imagens e das frases decorreu do desenvolvimento
de política pública requerida pela Constituição, e não da aplicação de
sanção por violação a dever jurídico.
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8 Proporcionalidade, dever de proteção, restrições à liberdade
publicitária e Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco
Rejeito a argumentação recursal quanto à violação da proporcionalidade.
Assentado o caráter informativo e de advertência das imagens e das
frases escolhidas, fica vencida a alegação de inadequação. Isso porque,
como demonstrado, a utilização de metáforas e imagens fortes e impactantes diz respeito à consideração da dinâmica do processo decisório
humano, cuidando-se de fator constituinte da tomada de decisões.
Além disso, como demonstra o relatório do grupo de trabalho instituído para a elaboração das advertências, a experiência nacional e
internacional demonstra à saciedade a eficácia de tais advertências na
redução do tabagismo.
Com relação à necessidade, não há nos autos qualquer indicação de
que outros meios alternativos, menos gravosos à liberdade da propaganda
do tabaco que os escolhidos, sejam igualmente eficazes quanto à advertência dos malefícios do tabaco. Não basta simplesmente alegar que há
meios menos onerosos que as imagens discutidas, sem nada demonstrar
neste sentido, especialmente quando essas são fruto de sério trabalho
interdisciplinar, inseridos numa série histórica de medidas imagéticas.
Ao contrário: há estudos nos autos que demonstram a necessidade da
intensificação das advertências em face da nocividade do tabaco.
Ainda quanto a este tópico, há que se ressaltar que a concretização
da política pública pela obrigatoriedade da aposição das imagens, do
ponto de vista da proporcionalidade, é medida que visa ao cumprimento
de um dever fundamental de proteção por parte do Estado em favor da
sociedade. Cuidando-se de prestação positiva de proteção, a dinâmica
da proporcionalidade se apresenta como proibição da não suficiência,
pois, como diz Borowski, “a melhor realização possível do objeto da
otimização dos princípios jusfundamentais-prestacionais é um objeto
prescrito pela Constituição” (citado por Paulo Gilberto Cogo Leivas,
Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais, P. Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 77).
Assentada a adequação e a necessidade, a proporcionalidade em
sentido estrito também está, no caso, satisfeita. A defesa do indivíduo e
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223
da família em face da propaganda do tabaco, por meio de advertências
quanto ao malefício decorrente do consumo, é um objetivo constitucional
que se relaciona diretamente aos direitos à vida, à saúde e ao ambiente,
apresentando forte carga valorativa em seu favor. O exercício da liberdade de expressão do discurso publicitário, por sua vez, também é um
princípio constitucional valioso. A Constituição, diante disso, admitiu a
liberdade de expressão publicitária com restrições, visando a advertir o
indivíduo e a família dos malefícios do tabaco. Essa tomada de posição
revela, portanto, já no texto original da Constituição, a preocupação e a
valorização da vida, da saúde e do ambiente em face do discurso publicitário tabagista, pois é este que a Constituição restringe.
Essa ponderação, já realizada pela Constituição, faz concluir pela
existência de fundamento constitucional para a adoção de medidas fortes
pelo Poder Público, objetivando cumprir o dever de proteção constitucionalmente definido como responsabilidade do Poder Público. Quanto
ao cumprimento desse dever, portanto, não se pode admitir que qualquer
medida o atenda, especialmente diante da constatação de que o tabagismo
é fator de doença e morte em alta escala na sociedade contemporânea.
Daí a invocação, no campo dos deveres fundamentais de proteção, do
critério da “maximização da intensidade de assistência”, segundo o qual
“dentre os meios adequados, necessários e proporcionais em sentido
estrito, elege-se aquele que oferece a mais alta satisfação do princípio
que impõe uma obrigação de ação positiva ao Estado.” (Paulo Gilberto
Leivas, obra citada, p. 80)
Nessa linha, a propósito, deve-se invocar a Convenção-Quadro para
o Controle do Tabaco, adotada pelos países membros da OMS e assinada
pelo Brasil em junho de 2003 (promulgada pelo Decreto nº 5.652, de
janeiro de 2006).
Independentemente da posição que se tomar quanto à qualificação
jurídica dos tratados e das convenções internacionais de direitos humanos
em face dos parágrafos 2º e 3º do artigo 5º da Constituição, estes fazem
parte do chamado “bloco de constitucionalidade” (somatória daquilo que
se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e dos princípios
nela consagrados, na dicção de Celso Lafer, citado no Habeas Corpus
90.450-5, rel. Min. Celso de Mello, onde esta questão foi examinada na
jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal Federal).
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Daí que, além do próprio texto constitucional restringir de forma
qualificada e substancial a propaganda do tabaco, com a inclusão de advertência, disposições oriundas da aludida Convenção-Quadro reforçam
a conclusão pela possibilidade da adoção das imagens ora discutidas.
Destaco, no contexto geral de proteção à saúde pública que inspira
esse instrumento internacional de direitos humanos:
“Artigo 2 – 1. Com vistas a melhor proteger a saúde humana, as Partes são estimuladas a implementar medidas que vão além das requeridas pela presente Convenção
e de seus protocolos, e nada naqueles instrumentos impedirá que uma Parte imponha
exigências mais rígidas, compatíveis com suas disposições internas e conformes ao
Direito Internacional.
Artigo 3 – O objetivo da presente Convenção e de seus protocolos é proteger as gerações presentes e futuras das devastadoras consequências sanitárias, sociais, ambientais
e econômicas geradas pelo consumo e pela exposição à fumaça do tabaco, proporcionando uma referência para as medidas de controle do tabaco, a serem implementadas
pelas Partes nos níveis nacional, regional e internacional, a fim de reduzir de maneira
contínua e substancial a prevalência do consumo e a exposição à fumaça do tabaco.
Artigo 4 – Princípios norteadores – Para atingir o objetivo da presente Convenção
e de seus protocolos e para implementar suas disposições, as Partes serão norteadas,
inter alia, pelos seguintes princípios:
1. Toda pessoa deve ser informada sobre as consequências sanitárias, a natureza
aditiva e a ameaça mortal imposta pelo consumo e pela exposição à fumaça do tabaco,
e medidas legislativas, executivas, administrativas e outras medidas efetivas serão implementadas no nível governamental adequado para proteger toda pessoa da exposição
à fumaça do tabaco.
Artigo 7 – Medidas não relacionadas a preços para reduzir a demanda de tabaco
As Partes reconhecem que as medidas integrais não relacionadas a preços são meios
eficazes e importantes para reduzir o consumo de tabaco. Cada Parte adotará e aplicará
medidas legislativas, executivas, administrativas ou outras medidas eficazes necessárias
ao cumprimento de suas obrigações decorrentes dos artigos 8 a 13 e cooperará com
as demais Partes, conforme proceda, diretamente ou pelo intermédio dos organismos
internacionais competentes, com vistas ao seu cumprimento. A Conferência das Partes
proporá diretrizes apropriadas para a aplicação do disposto nesses artigos.
Artigo 11 – Embalagem e etiquetagem de produtos de tabaco
1. Cada Parte, em um período de três anos a partir da entrada em vigor da Convenção para essa Parte, adotará e implementará, de acordo com sua legislação nacional,
medidas efetivas para garantir que:
(b) cada carteira unitária e pacote de produtos de tabaco, e cada embalagem externa
e etiquetagem de tais produtos também contenham advertências descrevendo os efeitos
nocivos do consumo do tabaco, podendo incluir outras mensagens apropriadas. Essas
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advertências e mensagens: (i) serão aprovadas pela autoridade nacional competente;
(ii) serão rotativas; (iii) serão amplas, claras, visíveis e legíveis; (iv) ocuparão 50%
ou mais da principal superfície exposta e em nenhum caso menos que 30% daquela
superfície; (v) podem incluir imagens ou pictogramas.
Artigo 13 – Publicidade, promoção e patrocínio do tabaco
4. No mínimo, e segundo sua Constituição ou seus princípios constitucionais, cada
Parte se compromete a: (b) exigir que toda publicidade de tabaco e, quando aplicável,
sua promoção e seu patrocínio venham acompanhados de advertência ou mensagem
sanitária ou de outro tipo de mensagem pertinente;
5. As Partes são encorajadas a implementar medidas que vão além das obrigações
estabelecidas no parágrafo 4.”
9 Desrespeito aos consumidores em geral
A agravante sustenta que o conteúdo grotesco ofende não somente os
fumantes, mas os consumidores em geral, atingindo todos aqueles que
serão expostos às imagens.
O recurso não tem melhor sorte neste ponto.
O desestímulo ao consumo, por meio das imagens e das frases de
advertência, alcança todos aqueles, fumantes ou não, que voltarem sua
atenção ao material publicitário e aos maços e embalagens de cigarro.
Desse modo, a inserção das imagens repulsivas não tem o efeito de a
todos atingir, de forma indiscriminada e direta, mas somente àqueles que
dirigirem sua atenção aos produtos fumígenos. Aqueles que não fumam
nem desejam fumar, portanto, somente serão atingidos quando prestarem
atenção a essa publicidade, cuja exposição, ademais, já é bem restrita
pelo próprio texto legal.
Anote-se que, se isso ocorrer, a política pública estará produzindo os
efeitos que objetiva, prevenindo o consumo daqueles que não fumam,
bem como desestimulando os que fumam, dada a intensidade da advertência, tudo em direção do desiderato de proteger a saúde e o ambiente dos
efeitos da propaganda de um produto cujo consumo causa malefícios.
Nesse contexto, não se pode confundir advertência forte e contundente
com desrespeito aos consumidores; ao contrário, pode-se perceber aqui
cumprimento do dever de informar e de proteger a saúde e o ambiente,
precisamente por questão de respeito aos consumidores e à população
em geral.
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10 Tratamento discriminatório e contraditório em face da publicidade
de outros produtos
A agravante sustenta que, além de “denegrir” (sic) o cigarro e seus
consumidores, as imagens revelam tratamento discriminatório odioso
em relação a outros produtos, uma vez que agrotóxicos, medicamentos,
terapias e bebidas alcoólicas não são alvo de tais exigências.
Aduz também que a exigência consubstancia contrariedade à cláusula
geral proibitiva de comportamentos contraditórios, pois a própria ANVISA, ao dispor sobre a publicidade de medicamentos, veda expressamente
a exploração de “enfermidades, lesões ou deficiências de forma grotesca,
abusiva ou enganosa”.
Rejeito a alegação de discriminação.
A Constituição impõe ao Poder Público o dever de zelar pela saúde e
pelo ambiente, mediante restrições, que incluem advertência por imagens
e frases, de vários produtos, dentre os quais derivados do tabaco, medicamentos e agrotóxicos. O eventual desenvolvimento mais completo e
intenso da política pública restritiva da publicidade do tabaco, por si só,
não configura discriminação.
Com efeito, considerado o conceito jurídico de discriminação (sobre
o tema, ver meu Direito da Antidiscriminação, Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2008), não há na medida qualquer propósito ou efeito de
operar distinção, restrição ou exclusão do exercício de direito ou liberdade fundamental em desfavor da indústria do tabaco, com favorecimento
das demais atividades econômicas cuja publicidade envolva produto
prejudicial à saúde e ao ambiente.
Não há propósito ou efeito de favorecer a indústria farmacêutica, de
agrotóxicos ou de bebidas alcoólicas pelo fato de inserir advertências
fortes quanto aos malefícios dos produtos fumígenos.
Rejeito a alegação de comportamento contraditório.
Tanto nas restrições à publicidade do tabaco quanto à publicidade de
medicamentos, o mesmo objetivo está contemplado de modo coerente
e não contraditório: defender o consumidor de publicidade de produto
cujo consumo prejudica a saúde – sempre, no caso do cigarro, e, quando
mal utilizado, no caso dos medicamentos.
Também não há contradição na utilização de representação forte e imR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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pactante de enfermidade ou doença, no caso do cigarro, e na proibição da
mesma atitude quando se trata de medicamentos. Isso porque a utilização
de representação forte de malefício advindo do uso de cigarros atende à
finalidade defensiva, do mesmo modo que a proibição de representação
grotesca de enfermidade evita aquisição indevida de medicamento.
De fato, pode-se imaginar, sem dificuldade, conduta das indústrias
farmacêuticas que se vale de representação grotesca, abusiva ou enganosa
de enfermidade, lesão ou deficiência, objetivando alavancar a venda de
medicação, em prejuízo da saúde.
11 Nulidade da resolução por ausência de participação social na
elaboração e na eleição das imagens
A agravante alega que o princípio democrático impõe, como requisito
de validade da política pública, a possibilidade de participação social na
elaboração e na eleição das imagens, o que teria faltado na espécie.
Tenho que o argumento não procede.
Ainda que se admitisse que o conteúdo jurídico do princípio democrático impusesse à Administração o dever de realizar consultas e audiências
públicas para todo e qualquer ato estatal, mesmo que ausente previsão
na respectiva configuração legislativa do procedimento administrativo
(tese à qual este relator guarda reservas), ainda assim o argumento não
teria aplicação ao caso. Isso porque, como noticiam as contrarrazões,
houve possibilidade de as indústrias do tabaco apresentarem impugnação
administrativa. Tanto que, conforme noticiado à fl. 364, a empresa Souza
Cruz S/A manifestou sua insurgência quanto às imagens, municiando-se
de parecer lavrado pelo mesmo médico que firmou o parecer juntado
a estes autos, Dr. Marcelo Horácio de Sá Pereira (ao que tudo indica,
trata-se, inclusive, do mesmo parecer).
12 Indeferimento da antecipação da tutela recursal: risco de dano
irreparável ou de difícil reparação e verossimilhança do direito
alegado
Expostos todos esses fundamentos, concluo que está ausente o requisito da verossimilhança do direito para a concessão da antecipação
da tutela recursal.
Quanto ao perigo da demora, a agravante noticia a fluência do prazo
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para a implantação das alterações necessárias para a aposição das novas
imagens nas linhas de produção de suas afiliadas. Essa circunstância,
efetivamente, é relevante, dados os custos econômicos daí advindos.
De outra parte, a postergação da aposição das imagens com maior
eficácia para a defesa diante da publicidade de produto sabidamente
nocivo, para o final de ação judicial, implicará dano relevante à saúde
pública.
A ponderação dessas circunstâncias, portanto, faz concluir que o dano
irreparável a ser suportado pela coletividade é maior e mais relevante,
fosse deferida a liminar recursal, que o dano econômico a onerar a indústria do tabaco, na eventualidade de sucesso ao final da ação ordinária
ajuizada pelo Sinditabaco.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de
instrumento.
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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2003.70.00.045779-9/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Apelante: Ministério Público Federal
Apelante: V.W.
Advogado: Dr. Luciano Fernandes Motta
Apelados: (Os mesmos)
EMENTA
Direito penal. Crimes contra o SFN. Preliminares. Inépcia da denúncia. Nulidade da sentença. Diligências. Prova ilícita. Sigilo bancário.
Fazer operar instituição financeira sem autorização. Classificação da
conduta no artigo 16 da Lei nº 7.492/86. Precedentes. Gestão fraudulenta. Art. 4º. Inocorrência. Quadrilha. Evasão de divisas. Tipicidade
configurada. Condenação mantida. Dosimetria. Art. 59 do CP. Atenuante.
Confissão espontânea. Delação premiada. Ausência dos requisitos legais.
Extinção da punibilidade. Prazo prescricional. Regime semiaberto.
1. Os fatos descritos na peça acusatória permitiram perfeitamente o
exercício do direito de ampla defesa pelo denunciado, motivo por que
se rejeita a alegação de inépcia da exordial.
2. Não é nula a sentença, pois se encontra devidamente fundamentada, atendendo ao disposto no art. 381 do CPP e no artigo 93, IX, da
CF/88.
3. O julgador pode indeferir, na fase do art. 499 do diploma processual, as diligências que entender desnecessárias para o esclarecimento
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da verdade real. Nulidade inexistente.
4. O envio de documentos ao Ministério Público pelo BACEN quando, no exercício de suas atribuições fiscalizatórias, detecta a possível
ocorrência de infrações lesivas ao sistema financeiro nacional, encontra
amparo no art. 28 da Lei nº 7.492/86, não se configurando a alegada
ilicitude das provas.
5. Na hipótese sub judice, foi prolatada decisão judicial determinando
o afastamento do sigilo e o rastreamento das contas da casa de câmbio,
não havendo falar na obtenção indevida de dados bancários.
6. Incabível a condenação pelo crime de gestão fraudulenta inscrito no
art. 4º da Lei 7.492/86, uma vez que os fatos apontados na inicial denotam a realização de operações de crédito e câmbio de forma clandestina,
à margem do sistema regular, atuando como instituição financeira sem
autorização legal. Precedentes.
7. Demonstrado na instrução que o réu e seus comparsas depositaram
expressivo numerário nas contas correntes de “laranjas” e de empresa
estrangeira, remetendo centenas de milhões de reais ao exterior por meio
do esquema CC-5, imperiosa a manutenção do decreto condenatório
pela prática do ilícito insculpido no art. 22, parágrafo único, da Lei nº
7.492/86.
8. A estabilidade da associação criminosa, previamente organizada
para a prática de crimes, ficou devidamente comprovada nos autos,
confirmando-se a sentença em relação ao delito de quadrilha.
9. Presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, justifica-se a fixação das penas-base acima do mínimo legal, observando-se, entretanto,
o princípio da proporcionalidade.
10. Inadequada, na hipótese sub judice, a redução de pena prevista
na lei da delação premiada, sendo caso de aplicação da atenuante da
confissão espontânea.
11. A condenação relativa aos crimes do art. 16 da lei especial e artigo 288 do Código Penal encontra-se prescrita pela pena em concreto,
considerando o decurso de mais de 4 (quatro) anos entre a data dos fatos
e o recebimento da denúncia (art. 109, V, do CP).
12. Extinção da punibilidade do réu quanto aos apontados delitos, em
face da prescrição retroativa.
13. Mantido o decreto condenatório no tocante ao crime de evasão
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de divisas, em continuidade delitiva (art. 22, parágrafo único, da Lei
7.492/86 c/c o artigo 71 do CP).
14. Tendo em conta a redução da reprimenda fixada na sentença, o
regime prisional inicial deve ser o semiaberto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima
indicadas, decide a Oitava Turma do Tribunal Federal da 4ª Região, por
unanimidade, dar parcial provimento aos apelos, nos termos do relatório,
votos e notas taquigráficas que integram o presente julgado.
Porto Alegre, 17 de dezembro de 2008.
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: O Ministério
Público ofereceu denúncia contra V.W. e outros vinte e um réus, pela
prática dos delitos capitulados nos artigos 288 e 299 do Código Penal,
bem como nos arts. 4º, 16 e 22 da Lei 7.492/86, tendo em conta a notícia
da remessa ilegal de dinheiro para o exterior realizada pelas empresas
ELCATUR Câmbio e Turismo Ltda. e REAL Câmbios SRL, por meio
da Conta CC-5 desta última, mantida no Banco Araucária em Foz do
Iguaçu (Ação Penal nº 2003.70.00.039526-5).
Na peça acusatória, registra o Parquet, em síntese, a existência de
autorização concedida em 1996, pelo Banco Central do Brasil, a cinco
instituições financeiras (Bemge, Banco do Brasil, Banestado, Araucária
e Banco Real) que mantinham agências na cidade de Foz do Iguaçu, para
receberem depósitos em espécie, nas contas CC-5 (Carta Circular nº 5,
de 1969) acima do patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sendo que
a determinação da Autarquia teria o pretexto de facilitar o repatriamento
de recursos gastos por brasileiros (“compristas”) no comércio de Ciudad
del Este, Paraguai. Todavia, através dessa facilidade, doleiros teriam
vislumbrado a possibilidade de dissimular recursos financeiros de origem ilícita e promover a evasão de divisas, em detrimento de reservas
cambiais nacionais.
Consoante a exordial, visando burlar a fiscalização por parte dos
órgãos federais, os denunciados teriam criado organização criminosa,
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através da qual foi promovida a abertura de centenas de contas bancárias
em nomes de “laranjas”, os quais intermediavam as transferências de recursos por meio de cheques ou “docs”, a fim de possibilitar os depósitos
em contas CC-5 sem a identificação da origem de seus titulares, com o
intuito de efetuar a remessa do numerário ao exterior.
Prossegue a denúncia, narrando os fatos nas seguintes letras:
“Conforme valores consolidados no Laudo nº 1392/03-INC, em anexo, a absurda
proporção de 95% (noventa e cinco por cento) dos recursos aportados nas contas ‘CC-5’
da casa de câmbio REAL CÂMBIOS S.R.L. foi intermediada em contas de ‘laranjas’,
consumando a reiterada prática de evasão de divisas, na forma do art. 22 e parágrafo
único da Lei nº 7.492/86, caracterizada ainda a profissionalização do crime.
Vale notar que a empresa REAL CÂMBIOS S.R.L. depositou 100% (cem por cento)
dos recursos que recebeu em conta do BANCO INTEGRACIÓN, conforme a fl. 12 do
Anexo 3 do Laudo nº 1392/2003, o que revela o exaurimento do delito de evasão de
divisas, após a liquidação do câmbio e crédito no exterior em moeda estrangeira, fato
este que sequer é negado pelos diversos envolvidos.
Outro dado relevante é que praticamente 95% (noventa e cinco por cento) dos recursos movimentados pela REAL CÂMBIOS é de procedência das contas de ‘laranjas’,
muitos deles funcionários da casa de câmbio ELCATUR.
O Laudo nº 1679/2003 – INC, em seu Anexo 2, explicita, a título meramente exemplificativo, os inúmeros depósitos realizados na conta da ‘laranja’ E.W., demonstrando
que os milhares de reais movimentados tinham origem nacional, provenientes de
‘depositantes’ ou efetivos ‘donos do dinheiro’, que buscavam inviabilizar suas identificações através das contas de ‘laranjas’, sem nenhuma vinculação com o comércio
entre brasileiros e paraguaios. (...)
Centenas de correntistas, denominados ‘laranjas’, em razão da disparidade entre
os valores movimentados em suas contas correntes e suas rendas declaradas, foram
monitorados e fiscalizados pelo BACEN.
A conta CC-5 da REAL CÂMBIOS recebeu centenas de depósitos irregulares,
sem a correta identificação dos reais depositantes, sendo que cada qual dos depósitos
corresponde a uma conduta criminosa.
Os depósitos encontram-se discriminados no Laudo nº 1679/2003 – INC, em anexo,
demonstrando os valores evadidos através das contas dos laranjas:
(Tabela às fls. 10/13 da denúncia).
Conforme o Laudo referido, nos anos de 1996 a 1997, a conta CC-5 que a REAL
CÂMBIOS S.R.L. mantinha no Banco Araucária (conta 450055, agência Foz do Iguaçu) recebeu o equivalente a US$ 879.330.982,20 (oitocentos e setenta e nove milhões,
trezentos e trinta mil, novecentos e oitenta e dois dólares americanos e vinte centavos)
a título de disponibilidade no exterior.
Nunca é demais ressaltar que 95% (noventa e cinco por cento) desse numerário
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foi comprovadamente dissimulado em contas de ‘laranjas’, caracterizando os crimes
contra o SFN descritos nesta inicial (...).
Comprovou-se, ainda, a participação de inúmeros agentes associados em quadrilha
ou bando, para o fim de cometer as referidas infrações, incidindo, portanto, no art. 288
do CP c/c os aspectos processuais da Lei nº 9.034/95.
Os depósitos de recursos nas contas ‘CC-5’, que caracterizam a ‘constituição de
disponibilidades no exterior’, se deram em desobediência às normas regulamentares,
porquanto a dissimulação da origem dos recursos, com a movimentação por meio das
contas de interpostas pessoas – ‘laranjas’ – maculou todos os atos seguintes da operação
financeira, de modo que restaram devidamente integrados os tipos penais do art. 22 e
parágrafo único da Lei 7.492/86 - norma penal em branco complementada pela Carta
Circular nº 2.677/96 do BACEN.
Passa-se à descrição das condutas de cada um dos integrantes da organização, que
vicejou na prática de inúmeros delitos, deflagrando-se a ‘profissionalização do crime’
ou habitualidade...”
Especificamente no que pertine às condutas dos ora acusados, consta
da inicial, em resumo, a seguinte narrativa:
“Agentes da ELCATUR Câmbio e Turismo Ltda. (brasileira) e da REAL Câmbios
SRL (paraguaia). A denunciada D.O.M., na qualidade de gerente formal da ELCATUR
Câmbio e Turismo Ltda., mantinha empresa voltada para o aliciamento de diversos
‘laranjas’, abrindo contas correntes destinadas ao recebimento de recursos financeiros
de todas as localidades do Brasil. A denunciada D. é ex-esposa do denunciado M.A.T.O.,
com quem teve uma filha, sendo certo que M. é sócio-proprietário da casa de câmbio
paraguaia REAL Câmbios SRL. (...)
Dentre os inúmeros laranjas cujas contas correntes foram utilizadas pela organização criminosa, merecem destaque pela vultosa movimentação financeira realizada
através dos empregados da própria ELCATUR: C.C.V. (IPL 205/98) – vale salientar a
prisão em flagrante de C. por evasão de divisas em 15.05.2000 (IPL 279/2000), o que
demonstra sua intensa participação no esquema criminoso, a reiteração da prática delituosa e, ainda, os artifícios utilizados para a lavagem de dinheiro; C.H. (IPL 374/98);
E. H. (IPL 214/98) e A. P. S. (IPL 133/98) (...).
O denunciado V.W. abriu diversas contas de ‘laranjas’ para uso da ELCATUR,
empresa da qual era empregado. Ele mesmo se incumbiu de fazer o recrutamento.
Outrossim, V.W., em unidade de desígnios com os demais integrantes da organização,
praticou reiteradas condutas de falsidade ideológica e material, mediante a aposição
de assinaturas falsas relacionadas a inúmeras contas de laranjas, como, v.g., a conta de
B. C. S., aberta a pedido de um comerciante paraguaio.
Nesse sentido, no laudo grafotécnico emitido pelo Departamento de Auditoria Comercial do Banestado, em dezembro de 1997, a perícia confirmou que o denunciado
V.W. falsificou as assinaturas de A.X.D.R., N.Z., A.N.M., B.C.S. e S. & A. Ltda., bem
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como adulterou comprovantes de endereço – faturas de luz da COPEL – inclusive
alterando o nome da conta de energia elétrica da sua própria residência.
A conta de B. era movimentada pela emissão de cheques com a aposição de assinaturas falsas por V., conforme o laudo de exame nº 43.130 (IPL nº 191/98). Da mesma
forma, o cunhado de V. e de seu irmão W.W., A.N.M., nega peremptoriamente ter aberto
ou movimentado a conta do Banestado número 1.101.205, agência 247, na qual foram
movimentados R$ 1.470.189,69 (um milhão, quatrocentos e setenta mil, cento e oitenta e nove reais e sessenta e nove centavos), no período de 09 a 26/09/1997, restando
comprovado pelo laudo de exame grafotécnico nº 42.268 não terem partido do punho
de A. as assinaturas apostas nas fichas de abertura da conta corrente.
Finalmente, o denunciado V.W. participou da organização criminosa voltada para
a prática de crimes contra o sistema financeiro, prontificando-se a abrir conta em seu
próprio nome, assumindo o papel de ‘laranja’ para a captação de recursos de procedência
ilícita, objetivando sua conversão em moeda estrangeira e remessa ao exterior.
Uma vez abertas as centenas de contas correntes irregulares, milhares de depositantes injetaram recursos provenientes de outras práticas criminosas (...) patente a
ilegalidade dos depósitos realizados, para fins de evasão de divisas. (seguem trechos
de depoimentos dos ‘laranjas’ – fls. 19-21 da denúncia). (...)
Condutas dos ‘Laranjas’: O denunciado C.C.V., no período entre 06.01.1997 e
25.02.97, anuiu com que fossem efetuados 73 (setenta e três) depósitos na conta CC-5
da Real Câmbios, somando o equivalente a US$ 24.700.606,68 (vinte e quatro milhões,
setecentos mil, seiscentos e seis dólares e sessenta e oito centavos), conforme consta do
Anexo 1 do Laudo 1679/2003, pelo que incorreu nas penas do art. 22, parágrafo único,
da Lei 7.492/86, na forma do art. 69 do CP, por setenta e três vezes. Vale explicitar que
o denunciado C. incorreu em todas as demais condutas descritas nesta inicial acusatória,
porquanto funcionário da ELCATUR, com acentuada participação no aliciamento e
movimentação de todas as contas de ‘laranjas’.
O denunciado V.W., no período de 14.10.1996 e 06.10.97, efetuou quarenta depósitos
na conta CC-5 da Real Câmbios, somando o equivalente a US$ 9.531.276,00 (nove
milhões, quinhentos e trinta e um mil, duzentos e setenta e seis dólares), conforme o
Anexo 1 do Laudo 1679/2003, pelo que incorreu nas penas do art. 22, parágrafo único,
da Lei 7.492/86, na forma do art. 69 do CP, por 40 (quarenta) vezes. Vale explicitar que
o denunciado V. incorreu em todas as demais condutas descritas nesta inicial acusatória,
porquanto funcionário da ELCATUR, com acentuada participação no aliciamento e
movimentação de todas as contas de ‘laranjas’.
O denunciado C.H., no período entre 24.10.1996 e 07.11.97, anuiu com que fossem efetuados 187 (cento e oitenta e sete) depósitos na conta CC-5 da Real Câmbios,
equivalentes a US$ 34.101.190,07 (trinta e quatro milhões, cento e um mil, cento e
noventa dólares), conforme o Anexo 1 do Laudo 1679/2003, pelo que incorreu nas
penas do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86, na forma do art. 69 do CP, por cento
e oitenta e sete vezes. (...)
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O denunciado A.N.M. é cunhado de W.W., gerente do Banestado, que será denunciado em outra ação penal, como responsável pela abertura de inúmeras contas de
laranjas, muitas delas a pedido de V.W., funcionário da Elcatur e também laranja. Vale
notar que a mãe de V. e W. – E.W. – também consta como laranja.
A.N.M., no período entre 09.09.97 e 13.10.97, anuiu com que se efetuassem 90
(noventa) depósitos na conta CC-5 da Real Câmbios, somando o equivalente a US$
2.447.721,47 (dois milhões, quatrocentos e quarenta e sete mil, setecentos e vinte e
um dólares e sessenta e oito centavos). (...)
A denunciada E.W., no período de 16.10.96 a 22.11.96, anuiu com que se efetuassem
75 (setenta e cinco) depósitos na conta CC-5 da Real Câmbios, somando o equivalente
a US$ 20.118.470,46 (vinte milhões, cento e dezoito mil, quatrocentos e setenta dólares
e quarenta e seis centavos).
A denunciada S. S., que conforme as declarações de D. O. é esposa de V. W., no
período entre 09.10.1996 e 06.10.1997, anuiu com que se efetuassem 26 (vinte e seis)
depósitos na conta CC-5 da Real Câmbios, somando o equivalente a US$ 450.925,00
(quatrocentos e cinquenta mil, novecentos e vinte e cinco dólares). (...)
Aliciadores de ‘Laranjas’ – Quadrilha ou bando (art. 288 do CP) e falsidade ideológica (art. 299 do CP). (...)
No caso em tela, o denunciado E. J. S. subscreveu as declarações de rendimentos
de C.H., C.C.V. e de J.L., com as quais foi possível abrir conta corrente a mando dos
sócios das casas de câmbio ELCATUR e REAL, sendo certo que C. e C. eram funcionários daquela. Por sua vez, os denunciados J. (....) e V.W., participavam da organização
criminosa aliciando pessoas para abrir contas correntes em nome destas e emprestar tais
contas para que nelas se movimentassem vultosas quantias, objetivando a evasão de
divisas do país. Em suma, os aliciadores de laranjas apresentavam parentes e pessoas
de sua confiança, associando-se, em quadrilha ou bando, com os demais denunciados,
para o fim de cometer os crimes descritos nesta inicial, na forma do art. 288 do CP.
Assim agindo, tendo em vista a unidade de desígnios de todos os denunciados, no
sentido de que várias das contas utilizadas pela organização foram abertas mediante
apresentação de documentos ideologicamente falsos, com a inserção de declaração falsa
(quanto aos rendimentos auferidos pelos laranjas) com o fim de alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante, os denunciados (....) V.W., C.C.V., C.H., E. H., A.P.S. (...)
incidiram, pelo menos três vezes, nas sanções do art. 299 do Código Penal, na forma
do art. 69 do mesmo diploma legal.
Gestão fraudulenta. Agindo em detrimento do nível de segurança exigido perante
o Sistema Financeiro Nacional, bem como prestando frequentes informações fraudulentas ao BACEN, ensejando suspeita sobre todas as operações realizadas através de
contas CC-5, aproveitando-se da peculiaridade da região da tríplice fronteira quanto
ao comércio existente entre Brasil e Paraguai, os denunciados (...) geriram fraudulentamente a casa de câmbios REAL SRL, incorrendo nas sanções do art. 4º, caput, da
Lei 7.492/86, em unidade de desígnios com os agentes da ELCATUR, D.O.M., V.W.,
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C.C.V., C.H., E.H. e A.P.S., na forma do artigo 29 do CP.
Agindo em detrimento do nível de segurança exigido perante o Sistema Financeiro
Nacional, bem como prestando frequentes informações fraudulentas ao BACEN, ensejando suspeita sobre todas as operações realizadas através de contas CC-5, aproveitandose da peculiaridade da região da tríplice fronteira quanto ao comércio existente entre
Brasil e Paraguai, os denunciados D.O.M., O.A.G.P., V.H.S.E., V.W., C.C.V., C.H., E.H.
e A.P. da S. geriram fraudulentamente a casa de câmbios ELCATUR, incorrendo nas
sanções do art. 4º, caput, da Lei 7.492/86, em unidade de desígnios com os agentes da
REAL CÂMBIOS, na forma do art. 29 do CP.
Art. 16 da Lei 7.492/86. Fazendo operar as instituições financeiras ELCATUR e
REAL sem a devida autorização, extrapolando os fundamentos para a conversão de
moeda nacional em estrangeira através de contas CC-5, uma vez que captavam recursos
financeiros de terceiros para depósitos em contas de ‘laranjas’, os denunciados D.O.M.,
O.A.G.P., V.H.S.E., V.W., C.C.V., C.H., E.H., A.P.S. e R.S., em unidade de desígnios
com os denunciados M.A.T.O., M.Z.C., J.C.B.S. e J.C.R.M. incorreram nas sanções
do art. 16 da Lei 7.492/86.
Evasão de Divisas. Os denunciados acima nominados, em unidade de desígnios,
montaram estrutura criminosa que permitiu a prática de 3.552 depósitos irregulares
na conta CC-5 da REAL CÂMBIOS, no período entre setembro de 1996 e dezembro
de 1997, somando o equivalente a US$ 836.804.549,63 (oitocentos e trinta e seis milhões, oitocentos e quatro mil, quinhentos e quarenta e nove dólares e sessenta e três
centavos), pelo que incorreram nas penas do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86,
na forma do art. 69 do Código Penal.”
Levando em conta o disposto no artigo 80 do CPP, os autos de origem
foram desmembrados, gerando a presente Ação Penal tão somente em
relação aos acusados V.W., C.C.V., C.H., E.H. e A.P.S. (fl. 123).
A inicial foi recebida em 13.08.2003, tendo sido decretada a prisão
preventiva de vários denunciados.
Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença, publicada em
10.08.2005 (fl. 777) julgando parcialmente procedente a denúncia
para:
1) Absolver A.P.S., C.H., E.H. e C.C.V. em relação aos crimes contra
o sistema financeiro nacional e art. 288 do Código Penal, com apoio no
art. 386, inc. IV, do CPP; declarar extinta a punibilidade dos mesmos,
pela prescrição, quanto ao crime previsto no art. 299 do CP (falsidade
ideológica), considerando o transcurso de mais de quatro anos entre a
data dos fatos e o recebimento da denúncia. 2) Absolver V.W. no tocante
à infração aos arts. 4º e 16, ambos da Lei 7.492/86, aplicando o benefício
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previsto na Lei 9.807/99 para efeito de redução da pena em um terço,
condená-lo a 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 360 dias-multa,
pelo crime de evasão de divisas, em continuidade delitiva (art. 22 da Lei
7.492/86 c/c o art. 71 do CP), bem como a 1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão e 120 dias-multa, pela formação de quadrilha, totalizando 8
(oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
além de 480 dias-multa no valor unitário de meio salário mínimo.
Irresignados, o Parquet e a defesa interpuseram apelos (fls. 784-7).
Nas razões acostadas às fls. 796/830, o Ministério Público postula,
em síntese, a condenação de V. W. pela prática dos delitos tipificados
nos artigos 4º e 16 da Lei 7.492/86, em concurso material com a evasão
de divisas, tendo em conta a prova dos autos no sentido de que geriu
fraudulentamente e operou de forma irregular as instituições financeiras
Real Câmbios e Elcatur, juntamente com os demais administradores, nos
termos do artigo 29 do Código Penal. Sustenta, ainda, o descabimento, na
hipótese em tela, da delação premiada, porquanto ausentes os requisitos
previstos nos arts. 13 e 14 da Lei 9.807/99.
Conforme a certidão da fl. 832 verso, a sentença transitou em julgado
no tocante aos denunciados A.P.S., C.H., E.H. e C.C.V.
O patrono de V.W. ofertou as razões de apelo (fls. 838/92) sustentando,
preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação,
em face de não ter examinado todas as questões arguidas, afrontando o
disposto no artigo 93, IX, da CF/88. Aduz inépcia da denúncia, ilegalidade da quebra do sigilo bancário e a incompetência do BACEN para
legislar sobre o sistema financeiro nacional, caracterizando-se a ilicitude
das provas coligidas. Aponta, ainda, cerceamento de defesa frente ao
indeferimento de diligência requerida na fase do art. 499 do CPP. No
mérito, refere que não se encontram presentes as elementares da evasão
de divisas, além da ausência de provas da materialidade e autoria do crime
de quadrilha. Postula absolvição ou diminuição das reprimendas, com o
reexame das penas-base fixadas e respectivas circunstâncias judiciais;
afastamento da agravante do artigo 62, I, do CP; aplicação da atenuante
da confissão espontânea, bem como do benefício previsto no artigo 14
da Lei 9.807/99 à razão de 2/3 (dois terços).
Apresentadas contrarrazões, subiram os autos.
Oficiando no feito (fls. 989/1030) a douta Procuradoria Regional da
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República opinou pelo provimento do recurso do Ministério Público
Federal e desprovimento ao apelo da defesa.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: Consoante se
infere, no presente caderno processual, resultante do desmembramento
da ação penal nº 2003.70.00.039562-5, o Parquet ofereceu denúncia
contra o Apelante, na condição de gerente da ELCATUR Câmbio e Turismo Ltda., além de outros quatro acusados que lhe prestavam auxílio
em suas atividades.
O decreto absolutório transitou em julgado em relação aos corréus,
remanescendo para análise nesta instância somente o apelo de V.W.,
buscando a reforma da sentença quanto aos crimes de evasão de divisas
e formação de quadrilha, bem como o recurso do Ministério Público
postulando também a condenação pelos crimes de gestão fraudulenta
e operação irregular de instituição financeira, além do reexame das
respectivas penas.
Ab initio, quanto às preliminares arguidas pelo recorrente, foram rejeitadas pelo magistrado sentenciante, nos seguintes termos (fls. 741/4):
“A defesa alega nulidade do presente feito, porque as comunicações feitas pelo
Banco Central ao Ministério Público Federal, que originaram a propositura da ação
penal, teriam se dado sem prévia autorização judicial, caracterizando-se como quebra
de sigilo não autorizada. Contudo, não é possível inquinar de ilegais as comunicações
feitas pelo Banco Central acerca das irregularidades constatadas no âmbito de instituição
financeira envolvendo as contas CC-5. Acolher a tese exposta pela defesa implicaria,
em última análise, em admitir que o BACEN deveria ter se omitido de efetuar a devida comunicação, mesmo após constatar que quantias estratosféricas estavam sendo
remetidas para fora do país através de contas de ‘laranjas’.
Não houve quebra de sigilo indevida, mas, ao contrário, agiu aquela Autarquia em
estrita conformidade ao seu dever de comunicar aos órgãos competentes a ocorrência de
possíveis ilícitos, para adoção das providências cabíveis. Tal dever, além de imperativo,
decorrente dos princípios da legalidade e moralidade, aplicáveis por óbvio, também está
expresso no art. 4º, § 2º, da Lei nº 4.728/65, que assim dispõe: ‘Quando, no exercício de
suas atribuições, o Banco Central tomar conhecimento de crime definido em lei como
de ação pública, oficiará ao Ministério Público para a instalação de inquérito policial.’
(...) Não há, portanto, nulidade a ser reconhecida. Rejeito a preliminar.
Tampouco a alegação de inépcia da denúncia deve ser acolhida. Conforme exposto
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na decisão de recebimento (fls. 33-42), a peça oferecida está amparada em justa causa,
havendo prova da existência dos crimes e indícios suficientes de autoria para instauração
da ação penal. A denúncia descreveu de forma pormenorizada a conduta dos acusados,
tendo sido específica tanto em relação àqueles apontados como ‘laranjas’, quanto
àquele que foi indicado como seu aliciador. Por outro lado, percebe-se que durante seus
interrogatórios os acusados não tiveram dúvida a respeito de quais fatos estavam sendo
acusados, razão pela qual deve ser afastada a alegação de que a imputação contra eles
formulada na inicial não lhes permitiu o exercício da ampla defesa.
A defesa alega que o feito seria nulo porque lhe foi indeferida diligência requerida
na fase do art. 499 do CPP consistente na juntada de laudos periciais elaborados pelo
Instituto Nacional de Criminalística da Polícia Federal, referindo que com a juntada
dos laudos provaria que os réus não eram os verdadeiros proprietários do dinheiro no
exterior. Ora, a finalidade para a qual a prova foi requerida seria absolutamente inócua
para o julgamento do caso, porque em momento algum da presente ação penal foi atribuída a propriedade do dinheiro aos réus. Pelo contrário, a acusação que contra eles pesa
relaciona-se à sua específica atuação como ‘laranjas’ ou ‘aliciador’, caracterizando-se
como tais exatamente por jamais terem detido a titularidade dos recursos enviados ao
exterior. Ademais disso, no despacho das fls. 524-6, a MMa. Juíza então atuante no
feito consignou que, caso a defesa pretendesse a juntada dos laudos, poderia tê-lo feito
diretamente, sem a necessidade de intervenção judicial para sua obtenção. Rejeito a
preliminar. (...)
Consigne-se ainda, no presente caso, que a tese de inconstitucionalidade da edição
de normas regulamentadoras do sistema financeiro nacional pelo BACEN ou pelo
CMN carece de relevância, pois a ilicitude penal não decorre da violação de normas
infralegais, como adiante se verá...”
Tenho que o decisum não merece reparos.
Quanto à suposta inépcia, diversamente do alegado, a denúncia descreveu os fatos delituosos e todas suas circunstâncias, com acusação e
indicações específicas da participação dos denunciados. Assim, a peça
oferecida pelo MPF preenche os requisitos do art. 41 do Código de
Processo Penal.
Veja-se que o Ministério Público relatou em detalhes o modus operandi
da empresa criminosa destinada à remessa de valores ao estrangeiro sem
declaração. Da descrição fática, consta relato pormenorizado e minudente
da prática das infrações previstas na Lei nº 7.492/86, com menção expressa às elementares dos referidos tipos penais, além de informações
circunstanciadas, inclusive sobre datas, valores e nomes dos titulares das
contas bancárias e CC-5, relativamente às operações financeiras ilegais
cuja realização foi imputada, descrevendo ainda os beneficiários dos
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depósitos no exterior (Real Câmbios).
Ademais, explicitou-se o necessário a respeito da atuação dos réus,
com apoio na investigação policial e demais documentos anexados, que
indicam serem eles corresponsáveis. Os acusados, de acordo com a narrativa da denúncia, apresentaram defesa técnica consistente, o que denota
ter o contexto fático e jurídico sido integralmente assimilado.
Dessa maneira, restou garantido o pleno conhecimento dos fatos,
assegurando-se o exercício absoluto da ampla defesa e do contraditório,
requisitos estes que tornam a denúncia eficaz.
Em resumo, tendo o Parquet descrito suficientemente as condutas
imputadas ao Apelante, indicando a concorrência do mesmo para as
práticas delituosas, além de permitir a inteira compreensão das acusações
pelo seu advogado constituído, descabe falar em inépcia da exordial.
Com efeito, eventual alegação de nulidade da denúncia só poderia
ser acolhida no caso de restar demonstrada inequívoca deficiência, impedindo a inteligibilidade da acusação e causando flagrante prejuízo à
defesa, do que não se cogita na espécie sub judice.
Sustenta o Recorrente também a nulidade da sentença, aduzindo
não ter o julgador singular enfrentado todos os argumentos defensivos
ventilados. Ocorre que essa não é a hipótese dos autos, pois o ilustre
magistrado a quo tratou, com detalhes, das teses apresentadas pelas
partes, alicerçando sua decisão em fundamentos concretos, de acordo
com o art. 381 do CPP.
Não se vislumbra omissão na peça sentencial, como se depreende da
simples leitura de seu teor, eis que, ao analisar de forma fundamentada
a presença de provas nos autos indicando a materialidade e autoria de
alguns dos tipos penais constantes da denúncia, a toda evidência não
acolheu os argumentos contrários, deferindo apenas em parte a pleiteada
absolvição.
A esse respeito, conforme decidiu a Suprema Corte, “não é omissa a
sentença que explicita as premissas de fato e de direito da decisão e, ao
fazê-lo, afirma tese jurídica contrária à aventada pela parte, ainda que
não a mencione” (1ª Turma, HC nº 74.892, Relator Ministro Moreira
Alves); “Quando a decisão acolhe fundamentadamente uma tese, afasta
implicitamente as que com ela são incompatíveis, não sendo necessário
o exame exaustivo de cada uma das que não foram acolhidas” (2ª Turma,
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Habeas Corpus nº 76.420, Rel. Min. Maurício Corrêa).
Destarte, os fundamentos adotados pelo julgador no que pertine ao
reconhecimento da autoria delitiva excluem logicamente a argumentação
contrária, inexistindo nulidade na sentença, tampouco afronta ao artigo
93, IX, da Magna Carta. A propósito, confira-se ainda o Acórdão assim
ementado:
“PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. SUFICIÊNCIA PARA A CONDENAÇÃO. 1.
Se a sentença, bem articulando os fatos postos no processo e atendendo aos requisitos
do art. 381 do CPP, conclui pela condenação do réu, não há falar em falta de fundamentação e, muito menos, de violação ao art. 93, IX, da CF/88. 2. Vigora no processo
penal brasileiro o princípio do livre convencimento, segundo o qual o magistrado,
desde que fundamentadamente, pode decidir pela condenação, ainda que calcada em
indícios veementes de prática delituosa (...).” (HC nº 15736/MG, Sexta Turma, Rel.
Min. Fernando Gonçalves, public. no DJ de 23.04.2001, p. 189)
No que tange ao alegado cerceamento de defesa, o despacho que indeferiu as providências requeridas na fase do art. 499 do CPP, encontra-se
bem fundamentado. Como visto, o ilustre julgador singular entendeu
despicienda a produção de mais provas a respeito da titularidade do
numerário remetido ao exterior, na medida em que os fatos imputados
na exordial restaram devidamente esclarecidos, não sendo tais diligências necessárias quando existem nos autos elementos suficientes para o
julgamento do feito.
Conforme temos salientado em casos análogos, constitui faculdade
do juiz a aprovação ou não das medidas postuladas pela defesa. É sabido que ele pode indeferir, de maneira fundamentada, diligências que
considere supérfluas, tendo em vista o juízo de conveniência quanto à
necessidade de sua realização, que lhe é próprio e exclusivo, por ser ele
o destinatário da prova. Ademais, consoante bem destacado pela Procuradoria Regional da República, nada impede que a parte apresente os
guerreados documentos, inclusive laudos técnicos, juntamente com suas
alegações, com apoio nos arts. 156 e 231 do CPP.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
“COATOR: TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. HABEAS
CORPUS. NULIDADE. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA DESNECESSÁRIA.
Inexiste o alegado cerceamento de defesa, porquanto fundamentado pelo magistrado,
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no seu regular exercício do poder de direção de prova, o indeferimento da diligência.
Habeas Corpus indeferido.” (STF, 1ª Turma, HC nº 76.154, Relator Min. Ilmar Galvão,
public. no DJU de 29.05.99)
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDEFERIMENTO DE PERÍCIAS. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DO PROFUNDO EXAME DE PROVAS
EM SEDE DE HABEAS CORPUS. A ocorrência de nulidade, em matéria processual
penal, encontra-se sujeita à efetiva incidência de prejuízo para o réu. Por outro lado, o
deferimento ou não de diligências requeridas pela defesa na fase do art. 499 do CPP é
ato que se inclui no âmbito da discricionariedade do magistrado, não implicando seu
indeferimento cerceamento de defesa. Precedentes. Ordem denegada.” (STJ, Quinta
Turma, HC nº 25840, Rel. Min. Jorge Scartezzini, public. no DJU de 28.10.2003, p.
311).
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
PRECEDENTES. 1. Constitui faculdade do julgador a aprovação ou não das medidas
postuladas pela defesa, podendo indeferir, de maneira fundamentada, as diligências
que considerar supérfluas, tendo em vista o juízo de conveniência quanto à necessidade
de sua realização, que lhe é próprio e exclusivo, por ser o destinatário da prova. 2. No
caso concreto, revela-se despicienda a realização de perícia contábil, restando permitido aos denunciados, querendo, a juntada de documentos, inclusive laudo próprio, em
qualquer fase do processo, nos termos do art. 231 do CPP.” (TRF/4ª, 8ª Turma, HC
nº 2007.04.00.001116-8/SC, Relator Des. Élcio Pinheiro de Castro, public. no DE de
21.02.2007)
Por outro lado, sustenta o Recorrente a ilicitude da prova, em face da
alegada quebra do sigilo bancário de forma indevida, além de questionar
a competência do Banco Central do Brasil para editar normativos infralegais relativos a crimes contra o sistema financeiro nacional.
Contudo, não assiste razão ao Apelante.
Cumpre salientar que a propositura da ação penal foi motivada em
diversos inquéritos policiais instaurados na DPF de Foz do Iguaçu, os
quais tramitaram perante Juízo Federal, que decretou judicialmente a
quebra do sigilo e o rastreamento das contas CC-5 das casas de câmbio
paraguaias, segundo se depreende do ofício nº 3774, de 23/06/98 (fl.
101, apenso II), através do qual foram solicitadas informações ao Banco
Central nos seguintes termos:
“A fim de instruir vários inquéritos policiais em andamento na DPF/FI/PR, todos
instaurados em decorrência da representação formulada por esse BACEN, noticiando
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a possível prática de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, haja vista a quebra de sigilo decretada pela Justiça, cujas decisões amiúde vêm sendo remetidas a
essa Delegacia Regional, solicitamos com urgência e prioridade, em complementação
aos pedidos de rastreamento de documentos bancários, que nos sejam fornecidas as
fichas de abertura de conta, com a respectiva documentação exigida dos correntistas,
incluindo contrato social das empresas e seus procuradores, além das fichas cadastrais
dos titulares das contas de domiciliados no exterior abaixo elencadas:
a) Contas existentes no BEMGE S/A: (...); b) contas existentes no Banco Araucária S/A: 1. Banco Integración (...) 5. Real Câmbios SRL (...); c) contas existentes no
Banestado (...).”
Assim, no caso em tela, não se pode falar em ofensa a princípios
constitucionais, na medida em que o acesso aos dados bancários foi
precedido da respectiva autorização judicial, não tendo ocorrido indevida
violação ao sigilo.
Como se vê, mediante procedimentos de fiscalização, o BACEN detectou a prática de irregularidades que poderiam caracterizar infrações
penais lesivas ao SFN, encaminhando esses elementos para as autoridades
encarregadas da persecução criminal.
In casu, a atuação administrativa da Autarquia encontra amparo não
apenas nos dispositivos legais elencados pelo juiz monocrático, como
também, expressamente, no art. 28 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de
1986, verbis:
“Quando, no exercício de suas atribuições legais, o Banco Central do Brasil ou a
Comissão de Valores Mobiliários - CVM verificar a ocorrência de crime previsto nesta
lei, disso deverá informar ao Ministério Público Federal, enviando-lhe os documentos
necessários à comprovação do fato.”
Comentando o aludido diploma legal, confira-se pertinentes lições
doutrinárias:
“A faculdade concedida a qualquer pessoa do povo, pelo art. 27 do Código de Processo Penal, de provocar a iniciativa do MP nos crimes de ação pública é obrigação
para os representantes do BACEN e da CVM, quando, no exercício de suas atribuições
legais, tomarem ciência do crime previsto na Lei 7.492/86.
Para tanto, deverão não só apresentar a notícia do fato criminoso, mas também
instruí-la com os documentos úteis e necessários à comprovação dos fatos.” (Crimes
contra o SFN – Uma contribuição ao Estudo da Lei, José Carlos Tortima, 2. ed.,
2002, p. 157)
“Impõe-se, por meio do artigo em apreço, o dever de comunicar ao Ministério
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Público os crimes definidos na presente lei. Instituiu-se uma ação administrativa específica para os servidores do Banco Central e da CVM, que devem fazer a comunicação
determinada de todo e qualquer fato típico e antijurídico que lesar ou expor a perigo
de lesão os bens juridicamente tutelados pela norma. Os servidores com poderes de
gestão das autarquias são os titulares da ação administrativa, e o Ministério Público,
titular da ação penal.
Na exposição de Motivos nº 102, de 05 de junho de 1985, feita pelo Ministério da
Fazenda, submetendo ao Presidente da República o resultado dos trabalhos desenvolvidos pela Comissão que objetivava a elaboração de projeto de lei sobre a responsabilidade
nos mercados financeiros, consignou-se que: ‘O inquérito para apuração de infrações
criminais caberá ao órgão da administração pública encarregado da fiscalização das
instituições financeiras ou dos mercados.’ (DOU 07.06.85, p. 8118)
Esta pretensão tem sua razão de ser. Geralmente, para a apuração dos delitos financeiros, faz-se necessário analisar documentação relativa a operações e serviços prestados
por instituições financeiras que são, como se sabe, resguardadas pelo sigilo bancário
(...) excepcionado no art. 38 da Lei 4.595/64. No exercício dessa ação administrativa,
as autarquias competentes para a fiscalização dos mercados financeiros e de capitais
(...) veiculam os segredos das instituições financeiras entre as pessoas excepcionadas.
O sigilo bancário traça um limite específico de violação dos segredos dos bancos, mas,
em se tratando de crime, ele não subsiste, estando os limites do dever de informar delimitados em outros preceptivos da legislação vigente.” (Crimes do Colarinho Branco,
Antônio Carlos Rodrigues da Silva, 1999, p. 192)
Destarte, a alegação do Recorrente de ser inconstitucional a atribuição
de atividades regulatórias do Sistema Financeiro ao BACEN não merece
acolhida, nos exatos termos da sentença. Efetivamente, a estrutura dos
poderes estatais tem os seus limites estabelecidos na Constituição, permitindo ao Presidente da República e ao Ministro da Fazenda delegarem
atribuições aos órgãos responsáveis pela elaboração e manutenção das
diretrizes econômicas. Logo, recusar tais competências à Autarquia,
guardadas as devidas proporções, seria o mesmo que a Receita Federal
necessitar de autorização judicial para quebrar o sigilo fiscal do contribuinte, ao apontar a ocorrência de sonegação tributária, o que, data
maxima venia, não se mostra razoável.
Nesse sentido, veja-se o Acórdão assim ementado:
“PROCESSO PENAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. CRIME CONTRA O
SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. 1. O sigilo bancário, que não é absoluto,
pode ser quebrado por autorização judicial nos termos da lei e quando presente sua
indispensabilidade na busca da verdade real. 2. O ato judicial atacado, além de revestido
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de legalidade (...) está embasado em situações fáticas que reclamam melhor investigação, indícios do possível desvio de ‘vultosas quantias em dinheiro’. 3. Não se presta a
via eleita para o exame de possíveis irregularidades cometidas pelo BACEN, na ótica
do Impetrante, mesmo porque não há falar em ‘quebra ilegal de sigilo bancário’ na
regular verificação de dados financeiros pelo órgão depositário legal dessas informações, que possui atribuições de fiscalização e proteção do sistema financeiro nacional.
(...)” (TRF da 1ª Região, 2ª Seção, MS nº 2003.01.00003418-0, Relator Des. Luciano
Tolentino Amaral, julg, em 20.06.2003, public. no DJU de 21.08.2003)
In casu, os documentos coligidos advêm das peças extraídas dos
procedimentos administrativos do Banco Central, no exercício de sua
atribuição fiscalizatória, bem como dos apontados inquéritos policiais,
inexistindo qualquer ilegalidade na forma de sua obtenção. Portanto,
descabe ser questionada a licitude das provas que embasaram o ajuizamento da denúncia, pois extraídas de procedimentos públicos (notadamente das investigações policiais referidas), o que lhes confere absoluta
legitimidade.
A par disso, tais elementos foram trazidos aos autos pelo Parquet no
intuito de comprovar a tese acusatória, tendo sido oportunizado aos réus
que se manifestassem sobre a aludida documentação durante o processo,
atendendo portanto ao preceito que garante a observância ao contraditório
e ampla defesa.
Ademais, o ilustre julgador singular determinou a tramitação do feito
em segredo de justiça, de modo que somente os denunciados e seus patronos constituídos tiveram acesso aos autos, motivo pelo qual permaneceu
mantida a intangibilidade dos documentos sigilosos.
No contexto descrito, não se pode olvidar o preceito insculpido no
artigo 563 do Diploma Processual Penal, dispondo que “nenhum ato será
declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação
ou para a defesa” (pas de nullité sans grief), sendo pacífica e remansosa a jurisprudência dos Tribunais no sentido de não haver nulidade, em
processo penal, sem a demonstração do efetivo prejuízo.
Frente a esse quadro, impõe-se a rejeição das questões preliminares
suscitadas no apelo de V.W.
No mérito, a peça acusatória narrou, em síntese, que “95% (noventa
e cinco por cento) dos recursos aportados na conta ‘CC-5’ da REAL
CÂMBIOS S.R.L. foram intermediados por contas de ‘laranjas’, muitos
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deles funcionários da casa de câmbio ELCATUR, consumando a reiterada
prática de evasão de divisas, na forma do art. 22 e parágrafo único da Lei
7.492/86”, uma vez que “a empresa REAL CÂMBIOS S.R.L. recebeu
centenas de depósitos irregulares, sem a correta identificação dos depositantes, e depositou 100% (cem por cento) dos recursos que recebeu
em conta do BANCO INTEGRACIÓN, o que revela o exaurimento do
crime de evasão de divisas, após a liquidação do câmbio e crédito no
exterior em moeda estrangeira.”
Consoante bem referido na sentença, existe farta prova da ocorrência
do ilícito, bem como da autoria, no que tange ao denunciado V.W.
Com efeito, os autos da ação penal vieram embasados em ampla
documentação, comprovando que os acusados que integravam as empresas envolvidas, na época dos fatos, tinham pleno conhecimento de
que os recursos que alimentavam a conta CC-5 da REAL CÂMBIOS (no
Banco Araucária, agência Foz do Iguaçu) eram de origem clandestina
ou ilegítima, uma vez que realizados sem a correta identificação dos
verdadeiros titulares do dinheiro.
Os inúmeros depositantes nacionais buscavam ocultar-se através de
“laranjas”, vários deles funcionários da agência de câmbio brasileira
ELCATUR, entre eles o próprio V.W., além de sua mãe E., da esposa e
do cunhado.
Deste modo, resta configurada a consumação do crime de evasão
de divisas, diante das evidências de que mais de oitocentos milhões
de dólares americanos saíram ilegalmente do país através do apontado
esquema. A conduta de promover as indigitadas transferências bancárias das contas dos referidos “laranjas” para as CC-5 das instituições
estrangeiras implica sem dúvida prática da infração prevista no art. 22,
parágrafo único, da Lei 7.492/86:
“Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de
divisas do país. Pena: Reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa. Parágrafo único.
Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a
saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à
repartição federal competente.”
Embora parcela expressiva da doutrina (v.g. O Crime de Evasão de
Divisas, Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens, ed. Lumen Juris,
2006) venha sustentando a impossibilidade das chamadas “casas de
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câmbio” estrangeiras serem consideradas instituições financeiras para
efeito da “disponibilidade de valores” fora do país, é indubitável que na
época dos fatos, tal como ocorreu no caso concreto, diversas empresas
constituídas no Paraguai com status de instituição financeira, obtiveram
abertura de contas CC-5 próprias de residentes no exterior nos bancos
brasileiros autorizados, possibilitando, com isso, a realização das transferências internacionais.
As contas de domiciliados no exterior tipo CC-5 (Carta Circular n° 5,
editada pelo Banco Central do Brasil em 1969; revogada pela Circular
BC nº 2.677, de 10.03.1996) permitiam aos estrangeiros não residentes
no Brasil a movimentação de dinheiro dentro e fora do país.
Tal modalidade de conta bancária autorizava
“a livre transferência para o exterior do saldo que apresentar o subtítulo 3.01.031.01
- Contas livres (provenientes de vendas de câmbio) nas quais serão contabilizados
exclusivamente os recursos resultantes de ordens de pagamento ou créditos em moeda estrangeira aqui negociados com bancos autorizados a operar câmbio.” (Rodolfo
Tigre Maia, Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, Malheiros Editores,
1999, p. 138)
Por outras palavras, o simples depósito em reais nas contas de instituições estabelecidas no exterior, nos termos da Circular nº 2.677/96,
do BACEN, já é considerado saída de recursos do país, uma vez que o
seu titular detinha a possibilidade de converter livremente os valores em
moeda estrangeira.
A par disso, considerando que os responsáveis pelas transações deveriam obrigatoriamente ser identificados no SISBACEN, a utilização
dos “laranjas” caracteriza a ilicitude do fato (bem como sua tipicidade
penal) por burlar a sistemática legal e ocultar os reais proprietários do
dinheiro evadido.
In casu, encontra-se demonstrado o objetivo de enviar numerário ao
exterior, conforme os registros de operações financeiras contidos nos
autos e apensos, bem como os laudos e tabelas demonstrativas constantes
da denúncia. Consequentemente, na hipótese sub judice, não há falar em
ausência de provas.
Atuando o acusado no mercado financeiro e, por isso, efetivando sucessivas operações de câmbio, detinha plenas condições de compreender
o caráter ilícito de sua conduta e, se assim desejasse, poderia ter realizado
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a movimentação de recursos ao exterior na forma prevista em lei.
Assim sendo, inexistem dúvidas a respeito da sua atuação dolosa, pois
o réu contribuiu ativa e conscientemente para movimentar os valores
através das contas de “laranjas”, com a deliberada intenção de promover
o envio do numerário ao exterior à margem da fiscalização. Logo, ao
materializar as transações bancárias, como titular ou intermediário das
remessas, além de ter pleno conhecimento das falsidades cometidas,
incidiu o Recorrente na prática de evasão de divisas.
Ademais, como é cediço, o ilícito tipificado no aludido parágrafo único
(“promover, a qualquer título, sem autorização legal, a saída de moeda ou
divisa para o exterior”) não exige que o dinheiro objeto das irregularidades
seja pertencente ao próprio agente. Ainda que fosse outro o entendimento,
cumpre recordar o disposto no artigo 29 do Estatuto Repressivo, segundo
o qual “quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
Nesse contexto, impõe-se reconhecer a autoria e culpabilidade do
agente pela prática do ilícito insculpido no art. 22, parágrafo único, da
Lei 7.492/86, não havendo como deixar de manter, nesse ponto, a sentença recorrida.
Da mesma forma, tendo em conta o funcionamento habitual do esquema delituoso, durante longo período, com a participação de vários
agentes associados para o fim de cometer crimes, mostram-se presentes
os requisitos legais da formação de quadrilha ou bando, incidindo o
acusado, portanto, na conduta prevista no artigo 288 do CP.
Em que pese ser necessário, para a configuração do delito, como
circunstância elementar do tipo, o concurso de mais de três pessoas,
entendo ser possível a condenação em separado de apenas um dos integrantes, desde que comprovada nos autos a existência da organização,
com vínculo estável e permanente, como ocorre na espécie.
Vale dizer, a separação facultativa do processo contra os vários membros do bando não impede que um deles seja condenado separadamente,
se nos feitos desmembrados há prova da participação de todos. Nesse
sentido, veja-se a jurisprudência da Suprema Corte, colacionada por
Júlio Fabbrini Mirabete:
“STF: A tese de que é impossível condenar-se uma só pessoa em um processo por
delito de quadrilha, por ser crime de concurso necessário, não merece guarida, por-
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quanto o que importa é a existência de elementos nos autos denunciadores da societas
delinquentium. É irrelevante não abranger a condenação os demais componentes do
bando, pois a doutrina entende que, mesmo não sendo possível a identificação de um
ou de alguns dos quatro integrantes, ainda assim o delito não deixa de existir (RTJ
112/1064).” (In CP Interpretado, p. 1548)
No presente caso, encontrando-se bem demonstrada a associação para
a prática de ilícitos, bem como perfeitamente identificados os outros
agentes responsáveis pela ELCATUR e Casa de Câmbios REAL SRL, nos
termos da fundamentação expendida, impõe-se a confirmação do decreto
condenatório no que tange ao delito de quadrilha (art. 288 do CP).
Por outro lado, cumpre avaliar a adequação dos fatos narrados na
exordial ao tipo de gestão fraudulenta inscrito no art. 4º da Lei 7.492/86
ou no art. 16 da mesma norma, conforme pleiteado nas razões recursais
do Parquet.
Consoante se depreende da descrição contida na denúncia, bem como
dos documentos acostados, o réu atuava, na condição de funcionário
contratado, como responsável pela gerência da empresa ELCATUR Câmbio e Turismo Ltda., sediada em Foz do Iguaçu, cujo quadro societário
era integrado por D.O.M., O.A.P. e V.H.E., estes dois de nacionalidade
paraguaia e supostamente integrantes da Real Câmbios.
Todavia, infere-se dos autos que V. não detinha poderes de gestão
de instituição financeira. No contexto descrito, o denunciado não pode
ser responsabilizado pelo crime do artigo 4º, caput, da Lei 7.492/86, na
medida em que, embora figurasse como gerente de fato da agência, na
realidade atuava na condição de subordinado, contribuindo para a execução do esquema previamente arquitetado entre os titulares da firma, a
REAL Câmbios e as pessoas físicas e jurídicas proprietárias dos valores,
com o intuito de promover o envio de numerário ao exterior através das
contas CC-5.
Como visto, a ELCATUR era autorizada somente para a realização de
câmbio em pequena escala. Aproveitando-se das condições favoráveis
da região de fronteira, o denunciado utilizou a estrutura da empresa para
fazer operações à margem da legalidade, em conluio com os demais agentes, o que entretanto não se revela suficiente para caracterizar a apontada
prática de gestão fraudulenta. Destarte, V.W. não exerceu as atividades
na condição de administrador de instituição financeira regular.
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No julgamento de caso análogo (ACR nº 2003.70.00.043123-3/PR,
em 16.06.2004) a 8ª Turma decidiu que “os atos de gerência do negócio
ilícito se mostram incompatíveis com o crime de gestão fraudulenta previsto no art. 4º da mesma norma, pois quem não pode praticar a conduta
vedada pelo tipo em questão é o administrador, diretor ou gerente de
instituição regular, formalmente constituída.”. O referido crime pressupõe, a priori, que o agente figure como o gestor de uma instituição
formalmente legalizada, assim entendida uma daquelas previstas no
artigo 1º da lei de regência, figurando como sujeito ativo desse crime
as pessoas que detêm a condição de administradores e, nesta condição,
venham a praticar fraudes.
Diferentemente ocorre, contudo, quando se verifica a operação irregular da própria instituição financeira, como no caso em tela, evidenciando
tratar-se da conduta típica inscrita no artigo 16 da Lei 7.492/86, verbis:
“Fazer operar, sem a devida autorização, instituição financeira, inclusive
distribuição de valores mobiliários ou de câmbio. Pena: reclusão de 1
(um) a 4 (quatro) anos e multa.”
A atuação do réu situava-se no mercado informal, operando a empresa
ilegalmente como um verdadeiro banco sem autorização para tanto, ou
seja, perpetrando o exercício de serviços próprios das instituições financeiras sem prévia autorização do Banco Central do Brasil. A prática de
captar e intermediar recursos de terceiros para a realização de operações
clandestinas constitui atividade privativa efetuada irregularmente pelo
apelante, em conjunto com os demais denunciados, com o que incidiram, em verdade, na infração de “fazer operar instituição financeira sem
autorização”, não sendo correto aplicar as sanções de tal dispositivo
cumulativamente com as do crime de gestão.
Nessa linha de raciocínio, versando sobre o artigo 4º da norma legal
em comento, peço vênia para transcrever trecho de voto proferido pelo
eminente Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, em hipótese similar:
“Observo que o dispositivo em exame tem como objetivo a higidez do Sistema
Financeiro Nacional, assegurando, em princípio, a confiança dos usuários/investidores
(...). O bem jurídico protegido na norma em estudo, o valor elementar da vida comunitária que visa preservar, assim, é supraindividual, vinculado ao funcionamento do
sistema (...). Aliás, ‘o bem jurídico principal dos crimes contra o sistema financeiro é
a ordem pública econômica; secundariamente, podemos considerar o patrimônio do
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consumidor (usuários, aplicadores, poupadores, segurados, etc.) também protegidos
pela Lei 7.492/86. (...) Tenho que não se pode conceber a conduta do réu noticiada
nos autos como crime, no contexto relatado, uma vez que a prova dos autos é de uma
empresa – instituição financeira apenas por ficção e para o fim do artigo 16 da Lei
7.492/86 – não autorizada a operar no sistema financeiro, atuando com a conivência de
expressiva parcela de uma determinada comunidade, no mercado marginal, insuflada
tanto pela ganância e desapego do seu gestor às normas reguladoras do mercado formal, quanto também impulsionada pelos interesses obviamente especulativos dos seus
ditos investidores. Não há de ser admitido, permissa maxima venia, que a norma em
causa proteja um desvalor jurídico. Ela objetiva preservar o sistema financeiro oficial,
não o patrimônio ou a credibilidade de quem opera ou aplica no mercado marginal,
desautorizado. Quem não pode praticar a conduta vedada pelo tipo em questão é o administrador de instituição financeira regular, que opera devidamente autorizada. Aliás,
pertinente se apontar que, em alguns casos da Lei 7.492/86, ‘o tipo requer a existência
de instituição financeira formalmente constituída (arts. 4º, 7º, 10, 11, 12 e 17)’ (in José
Carlos Tortima, Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, Lumen Juris, 2002, pág.
13) ...” (8ª Turma, ACR nº 2002.04.01.025946-3/SC, julg. em 27.08.2003 – na mesma
direção, v. ACR nº 2004.04.01.044184-5, 8ª Turma, Relator Des. Luiz Fernando Wowk
Penteado, public. no D.E. de 30.05.2007)
Com efeito, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da
“inexistência de concurso aparente de normas ou mesmo de concurso formal entre
os delitos tipificados nos arts. 4º e 16 da lei que protege o sistema financeiro nacional,
uma vez que não ficou caracterizada a prática da conduta descrita no art. 4º da Lei nº
7.492/86. Se a empresa em questão não é considerada instituição financeira de fato e de
direito, mas um empreendimento ilícito, não há falar em ‘atos de gerência do negócio
ilícito’, sendo esses incompatíveis com o crime de gestão fraudulenta. Este é crime
próprio do gestor formal, sendo inadmissível norma penal que regule atividade ilícita.”
(Apelação Criminal nº 2004.70.00.021788-4, 8ª Turma, Relator Des. Luiz Fernando
Wowk Penteado, public. no DJU em 07.06.2006)
Corroborando esse entendimento, cumpre referir que, recentemente (Apelação Criminal nº 2001.72.05.007122-0, public. no DE em
09.10.2008), o Colegiado também decidiu aplicar condenação por infração ao artigo 16 da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, no tocante a empresários que possuíam autorização do BACEN
para operar com câmbio em pequena escala e extrapolavam essa função,
efetuando negócios financeiros irregulares, notadamente a captação de
recursos de terceiros para remessa ao exterior.
Do voto proferido naquela oportunidade, cabível transcrever os seR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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guintes trechos:
“Na espécie, a referida empresa possuía autorização do BACEN somente para operar
como agência de câmbio e turismo. Nada obstante, ao captar e administrar recursos
investidos por terceiros, os réus exerceram atividades típicas de instituição financeira
para as quais não se encontravam legalmente autorizados, incidindo portanto no guerreado ilícito penal. A propósito, confira-se trecho do parecer ministerial, verbis:
‘Os acusados agiam como se operassem uma instituição financeira, porquanto
faziam ordens de pagamento para o exterior, recebiam ordens de pagamento do exterior, descontavam cheques de bancos estrangeiros e ofereciam contas correntes a
esquemas de poupança. Tinham o cuidado de ocultar as atividades, pois os valores
que recebiam do exterior eram recebidos nas contas de seus ‘laranjas’, bem como
os valores que remetiam ao exterior eram debitados em contas de ‘laranjas’ de seus
clientes. As remessas e recebimentos do exterior tinham por finalidade alimentar contas que a clientela mantinha ilegalmente fora do país, bem como para sacar dinheiro
dessas contas. A denúncia consigna infração ao artigo 16 da Lei 7.492/86, porquanto
os acusados captavam e/ou intermediavam recursos de terceiros para a realização de
operações de câmbio não autorizadas, gerenciando contas de brasileiros no exterior,
agendando e realizando pagamentos de débitos de brasileiros fora do país, mediante a
circulação de valores em conta bancária no exterior, agindo como instituição financeira
à revelia do Banco Central, pois a autorização que possuíam era para atuar tão somente
no câmbio (...) Assiste razão ao Recorrente, pois as provas dos autos indicam inúmeras
operações financeiras, envolvendo cifras altíssimas, por atuar a empresa dos réus como
instituição financeira. (...) Esse o modus operandi da empresa, que tinha autorização do
BACEN para exercer atividade apenas no câmbio turismo, porém atuava como se fosse
autêntica instituição financeira, operando o câmbio no mercado paralelo e promovendo
movimentações financeiras sem autorização para tanto...’ Assim, considerando que
as operações noticiadas eram feitas no mercado paralelo, utilizando-se da agência de
turismo somente como ‘fachada’ para as atividades clandestinas, cumpre reconhecer
como adequada a condenação dos denunciados pelo crime de ‘fazer operar instituição
financeira sem a devida autorização’...”
Frente a esse quadro, na linha dos referidos precedentes, tenho que
deve ser mantida a sentença em relação à quadrilha (art. 288 do CP) e a
evasão de divisas continuada (art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86
c/c o art. 71 do Estatuto Repressivo), bem como alterado o decreto absolutório para condenar o denunciado V.W. pelo delito tipificado no artigo
16 da lei especial, em concurso material (art. 69 do CP).
Passando ao exame da dosimetria, observo que o ilustre julgador a
quo fixou a pena-base para a evasão de divisas em 5 (cinco) anos, considerando desfavoráveis, no exame do artigo 59 do CP, a culpabilidade,
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os antecedentes e as consequências do delito (fls. 756/7).
No que pertine aos ‘antecedentes’, consoante recente orientação dos
Tribunais Superiores, não podem ser consideradas em desfavor do réu
ações penais ou inquéritos em andamento, sem que exista sentença condenatória transitada em julgado, mormente quando, como no caso em
tela, trata-se de fatos correlacionados, referentes à imputação de crimes
contra o sistema financeiro em decorrência da atuação do agente no
“esquema CC-5”.
No tocante a culpabilidade e consequências, cumpre ser mantida a
valoração especialmente negativa das referidas circunstâncias judiciais,
nos expressos termos da sentença recorrida, verbis:
“Culpabilidade. A reprovabilidade da conduta do réu V.W. é intensa, pois como aliciador de ‘laranjas’ para o esquema criminoso teve participação decisiva na montagem
e execução do megaesquema de evasão de divisas via conta CC-5 da Real Câmbios.
Agindo como um dos articuladores do esquema, sua atuação é nitidamente diferenciada
dos demais agentes, razão pela qual é necessária maior severidade na reprimenda estatal,
em face da importância de sua participação na consumação do crime. (...) Consequências: extremamente graves. O réu participou de forma decisiva (conforme visto no item
atinente à culpabilidade) de uma evasão de divisas sem precedentes, através da qual
foram depositados na conta CC-5 da REAL US$ 879.330.982,20 (oitocentos e setenta
e nove milhões, trezentos e trinta mil, novecentos e oitenta e dois dólares e vinte centavos). (...) As casas de câmbio paraguaias e correspondentes nacionais, aproveitando-se
das facilidades para a remessa de dinheiro, enviaram bilhões de dólares ao exterior,
utilizando ‘laranjas’ para ocultar a identidade dos depositantes. Nesse cenário, o esquema montado em torno da Real Câmbios SRL foi um dos mais destacados, tendo
movimentado a estratosférica quantia acima indicada. Além das graves consequências
ao sistema financeiro, ocorreu grave prejuízo à fiscalização tributária, decorrente da
não declaração desses montantes ao Fisco, pois a atividade ilícita proporcionou que
todo esse volume de recursos permanecesse à margem de qualquer tributação no país,
garantindo ainda aos titulares do dinheiro movimentado a disponibilidade dos valores
sonegados, no exterior...”
Algumas das condições descritas pelo julgador singular melhor se
amoldam às circunstâncias específicas do delito, tendo em vista, ademais,
os ilícitos de falsidade ideológica perpetrados pelos codenunciados, em
adesão à conduta do Apelante. Desse modo, impende ser considerada a
presença de três vetoriais negativas. Realmente, a culpabilidade do denunciado é acentuada, merecendo reprovação acima do normal, haja vista sua
atuação no gerenciamento das atividades ilegais da casa de câmbio. Da
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mesma forma, na análise das circunstâncias e/ou consequências do delito,
mister considerar a extensão das ilicitudes perpetradas, com a realização
de inúmeros atos prepatórios, envolvendo diversas fraudes e falsidades,
além do concurso de criminosos estrangeiros, funcionários e familiares
atuando como intermediários ou laranjas, bem como, principalmente, as
vultosas quantias evadidas através das citadas contas, prejudicando as
reservas monetárias do país em centenas de milhões de dólares.
Entretanto, mesmo considerando o alto grau de censurabilidade da
conduta, mostra-se exacerbado o aumento de 1 (um) ano por conta de
cada vetorial, motivo pelo qual deve ser estabelecido em 4 (quatro)
meses o patamar de acréscimo, na linha dos precedentes desta Corte.
Assim, na primeira fase da dosimetria, reduzo a pena-base para 3 (três)
anos de reclusão.
Inafastável a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do CP,
haja vista que, “conforme salientado no item relativo à autoria, V.W. foi
o responsável pelo aliciamento dos ‘laranjas’, organizando a cooperação
no crime dos demais agentes” (sentença, fl. 758). Portanto, majora-se
a reprimenda em 6 (seis) meses. Tendo em conta os termos do segundo
interrogatório do acusado, é de rigor aplicar-se a atenuante da confissão
espontânea (art. 65, III, d, do CP) reduzindo-se a respectiva sanção em
idênticos 6 (seis) meses.
Sobre esse quantum, cumpre ser mantido o acréscimo de 2/3 (dois
terços) da continuidade delitiva, nos termos do decisum monocrático, em
face do elevado número de ilícitos cometidos (mais de 3.500 remessas),
perfazendo a sanção final de 5 (cinco) anos de reclusão.
Proporcionalmente, a multa deve ser fixada para 272 (duzentos e setenta e dois) dias-multa, cujo valor unitário fica reduzido para 1/3 (um)
terço do salário mínimo, melhor se adequando às condições econômicas
do réu.
No que tange à diminuição da pena com apoio na delação premiada
(Lei 9.807/99), a irresignação ministerial merece acolhida. A respeito da
quaestio, veja-se trecho dos fundamentos constantes do parecer da douta
Procuradoria Regional da República (fls. 1009-14):
“No que diz respeito aos crimes contra o sistema financeiro nacional, cometidos em
quadrilha ou co-autoria, a aplicação da delação premiada tem como contrapartida para
o delator a diminuição da pena entre um e dois terços, caso seja revelada à autoridade
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policial ou judicial toda a trama delituosa, na esteira da previsão contida no art. 25, §
2º, da Lei 7.492/86. (...)
Com o objetivo de esclarecer o conteúdo da expressão ‘toda a trama delituosa’, o
magistério de Rodolfo Tigre Maia, ao comentar o dispositivo legal, é de que ‘... a confissão deverá desnudar todo o iter criminis e apontar os que dele participaram, sendo
certo que tais elementos deverão ser objeto de demonstração probatória, para ensejar
a aplicação do benefício.’ (...)
Outrossim, não basta a mera delação para que o réu se beneficie, mas dela devem
resultar efeitos práticos como, por exemplo, a efetiva prisão, o desmantelamento do
grupo ou ainda a produção de provas contra os coautores e partícipes antes ocultos, ou
contra os quais não havia prova robusta.
Por ocasião da fixação da pena a V.W., o ínclito julgador singular aplicou o art. 13
da Lei 9.807/99, no que não lhe assiste razão (...) por 1) não terem sido preenchidos
os requisitos estabelecidos pela norma legal e 2) ausência de acordo prévio entre o
Ministério Público e o apontado colaborador, versando sobre as condições de aplicação
do referido benefício.
Sob o primeiro aspecto, a Lei 9.807/99 estabeleceu os requisitos para a concessão
do benefício, destacando-se a exigência de colaboração efetiva para a identificação dos
demais coautores ou partícipes, e ainda para a recuperação parcial ou total do produto
do crime (arts. 13 e 14).
(...) Enquanto o Código Penal prevê como condição para que seja aplicada a circunstância atenuante, que o réu deverá confessar espontaneamente a autoria do crime,
as leis que estabelecem a delação premiada exigem – para a aplicação do benefício
correlato – que o nível de revelação ultrapasse o âmbito do envolvimento atribuído
somente ao colaborador no esquema criminoso.
Não basta, portanto, que o réu deponha espontaneamente esclarecendo somente os
fatos atinentes à sua participação na organização criminosa, para que tenha direito à
aplicação da delação premiada, o que basta, contudo, para receber o benefício decorrente da confissão espontânea.
No presente caso, verifica-se que não se encontram preenchidos tais requisitos,
considerando que o acusado, por ocasião de seu novo interrogatório (fls. 381-402),
longe esteve de revelar toda a trama delituosa, não tendo, pelo contrário, acrescentado
nenhum elemento novo aos já colhidos nos autos, além de ter procurado minimizar a
parte relativa à sua colaboração no esquema criminoso (...).
Em sua reinquirição, V.W. pouco acrescentou sobre os fatos. Afirmou que a responsabilidade pela abertura das contas correntes recai sobre os gerentes do Banestado,
explicando mais adiante que as contas eram abertas para receber dinheiro de terceiros,
os quais eram repassados para a conta CC-5. Na oportunidade, confessou ainda ser o
responsável pelo aliciamento dos laranjas (...).
Some-se a isso o fato de que o próprio magistrado – em evidente contradição –, ao
aplicar a delação premiada para efeito da diminuição da pena, admitiu não ter o réu
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sido convincente e esclarecedor em seus depoimentos, conforme se denota da leitura
da sentença (fls. 759/60).
É evidente que o ora apelado trouxe esclarecimentos relativos apenas ao seu envolvimento no esquema delituoso, fazendo a identificação de coautores cujas práticas
criminosas já tinham se tornado conhecidas, tentando, por fim, ‘minimizar sua participação’, de modo que não faz jus ao benefício legal (...).
Sob o segundo aspecto anteriormente mencionado, é notória a inaplicabilidade da
delação premiada, em face do desrespeito à sua natureza jurídica bilateral, uma vez
que não houve concordância do Ministério Público na implementação de tal benesse.
(...) Não existiu controle da efetividade da colaboração e não foi dada possibilidade de
pronunciamento prévio por parte do MPF quanto à abrangência do depoimento, que
nada de novo acrescentou ao conjunto probatório (...) Resta evidente, portanto, que a
aplicação do benefício da delação premiada foi feita à revelia do Parquet, não abrindo
oportunidade para que se manifestasse sobre sua conveniência.
Tendo em vista que o apelante não trouxe elementos novos em sua reinquirição (...),
verifica-se mais apropriado aplicar ao caso em tela a atenuante da confissão espontânea
prevista no Código Penal...”
Com efeito, além de haver previsão específica de idêntica circunstância minorante estabelecida na legislação especial (art. 25, § 2º) eliminando a hipótese de aplicação da lei genérica, no caso sub judice não se
encontram presentes os requisitos para o reconhecimento do benefício.
In casu, no reinterrogatório (fls. 381/402), o acusado limitou-se a
afirmar fatos conhecidos e indicar nomes de pessoas já investigadas
e/ou denunciadas, em nada contribuindo para desvelar ou elucidar aspectos relevantes da trama criminosa. Logo, afasta-se a guerreada causa
de diminuição, admitindo as declarações do réu tão só como confissão
espontânea, nos termos explicitados.
Ainda que assim não fosse, quanto à tese da defesa, embora prejudicada, cumpre referir que o entendimento desta Corte é no sentido da
inaplicabilidade cumulativa da referida atenuante, quando beneficiado
o agente com a redução penal do art. 14 da Lei 9.807/99, conforme o
seguinte Acórdão:
“PENAL E PROCESSUAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 171, PARÁGRAFO 3º, DO CP. APOSENTADORIAS IRREGULARES. MATERIALIDADE
E AUTORIA PRESENTES. CORRUPÇÃO PASSIVA. ART. 317 DO ESTATUTO
REPRESSIVO. CONDENAÇÃO DO PARTICULAR. VIABILIDADE. RÉU COLABORADOR. LEI Nº 9.807/99, ART. 14. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CUMULAÇÃO.
DESCABIMENTO. (...). 3. Incabível o perdão judicial previsto no art. 13 da Lei de
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Proteção às Testemunhas, porquanto o agente não preencheu nenhum dos requisitos lá
elencados, sendo igualmente desfavoráveis as circunstâncias do delito. Não obstante,
viável, no caso, a concessão do benefício contido no art. 14 do apontado diploma. 4.
Não se cumulam a atenuante da confissão espontânea e a redução em face da delação
premiada, pois a última, além de mais benéfica, melhor atende ao preceito da especialidade da norma penal.” (8ª Turma, ACR 2000.70.00.004794-8, julg. em 30.05.2007)
No mesmo sentido, já decidiu o Tribunal Federal da 3ª Região que
“não há como reconhecer a aplicação conjunta da atenuante da confissão
espontânea e da causa de diminuição de pena consistente na delação
premiada, uma vez que esta, por possuir requisitos mais rígidos, absorve
aquela”. (ACR nº 2003.61.19.001415-7, Relator Juiz Cotrim Guimarães,
public. no DJU de 15.12.2006, p. 281).
Em relação ao crime de quadrilha (art. 288 do CP), cujas penas variam
entre um e três anos de reclusão, em face da presença de três circunstâncias negativas, ainda que afastada a redução pela delação premiada,
entendo adequada a reprimenda de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
estabelecida na sentença.
Para o crime do artigo 16 da Lei 7.492/86 (1 a 4 anos), prevalece a
avaliação negativa concernente à culpabilidade, circunstâncias e consequências da infração penal, nos termos do anteriormente explicitado,
computando-se como neutras ou favoráveis as vetoriais relativas aos
motivos, antecedentes, conduta social, personalidade e comportamento
da vítima. Assim, analisando globalmente o disposto no artigo 59 do
CP, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão. Sobre esse quantum,
incide a agravante prevista no art. 62, I, do CP, bem como a atenuante
da confissão espontânea, ambas no patamar de 6 (seis) meses, ficando
reciprocamente compensadas. Considerando a inexistência de causas
de aumento ou diminuição, torna-se definitiva a pena de 2 (dois) anos
de reclusão, pela prática do crime de fazer operar instituição financeira
sem autorização.
Contudo, tendo em conta o transcurso de mais de 4 (quatro) anos
entre a data dos fatos (1996/97) e o recebimento da denúncia (2003),
observa-se o transcurso do prazo prescricional quanto aos apontados
delitos, permanecendo hígida a pretensão punitiva unicamente quanto à
evasão de divisas. Diante disso, declaro extinta a punibilidade de V.W.
no tocante aos fatos tipificados nos arts. 16 da Lei 7.492/86 e 288 do
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CP, em face da prescrição retroativa.
Em suma, a reprimenda definitiva aplicada ao acusado, em nosso
entendimento, resta fixada em 5 (cinco) anos de reclusão, no regime
inicial semiaberto, além de 272 (duzentos e setenta e dois) dias-multa,
no valor unitário de 1/3 (um) terço do salário mínimo, como incurso no
art. 22, parágrafo único, da Lei dos Crimes contra o SFN c/c o artigo 71
do Código Penal.
Ante o exposto, dou parcial provimento aos apelos.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2004.71.15.003222-3/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Apelantes: V.M.P., J.A.C., N.L.N., F.K. e L.K.
Advogado: Defensoria Pública da União
Apelantes: J.J.D. e N.R.B.
Advogado: Dr. Sergio Luis Rigo
Apelado: Ministério Público Federal
Interessado: C.O.
Advogado: Dr. Erno Sander
EMENTA
Penal. Agrotóxicos. Importação e transporte irregulares. Lei nº
9.605/98, ART. 56. LEI Nº 7.802/89, Art. 15. Princípio da especialidade.
Documento falso. Cópia reprográfica autenticada. Conduta típica.
1. O art. 15 da Lei nº 7.802/89 é especial em relação ao art. 56 da Lei
nº 9.605/89 no que coincidem as respectivas ações nucleares, devendo
preponderar em relação a esta. Deixa, no entanto, de sê-lo no que diferem. Importar, por exemplo, não é conduta tipificada no art. 15 da Lei
nº 7.802/89, mas está, quanto a substâncias tóxicas proibidas ou ilegais,
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elencada na regra proibitiva do art. 56 da Lei nº 9.605/98.
2. O agente que, após pessoalmente importar agrotóxico em desobediência à legislação pertinente, transporta-o no interior do território
brasileiro, sujeita-se às penas somente do delito previsto no art. 56 da Lei
nº 9.605/98. O transporte de substância tóxica por aquele que a importou consiste em pós-fato impunível, pois quem, por si mesmo, importa,
para tanto, necessariamente, transporta. Diversa é a situação em que,
sem ter introduzido o agrotóxico em solo pátrio, encontra-se o agente
a transportá-lo (internamente), hipótese em que estará descumprindo a
regra do art. 15 da Lei nº 7.802/89.
3. A fotocópia, desde que devidamente autenticada, inclui-se no conceito de documento para fins de responsabilização penal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento aos apelos dos réus J.A.C., L.K. e
V.M.P.; desclassificar, de ofício, a conduta delituosa descrita no fato 2
para o crime definido no art. 56 da Lei nº 9.605/98; dar parcial provimento aos apelos de F.K. e N.L.N., estendendo os efeitos desta decisão
ao corréu não apelante C.O., conforme o permissivo do art. 580 do CPP,
e dar parcial provimento às apelações de J.J.D. e N.R.B., nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de fevereiro de 2009.
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Cuida-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra C.O., V.M.P.,
J.A.C., N.L.N., F.K. e L.K., pela prática, em tese, do delito capitulado no
art. 334, caput, do CP; C.O., M.P., E.F., N.L.N. e F.K., pela prática, em
tese, do delito descrito no art. 56 da Lei nº 9.605/98 c/c Lei nº 7.802/89
e Decreto nº 4.074/2002; e J.J.D., N.M. e N.R.B., pela prática, em tese,
do delito descrito no art. 299 do CP. A peça incoativa, recebida em
01.12.2004 (fl. 248), assim narrou os fatos ilícitos:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
263
“(...) Fato 1:
No dia 23 de junho de 2004, por volta das 5h30min, em local próximo ao trevo
de acesso ao Município de Tenente Portela/RS, os denunciados C.O., V.M.P., J.A.C.,
N.L.N., F.K. e L.K. transportavam, no interior do ônibus de turismo da empresa Bordim Turismo Ltda., placas JTJ 2294, que retornava do exterior, cigarros estrangeiros
diversos, todos desacompanhados da respectiva documentação de ingresso regular no
território nacional, de importação permitida mediante o recolhimento de tributos, que
adquiriram no exterior e sabiam ser produto de internação clandestina no território
nacional, tendo iludido o pagamento dos impostos devidos (II e IPI), ocasião em que
foram flagrados por Agente da Polícia Federal e por Auditor-Fiscal da Receita Federal,
os quais atuavam em operação de fiscalização.
A autoria delitiva é inconteste, tendo sido admitida pelos denunciados em seus
interrogatórios (respectivamente: fls. 25, 29, 33, 45, 13, 17 e 37), bem como apontada
pelo Agente de Polícia Federal que participou das apreensões, o qual relatou que toda
a bagagem fiscalizada e apreendida estava devidamente identificada e que os denunciados assumiram a responsabilidade pelas mesmas (fl. 12).
A materialidade é firme, consubstanciada especialmente nos Autos de Apresentação
e Apreensão (respectivamente: fls. 04, 07, 08, 11, 03, 05 e 09) e nos Autos de Infração
e Termos de Apreensão e Guarda Fiscal (respectivamente: fls. 130, 146, 149, 158, 134,
138 e 152), bem como no restante probatório.
As mercadorias encontram-se descritas, individualizadas e avaliadas nos Termos
de Apreensão e Guarda Fiscal a seguir relacionados, na sua totalidade constituída
de cigarros estrangeiros, cuja natureza e quantidade não deixam dúvidas acerca de
sua destinação comercial. A ilusão tributária decorrente da internação irregular das
mercadorias (II e IPI), calculada através das respectivas ‘Planilhas de Demonstração
dos Tributos’ elaboradas pela Seção de Controle Aduaneiro da Delegacia da Receita
Federal, segue igualmente relacionada, a saber:
Denunciado
Valor das mercadorias
Ilusão tributária
C.O.
R$ 17.330,00 (fl. 130 parcial)
R$ 6.661,55 (fl. 132)
V.M.P.
R$ 8.800,00 (fl. 146)
R$ 4.632,00 (fl. 147)
J.A.C.
R$ 5.830,00 (fl. 149)
R$ 3.068,70 (fl. 150)
E.F.
R$ 5.080,00 (fl. 158)
R$ 2.682,55 (fl. 159)
N.L.N.
R$ 2.200,00 (fl. 134 parcial)
R$ 1.158,00 (fl. 135)
F.K.
R$ 6.000,00 (fl. 138 parcial)
R$ 3.188,20 (fl. 140)
L.K
R$ 5.610,00 (fl. 152)
R$ 2.952,90 (fl. 153)
Em relação ao denunciado N.L.N., embora a ilusão tributária tenha sido inferior
ao valor de R$ 2.500,00 de que trata o artigo 20 da Lei nº 10.522/2002, a ação penal
deve ser instaurada para a apuração dos fatos, tendo em vista não se tratar de episódio
isolado, pois, em consulta ao site da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, verifica-se
que o acusado responde a inúmeros outros processos similares, situação incompatível
264
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
com a aplicação do princípio da insignificância (consultas anexas).
Fato 2:
No dia 23 de junho de 2004, no Município de Tenente Portela/RS, os denunciados
C.O., M.P., N.L.N. e F.K. transportavam, no interior do ônibus de turismo da empresa
Bordim Turismo Ltda., placas JTJ 2294, que retornava do exterior, diversos pacotes
de produtos tóxicos, perigosos e nocivos à saúde humana e ao meio ambiente, a seguir
descritos, que importaram em desacordo com as exigências estabelecidas na Lei nº
7.802/89 e no Decreto nº 4.074/2002, ocasião em que foram flagrados por Agente da
Polícia Federal e por Auditor-Fiscal da Receita Federal, os quais atuavam em operação
de fiscalização.
O denunciado C.O. importou e transportava 14 pacotes, de 900g cada, do fungicida
marca BARON e 20 pacotes, de 500g cada, do inseticida marca AGROSOL, com a
intenção de utilizá-los.
O denunciado M.P. importou e transportava 15 pacotes, de 900g cada, do fungicida
marca BARON, com a intenção de comercializá-los.
O denunciado N.L.N. importou e transportava 50 pacotes, de 20g cada, do herbicida
sistêmico marca KOMBAT, com a intenção de utilizá-los.
O denunciado F..K. importou e transportava 50 pacotes, de 20g cada, do herbicida
marca AGRURON, com a intenção de comercializá-los.
A autoria delitiva é inconteste, tendo sido admitida pelos denunciados em seus
interrogatórios (respectivamente: fls. 25, 21, 13 e 17), bem como apontada pelo Agente
de Polícia Federal que participou das apreensões, o qual relatou que toda a bagagem
fiscalizada e apreendida estava devidamente identificada e que os denunciados assumiram a responsabilidade pelas mesmas (fl. 12).
A materialidade é firme, consubstanciada especialmente nos Autos de Apresentação e Apreensão (respectivamente: fls. 04, 06, 03 e 05), nos Autos de Infração e
Termos de Apreensão e Guarda Fiscal (fls. 130, 142, 134 e 138), nos Autos de Infração
lavrados pelo IBAMA (respectivamente: fls. 92, 94, 91 e 93), bem como no restante
probatório.
Tendo em vista que o tipo penal infringido pelos denunciados tutela o meio ambiente e a saúde humana, não há que se cogitar em eventual aplicação do princípio da
insignificância.
Fato 3:
No dia 21 de junho de 2004, em local e horário não esclarecidos, os denunciados J.J.D. e N.M., em conjugação de esforços e unidade de desígnios, inseriram ou
fizeram inserir, na Nota Fiscal de Serviços de Transporte nº 214 (fl. 52), informação
diversa da que devia ser escrita nos campos de preenchimento do nome e endereço do
usuário, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja,
a identificação do responsável para obtenção da autorização da Agência Nacional de
Transporte Terrestre - ANTT (fl. 57) para viagem a Ciudad del Este/PY do ônibus de
turismo placas JTJ-2294.
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265
Com efeito, o denunciado J.J.D. era o responsável pela referida viagem, mas, por
possuir o CPF bloqueado, solicitou a utilização do nome do denunciado N.M. na referida
Nota Fiscal de Serviços de Transporte, o qual consentiu e também assumiu, em seu
interrogatório, já ter consentido outras vezes com o mesmo expediente.
O denunciado N.R.B., por sua vez, concorreu para a prática ilícita, na medida em
que, embora tenha vendido ao denunciado J.J.D. o ônibus placas JTJ-2294, permitiu
que o mesmo continuasse utilizando o nome e documentos da empresa Bordim Turismo
Ltda., que possuía Certificado de Registro para Fretamento - CRF perante a ANTT
(fl. 56), isso porque o denunciado J.J.D. não poderia obter a autorização da ANTT em
nome próprio.
A autoria é inconteste, tendo sido admitida pelos denunciados em seus interrogatórios (fls. 97-98, 123-124 e 172-173).
A materialidade é firme, consubstanciada especialmente na Nota Fiscal de Serviços
de Transporte da fl. 52 e na Autorização de Viagem das fls. 57/59, bem como no restante
probatório. (...)” Grifos no original (fls. 03-09)
O denunciado N.M. aceitou o benefício da suspensão condicional do
processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95 (fls. 345-346).
Regularmente instruída a ação penal, sobreveio sentença (fls. 804-821)
que julgou parcialmente procedente a exordial para:
a) absolver os réus O.B.L. e J.J.D. da acusação de prática do delito tipificado no art. 334 do CP, forte no que dispõe o art. 386, IV, do CPP;
b) rejeitar a denúncia com relação à ré E.F., nos termos do art. 43, III,
segunda parte, do CPP;
c) condenar os réus:
c.1) V.M.P., como incurso na sanção do art. 334 do CP, à pena de 01
(um) ano de reclusão;
c.2) C.O., como incurso nas sanções do art. 334 do CP e art. 15 da Lei
nº 7.802/89 c/c art. 70 do CP, às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro)
meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão unitária de 1/5 (um
quinto) do salário mínimo;
c.3) N.L.N., como incurso nas sanções do art. 334 do CP e art. 15 da
Lei nº 7.802/89 c/c art. 70 do CP, às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão unitária de 1/5 (um
quinto) do salário mínimo;
c.4) F.K., como incurso nas sanções do art. 334 do CP e art. 15 da
Lei nº 7.802/89 c/c art. 70 do CP, às penas de 02 (dois) anos e 11 (onze)
meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão unitária de 1/5 (um
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
quinto) do salário mínimo;
c.5) L.K., como incurso na sanção do art. 334 do CP, à pena de 01
(um) ano e 03 (três) meses de reclusão;
c.6) J.A.C., como incurso na sanção do art. 334 do CP, à pena de 01
(um) ano de reclusão;
c.7) J.J.D., como incurso nas sanções do art. 299 do CP, às penas de
01 (um) ano de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, à razão unitária de 1/5
(um quinto) do salário mínimo; e
c.8) N.R.B., como incurso nas sanções do art. 299 do CP, às penas de
01 (um) ano de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, à razão unitária de 1/5
(um quinto) do salário mínimo.
Irresignados, apelaram os réus.
J.J.D. e N.R.B. (fls. 858-868) referem a ausência de provas da materialidade delitiva, uma vez que foi juntada aos autos apenas cópia da
nota supostamente por eles falsificada e que a condenação está embasada
unicamente em provas não submetidas ao contraditório.
J.A.C. (fls. 870-873) nega ter agido com dolo e alega ter cometido o
delito em estado de necessidade.
V.M.P. (fls. 875-878), em suma, alega ausência de dolo em sua conduta.
L.K. (fls. 880-882), em síntese, aduz ter agido sob o amparo da excludente de ilicitude do estado de necessidade.
F.K. e N.L.N. (fls. 884-889 e 900-908) questionam a classificação jurídica dada ao fato de trazer do exterior produtos agrotóxicos e alegam ter
agido em estado de necessidade em relação à prática de descaminho.
O acusado C.O. não recorreu da sentença a quo.
Com contrarrazões (fls. 910-920), subiram os autos a esta Corte.
Nesta instância, a Procuradoria Regional da República exarou parecer
pelo provimento parcial da apelação de N.L.M. e pelo desprovimento dos
demais recursos (fls. 933-957).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz:
1 - Descaminho (Fato 1)
A tendência generalizada na doutrina e na jurisprudência é a de limitar
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267
ao máximo o âmbito de atuação do Direito Penal, por seu caráter fragmentário, reservando-o apenas para a proteção dos bens jurídicos mais
importantes. Consequência prática dessa nova política criminal é a adoção
do princípio da insignificância como causa supralegal de exclusão da
tipicidade. Conforme a tese despenalizante, ligada aos chamados crimes
de bagatela, o Direito Penal, pela adequação típica, só deve intervir nos
casos de lesão jurídica de gravidade relevante. Se a perturbação social
decorrente da conduta praticada for mínima, não há óbice para que se
possa reconhecer a sua atipicidade. Certas ações, em que pese sua tipificação pelo legislador, não apresentam caráter penal relevante e deveriam
estar excluídas da área de proibição estatuída pela lei penal.
Pois bem. Nos crimes de contrabando e descaminho, vinha manifestando-me no sentido de que o reconhecimento do princípio da insignificância
encontrava-se limitado ao patamar de R$ 2.500,00 de tributos iludidos.
Contudo, recentemente, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Habeas Corpus nº 92.438/PR, firmou orientação de que
a tese despenalizante, na modalidade infracional em comento, deve
incidir até o parâmetro de R$ 10.000,00 (dez mil reais) instituído pela
Lei nº 11.033/2004.
“Entendeu-se, na ocasião, não ser admissível que uma conduta fosse irrelevante
no âmbito administrativo e não o fosse para o Direito Penal, que só deve atuar quando
extremamente necessário para a tutela do bem jurídico protegido, quando falharem os
outros meios de proteção e não forem suficientes as tutelas estabelecidas nos demais
ramos do Direito.” (Informativo nº 516)
Tal decisão prolatada pelo Pretório Excelso, inclusive, representando
uma nova diretriz acerca da matéria, levou o Egrégio Superior Tribunal
de Justiça a reconsiderar o posicionamento sedimentado em seu âmbito.
Efetivamente, com base no apontado precedente exarado pela Corte Constitucional, o STJ vem decidindo, agora, monocraticamente, na mesma
linha do propugnado pelo STF, conforme se observa do decisum proferido
no HC nº 109.494/PR (Rel. Ministra Jane Silva, e-DJ 05.09.2008).
Quanto às condições pessoais do agente, especialmente a sua inclinação de reiteração na conduta delitiva específica, este Regional vem
seguindo a orientação que está se formando tanto no Superior Tribunal de
Justiça (HC nº 34.641/RS, julg. 15.06.2004, Rel. Ministro Felix Fischer)
como no Supremo Tribunal Federal (QORExt nº 514530 e QORExt nº
268
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512183, julg. 06.02.2007, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence) acerca da
matéria, segundo a qual circunstâncias de caráter eminentemente subjetivo não interferem na aplicação do princípio. Este, inclusive, foi o posicionamento adotado pela 4ª Seção quando do julgamento dos EINACR
nº 2002.70.04.003330-1, desta Relatoria, e-DJ 28.03.2007.
Sendo assim, diante do valor dos tributos iludidos na espécie (respectivamente, R$ 3.068,70, R$ 2.952,90, R$ 1.158,00 e R$ 4.632,00 – fls.
135-152), com fundamento na nova corrente jurisprudencial, considero
como de bagatela o crime imputado aos denunciados, razão pela qual voto
por dar provimento às apelações dos réus J.A.C, L.K., N.L.N. e V.M.P.,
para absolvê-los da prática do delito tipificado no art. 334 do CP, nos
termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal, estendendo os
efeitos desta decisão ao corréu não apelante C.O., conforme o permissivo
do art. 580 do CPP.
2 - Importação de agrotóxicos (Fato 2)
É entendimento assente, inclusive desta colenda Turma, no sentido de
que “responde pela prática do delito insculpido no art. 15 da Lei 7.802/89
quem transporta agrotóxicos, em desobediência à legislação pertinente,
e não pelo crime do art. 56 da Lei nº 9.605/98, em razão do princípio da
especialidade” (ACR Nº 2006.71.04.006545-0/RS, Relator: Juiz Federal
Artur César de Souza, Publicado em 24.07.2008). Nesta senda, inclusive,
já me manifestei em obra doutrinária (Direito Ambiental e os Agrotóxicos.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 157-8).
Se o art. 15 da Lei nº 7.802/89 é especial em relação ao art. 56 da Lei
nº 9.605/89, no que coincidem as respectivas ações nucleares, devendo
preponderar em relação a esta, deixa, no entanto, de sê-lo no que diferem. Importar, por exemplo, não é conduta tipificada no art. 15 da Lei nº
7.802/89, mas está, no que se refere a substâncias tóxicas proibidas ou
ilegais, elencada na regra proibitiva do art. 56 da Lei nº 9.605/89, sendo
esta a norma penal aplicável.
Conforme o vaticínio de Lorenzo Morillas Cueva,
“el principio de especialidad se concreta en el aforismo lex especialis derogat
lex generali o lo que es lo mismo la ley especial contiene las caracteristicas de la
ley general a las que añade otras que las especifican todavia más, por lo que es de
aplicación preferencial.” (Curso de Derecho Penal Español - Parte General. 1. ed.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
269
Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 99)
Ocorre que, no caso em voga, os agentes foram flagrados quando, já
em território nacional, depois de nele terem introduzido clandestinamente
as mercadorias forâneas, vale dizer, cigarros e agrotóxicos, as transportavam no interior de um ônibus, restando caracterizada (prova disso é
a incriminação por descaminho em relação aos cigarros) a importação
irregular da substância química tóxica (agrotóxico), tal como prevê o
art. 56 da Lei n 9.605/98.
O transporte, que pode, em tese, aperfeiçoar delito autônomo, na hipótese, é pós-fato impunível da importação. Diversa é a situação em que,
sem ter introduzido a substância tóxica em território nacional, encontra-se
o agente a transportá-la (internamente). Nesta última hipótese, estará o
agente descumprindo a regra do art. 15 da Lei nº 7.802/89, fato único a
desafiar a reprimenda penal.
Dir-se-ia: todo aquele que, pessoalmente, introduz agrotóxicos de
origem forânea em solo brasileiro (ou seja, que importa tais substâncias),
para tanto, necessariamente, os transporta, fazendo aplicável a regra do
art. 15 da Lei nº 7.802/89. O transporte, no entanto, se há a importação
antecedente, que se consuma no momento do ingresso da mercadoria em
território nacional, é fato atípico. O desvalor da conduta há de ser buscado
na irregular importação, e não no transporte do bem internalizado.
Deveras que as normas em comento guardam, entre si, uma nítida
desproporcionalidade, porquanto o agente que transporta internamente
agrotóxicos incide em um tipo penal mais severamente reprimido (pena
mínima de 02 anos de reclusão) do que aquele que transpõe as divisas
do país, indo buscar em território estrangeiro a substância (apenamento
mínimo de 01 anos de reclusão).
Tal impropriedade perpetrada pelo legislador ordinário, que se pode
qualificar como uma relevante ruptura sistêmica, no entanto, não justifica
seja ignorada a especialidade da conduta praticada pelo imputado. Não
pode a referida desproporcionalidade resolver-se em prejuízo do réu. De
rigor, pois, a reclassificação jurídica da conduta, a fim de enquadrá-la
na capitulação procedida pelo parquet na peça incoativa, isto é, no art.
56 da Lei nº 9.605/98 (ponto em que a presente decisão também deve
ser estendida ao réu N.L.N.).
270
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Feita a digressão, passo à análise do mérito.
A materialidade e a autoria do delito são atestadas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 36-39) e pelo ofício expedido pelo Instituto do
Meio Ambiente (fl. 122). Veja-se que os agrotóxicos foram apreendidos
em poder dos acusados C.O., N.L.N. e F.K. durante operação de fiscalização realizada pela Delegacia de Polícia Federal em Santo Ângelo/RS.
Observo que os denunciados apuseram suas firmas nos respectivos
Autos de Apresentação e Apreensão (fls. 36-38), sem fazer qualquer
ressalva ao trabalho procedido pelos servidores da Polícia Federal, o
que equivale a dizer que concordaram com a quantidade e a qualidade
de produtos apreendidos em seu poder.
Os réus, quando interrogados em juízo, negaram os fatos, aduzindo
terem sido pagos por terceiros para assumirem a propriedade dos produtos. Todavia, a propriedade dos bens, ainda que de terceiros, não retiram
a atipicidade da conduta denunciada.
Aliás, é frequente, em crimes desta natureza, a alegação de que a
quantidade de objetos discriminada nos papéis fiscais não corresponde à realidade. O que se verifica é que o responsável/contribuinte, no
princípio, assume a propriedade da mercadoria, no afã de livrar-se da
ação fiscalizatória, e, após, no processo judicial, visando a eximir-se da
responsabilidade criminal pela prática de descaminho, passa a negá-la,
alterando a versão dos fatos. Porém, os atos realizados pelos servidores
da Receita Federal, no exercício das atribuições que lhes competem,
gozam de fé pública e, por isso, são dotados de presunção de veracidade
e de legalidade. No presente feito, os acusados não se desincumbiram
de trazer ao processo prova robusta capaz de afastar a idoneidade dos
documentos fiscais, a qual é conferida pela própria lei em relação à
materialidade dos fatos, sendo rechaçada apenas em situações excepcionais, como nas hipóteses de erro ou má-fé, o que não se encontra
demonstrado in casu.
Está demonstrado, ainda, que os denunciados tinham plena consciência
da ilicitude de suas condutas, o que deixa manifesto o dolo ao agir.
Somado a isso, temos o fato de que a defesa não trouxe aos autos um
indício de prova sequer a corroborar essa tese.
Nestes termos, deve ser mantida a sentença condenatória.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
271
3 - Falsidade ideológica (Fato 3)
A materialidade está comprovada pela cópia autenticada da nota fiscal
(fl. 84) ideologicamente falsificada pelos codenunciados N.R.B. e J.J.D.
e pela autorização de viagem (fls. 88 a 91).
Não merece trânsito a tese defensiva de que “xerox não é documento”.
De fato, a cópia não autenticada, para fins penais, não está incluída nesse
conceito, sendo, dessa forma, atípica a conduta. Todavia, na hipótese
em tela, a cópia juntada aos autos encontra-se devidamente autenticada,
incluindo-se, pois, no conceito de documento, para fins de responsabilização penal.
Nesse sentido, o precedente do STJ que ora colaciono:
“RECURSO DE HABEAS CORPUS. PENAL. DOCUMENTO FALSO. CÓPIA
REPROGRÁFICA. UTILIZAÇÃO SEM AUTENTICAÇÃO. CONDUTA ATÍPICA.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
1. A utilização de cópia reprográfica não autenticada não configura ação com potencial de causar dano à fé pública, objeto tutelado pelo artigo 304 do Código Penal.
2. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
3. Recurso provido.” (RHC 9260/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Órgão
Julgador Sexta Turma, Data do Julgamento 05.09.2000, Data da Publicação/Fonte DJ
23.10.2000, p. 185, destaquei)
A autoria, da mesma forma, é inconteste, mormente porque os réus
confessaram a prática delitiva quando interrogados (fls. 129/130 e
353/354). Com efeito, ambos confirmaram que a nota fiscal foi emitida
em nome da empresa Bordim Turismo, ainda que o ônibus tenha sido
alienado para o codenunciado J.J.D., em razão deste apresentar problemas com seu CPF.
No que pertine à alegação de que a condenação está embasada unicamente em prova produzida na fase inquisitorial, não merece trânsito.
É que, embora as provas documentais tenham sido produzidas na fase
do inquérito policial, não se pode olvidar que os denunciados N.R.B. e
J.J.D., em juízo, confessaram o delito.
Cabe lembrar que a confissão judicial é válida e deve ser levada em
conta pelo julgador não apenas para fundamentar a aplicação da atenuante
do art. 65, inciso III, d, do CP, mas também como supedâneo para uma
decisão condenatória, precipuamente se está em sintonia com as demais
provas coligidas aos autos, como na espécie.
272
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:
“PENAL. ESTELIONATO. PENSÃO. BENEFICIÁRIA FALECIDA. SAQUE
INDEVIDO. PROVA INEQUÍVOCA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA.
ARTIGO 59 DO CP. SANÇÕES ALTERNATIVAS ADEQUADAMENTE ESTABELECIDAS.
(...)
2. Autoria inquestionável, conforme Auto de Apresentação e Apreensão dos documentos do de cujus na posse da acusada no momento de efetuar mais um saque,
além de outras provas, corroboradas pela confissão. (...).” (TRF - 4ª Região, ACR nº
2001.70.00.001245-8/PR, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Oitava Turma,
Unânime, DJU 15.10.2003, p. 984)
Provadas a materialidade e a autoria, a solução não pode ser outra
que não a condenação dos acusados.
4 – Da dosimetria das reprimendas
4.1 C.O. – art. 56 da Lei nº 9.605/98
Ausentes circunstâncias negativas, como acertadamente reconhecido
pelo nobre sentenciante, de rigor a fixação da pena-base no mínimo legal
(01 ano de reclusão, em regime aberto), patamar em que tornada definitiva ante a ausência de circunstâncias agravantes, atenuantes e causas
de aumento ou diminuição de pena.
A reprimenda de multa deve ser aplicada em 10 (dez) dias-multa, à
razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo, guardando-se, assim, simetria
com a sanção corporal e atendendo as condições econômicas do réu.
Quanto à substituição da sanção corporal, diante do novo quantum de
pena, mister a sua readequação, devendo se dar por apenas uma restritiva
de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade.
A prestação de serviços à comunidade é a forma de cumprimento
da pena mais humana e sem a retirada do condenado do convívio
social e familiar, evitando-se o encarceramento. Além disso, é possível a “flexibilidade na prestação dos serviços, podendo ser fixado
um cronograma de trabalho variável, tudo para não prejudicar a jornada de labor do condenado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código
Penal Comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 230), propiciando,
inclusive, a possibilidade de antecipação de seu cumprimento (art.
46, § 4º, do CP).
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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4.2 F.K. – art. 56 da Lei nº 9.605/98
O juízo a quo considerou desfavoráveis ao réu quatro circunstâncias
judiciais, a saber: culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade. Neste ponto, a decisão merece reparos.
A culpabilidade, entendida como o grau de censurabilidade da ação
tida como típica, foi normal à espécie, pois que atentar “contra a administração pública, mais especificamente no que se refere ao controle
da entrada e permanência de mercadorias no país, e contra a Fazenda
Nacional” é elementar do tipo, sem o que este não se realiza.
A conduta social, por sua vez, está ligada “ao papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, etc.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado.
5. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 335), não devendo ser confundida com os
antecedentes ou a personalidade do acusado. Assim, o fato de responder
a outros processos criminais não deve ser considerado quando da análise
da conduta social. A personalidade é que está ligada às qualidades morais
do criminoso, à boa ou má índole, à agressividade e ao antagonismo com
a ordem social intrínseco a seu temperamento. Na espécie, a personalidade do denunciado é voltada para a prática criminosa, pois responde
a outras ações penais (fls. 718/719). Veja-se, a respeito do assunto, o
recente julgado da 4ª Seção deste Regional (Embargos Infringentes e de
Nulidade em ACR nº 2003.04.01.043049-1, j. em 07.02.2005), no qual
teve especial destaque a análise da circunstância judicial da personalidade. Colhem-se, do voto do Eminente Desembargador Federal Luiz
Fernando Wowk Penteado, as seguintes considerações:
“A sentença apelada utilizou os diversos processos criminais nos quais (...) figura
como réu para exacerbar sua pena-base. Essa solução, diga-se, representa um parâmetro que, apesar de não ser o único, revela-se, na minha opinião, um dos principais
para o levantamento de dados a respeito da forma como uma pessoa determina o seu
agir em face das situações potencialmente criminosas que se apresentam. Em outras
palavras, a ‘tendência’ de o ser humano reiterar a produção de resultados penalmente
significantes, detectada através das repetidas vezes em que seu nome esteve, ou está,
vinculado a um inquérito policial ou judicial, apresenta-se como um traço externo
para aferição da sua ‘personalidade’ pelo magistrado. Essa é, também, a opinião do
Ministro do Superior Tribunal de Justiça Ruy Rosado de Aguiar Júnior, da qual me
valho novamente, consoante a seguinte transcrição:
‘(...) A personalidade é formada pelo conjunto dos dados externos e internos que
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
moldam um feitio de agir do réu, instrumental que ele herdou ou adquiriu e com o qual
responde às diversas situações que lhe são propostas na vida diária. Foi definida como
a ‘organização dinâmica dos sistemas psicofísicos que determinam o ajustamento do
indivíduo ao meio circundante’. Quanto mais esse conjunto levou o réu a comportamentos reprováveis, tanto mais o crime é um reflexo dessa personalidade, que, por isso
mesmo, deve sofrer um juízo-negativo; é o que acontece quando a personalidade do
autor revela tendências criminais (...). (Revista da AJURIS, nº 70, set. 2000, p. 232)
Por certo que uma pessoa reiteradamente envolvida em práticas ilícitas revela um
traço de personalidade diferenciado daquela que, por alguma eventualidade da vida,
acabou envolvida em um crime que, ao invés de lhe servir como elemento inspirador
de novas ofensivas delitivas (habitualidade), significou o marco de uma reestruturação
da vida com uma maior conscientização relativamente às consequências das decisões
a serem tomadas.”
Dessa forma, reconheço como desfavoráveis ao réu apenas os antecedentes e a personalidade. Mantendo-se apenas duas circunstâncias
judiciais negativas, fica a pena-base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses
de reclusão.
Tendo em conta que o réu confessou transportar o produto apreendido,
ainda que tenha negado ser o real proprietário, reputo como cabível a
aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP),
razão pela qual reduzo a pena em 02 (dois) meses.
Dessarte, a reprimenda fica definitivamente arbitrada em 01 (um) ano
e 02 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, na forma prescrita no
art. 33, § 2º, c, do CP.
A sanção corporal foi corretamente substituída por duas restritivas de
direitos, forte no que dispõe o art. 44, § 2º, do CP, quais sejam, prestação
de serviços à comunidade e prestação pecuniária, esta no valor de dois
salários mínimos.
A pena de multa, sendo vedada a reformatio in pejus, fica preservada
em 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo,
pois tal quantum atende as condições econômicas do réu.
4.3 N.L.N. – art. 56 da Lei nº 9.605/98
O magistrado de primeiro grau considerou desfavoráveis ao réu três
circunstâncias judiciais, a saber: culpabilidade, conduta social e personalidade.
A culpabilidade, todavia, entendida como o grau de censurabilidade
da ação tida como típica, foi normal à espécie, pois que atentar “contra a
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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administração pública, mais especificamente no que se refere ao controle
da entrada e permanência de mercadorias no país, e contra a Fazenda
Nacional” é elementar do tipo, sem o que este não se realiza.
A conduta social, por sua vez, está ligada “ao papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, etc.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado.
5. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 335), não devendo ser confundida com os
antecedentes ou personalidade do acusado. Assim, o fato de responder a
outros processos criminais não deve ser considerado quando da análise
da conduta social. A personalidade é que está ligada às qualidades morais do criminoso, à boa ou má índole, à agressividade e ao antagonismo
com a ordem social intrínseco a seu temperamento. Na espécie, não há
como valorar negativamente a personalidade do denunciado, pois ele
responde a mais uma única ação penal (fl. 617), sendo necessário, para
a demonstração de uma personalidade voltada à prática criminosa, a
instauração de pelo menos outros dois processos.
Dessa forma, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu,
arbitro a pena-base em 01 ano de reclusão (em regime aberto), patamar
em que tornada definitiva ante a ausência de circunstâncias agravantes,
atenuantes e causas de aumento ou diminuição de pena.
No concernente à substituição da sanção privativa de liberdade, diante
do novo quantum de pena, mister a sua readequação, devendo se dar por
apenas uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços
à comunidade.
A pena de multa não merece reforma, uma vez que arbitrada em 10
(dez) dias-multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo, em
simetria, portanto, com a sanção corporal, e atende às condições econômicas do réu.
Por oportuno, ressalto que resta prejudicado o concurso formal, tendo
em vista que os réus C.O., F.K. e N.L.N. foram absolvidos da prática do
delito de descaminho, em razão da aplicação do princípio da bagatela.
4.4 J.J.D. – art. 299 do CP
Nenhum reparo a ser feito no arbitramento da pena privativa de liberdade, uma vez que foi fixada no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de
reclusão, em regime aberto, na forma prescrita no art. 33, § 2º, c, do CP.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
A pena de multa merece reforma, uma vez que arbitrada sem guardar
simetria com a privativa de liberdade, motivo pelo qual a reduzo para 10
(dez) dias-multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo, atendidas
as condições econômicas do réu.
A sanção corporal foi corretamente substituída por uma restritiva de
direitos, forte no que dispõe o art. 44, § 2º, do CP, qual seja, prestação
de serviços à comunidade.
4.5 N.R.B. – art. 299 do CP
Nenhum reparo a ser feito no arbitramento da pena privativa de
liberdade, uma vez que foi fixada no mínimo legal, ou seja, 01 (um)
ano de reclusão, em regime aberto, na forma prescrita no art. 33, § 2º,
c, do CP.
A pena de multa merece reforma, uma vez que arbitrada sem guardar
simetria com a privativa de liberdade, motivo pelo qual a reduzo para 10
(dez) dias-multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo, atendidas
as condições econômicas do réu.
A sanção corporal foi corretamente substituída por uma restritiva de
direitos, forte no que dispõe o art. 44, § 2º, do CP, qual seja, prestação
de serviços à comunidade.
5 - Do dispositivo
Pelo exposto, voto por:
a) dar provimento aos apelos de J.A.C., L.K. e V.M.P., para absolvêlos da prática do delito de descaminho;
b) de ofício, desclassificar a conduta delituosa descrita no Fato 2
para o crime definido no art. 56 da Lei nº 9.605/98;
c) dar parcial provimento aos recursos de F.K. e N.L.N. para absolvêlos da prática do delito de descaminho e reduzir a pena reclusiva infligida aos mesmos pela importação de agrotóxicos, estendendo os efeitos
desta decisão ao corréu não apelante C.O., conforme o permissivo do
art. 580 do CPP; e
c) dar parcial provimento às apelações de J.J.D. e N.R.B. para reduzir
a pena de multa aplicada, nos termos da fundamentação.
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2007.70.02.004090-5/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Apelante: R.V.M., réu preso
Advogado: Defensoria Pública da União
Apelado: Ministério Público Federal
EMENTA
Penal. Tráfico internacional de drogas. Causa de diminuição do
artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Manutenção. Liberdade provisória.
Descabimento. Antinomia jurídica de segundo grau. Conflito entre regras
e entre critérios. Pena de multa. Redução.
1. As condições pessoais do réu, primário e de bons antecedentes,
aliadas ao fato de os elementos probatórios não indicarem o seu envolvimento em outras “atividades criminosas” nem a sua participação em
“organização criminosa” , autorizam a aplicação da causa de diminuição
criada no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
2. Em face da nocividade da droga (cocaína), bem como da quantidade
apreendida (2.035g), o réu não faz jus à redução máxima (2/3) prevista
na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Precedente da
Turma.
3. Em que pese a Lei nº 11.464/2007 ter dado nova redação ao art.
2º, inc. II, da Lei nº 8.072/90, dessa excluindo a expressão “liberdade
provisória” dentre as vedações previstas na lei, trata-se, em verdade,
de antinomia jurídica de segundo grau, isto é, além do conflito entre a
Lei nº 11.343/2006, que veda expressamente a concessão da liberdade
provisória (lei especial e antecedente), e a Lei nº 11.464/2007 (lei geral
e posterior), há ainda um outro que se opera entre os critérios que solucionam o referido conflito (especialidade/cronologia).
4. Inexistente uma regra que solucione o conflito entre os critérios da
especialidade e o cronológico, o julgador deverá superá-lo mediante a
aplicação dos princípios gerais do direito, para proporcionar a garantia
necessária à segurança da comunidade (interesse coletivo), sempre voltado a uma leitura constitucional do conflito.
5. A Constituição Federal prevê o princípio da inocência (art. 5º, inc.
LVII), mas não de forma absoluta, uma vez que também prevê a prisão
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
cautelar (art. 5º, LXI), assim como dispõe ser inadmissível, para o tráfico
ilícito de entorpecentes, a liberdade provisória mediante o arbitramento
de fiança (art. 5º, inciso XLIII).
6. Dessa leitura constitucional, extrai-se que o critério da especialidade deve resolver a antinomia apontada, inclusive considerando recentes
julgados do STJ, que revisou a sua jurisprudência, em face de precedente
do STF no sentido de que a vedação constitucional de fiança constitui
fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória
sem a necessidade de explicitação de fatos concretos que justifiquem a
manutenção da custódia.
7. Pena de multa reduzida, a fim de que guarde simetria com a pena
corporal fixada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente
julgado.
Porto Alegre, 08 de outubro de 2008.
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado:
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra R.V.M., como incurso nas sanções do artigo 33 c/c artigo 40, inc. I, da Lei nº 11.343/2006,
pela prática, em tese, do seguinte fato delituoso (fl. 2-3):
“(...) Consta dos autos que no dia 09 de junho de 2007, por volta das 12h30min,
no Aeroporto Internacional de Foz do Iguaçu/PR, no Posto de Fiscalização localizado
nas proximidades do check-in, o servidor da Receita Federal Delbert da Silva Almeida
solicitou, como de praxe, que o denunciado R.V.M., cujo destino final era a cidade de
Valencia, na Espanha, colocasse sua bagagem no Raio-X, momento em que percebeu
a presença de volumes suspeitos em seu interior.
Ato contínuo, pediu apoio do APF de plantão para auxiliá-lo a revistar a mala, o
qual constatou alterações estruturais sob o forro da mesma e, após perfurá-lo, logrou
encontrar 2.035 g (dois mil e trinta e cinco gramas) da substância popularmente conhecida como ‘cocaína’, consoante Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 06.(...)”
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
279
O denunciado ofereceu defesa prévia às fls. 13-22.
A denúncia foi recebida em 24.07.2007 (fls. 25 e v.).
Instruído o processo, sobreveio sentença (registro audiovisual da
fl. 56), a qual julgou procedente o pedido formulado pelo MPF, para o
efeito de condenar R.V.M. às penas de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses
de reclusão, em regime inicialmente fechado, e multa de 500 dias-multa,
ao valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do
fato delituoso (junho/2007), devidamente atualizado.
Inconformado, o réu apela pretendendo, em síntese, a redução máxima
(dois terços) permitida pelo § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, bem
como a concessão da liberdade provisória, nos termos da novel Lei nº
11.464/2007, e a redução da pena de multa fixada (72-80).
Com as contrarrazões (fls. 84-98), vieram os autos conclusos, sendo
que nesta Corte o agente Ministerial ofereceu parecer pelo improvimento
do recurso (fls. 110-112).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: No tocante à incidência do benefício insculpido no art. 33, § 4º,
da Lei de Tóxicos, verifico que está correta a sentença ao aplicá-lo,
porquanto o réu é primário, não possui maus antecedentes e não há
indícios nos autos demonstrando que se dedique a atividades ilícitas,
bem como de que integre organização criminosa. Ao contrário, o réu
confessou o crime e colaborou com a polícia conferindo os detalhes
de sua “contratação” para levar a droga até o seu destino, na cidade de
Valencia, na Espanha (fl. 56).
O fato de ter aceito realizar o transporte de substância entorpecente
do Paraguai para o Brasil, a pedido de uma terceira desconhecida e em
troca de vantagem econômica (€ 4.000,00 - quatro mil Euros), por uma
única vez, não autoriza o reconhecimento da sua vinculação permanente
com algum grupo de traficantes ou organização criminosa, realidade essa
sequer ventilada pela denúncia ministerial.
Entretanto, considerando a nocividade da droga apreendida em poder
do acusado e a expressiva quantidade da substância (2.035g), extrai-se
que o denunciado não faz jus à redução máxima prevista na lei (2/3),
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
mostrando-se mais adequado, em face das características do caso concreto, o abatimento no patamar de 1/3 (um terço). Sobre a matéria, acosto
julgado desta Oitava Turma:
“PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE.
AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.
REGIME.
1. Materialidade, autoria e dolo demonstrados pela prisão em flagrante, laudo de
exame em substância e demais provas trazidas aos autos.
2. A gravidade do crime em abstrato não pode levar a uma análise desfavorável
acerca da culpabilidade do réu, porquanto já sopesada pelo legislador quando da elaboração do tipo penal e dos limites da respectiva sanção.
3. Inexistência de elementos desabonadores da conduta social do acusado.
4. A prática do fato mediante remuneração, considerando tratar-se de ‘mula’, bem
como a ocultação da substância, integram a própria tipicidade da conduta.
5. A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias
autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei nº 11.343/2006, de modo que é cabível
o aumento da pena no caso de 625g de cocaína.
6. Incidência do benefício insculpido no art. 33, § 4º, do diploma legal, visto que
o agente é primário, tem bons antecedentes e há indícios nos autos demonstrando que
não se dedica a atividades ilícitas, bem como não integra organização criminosa.
7. As peculiaridades do caso concreto não recomendam a aplicação do limite
máximo previsto na lei (dois terços), revelando-se mais adequada a redução de um
terço da pena.
8. O regime de cumprimento da sanção deve ser o inicialmente fechado, conforme
disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (com a redação da Lei nº 11.464, de
28.03.2007).” (ACR 2007.70.04.001250-2/PR, julg. em 11.06.2008, D.E. 02.07.2008,
Relator ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO. Grifou-se.)
Não obstante isso, inexistindo recurso ministerial especificamente
sobre a matéria, e vedada que é a reformatio in pejus, na terceira etapa
de fixação da pena, após a incidência da majorante prevista no art. 40,
inc. I, da Lei nº 11.343/2006 (transnacionalidade), estando fixada a pena
provisória em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantenho
a redução da pena do réu pela metade (1/2), ou seja, 2 (dois) anos e 11
(onze) meses, resultando uma pena final nesse mesmo quantum.
No tocante ao pedido de liberdade provisória, cumpre lembrar o magistério do ilustre processualista Fernando da Costa Tourinho Filho,
“Toda e qualquer prisão que antecede a um decreto condenatório com trânsito
em julgado é medida odiosa, porque somente a sentença com trânsito em julgado é
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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a legítima fonte para restringir a liberdade individual a título de pena”, sendo que a
custódia preventiva “só poderá ser decretada se de incontrastável necessidade, que será
aferida ante a presença dos seus pressupostos e condições, evitando-se, ao máximo, o
comprometimento do direito de liberdade que o próprio ordenamento jurídico tutela e
ampara.” (Código de processo penal comentado - v. 1, 7. ed. rev., aum. e atual. - São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 689)
Vale lembrar que a prisão provisória, por ter natureza de custódia
cautelar, não representa antecipação de prisão decorrente de eventual
sentença condenatória, porquanto, nos termos da Constituição Federal,
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória” (artigo 5º, inciso LVII), tendo por objetivo a eficácia
de provimento judicial futuro. Por isso, destaca Fernando Capez que
“Tratando-se de prisão cautelar, reveste-se do caráter de excepcionalidade, na medida em que somente poderá ser decretada quando necessária,
isto é, se ficar demonstrado o periculum in mora” (Curso de processo
penal - 9. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 237-238).
Este Tribunal, por sua vez, tem entendido que a prisão preventiva só se
justifica em situações excepcionais, concretamente demonstradas, quando a liberdade do réu possa representar efetiva ameaça à ordem pública
ou à ordem econômica e, ainda, quando seja conveniente para garantir
a instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (HC nº
2006.04.00.007082-0/PR, 8ª Turma, rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de
Castro, DJU, ed. 17.05.2006, p. 1.015).
Não obstante o crime praticado ser equiparado a hediondo, o artigo
2º, caput e inciso II, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº
11.464/2007, permitiria, em tese, a liberdade provisória. Ocorre que estamos diante de uma antinomia jurídica de segundo grau, ou seja, somado
a esse conflito entre regras temos um outro que se opera entre os critérios
que solucionam o referido conflito. De um lado, a Lei nº 11.343/2006, que
veda expressamente a concessão da liberdade provisória (lei especial e
antecedente); de outro, a Lei nº 11.464/07, que, alterando a lei dos crimes
hediondos, passou a não vedar expressamente a liberdade provisória para
aquelas espécies de delitos (lei geral e posterior). Aquela seria preferida
pelo critério da especialidade. Esta, pelo critério cronológico.
Em caso de antinomia entre o critério da especialidade e o cronológico, entretanto, não há uma regra definida para dirimi-lo. Conforme o
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
caso, poderá haver supremacia de um ou de outro critério, mas sempre
tendo em vista que o conflito atua no campo infraconstitucional, como
no caso vertente, e que, resolvido o conflito entre as regras, uma delas
será sempre considerada inválida, uma vez que a colisão de regras assim
se resolve.
Para tanto, o aplicador do direito está autorizado a recorrer aos princípios gerais do direito, para proporcionar a garantia necessária à segurança
da comunidade. O julgador deverá optar pela norma mais justa, no caso
concreto, de modo a atender o fim social e o bem comum (interesse
coletivo), sempre voltado a uma leitura constitucional do conflito.
Dito isso, entendo que a Constituição Federal, ao dispor em seu artigo
5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado da sentença penal condenatória”, consagrou o princípio da
inocência. Todavia, não o fez de forma absoluta, uma vez que também
previu a possibilidade de prisão cautelar. É o que se extrai da leitura do
inciso LXI, também do citado artigo 5º, que a admitiu desde que haja
ordem escrita de autoridade judiciária – o que ocorre nas hipóteses de
prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP), prisão decorrente de pronúncia (art. 408, § 1º do CPP), prisão em virtude de sentença condenatória
recorrível (arts. 393, I, e 594 do CPP), prisão temporária (prevista na
Lei nº 7.960/89) – ou em caso de prisão em flagrante (arts. 301 a 310
do CPP). Acerca dessa, dispôs ainda a Constituição Federal que sua
manutenção seria admitida tão somente nos casos em que a lei vedasse
a liberdade provisória, com ou sem fiança.
No caso dos autos, em que o apelante foi preso em flagrante em data
de 09.06.2007, como incurso nas penas do artigo 33, combinado com
o art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, cumpre ainda lembrar que,
conforme a Constituição Federal (artigo 5º, inciso XLIII), inadmissível
para essa hipótese (tráfico ilícito de entorpecentes) a liberdade provisória
mediante o arbitramento de fiança.
Fazendo, então, essa leitura do enunciado constitucional no que concerne à matéria, entendo que a Lei nº 11.464/2007, em que pese poder
ser aplicada aos demais crimes hediondos e aos a ele equiparados, resta
preterida pela Lei nº 11.343/2006, porquanto esta é especial em relação
àquela, tendo aplicação específica ao tráfico ilícito de drogas.
Nesse sentido, o STJ, em recentes julgados, tem manifestado entendiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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mento de que o aludido benefício legal não pode ser concedido nos casos
de tráfico de drogas, independentemente da presença dos pressupostos
elencados no artigo 312 do Diploma Processual, conforme ementa a
seguir transcrita:
“PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA.
CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL. INAFIANÇABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. BONS ANTECEDENTES, PRIMARIEDADE E RESIDÊNCIA FIXA – IMPOSSIBILIDADE DE SE SOBREPOREM
À VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. EXCESSO DE PRAZO NÃO EXAMINADO
PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA. RESSALVADO
POSICIONAMENTO DA RELATORA. 1. Hipótese em que o recorrente foi preso em
flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes, tendo sido indeferido pelo Magistrado singular o benefício da liberdade provisória. 2. O entendimento
anteriormente consolidado nesta Corte orientava-se no sentido de que, ainda que se
cuidasse de crime de natureza hedionda, o indeferimento do benefício da liberdade
provisória deveria estar adequadamente motivado, com base nos requisitos do art. 312
do Código de Processo Penal. 3. Revisão da jurisprudência em virtude de entendimento
do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a vedação constitucional de fiança
constitui fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória sem a
necessidade de explicitação de fatos concretos que justifiquem a manutenção da custódia. 4. Bons antecedentes, primariedade e residência fixa não podem se sobrepor à
vedação constitucional da liberdade provisória aos crimes hediondos. 5. Se a alegação
de excesso de prazo não foi examinada pelo Tribunal a quo, também não pode sê-lo,
originariamente, por esta Corte, sob pena de supressão de instância.” (STJ, Quinta
Turma, HC nº 90.780/SP, Rel. Min. Jane Silva, public. no DJU de 17.12.2007)
No mesmo sentido foi a posição da Oitava Turma desta Corte no
julgamento do HC nº 2008.04.00.004856-1 (Rel. Des. Élcio Pinheiro
de Castro, julg. na sessão de 15.02.2008).
Nessas condições, entendo não haver abrigo, no direito positivo, à
concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, ao apelante.
Quanto à pena de multa, em que pese não se aplicar o mesmo critério
trifásico da pena privativa de liberdade, aquela deve guardar simetria com
esta. Assim, se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §
4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 gerou a redução da pena privativa de
liberdade para aquém do mínimo legal, a pena de multa deverá guardar
as mesmas proporções.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
Assim, fixada a pena de multa no mínimo legal previsto (500 diasmulta), reduzo esse quantum pela metade, mantendo a proporcionalidade
necessária com a pena corporal, restando definitivamente fixada em
250 dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa em um trigésimo
do salário mínimo, porquanto considerada a situação financeira do
condenado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo, a fim de
reduzir a pena de multa fixada, nos termos da fundamentação.
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DIREITO PREVIDENCIÁRIO
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.70.00.034365-1/PR
Relator: O Exmo. Sr. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira
Apelante: Carlos Roberto de Mello e Silva
Advogada: Dra. Elisangela Pereira
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Dr. Milton Drumond Carvalho
Apelada: Rede Ferroviária Federal S/A – RFFSA
Apelada: União Federal
Advogado: Dr. Luís Antônio Alcoba de Freitas
EMENTA
Previdenciário. Ex-ferroviário. Competência. Reconhecimento de atividade concomitante de professor. Modificação da sentença. Suspensão
dos descontos. Natureza declaratória da decisão.
1. Ainda que estejam relacionadas entre si as parcelas previdenciárias
e complementar do benefício de ex-ferroviário, in casu, a rigor, não
detém o Juízo da Vara Especializada em Direito Previdenciário a competência para aferir a correção da suspensão do pagamento da parcela
complementar.
2. Contudo, na espécie, o restabelecimento da parcela complementada
cuida-se de caso sui generis, uma vez que a reimplantação é mera consequência, reflexo do próprio comando de concessão da aposentadoria
pelo INSS na data do primeiro requerimento administrativo.
3. Em que pese aparentemente tenha a Autarquia negligenciado o
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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devido processo administrativo ao revisar a aposentadoria do autor,
a questão foi trazida a Juízo também envolvendo discussão acerca do
mérito da revisão propriamente dita, merecendo o feito pronunciamento
judicial sobre a correção de tal procedimento não apenas sob o enfoque
formal.
4. É possível a pretendida conversão da atividade de professor para
comum, posto que se trata de período anterior à publicação da Emenda
Constitucional nº 18/81 (DOU 09.07.1981).
5. Admitida a especialidade da atividade desenvolvida no período de
29.04.75 a 31.12.75, é devida a conversão do respectivo tempo de serviço
para comum, mediante a utilização do fator multiplicador 1,4 (homem
– 25 anos de especial para 35 anos de comum). Neste ponto, deve ser
ressaltado que a soma se dará somente em relação ao período acrescido
pela especialidade, uma vez que se trata de atividade concomitante, tendo
já sido somado o tempo comum pela Administração.
6. Uma vez decidido que o autor já fazia jus à aposentaria à época do
requerimento administrativo, em 30.10.96, quando detinha a condição
de ferroviário, importa que se estabeleça a abrangência da presente condenação no que tange à parcela complementada de sua aposentadoria,
que restou cancelada em razão do INSS ter informado à RFFSA que o
autor era segurado facultativo quando requereu o benefício.
7. A presente decisão, em relação à RFFSA (União), deve ser compreendida tão somente como uma consequência daquilo que restou decidido
no tocante à relação de natureza previdenciária entre o autor e o INSS.
8. Determinada a imediata suspensão dos descontos que vêm sendo
efetuados na parcela de seu benefício a cargo do INSS e o restabelecimento da parcela complementada.
9. Como o percentual da RMI da aposentadoria do autor no RGPS
permanece inalterado (70% sobre o salário-de-benefício) e as parcelas
relativas ao período entre 30.10.96 (data do primeiro requerimento) e
26.05.97 (data do segundo requerimento) restam prescritas, inexistem
diferenças a serem executadas em relação ao INSS, que, todavia, deverá
desde já promover a suspensão dos descontos no benefício, devendo a
devolução dos valores já descontados ser pleiteada pelo autor em ação
própria.
10. Em relação à Autarquia Previdenciária, assume a demanda carac290
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
terísticas de natureza declaratória, motivo pelo qual condeno o INSS ao
pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.500,00,
tendo em conta o tempo de tramitação, o trabalho do causídico e a complexidade da ação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento parcial à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de janeiro de 2009.
Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Cuida-se de
apelação interposta da sentença que, em preliminar, declarou extinto sem
exame de mérito o pedido (art. 267, IV, do CPC) de revisão do benefício
com base na Lei 8.186/91 e, por consequência, reconheceu a ilegitimidade passiva da União e da RFFSA para os demais pedidos (art. 267,
VI, do CPC). No mérito, julgou improcedente o pedido de conversão da
atividade especial de professor.
Face à improcedência da demanda, condenou o autor ao pagamento de
honorários advocatícios aos réus, fixados em R$ 200,00 (duzentos reais)
para cada um, suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG.
Tempestivamente, o demandante recorre postulando a reforma da
sentença. Sustenta que a Vara Previdenciária é competente para apreciar
o pedido de concessão/restabelecimento da complementação de aposentadoria de ferroviário e que faz jus ao reconhecimento da especialidade
da atividade de magistério entre abril e dezembro de 1975.
Apresentadas contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Trata-se de ação
ajuizada objetivando o restabelecimento da parcela relativa à complemenR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
291
tação de aposentadoria de ex-ferroviário, bem como o reconhecimento
da especialidade da atividade de professor entre 29.04.75 e 31.12.75.
Alegou o autor, em síntese, que o procedimento de cancelamento da
parcela complementar não observou o devido processo legal e que tem
direito de se aposentar como ferroviário, uma vez que faz jus à contagem
diferenciada de tempo de serviço no período em que exerceu a atividade
de professor, o que lhe garantiria o direito à aposentadoria à época do
requerimento administrativo, em 30.10.96, na condição de ferroviário.
Requereu, também, a suspensão dos descontos do que recebeu a maior,
que vêm sendo efetuados na via administrativa.
O MM. Juízo a quo deu-se por incompetente para apreciar o pedido
de direito à complementação de aposentadoria como ex-ferroviário, ao
argumento de que, em se tratando de ação ajuizada perante Vara Especializada em matéria Previdenciária, não seria possível a análise de questão
de natureza administrativa e, em razão disso, reconheceu a ilegitimidade
passiva da União e da RFSSA.
Quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade da atividade
de professor, a sentença foi de improcedência.
Da competência
Ainda que estejam relacionadas entre si as parcelas previdenciárias
e complementar do benefício de ex-ferroviário, in casu, a rigor, não
detém o Juízo da Vara Especializada em Direito Previdenciário a competência para aferir a correção da suspensão do pagamento da parcela
complementar.
Contudo, na espécie, o restabelecimento da parcela complementada
cuida-se de caso sui generis, uma vez que a reimplantação é mera consequência, reflexo do próprio comando de concessão da aposentadoria
pelo INSS na data do primeiro requerimento administrativo.
Da legitimidade passiva ad causam
Em que pese o entendimento jurisprudencial acerca da legitimidade
da União, da RFFSA e do INSS para causas envolvendo aposentadorias
de ferroviários, no caso em exame, tendo se dado por incompetente o
Juízo Previdenciário para apreciar o pedido de restabelecimento da complementação à luz da Lei 8.186/91, entendo que deva ser prestigiada a
292
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
decisão, uma vez que existe outra solução mais afeiçoada aos princípios
da economia processual e da razoabilidade, como se verá a seguir.
Como a conduta da Rede Ferroviária em cancelar o benefício complementado do autor se deu exclusivamente em razão das informações
prestadas pelo INSS, julgo adequado que a União e a RFFSA permaneçam
na lide apenas na condição de interessadas.
Do mérito
Dada a complexidade da matéria trazida a julgamento, que impõe
o conhecimento de dados cronologicamente ocorridos concernentes à
complementação de aposentadoria de ex-ferroviário, peço vênia para
transcrever excerto da petição inicial, na qual o autor narra a sucessão
de acontecimentos – plenamente confirmados e verificados nas cópias
do procedimento administrativo anexados aos autos – que culminaram
na concessão de sua aposentadoria, no ano de 1997 e, posteriormente, no
ano de 2003, na revisão de seu benefício e no cancelamento da parcela
complementada de ex-ferroviário que lhe havia sido deferida em 2002,
complementação essa cuja concessão e cancelamento, impõe ressaltar,
estão a cargo da União Federal:
“(...) Em 30.10.1996, pelo convênio mantido entre a Rede Ferroviária Federal S/A e
o INSS, o autor requer, administrativamente, aposentadoria por tempo de contribuição,
protocolado sob NB 42/104.379.436-8 (doc. 02 – fl. 35).
Nesta ocasião, o autor apresenta os documentos necessários para a obtenção do
benefício e também os formulários DSS 8030 dos períodos em que exerceu a atividade
de professor para efeitos de conversão do tempo especial em comum.
Até a DER em 30.10.1996, o autor conta com o seguinte tempo comum de
serviço/contribuição, conforme simulação da contagem de tempo de serviço (doc.
03 – fl. 121): 28 anos, 10 meses e 29 dias.
(...)
O autor, concomitantemente ao período laborado junto à Rede Ferroviária Federal
S/A, exerceu também a atividade de professor nos seguintes períodos:
- 04/1975 a 12/1975, no Colégio Professor João Cândido, estabelecimento que
pertencia à Rede de Ensino da Campanha Nacional de Escolas da Comunidade (doc.
02 – fl. 75) e onde lecionava a disciplina de física;
- 01.02.1993 a 30.12.1995 como professor de matemática aplicada e ciências, no
Centro de Formação Profissional Coronel Durival de Britto, mantido em convênio
entre a Rede Ferroviária Federal S/A e o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial
– SENAI (doc. 02 – fl. 61 a 76).
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293
O INSS reconhece a especialidade do trabalho desenvolvido pelo autor para o período compreendido entre 01.02.1993 e 28.04.1995 (doc. 02 – fls. 81 e 84). Entretanto,
não se pronuncia a respeito do período entre 04/1975 e 12/1975, também exercido
como professor.
Assim, o resumo de documentos para cálculo de tempo de serviço do autor apresenta
a contagem de 29 anos, 09 meses e 22 dias (doc. 02 – fl. 84).
Em 25.03.97 foi emitida Carta de Exigência ao autor, nos termos abaixo:
‘Comparecer ao posto de convênios com pedido de reafirmação do benefício para
10.01.97, pois em 30.10.96 completou 29 anos, 09 meses e 22 dias. E trazer relação
de salários dos meses de 10 a 12/96.’
Como o autor se desligou da Rede Ferroviária em 16.11.1996, somente foi possível
apresentar a relação de salários referente às competências de 10/1996 e 11/1996.
E, segundo o INSS, mesmo incluindo tal período na contagem de tempo de serviço,
o autor ainda não cumpria com o tempo necessário para aposentadoria por tempo de
serviço proporcional exigido à época, ou seja, 30 anos. Assim, o autor foi orientado
pelo próprio INSS a realizar uma inscrição como desempregado (doc.02 – fl. 88) e
a recolher facultativamente as contribuições previdenciárias dos meses de 04/1997 e
05/1997, para que assim pudesse atingir os 30 anos de contribuição exigidos.
Após cumprir a orientação recebida pelo INSS, recolhendo as contribuições que
faltavam para completar o tempo de serviço (doc. 02 – fl. 92 e verso), o autor encaminha
ao Setor de Convênios do INSS o requerimento (doc. 02 - fl. 87) transcrito a seguir:
‘Solicito a reafirmação do pedido de aposentadoria para o dia 26.05.1997.’
Em 04.06.1997, foi realizada pelo INSS nova contagem de tempo de serviço do autor
(doc. 02 – fls. 93) e por fim concedida a aposentadoria por tempo de serviço proporcional
à base de 30 anos e 01 dia, conforme Carta de Concessão (doc. 02 – fl. 101).
A 28.08.2003, a Rede Ferroviária Federal S/A encaminha correspondência ao INSS,
solicitando o cancelamento do pagamento da complementação dos proventos recebidos
pelo autor (doc.02 – fl. 104), conforme abaixo transcrito:
‘(...) O pedido do cancelamento tem por base o fato do ex-empregado não fazer
jus à Complementação nos termos da já citada Lei, visto não ter preenchido os prérequisitos para obtenção de tal benefício, uma vez que, conforme consulta junto ao
CNIS – Cadastro de Informações Sociais/INSS, a mesma, após a rescisão do contrato
de trabalho com a RFFSA ocorrida em 14.11.1996, contribuiu normalmente para a
Previdência Social até a data da aposentadoria concedida em 26.05.1997.’
Com base nesse comunicado, o INSS inicia procedimento interno de revisão administrativa do benefício do autor em 26.01.2004.
A 27.01.2004, no resumo de benefício em revisão, o INSS altera os dados do
benefício do autor, desqualificando-o como ferroviário e determinando sua categoria
como facultativo.
Após tal alteração de categoria profissional, o INSS simplesmente apura como valor
indevidamente recebido pelo autor o montante de R$ 14.120,86 (quatorze mil, cento e
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vinte reais, oitenta e seis centavos), referente ao período compreendido entre 01/1999
e 01/2004, conforme histórico de consignações de 27.01.2004.
Então, a partir dessa competência – 02/2004 – houve a redução da RMI do autor,
iniciando-se o desconto de consignações mensais do benefício do autor, e que até aqui
perduram.
Faz-se pertinente esclarecer que o Serviço de Orientação da Revisão de Direitos do
INSS se posiciona a respeito da revisão processada, nos seguintes termos:
‘(...) 2 - Verificamos que esta APS já providenciou a revisão no benefício para alteração dos dados, uma vez que o segurado era contribuinte individual quando requereu
sua aposentadoria.
3 - Esclarecemos que, de acordo com o art. 11, parágrafo 1º, da Medida Provisória
nº 83, de 12.12.02, deveria ter sido dado ao segurado 10 dias para o mesmo apresentar
defesa, respeitando o princípio do direito do contraditório, e após a apresentação ou não
da mesma é que a revisão deveria ser confirmada. Como a mesma já foi confirmada,
sugerimos que se encaminhe imediatamente ofício de defesa. (...)’
E, por assim ser, o INSS reconhece que a revisão administrativa não respeitou os
princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, garantias constitucionais do autor, ao proceder à revisão do benefício sem comunicar o interessado.
E tal afronta constitucional se confirma quando, em 23.12.2004, o INSS envia
correspondência ao autor esclarecendo a revisão do benefício e a alteração de categoria
profissional de ferroviário para facultativo; ou seja, tal comunicação ocorre praticamente
um ano após o processamento da revisão administrativa e o início dos descontos das
consignações mensais (doc. 02 – fl.119).
Não restam dúvidas de que o ato negligente praticado pelo INSS ao revisar, unilateralmente, o benefício sem oferecer o mínimo prazo para defesa do autor obriga o
mesmo a buscar a justiça para comprovar e resgatar a condição de ferroviário e com
isso a complementação a que faz jus desde o cancelamento indevido.”
Ainda que aparentemente tenha a Autarquia negligenciado o devido
processo administrativo ao revisar a aposentadoria do autor, entendo
que, como a questão foi trazida a Juízo também envolvendo discussão
acerca do mérito da revisão propriamente dita, o feito mereça pronunciamento judicial sobre a correção de tal procedimento não apenas sob
o enfoque formal.
Do exame dos autos depreende-se que, ao não reconhecer a especialidade do período exercido na condição de professor, e por consequência o
segurado não perfazer o tempo mínimo para aposentadoria em 30.10.96,
o INSS orientou o autor a efetuar contribuições na condição de segurado
facultativo, uma vez que o mesmo havia sido afastado da RFSSA em
16.11.96. Feitas duas contribuições nos meses de abril e maio de 1997 e
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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requerido novamente o benefício, a Autarquia concedeu a aposentadoria
proporcional a partir de 26.05.97 (DIB).
Posteriormente, em razão do advento da Lei nº 10.478/2002, de 1º
de abril de 2002, que estendeu o benefício da complementação prevista
na Lei 8.186/91 também aos admitidos após 31.10.69 e até 21.05.91, a
partir de 01.04.2002, o autor requereu junto à RFFSA a sua inclusão no
Cadastro para fins de complementação de aposentadoria paga pelo INSS.
Permaneceu recebendo tal complementação até 2004, quando a RFFSA
efetuou o cancelamento da vantagem em questão.
Citada, a RFFSA, em fase de liquidação, veio aos autos para esclarecer
o que ocorrera com o autor em relação à parte complementada de seu
benefício, nos seguintes termos (fls. 639/640):
“Após a edição da Lei Complementar nº 10.478/2002, de 01 de abril de 2002,
que estendeu o benefício da complementação prevista na Lei 8.186/91 também aos
admitidos após 31.10.69 e até 21.05.91, a partir de 01.04.2002, o autor requereu junto
à RFFSA a sua inclusão no Cadastro para fins de complementação de aposentadoria
paga pelo INSS.
Na época apresentou a documentação solicitada, inclusive extrato da Previdência,
informando que sua categoria profissional na data da concessão do benefício previdenciário era ferroviário (código 41).
A inclusão no cadastro da RFFSA ocorreu em 13.08.2002, e o pagamento da complementação foi efetivado para o requerente NA COMPETÊNCIA 10/2002, a partir da
qual a RFFSA passou a informar para o INSS o valor da remuneração bruta, como se
em atividade estivesse, para fins de cálculo e pagamento da complementação.
O pagamento da complementação foi retroativo a 01.04.2002, vigência da Lei
10.478/2002. Portanto, também na competência 10/2002 foram informados ao INSS
os valores referentes ao período de 04/2002 a 09/2002, os quais totalizam o bruto de
R$ 8.519,82, conforme relatório MEMÓRIA DE CÁLCULO PARA FINS DE COMPROVAÇÃO JUNTO À PREVIDÊNCIA SOCIAL, emitido em 04.10.2002, cópia
em anexo.
Em 25.08.2003 o pagamento da complementação foi cancelado, uma vez que o
INSS, através do Ofício INSS/CGBENF/Nº 58, de 28.07.2003, informou que na data
da concessão da aposentadoria, a categoria profissional do segurado era contribuinte
individual, e NÃO ferroviário, deixando de atender assim o requisito previsto no artigo
4º da Lei 8.186/91.” (grifos)
Com efeito, a Lei 8.186/91, em suas disposições, determina expressamente:
“Art. 4º. Constitui condição essencial para a concessão da complementação de
296
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que trata esta Lei a detenção, pelo beneficiário, da condição de ferroviário, na data
imediatamente anterior ao início da aposentadoria previdenciária.”
Tem-se, pois, que o fulcro da controvérsia está em decidir se o autor,
por ocasião de seu primeiro requerimento de aposentadoria, em 30.10.96,
já fazia jus ao benefício, desconsideradas as duas contribuições posteriores, feitas na condição de autônomo e glosadas tão somente para fins
de computar o período que faltava para ele completar 30 anos de tempo
de serviço. Ou seja, se naquela data, em que ostentava a condição de
ferroviário, deveria ter-lhe sido deferido o benefício, e não posteriormente, em 26.05.97.
Passo, pois, ao exame do pedido de reconhecimento da especialidade
no período de 29.04.75 a 31.12.75, na condição de professor.
Especificamente quanto à atividade de professor, ressalta-se que, antes
da Emenda Constitucional nº 18/81, ela era tratada como especial, nos
termos do Decreto 53.831/64.
Como o enquadramento das atividades por insalubridade (agentes
nocivos), penosidade ou periculosidade deve ser feito conforme a legislação vigente à época da prestação laboral, mediante os meios de prova
legalmente então exigidos, é possível reconhecer a atividade especial
de professor até 08.07.81, uma vez que em 09.07.81 foi publicada a
Emenda Constitucional nº 18.
Ocorre que a partir da referida emenda os critérios para a aposentadoria especial aos professores passaram a ser fixados pela Constituição
Federal, revogando-se as disposições do Decreto 53.831/64. Daí porque
não pode subsistir o argumento de que o art. 292 do Dec. 611/92 teria
repristinado o mencionado Decreto 53.831/64, mencionando que neste
tópico deve vigorar o preceito constitucional de superior hierarquia, e,
também, porque na data do requerimento administrativo não mais vigorava aquele Decreto (nº 611/92).
Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR AOS 25
ANOS DE TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE EM FACE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 18/81. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO ANALITICAMENTE NA FORMA DO ART. 255 DO RISTJ. DEFICIÊNCIA RECURSAL.
SÚMULA 284-STF.
1 - Dentro do princípio da hierarquia das normas, a legislação ordinária cede espaço
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
297
frente à constitucional.
2 - Se o recorrente não realiza o cotejo analítico entre as teses tidas por divergentes,
nem mesmo apresenta trechos de acórdãos paradigmas e do recorrido, não se aperfeiçoa
na demonstração do dissenso pretoriano, a fundamentação recursal mostra-se deficiente,
atraindo a incidência da súmula 284-STF. (...)” (STJ, 6ª Turma, REsp nº 182120, Rel.
Min. Fernando Gonçalves, j. 16.03.2000, DJ 10.04.2000)
Por conseguinte, apenas ao trabalho realizado no período pretérito
à EC 18/81 aplica-se o Decreto nº 53.831/64, que previa a atividade
profissional de magistério (professores) como penosa (item 2.1.4 do
Anexo), ensejando a sua conversão como tempo especial, veja-se o
acórdão assim ementado:
“MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE PERÍODO LABORADO EM ATIVIDADE ESPECIAL PARA COMUM. PROFESSOR.
APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO.
DECRETO 53.831/64. EC Nº 18/81.
1. O enquadramento como atividade especial é possível quando comprovado o
exercício de atividade profissional sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a
integridade física da parte autora.
2. Exercida a atividade de PROFESSOR em períodos anteriores à vigência da
Emenda Constitucional nº 18/81, que criou forma especial de aposentadoria para os
professores, deve ser observada, para fins de conversão de atividade especial em comum,
a lei vigente à época do exercício da atividade, ainda que não exista direito adquirido
à aposentadoria.” (TRF/4ª Região, 6ª Turma, AMS nº 2001.04.01.084776-9/PR, Rel.
Des. Federal Tadaaqui Hirose, julgado em 07.08.2003, DJU 03.09.2003)
Sem dúvida, a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 18/81
e alterações constitucionais posteriores, a atividade de professor deixou
de ser considerada especial para ser uma regra excepcional, em que se
exige um tempo de serviço menor em relação a outras atividades, desde
que se comprove o exclusivo trabalho nessa condição.
Ainda, quanto à atividade de professor, assim dispunha a Constituição
Federal, com redação anterior à emenda constitucional nº 20, de 1998:
“Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o beneficio
sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição
de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:
(omissis)
III - após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco anos, à professora, por
efetivo exercício de função do magistério.”
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De outra parte, a Lei nº 8.213/91 dispõe:
“Art. 56. O professor, após 30 (trinta) anos, e a professora, após 25 (vinte e cinco)
anos de efetivo exercício em funções de magistério, poderão aposentar-se por tempo
de serviço, com renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-debenefício, observado o disposto na Seção 111 deste Capítulo.”
Como se vê, a partir da leitura dos supracitados dispositivos, constatase que a função de professor não é especial em si, mas regra excepcional
para a aposentadoria que exige o seu cumprimento integral.
Todavia, no presente caso, é possível a pretendida conversão para
atividade comum, posto que se trata de período anterior à publicação da
Emenda Constitucional nº 18/81 (DOU 09.07.1981).
Outrossim, não prospera o entendimento do magistrado de 1º grau,
no sentido de que não teria restado comprovado o exercício de tal atividade, nem a sua habitualidade e permanência, posto que em tal período
o segurado exercia também atividade profissional na RFFSA. Ocorre
que, à época, a atividade de professor enquadrava-se como especial em
razão da categoria profissional (código 2.1.4 do Dec. 53.831/64), e não
pela exposição a agentes nocivos, os quais, eventualmente, exigem uma
análise mais aprofundada de tais requisitos concernentes à forma e ao
tempo de exposição aos agentes nocivos.
Quanto à comprovação do efetivo exercício profissional, tenho que
o formulário SB-40 de fl. 75 e o resultado de pesquisa efetuada pelo
próprio INSS (fl. 82, verso) comprovam que o autor exerceu a atividade
de professor de 2º grau no Colégio Professor João Cândido.
Admitida a especialidade da atividade desenvolvida no período de
29.04.75 a 31.12.75, é devida a conversão do respectivo tempo de serviço
para comum, mediante a utilização do fator multiplicador 1,4 (homem
– 25 anos de especial para 35 anos de comum). Neste ponto, importa
ressaltar que a soma se dará somente em relação ao período acrescido
pela especialidade, uma vez que se trata de atividade concomitante, tendo
já sido somado o tempo comum pela Administração.
Procedendo-se à conversão do tempo de serviço especial ora reconhecido, chega-se ao seguinte acréscimo: 3 meses e 7 dias.
Somando-se o labor especial judicialmente admitido com o tempo de
serviço da parte autora já reconhecido na via administrativa, constante
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do resumo de cálculo de fls. 83/84, resta contabilizado o seguinte tempo
de serviço em 30.10.96:
Tempo de serviço reconhecido pelo INSS*
29a 09m 22d
Tempo especial reconhecido na sentença de primeiro grau (incontroverso)
00a 03m 07d
Total (julgado + INSS) 30a 00m 29d Na hipótese dos autos, o tempo de serviço necessário à aposentadoria
já havia sido implementado na data do primeiro requerimento administrativo, quando o autor ainda se encontrava na condição de ferroviário,
tendo sido desnecessárias, pois, as contribuições posteriores na condição
de facultativo.
Dos efeitos da decisão
Uma vez decidido que o autor já fazia jus à aposentaria à época do
requerimento administrativo, em 30.10.96, quando detinha a condição
de ferroviário, importa que se estabeleça a abrangência da presente condenação no que tange à parcela complementada de sua aposentadoria,
que restou cancelada em razão do INSS ter informado à RFFSA que o
autor era segurado facultativo quando requereu o benefício.
Assim, uma vez julgada procedente a demanda quanto ao INSS, com o
reconhecimento da condição de ferroviário do segurado, os reflexos que se
evidenciam são que deverá a parte complementar, como obrigação acessória
que é, ser restabelecida e devolvidas as parcelas que foram descontadas do
benefício do autor, ressalvada eventual prescrição quinquenal.
Veja-se que foi a própria RFFSA que informou, em sua peça contestatória, que a atitude de suspensão dos pagamentos somente ocorreu porque
a parcela complementada só é devida aos segurados que se aposentam
na condição de ferroviários.
Nesse diapasão, a presente decisão, em relação à RFFSA (União),
deve ser compreendida tão somente como uma consequência daquilo
que restou decidido no tocante à relação de natureza previdenciária entre
o autor e o INSS.
Concluindo, julgo ser possível determinar de imediato a suspensão
dos descontos que vêm sendo efetuados na parcela de seu benefício a
cargo do INSS e o restabelecimento da parcela complementada.
Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja reconhecido
300
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o período especial, com a consequente alteração de sua DIB para a data
do primeiro requerimento administrativo, em 30.10.96.
Como o percentual da RMI da aposentadoria do autor no RGPS
permanece inalterado (70% sobre o salário-de-benefício) e as parcelas
relativas ao período entre 30.10.96 (data do primeiro requerimento) e
26.05.97 (data do segundo requerimento) restam prescritas, inexistem
diferenças a serem executadas em relação ao INSS, que, todavia, deverá
desde já promover a suspensão dos descontos no benefício, devendo a
devolução dos valores já descontados ser pleiteada pelo autor em ação
própria.
Por consequência, em relação à Autarquia Previdenciária, assume
a demanda características de natureza declaratória, motivo pelo qual
condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo
em R$ 1.500,00, tendo em conta o tempo de tramitação, o trabalho do
causídico e a complexidade da ação.
Frente ao exposto, nos termos da fundamentação, voto por dar provimento parcial à apelação.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.71.14.000437-5/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Dr. Milton Drumond Carvalho
Apelada: Iara Presser
Advogada: Dra. Bernadete Lermen Jaeger
EMENTA
Previdenciário e Processual Civil. Embargos à execução. Aposentadoria por tempo de serviço. Concessão com suporte tão somente
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301
no tempo de serviço prestado até 16.12.1998. Formação do período
básico de cálculo apenas pelos salários-de-contribuição anteriores a
dezembro de 1998. Atualização desses salários integrantes do PBC até
então e reajustamento da renda até o início de pagamento do benefício.
Sucumbência. Honorários advocatícios.
1. Quando a aposentadoria for deferida com suporte tão somente no
tempo de serviço prestado até 16.12.1998, ou seja, com base no direito
adquirido anterior à vigência da Emenda Constitucional 20/98 (artigo 3º),
a atualização dos salários-de-contribuição integrantes do período básico
de cálculo deverá observar como marco final a DIB fictícia (dezembro
de 1998), e não a data efetiva da concessão (DER/DIB), apurando-se a
renda mensal inicial na época do implemento das condições preestabelecidas e reajustando-a posteriormente pelos mesmos índices aplicados
aos benefícios previdenciários em manutenção, conforme parâmetros
trazidos no artigo 187, parágrafo único, do atual Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, sendo apenas o primeiro reajuste proporcional (junho de 1999) e os posteriores, integrais,
independentemente da DER/DIB, que norteará unicamente o início do
pagamento da prestação alimentar. Tal procedimento não importa tratamento anti-isonômico ou lesão aos princípios da preservação do valor
real dos benefícios, da correspondência entre contribuição e proventos e
da recomposição monetária, visto que o regramento especial atinente ao
direito adquirido, estampado no texto constitucional reformador, deve ser
norteado pela condição de igualdade entre segurados e contribuintes e,
inclusive, pela ideia de simetria com o propósito da nova ordem estabelecida a partir de dezembro de 1998, amparada no equilíbrio financeiro
e atuarial do sistema, além de evitar a mescla de regimes. Caso em que
se acolhe em parte o recurso para que sejam refeitos os cálculos exequendos (RMI e atrasados), nos moldes determinados no julgado, pela
Contadoria Judicial da origem.
2. Sucumbência da parte apelada em maior monta, arcando com os
honorários advocatícios em R$ 415,00, patamar mínimo adotado nesta
Corte quando a fixação de praxe importar remuneração advocatícia aviltante, cujo montante deverá ser atualizado pelo IGP-DI, a partir deste
julgamento, e acrescido de juros moratórios à taxa de 1% ao mês, a contar
do trânsito em julgado deste aresto, ficando suspensa a exigibilidade por
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força do benefício da Justiça Gratuita deferido no processo principal e
extensível a esta incidental (artigo 9º da Lei 1.060/50), ressalvada a anterior possibilidade de compensação de tal verba com eventual quantia
devida a mesmo título pelo INSS em decorrência do processamento do
feito executivo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de dezembro de 2008.
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Trata-se de
apelação de sentença que julgou improcedentes os embargos opostos pelo
Instituto Previdenciário, condenando-o ao pagamento dos honorários
sucumbenciais em R$ 500,00. Sem custas processuais.
Nas suas razões recursais, a Autarquia Federal sustenta que há excesso
de execução, alegando que a conta exequenda não apurou a RMI na forma determinada pelo artigo 187, parágrafo único, do RPS aprovado pelo
Decreto 3.048/99, ou seja, com a atualização dos salários-de-contribuição
integrantes do PBC até 16.12.1998 e o posterior reajuste do valor contabilizado pelos índices dos benefícios em geral até a DER/DIB. Pede a
reforma do decisum para que o montante exequendo seja adequado ao
valor realmente devido, conforme cálculo das fls. 04-06.
Com as contrarrazões, ascenderam os autos a esta Corte para
julgamento.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: O litígio devolvido a este Colegiado cinge-se à forma de cálculo da renda mensal
inicial dos proventos da parte embargada, especificamente quanto ao
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termo final de atualização dos salários-de-contribuição componentes do
respectivo PBC, se o mês anterior a dezembro de 1998 ou aquele que
precede a DER/DIB, considerando o direito adquirido antes da vigência
da Emenda Constitucional 20/98 e da Lei do Fator Previdenciário, consubstanciado no título executivo judicial imutabilizado.
Antes de adentrar na discussão propriamente dita, entendo oportuna
a abordagem de algumas questões temáticas pertinentes à remodelação
da Previdência Social, que conduzirão à nova linha de pensamento que
adiante passarei a pormenorizar.
Para o melhor entendimento da ideologia firmada, dividirei a explanação sumária em duas partes: as reformas constitucionais e o direito
adquirido.
Tocante ao primeiro tópico, observo, com respaldo na hermenêutica
de Társis Nametala Sarlo Jorge [In Manual dos Benefícios Previdenciários (de acordo com a EC 47/2005) - Benefícios do RGPS (INSS) e dos
Servidores Públicos (e atuação do Tribunal de Contas). Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p. 39], que as reformas previdenciárias no Brasil
têm-se enquadrado como paramétricas ou incrementais em razão de
não trazerem modificações no cerne das respectivas estruturas, tentando
apenas ajustar os sistemas às modificações do mercado de trabalho, bem
como visando à manutenção ou obtenção do equilíbrio financeiro atuarial,
v.g., modificações do critério de cálculo para os benefícios; aumento da
idade mínima de aposentadoria; alteração de tempo de serviço para tempo
de contribuição; e contribuição previdenciária dos inativos.
Portanto, foi nessa linha que advieram as significativas mudanças no
sistema de previdência pátrio, ainda que não nucleares, inauguradas em
1998 com a Emenda Constitucional 20.
Acerca do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, que foi introduzido expressamente no artigo 201, caput, da Carta Mãe, somente
com o advento dessa EC, lecionam Carlos Alberto Pereira de Castro e
João Batista Lazzari in Manual de Direito Previdenciário (6. ed. rev.
conforme as Emendas Constitucionais 41 e 42 e a legislação em vigor
até 14.03.2004. São Paulo: LTr, 2005, p. 96-97), afirmando que
“a Previdência Social deverá, na execução da política previdenciária, atentar sempre
para a relação entre custeio e pagamento de benefícios, a fim de manter o sistema em
condições superavitárias, e observar as oscilações da média etária da população, bem
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
como sua expectativa de vida, para a adequação dos benefícios a estas variáveis”.
E aduzem:
“Segundo Stephanes [Reinhold], comentando a necessidade de adotar-se tal princípio, ainda quando a Emenda nº 20/98 tramitava:
‘No que diz respeito à Previdência Social, os impactos da dinâmica demográfica
refletem-se tanto nas despesas quanto do lado das receitas. Em um sistema de repartição simples como o brasileiro, o elemento fundamental para manter seu equilíbrio,
considerando-se somente as variáveis demográficas, é a estrutura etária da população
em cada momento, pois é ela que define a relação entre beneficiários (população idosa)
e contribuintes (população em idade ativa).’ [In Reforma da previdência sem segredos.
Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 135]
Com base nesse princípio, o regime foi recentemente modificado para incluir, no
cálculo de benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição e idade, o chamado
‘fator previdenciário’, resultante das variáveis demográficas e atuariais relativas à
expectativa de vida, comparativamente à idade de jubilação – Lei nº 9.876/99.”
De outra banda, vem a segunda abordagem: a proteção ao direito
adquirido.
Tal instituto, em face de novas normas constitucionais, no entendimento de Alexys Galias de Souza Vargas, em artigo titulado A norma
constitucional no tempo: direitos adquiridos e emenda à Constituição
(compilado in Lições de direito constitucional: em homenagem ao jurista Celso Bastos, com coordenação de Ives Gandra da Silva Martins,
Gilmar Ferreira Mendes, André Ramos Tavares. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 137), especialmente no item 4 – O direito adquirido e a norma
constitucional, subitem 4.4 – Mobilidade legislativa: uma necessidade
do Estado e da sociedade, é assim visualizado:
“(...) No Brasil, o sistema adotado proíbe a retroatividade das normas infraconstitucionais de maneira geral. É um sistema mais conservador (...), uma vez que o legislador
está preso ao respeito ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito.
Mas fez questão de ressaltar que esta proibição restringe tão somente o legislador, não
afetando os trabalhos constitucionais. Isso tem lógica, pois a Constituição disciplina
(ao menos em tese) os temas mais relevantes da Nação, e que, portanto, atingem a
ela toda de maneira contundente. Guarda a Lei Maior aquilo que o constituinte entendeu ser de mais caro à sua sociedade, estabelecendo as vigas mestras dos direitos
individuais e coletivos, da forma e do sistema de governo, bem como os princípios
gerais que devem reger as várias áreas do Direito infraconstitucional e a administração
pública. É por isso que os temas constitucionais não ficam necessariamente limitados
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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pelos direitos subjetivos. A sua importância e nobreza os coloca acima dos interesses
individuais, que poderão ceder-lhes lugar. São opções fundamentais que não podem
ceder ao individual, ao subjetivo.
(...) Como regra, não há direitos adquiridos contra a Constituição, conforme têm
decidido, ao nosso ver acertadamente, nossos tribunais, seja a norma decorrente do
poder constituinte originário, seja ela decorrente do poder de reforma. Mas, cumpre
observar, a prática do nosso constituinte é acomodar não só os direitos adquiridos,
como também as expectativas de direito.”
Pontuando sobre a reforma encetada pela EC 20/98, posicionou-se o
doutrinador Elival da Silva Ramos (In A proteção aos direitos adquiridos
no direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 259)
no sentido de que:
“(...) À luz dos princípios e normas (...), é evidente que a Emenda Constitucional nº
20 não poderia, retroativamente, afetar os direitos à aposentadoria que se aperfeiçoaram
precedentemente à sua entrada em vigor, tivessem esses direitos sido efetivamente
exercidos ou não. De igual modo, não poderia, retrospectivamente, a partir de sua vigência, atingir os proventos de aposentadoria e pensões cujo fato aquisitivo se situasse
em tempo pretérito, reconfigurando-os de acordo com as novas regras.
Preocupado em evitar que a aplicação do texto constitucional revisto pudesse
afastar-se dessas diretrizes, cuidou o Constituinte de revisão de salvaguardar expressamente tais direitos adquiridos, o que, insista-se, não era necessário, embora se tenha
afigurado conveniente, no sentido de apaziguar os ânimos dos beneficiários dos regimes
de previdência. (...)”
Resguardou expressamente, pois, o legislador constituinte reformador
o direito adquirido no artigo 3º da multicitada Emenda, assegurando
“a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos
e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a
obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.”
Logo, de um lado, o poder reformador trouxe profundas modificações
visando ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário brasileiro e, por outro, preocupou-se em pôr a salvo o direito daqueles que
implementaram as condições ao benefício ainda sob o manto da legislação
anterior, mas não o exerceram antes do advento do novo regramento.
É nesse quociente que reside a reflexão da matéria em exame.
Isso porque, ao mesmo tempo em que preservou o direito adquirido daqueles segurados que preencheram os requisitos exigidos para o
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jubilamento pela legislação antiga, o constituinte também sopesou a
necessidade premente de estabilidade financeira do sistema.
Nesse toar, no atinente às situações perfectibilizadas até 16.12.1998,
data de publicação da Emenda Constitucional 20 (artigo 3º), para compatibilizar o propósito da nova ordem estabelecida e evitar a mescla de
regimes, o atual Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo
Decreto 3.048/99, nos seus artigos 187, parágrafo único, 32, § 9º, 35, §
2º, e 56, §§ 3º e 4º, tratou de delinear os parâmetros para a aplicação da
regra especial do direito adquirido, estampada no texto constitucional
remodelador:
“Art. 187. É assegurada a concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, nas
condições previstas na legislação anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 1998,
ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que, até 16 de dezembro de 1998,
tenha cumprido os requisitos para obtê-la.
Parágrafo único. Quando da concessão de aposentadoria nos termos do caput, o
tempo de serviço será considerado até 16 de dezembro de 1998, e a renda mensal inicial
será calculada com base nos trinta e seis últimos salários-de-contribuição anteriores
àquela data, reajustada pelos mesmos índices aplicados aos benefícios, até a data
da entrada do requerimento, não sendo devido qualquer pagamento relativamente a
período anterior a esta data, observado, quando couber, o disposto no § 9º do art. 32
e nos §§ 3º e 4º do art. 56.” (grifei)
“Art. 32. (...)
§ 9º No caso dos §§ 3º e 4º do art. 56, o valor inicial do benefício será calculado
considerando-se como período básico de cálculo os trinta e seis meses imediatamente
anteriores ao mês em que o segurado completou o tempo de contribuição, trinta anos
para a mulher e trinta e cinco anos para o homem, observado o disposto no § 2º do art.
35 e a legislação de regência. (redação original) (...)”
“Art. 35. A renda mensal do benefício de prestação continuada que substituir o
salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não terá valor inferior ao do salário mínimo nem superior ao limite máximo do salário-de-contribuição,
exceto no caso previsto no art. 45.
(...)
§ 2º A renda mensal inicial, apurada na forma do § 9º do art. 32, será reajustada
pelos índices de reajustamento aplicados aos benefícios, até a data da entrada do requerimento, não sendo devido qualquer pagamento relativamente a período anterior
a esta data. (...)”
“Art. 56. A aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez cumprida a
carência exigida, será devida nos termos do § 7º do art. 201 da Constituição. (redação
original)
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(...)
§ 3º Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições
legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos previstos no caput,
ao segurado que optou por permanecer em atividade.
§ 4º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o valor inicial da aposentadoria,
apurado conforme o § 9º do art. 32, será comparado com o valor da aposentadoria
calculada na forma da regra geral deste Regulamento, mantendo-se o mais vantajoso,
considerando-se como data de início do benefício a data da entrada do requerimento.
(...)”
Essa lógica atuarial divulgada pelo referido Decreto, extraída do
mandamento do constituinte reformador, não importa desrespeito à
regra geral constitucional (artigo 201, § 3º, da CF/88), legal (artigo 31
da LB – atual 29-B) e regulamentar (artigo 33 do RPS), que determina
a atualização de todos salários-de-contribuição, considerados para o
cálculo do benefício, até a DER/DIB.
Digo isso na medida em que o resguardo do direito dos beneficiários
do RGPS que implementaram os requisitos exigidos para a fruição dos
proventos sob a égide de regramento anterior mostra-se como situação
excepcional frente aos demais, que ainda não o detinham e se sujeitam,
portanto, à regência da novel legislação; bem assim em respeito à situação
igualitária daqueles que também perfectibilizaram os pressupostos quando da vigência da lei antiga, mas requereram os respectivos benefícios
na época própria e vêm usufruindo-o a partir do requerimento, sofrendo
a incidência das normas supervenientes relativas ao reajustamento da
renda mensal, que são distintas daquelas que tratam da atualização dos
salários-de-contribuição integrantes do PBC.
Por conseguinte, revejo o posicionamento anteriormente adotado,
passando a defender que a norma geral deve ser mitigada relativamente
aos segurados que estão invocando o direito adquirido, dando lugar ao
regramento especial, norteado pela condição de igualdade entre segurados
e contribuintes e, inclusive, pela ideia de simetria frente à nova filosofia
previdenciária inaugurada em 1998.
Contextualmente, tenho que, em se tratando de conservar o direito
adquirido, necessário se faz observar o marco da implementação dos
requisitos legais ao benefício, ali contabilizando a renda mensal inicial e depois reajustando-a até a data do requerimento administrativo
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(concessão). Tal momento histórico entendo deva ser designado, tão
somente para efeito de cálculo, de “DIB fictícia” (dezembro de 1998),
não importando, com isso, retroação de reflexos financeiros, ou seja,
não havendo falar em retroatividade da DER/DIB real, ocasião em que
houve o efetivo exercício do direito resguardado. Isso se deve ao fato
de estar-se apenas tutelando o direito de o segurado optar pela forma
de apuração dos proventos mais vantajosa quando da concretização do
suporte fático, ainda que tenha postergado a sua formalização.
Com efeito, a consideração do tempo de serviço apenas até dezembro
de 1998, evidentemente, está relacionada com o critério de cálculo do
benefício, na medida em que a EC 20/98 preservou o direito adquirido
daqueles segurados que implementaram as condições para a aposentadoria, inclusive proporcional, até a data da mudança constitucional por
ela institucionalizada.
Assim, embora o benefício deva ser concedido a contar do requerimento administrativo, data em que a parte exequente exerceu o direito
à aposentação, o cálculo deverá utilizar o tempo de serviço prestado
até dezembro de 1998, o que significa a consideração dos salários-decontribuição anteriores a essa competência e a atualização destes, tendo
como termo final esse marco constitucional, reajustando-se, ulteriormente, a renda apurada conforme a política salarial, com a possibilidade de
resgate de eventual glosa de RMI por ocasião do primeiro reajuste (artigo
35, § 3º, do RPS – junho de 1999 – 2,28%), o único que será realizado
proporcionalmente, porquanto a DER/DIB servirá apenas como data
inicial de pagamento (DIP), seguindo-se as demais atualizações pelo
indexador integral.
Nessa linha, o precedente da Turma em sede da Apelação Cível
2006.72.08.004411-3 (DE 22.9.2008), da Relatoria do Juiz Federal
Convocado Alcides Vettorazzi, cujo excerto do voto condutor do acórdão
ora transcrevo:
“(...) Até a EC 20, de 15.12.98 (DOU 16.12.98), o sistema de cálculo do salário-debenefício e dos valores das aposentadorias e pensões constava da Constituição Federal
(art. 202, caput), cuja regra determinava a observância da média dos 36 últimos meses
dos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês. Referido sistema
de cálculo foi desconstitucionalizado, ou seja, retirado da Carta Federal, com objetivo
de alterá-lo por legislação infraconstitucional, com ampliação da base de cálculo e
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consequente redução final dos benefícios, o que veio acontecer com a edição da Lei
9.876/99.
De igual sorte, até a edição da precitada EC 20/98, remanesceu direito à aposentadoria proporcional por tempo de serviço aos segurados que ingressaram no sistema
(RGPS) até 16-12-98. Em relação aos demais, foi definitivamente extinta ante a revogação tácita do art. 202, § 1º, da CF que passou a reger matéria de ordem diversa.
Acerca da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, vislumbra-se duas
hipóteses fáticas com diferentes consequências jurídicas:
a) daquele que havia completado as condições para aposentadoria proporcional antes
de 16.12.98, caso em que se lhe aplica, garantido pelo art. 3º da EC 20, o ordenamento
jurídico previdenciário precedente à EC 20/98 de forma integral, inclusive com a regra
interpretativa de direito intertemporal insculpida no parágrafo único do art. 187 do RPS
aprovado pelo Decreto 3.048/99 (...).
b) daquele que ainda não havia implementado todas as condições até 16-12-98 para
percepção da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, caso em que se lhe
aplicam, regras de transição constantes do art. 9º, § 1º, incisos I e II, da EC 20/98.
(...) Mutatis mutandis, se é vedado computar tempo posterior a 16.12.98 para efeito
de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, salvante regras de transição, dado
que o tempo de serviço/contribuição posterior à EC 20 não está mais sob égide do
regramento anterior, vedado é também utilizar os 36 últimos salários-de-contribuição
precedentes à data da DER, sendo esta posterior a 16.12.98, como PBC, com vistas a
apurar o salário-de-benefício.
Com efeito, com a extinção da aposentadoria proporcional por tempo de serviço,
em 16.12.98, ressalvadas mais uma vez as regras de transição suso elencadas aos que
ingressaram no RGPS até essa data, a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91, que
previa apuração do salário-de-benefício mediante média ‘dos últimos 36 saláriosde-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade
[DAT] ou da data da entrada do requerimento [DER]’, perdeu objeto, tanto que restou
revogada ante nova redação, afeiçoada ao alargamento da base de cálculo (80% de todo
o período contributivo), dada a esse art. 29 pela Lei 9.876/99.
Normatizando a intertemporalidade àqueles que buscam o benefício com base
apenas no direito adquirido às regras vigentes anteriormente à EC 20, adveio o art.
187, parágrafo único, do Regulamento aprovado pelo Decreto 3.048/99, deixando claro
que os salários-de-contribuição a compor o PBC são aqueles anteriores a 16.12.98
e, apurada a RMI, o benefício é reajustado pelos índices ordinários de reajuste dos
benefícios até a data da DER, quando então se iniciam os efeitos financeiros em prol
da parte autora. (...)”
Concluindo, afirmo que, quando a aposentadoria for deferida com
suporte tão somente no tempo de serviço prestado até 16.12.1998, ou
seja, com base no direito adquirido anterior à vigência da Emenda Cons310
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titucional 20/98 (artigo 3º), a atualização dos SCs integrantes do PBC
deverá observar como marco final a DIB fictícia (dezembro de 1998), e
não a data efetiva da concessão (DER/DIB), apurando-se a RMI na época
do implemento das condições preestabelecidas e reajustando-a posteriormente pelos mesmos índices aplicados aos benefícios previdenciários
em manutenção, conforme parâmetros trazidos no artigo 187, parágrafo
único, do atual Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, sendo apenas o primeiro reajuste proporcional (junho de
1999) e os posteriores, integrais, independentemente da DER/DIB, que
norteará unicamente o início do pagamento da prestação alimentar. Tal
procedimento não importa tratamento anti-isonômico ou lesão aos princípios da preservação do valor real dos benefícios, da correspondência
entre contribuição e proventos e da recomposição monetária, consoante
fundamentação precedente.
Dessarte, acolho em parte a apelação para que sejam refeitos, pela
Contadoria Judicial da origem, os cálculos da renda mensal inicial da
aposentadoria da parte embargada e dos respectivos valores em atraso,
nos moldes ora estabelecidos, sem implicar malferimento da res judicata.
Observo que não está sendo ratificada a conta autárquica, acostada com
a vestibular embargatória, por abranger apenas o montante devedor, sem
discriminar o cálculo da RMI do benefício, bem assim por destoar dos
parâmetros determinados neste julgado.
Sucumbente a parte apelada em maior monta, deve esta arcar com os
honorários advocatícios em R$ 415,00, patamar mínimo adotado nesta
Corte quando a fixação de praxe – in casu, em 5% sobre o valor que vier
a ser efetivamente glosado – importar remuneração advocatícia aviltante,
cujo montante deverá ser atualizado pelo IGP-DI, a partir deste julgamento, e acrescido de juros moratórios à taxa de 1% ao mês, a contar do
trânsito em julgado deste aresto, ficando suspensa a exigibilidade por
força do benefício da Justiça Gratuita deferido no processo principal e
extensível a esta incidental (artigo 9º da Lei 1.060/50), ressalvada a anterior possibilidade de compensação de tal verba com eventual quantia
devida a mesmo título pelo INSS em decorrência do processamento do
feito executivo.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à
apelação.
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311
REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 2008.71.00.019348-6/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva
Parte autora: Rafael da Silva Camargo
Advogado: Dr. Decio Scaravaglioni
Parte ré: Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Dr. Milton Drumond Carvalho
Remetente: Juízo Substituto da 1ª VF Previdenciária de Porto Alegre
EMENTA
Previdenciário. Mandado de segurança. Processo administrativo. Ausência de decisão. Constituição Federal. Lei 9.784/99. Lei 8.213/91.
A Administração Pública tem o dever de obediência aos princípios
da legalidade e da eficiência, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, devendo ainda observar o postulado do devido processo
legal estabelecido no inciso LV do artigo 5º da Carta Política. Por outro
lado, desde o advento da EC 45/04 são assegurados a todos pelo inciso
LXXVIII do artigo 5º a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.
A prática de atos processuais administrativos e respectiva decisão em
matéria previdenciária encontram limites nas disposições dos artigos 1º,
2º, 24, 48 e 49 da Lei 9.784/99 e 41, § 6º, da Lei 8.213/91.
Deixando a Administração de se manifestar sobre pretensão do
segurado mesmo decorridos vários meses de sua apresentação, resta
caracterizada ilegalidade, ainda que a inércia não decorra de voluntária
omissão dos agentes públicos competentes, mas de problemas estruturais
ou mesmo conjunturais da máquina estatal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da
4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos
termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de março de 2009.
Juiz Federal Fernando Quadros da Silva, Relator.
312
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva: Rafael da Silva
Camargo impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra
ato do Chefe da Gerência Executiva do INSS em Porto Alegre/RS, objetivando a conclusão do procedimento administrativo em que requereu
a revisão do benefício nº 94/518.906.729-3, formulado em 22.11.2007,
tendo em vista a demora na apreciação do pedido.
Sentenciando, o Juízo a quo concedeu a segurança, determinando à
autoridade impetrada que retome, de imediato, o trâmite do pedido de
revisão do benefício nº 94/518.906.729-3, formulado em 22.11.2007,
por meio do requerimento nº 64953378, devendo examiná-lo e emitir
decisão, no prazo de 30 dias, com comprovação nos autos. Com fulcro
nas Súmulas 512 e 105 do STF e do STJ, respectivamente, não houve
condenação em honorários advocatícios. Submeteu a sentença ao reexame necessário, forte na disposição preconizada no artigo 12, parágrafo
único, da Lei nº 1533/51.
Ante a ausência de recursos voluntários, vieram os autos a esta Corte,
por força da remessa oficial.
Por meio da petição da fl. 26, protocolada em 17.11.2008, o impetrado atendeu o mandamento judicial da fl. 20-20v, comunicando que o
pedido do impetrante foi indeferido, como demonstram os documentos
das fls. 26-28.
Pela petição da fl. 31, a parte impetrante postulou a baixa dos autos na
distribuição e o seu consequente arquivamento, tendo em vista decisão
já proferida na esfera administrativa.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da remessa
oficial, com a manutenção da sentença (fls. 35-35v).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva: Trata-se de
mandado de segurança no qual o impetrante busca a concessão de ordem
para que o INSS conclua o procedimento administrativo relativo ao pedido de revisão de aposentadoria, uma vez que seu pedido foi formulado
em 22.11.2007, não tendo obtido resposta da autarquia previdenciária
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
313
até a data do ajuizamento da ação.
A Administração Pública tem o dever de obediência aos princípios
da legalidade e da eficiência, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, devendo ainda observar o postulado do devido processo
legal estabelecido no inciso LV do artigo 5º da Carta Política. Por outro
lado, desde o advento da EC 45/04 são assegurados a todos pelo inciso
LXXVIII do artigo 5º a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.
Tais princípios regentes certamente se manifestam na Lei nº 9.784/99,
que estabeleceu “normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à
proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins
da Administração” (art. 1º). Cabe destacar o que dispõe seu artigo 2º:
“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
(...)
VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,
segurança e respeito aos direitos dos administrados;
(...)
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos
interessados;”
Ainda sobre o processo administrativo, deve-se salientar que é de cinco
dias o prazo para a prática de atos processuais, podendo ser dilatado até
o dobro (art. 24 e parágrafo único, Lei 9.784/99). Já quanto ao prazo
para decidir, assim está posicionado na Lei citada:
“Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos
processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua
competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem
prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente
motivada.”
314
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
A Lei 8.213/91, outrossim, tratando especificamente da concessão de
benefícios previdenciários, assim dispõe em seu artigo 41, § 6º:
“Art. 41 (...)
§ 6º O primeiro pagamento de renda mensal do benefício será efetuado até 45
(quarenta e cinco) dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação
necessária a sua concessão.”
O mandamento legal é repetido no artigo 174 do Decreto 3.048/99:
“Art.174. O primeiro pagamento da renda mensal do benefício será efetuado em
até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação
necessária à sua concessão.
Parágrafo único. O prazo fixado no caput fica prejudicado nos casos de justificação administrativa ou outras providências a cargo do segurado, que demandem a sua
dilatação, iniciando-se essa contagem a partir da data da conclusão das mesmas.”
Assiste direito ao segurado, pois, de ver seu pedido processado e
decidido, porquanto não pode ser penalizado pela inércia da Administração, ainda que não decorra ela de voluntária omissão dos agentes
públicos competentes, mas de problemas estruturais ou mesmo conjunturais da máquina estatal. Como já expressou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 531349, 1ª
Turma, relatado pelo Ministro José Delgado, após a promulgação da
Lei 9.784/99, devem ser observados prazos razoáveis para instrução e
conclusão dos processos administrativos, que não poderão prolongarse por tempo indeterminado, sob pena de violação dos princípios da
eficiência e razoabilidade (DJU de 09.08.04, p. 174). Sobre o tema,
precedentes deste Colegiado:
“PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. ANÁLISE DE PEDIDO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR
IDADE. PRAZO LEGAL. OBEDIÊNCIA.
1. Existindo previsão legal de prazo para deliberação administrativa e estando o
processo administrativo devidamente instruído, impõe-se que o Instituto Nacional de
Seguro Social profira a decisão final, dentro de um prazo máximo de 30 (trinta) dias,
prorrogável por igual período, desde que expressamente motivado (artigos 48 e 49 da
Lei n.º 9.784/99).
2. Demanda sem honorários advocatícios, de acordo com as Súmulas nº 512 do
STF e nº 105 do STJ.
3. Isenção de custas processuais, a teor do disposto no artigo 4º, incisos I e II, da
Lei nº 9.289, de 04.07.1996.
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315
4. Remessa oficial improvida.” (TRF 4ª R., REO 2004.71.00.018288-4/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, julgado em 30.03.2005, DJU 20.04.2005,
p. 1022)
“PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA . PEDIDO DE ANÁLISE
DE PROCESSO ADMINISTRATIVO .
É direito da parte impetrante ter analisado seu pedido de revisão de benefício,
porquanto desde a data do protocolo da via administrativa já transcorreu prazo muito
superior ao máximo admitido no ordenamento jurídico vigente que é de 30 (trinta)
dias, após a conclusão da instrução do processo administrativo, salvo prorrogação por
igual período expressamente motivada (artigo 49 da Lei 9.784/99).” (TRF 4ª R., REO
2003.71.00.070766-6/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira,
julgado em 04.05.2005, DJU 25.05.2005, p. 846)
“TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRAZO PARA ANÁLISE E DECISÃO DOS PROCEDIMENTOS.
1. Aplica-se ao presente caso a Lei n° 9784/99, que prevê, em seus artigos 48 e
49, que o cidadão tem direito à decisão de seus pleitos e a Administração tem o dever
de decidir, dever que deverá ser exercido no prazo de 30 dias, contados do final da
instrução do processo.
2. Outrossim, não pode o contribuinte ficar à mercê da Administração para a
continuidade de suas atividades, não podendo o seu direito ser inviabilizado pelo fato
de o Poder Público não dispor de recursos humanos suficientes para o efetivo processamento dos inúmeros pedidos protocolados na repartição. Precedentes desta Turma.
(...)” (REO 16165 - 2a; T. - Rel. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares – unânime
– DJ de 26.01.2005)
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA . INSTRUÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO . PRAZO PARA RESPOSTA.
Ainda que a administração pública não possua prazo legal para a conclusão e resposta ao procedimento administrativo proposto pelo impetrante, a prestação do serviço
público requerido é obrigação inquestionável, e, por óbvio, só existirá o serviço se for
efetivamente prestado.
O princípio da eficiência dos atos administrativos ampara a pretensão do impetrante
de obter resposta ao seu pedido, devendo ser concedida a ordem e fixado prazo não
superior a 30 dias para o exame dos procedimentos administrativos na forma solicitada.
Apelação conhecida a provida.” (MS 2002.72.01.001503-9-SC - 3ª T. - Rel. Des. Federal
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – unânime – DJU de 19.11.2003, p. 807)
Portanto, deverá ser mantida a r. sentença das fls. 20-20v.
Os honorários advocatícios foram estabelecidos pelo MM. Juízo a quo
em consonância com o entendimento sufragado por esta e. Corte.
No Foro Federal, é a Autarquia isenta do pagamento de custas proces316
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
suais, a teor do disposto no art. 4º da Lei nº 9.289, de 04.07.1996.
Em face do exposto, nos termos da fundamentação, voto no sentido
de negar provimento à remessa oficial.
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO
Nº 2008.71.99.004550-2/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti
Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Dr. Milton Drumond Carvalho
Apelada: Zélia Inês Zucco
Advogados: Drs. Eliane Patricia Boff e outro
Remetente: Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de São Marcos/RS
EMENTA
Pensão por morte. Qualidade de dependente previdenciário. União
estável. Namoro.
É indevida a pensão por morte quando entre o segurado e a postulante ao benefício não havia união estável, mas namoro, revelado pela
inexistência da intenção de constituir família.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos
termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de dezembro de 2008.
Des. Federal Rômulo Pizzolatti, Relator.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
317
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Trata-se de remessa
oficial e apelação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra
sentença que julgou procedente ação de concessão de pensão por morte
de Luiz Carlos Koch ajuizada por Zélia Inês Zucco, para condenar o
INSS a implementar o benefício, a contar do requerimento administrativo (10.04.2007), pagando as parcelas corrigidas monetariamente pelo
IGP-M, desde o vencimento de cada parcela, e acrescidas de juros de
mora de 1% ao mês, a contar da citação. Condenou o INSS ao pagamento
de custas processuais, pela metade, e honorários advocatícios fixados
em 10% sobre o valor da condenação.
Nas razões de apelação (fls. 96-104), o INSS sustenta que não ficou
comprovada união estável entre a autora e o falecido segurado à época
do óbito.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti:
1 Admissibilidade
Cabe conhecer da apelação do INSS, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo. Do mesmo modo, é de admitir-se a remessa
oficial, desconsiderada a regra do § 2º do art. 475 do Código de Processo
Civil (CPC), uma vez que a condenação é de valor incerto.
2 Mérito
Pelo que se vê dos autos, a autora é solteira, nascida em 26.06.1961,
professora e moradora de São Marcos-RS, enquanto o falecido Luiz
Carlos Koch era divorciado, nascido em 17.10.1949, empresário e
morador de Caxias do Sul-RS, tendo falecido aos 57 anos de idade, em
18.02.2007.
As testemunhas ouvidas em juízo (fls. 71-80) noticiaram que eles
mantiveram relacionamento afetivo por cerca de seis ou sete anos, porém sempre morando cada um na própria casa, em cidades diversas (São
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
Marcos-RS, ela, e Caxias do Sul-RS, ele). Explicaram que o casal não
vivia sob o mesmo teto porque tinham ambos mãe em idade avançada.
Ora, a coabitação é elemento importante na prova da união estável,
mas não é decisivo (cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 125). Há situações em que, compelidos
a morar em cidades distintas, geralmente por motivo de trabalho, os
companheiros ainda assim mantêm sólida união estável. Isso ocorre
amiúde quando o companheiro varão vai trabalhar alhures, mas a família
permanece na cidade de origem, onde tem raízes, em função dos filhos
e de outros interesses relevantes.
No caso dos autos, está razoavelmente justificado o fato de a autora
e o falecido não terem optado por residência comum, visto que, a ser
verdade que cada um deles tinha mãe em idade avançada para cuidar, não
seria adequado que se juntassem todos na mesma casa, criando ambiente
propício a conflitos domésticos. Se já não é fácil a convivência com pai
ou mãe idoso, sob o mesmo teto, beiraria as raias da temeridade o casal
reunir dois idosos (mãe e sogra) na mesma morada.
Ocorre que a simples justificação da inexistência de coabitação não
autoriza a conclusão de que o relacionamento da autora com o falecido
Luiz Carlos Koch possa ser qualificado como união estável. É indispensável a prova da affectio maritalis, ou seja, a intenção de constituir
família (Código Civil, art. 1723, caput, parte final), além de a união ser
pública, contínua e duradoura.
Malgrado a autora e Luiz Carlos Koch se relacionassem social (frequentavam entidade associativa de São Marcos – fls. 20 – e viajavam a
turismo juntos – fls. 19), sexual (ao que tudo indica com exclusividade) e
amorosamente, quando o permitiam as obrigações profissionais (cada um
exercia atividade remunerada própria, em cidades distintas) e familiares
(cada um tinha sua família para cuidar), inexistia a intenção de constituir família. Sendo pessoas maduras e independentes, com sua própria
casa e profissão remunerada, não lhes convinha perder essa privilegiada
condição com assumir todas as obrigações e ônus do casamento de fato
que é a união estável. Por outras palavras, a autora e o falecido Luiz
Carlos Koch, a se casarem (de direito ou de fato), visto que totalmente
desimpedidos, preferiram, prudentemente, manter o relacionamento ao
nível do afeto, sem os notórios inconvenientes da formação de uma nova
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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família, ou seja, optaram livremente pela condição de namorados em vez
da de companheiros. A distinção entre as duas situações é bem explicada
pelo Prof. Fábio Ulhoa Coelho, no seu Curso de Direito Civil:
“A união estável não se confunde com o namoro (Cahali, 2004:268/273). Enquanto
na primeira é indispensável a vontade comum de fundar uma família (relação horizontal), no último, esse elemento anímico não está presente. Os namorados ainda não
têm claramente definida a vontade de constituir família ou têm claramente a de não
a constituir: estão se conhecendo melhor ou simplesmente se divertindo. Se homem
e mulher namoram há muitos anos, viajam juntos sempre que podem, frequentam os
eventos sociais das respectivas famílias, devotam mútua exclusividade sexual e chegam
até mesmo a viver sob o mesmo teto durante algum tempo, não se configura a união
estável quando inexistente a intenção de constituir família.” (op. cit., p. 124)
A jurisprudência, a seu turno, tem entendido que o simples relacionamento amoroso não se equipara à união estável:
“APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. RELACIONAMENTO AMOROSO
SEM AS CARACTERÍSTICAS EXIGIDAS EM LEI PARA CONFIGURAÇÃO
DAQUELA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. O
relacionamento amoroso, sem os requisitos objetivos exigíveis para constituição de
família (art. 1723 do CC), não constitui união estável para os efeitos que a lei confere.
Prova testemunhal insuficiente para configuração da entidade familiar no incontroverso
relacionamento afetivo entretido pelas partes. Ausência de outras provas demonstrando
a existência do animus maritatis, como inexistência de qualquer planejamento familiar,
ou documentos comprovando dependência em órgãos previdenciários ou de plano de
saúde. Improcedência da ação que se impunha forte no contexto probatório dos autos.
APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA JULGADA PREJUDICADA. (SEGREDO DE JUSTIÇA)” (Apelação Cível Nº 70023174758, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho,
Julgado em 14.05.2008)
Houvesse entre a autora e o falecido Luiz Carlos Koch união estável, certamente teriam vindo aos autos documentos comprobatórios de
comunhão na vida civil (aquisições comuns, conta bancária conjunta,
seguro de vida instituído por um companheiro em benefício do outro,
ficha de internação da qual conste o companheiro como responsável
pelas despesas etc). Nada disso para os autos veio. O que veio foi, sim,
uma nota de “Agradecimentos e convite para missa de 7º dia”, na qual
consta o nome da autora (Zélia Zucco) e, mais adiante, a referência à
namorada (fls. 18).
320
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Por outro lado, o fato de a autora acompanhar o falecido Luiz Carlos
Koch durante o tratamento médico a que se submeteu, de dezembro de
2006 a fevereiro de 2007, fls. 44-48), é próprio de companheiros, cônjuges,
parentes, namorados e amigos, não sendo exclusivo dos primeiros.
De resto, cabe enfatizar que a autora e o falecido Luiz Carlos Koch,
à diferença das pessoas pobres e de baixo nível cultural, tinham plenas
condições financeiras para realizar casamento e sabiam exatamente dos
benefícios legais do matrimônio, entre os quais avulta o reconhecimento
de direitos previdenciários, sem dificuldades burocráticas. Assim, não
se explica que, apesar do relacionamento de vários anos, não se tenham
nunca casado, a não ser pela livre vontade de permanecerem somente
ligados pelo afeto, como namorados.
Assim, restou comprovado que entre a autora e o falecido segurado
Luiz Carlos Koch houve, por anos, um relacionamento amoroso, sem ser
união estável, caso em que ela não adquiriu a condição de dependente
previdenciária, nos termos do art. 16 da Lei nº 8.213, de 1991.
Impõe-se, pois, julgar improcedente a demanda, condenada a autora ao
pagamento das custas do processo e dos honorários advocatícios arbitrados
equitativamente em R$ 415,00, observado o disposto no art. 12 da Lei nº
1.060, de 1950, por ser beneficiária da gratuidade de justiça (fls. 21).
3 Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa
oficial.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
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AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2008.04.00.007125-0/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle
Autor: Maury Elizario da Costa
Advogados: Drs. Hermes Buffon e outros
Réu: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Dr. Milton Drumond Carvalho
EMENTA
Ação rescisória. Aposentadoria por tempo de serviço. Erro de fato.
Art. 485, IX, do CPC. Planilhas de resumo para cálculo de tempo de
serviço diversas. Ocorrência do vício. Viabilidade da ação. Ação procedente.
1. O erro de fato elencado no art. 485, IX, do CPC deve ser decorrência da falta de atenção do julgador, e não de eventual má apreciação
da prova. Consiste em admitir um fato inexistente ou considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido (art. 485, § 1º, do CPC). Nas duas
hipóteses, também é necessário que não tenha havido controvérsia nem
pronunciamento judicial sobre tal, vale dizer, o acórdão chegou à conclusão diversa em face daquele vício, pois o julgador não teria julgado
como o fez caso tivesse atentado para a prova.
2. Se o julgador originário, ao fazer o cálculo do tempo de serviço
total do autor, tomou como tempo reconhecido administrativamente pelo
INSS aquele constante de resumo de cálculo desfavorável ao autor em
vez daquele que lhe é mais favorável, emitido na data da DER e também
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constante dos autos, é viável a rescisória para reformar o acórdão diante
do erro de fato.
3. Ação rescisória procedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, julgar procedente a ação rescisória, nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de dezembro de 2008.
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle: Tratase de ação rescisória ajuizada, com base no art. 485, IX, do CPC, em
face de acórdão da então 2ª Turma Suplementar desta Corte que, por
unanimidade, reconheceu o período de 12.09.1970 a 31.01.1976 como
trabalhado na condição de rurícola, indeferiu o pedido de aposentadoria
por tempo de serviço, porque o autor teria completado apenas 25 anos,
06 meses e 16 dias de tempo de serviço até o advento da EC nº 20/98,
e afastou a parte condicional da sentença, qual seja, a condenação do
INSS a implantar a aposentadoria caso implementados os requisitos
necessários, negando provimento ao agravo retido do INSS, dando parcial provimento à apelação da autarquia e à remessa oficial e julgando
prejudicada a apelação do autor.
Nesta ação rescisória, afirmou o autor que a decisão atacada incorreu
em erro de fato, porquanto considerou apenas 20 anos, 01 mês e 26 dias
de tempo de serviço, enquanto o INSS, na via administrativa, havia reconhecido 25 anos, 06 meses e 16 dias (atividade especial). Alegou que
o Tribunal desconsiderou documento juntado aos autos. Aduziu que a
conversão de tempo de trabalho especial em comum não foi objeto da
ação originária, já que o INSS já havia procedido à conversão. Requereu a procedência da ação, a fim de que seja condenada a autarquia a
implantar o benefício e pagar as parcelas vencidas.
À fl. 427 foi deferido ao demandante o benefício da assistência judi326
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ciária gratuita.
O INSS contestou o feito às fls. 433-439, tendo o autor se manifestado
sobre a contestação às fls. 444-447.
Intimados acerca do interesse na produção de provas, as partes
manifestaram-se negativamente.
Assim, inexistindo provas a serem produzidas, na esteira do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos
Embargos de Declaração em Ação Rescisória nº 729/PB, proferido pela
Primeira Seção, em 22.11.2000, publicado no DJ 12.11.2001, foi dispensada a apresentação das razões finais.
O Ministério Público Federal ofertou parecer pela improcedência da
rescisória.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle: A ação
originária (2001.71.13.001463-9) foi ajuizada objetivando o reconhecimento de período de atividade rural com a concessão da aposentadoria
por tempo de serviço. A sentença julgou procedente o pedido, tendo a
autarquia previdenciária recorrido a este Tribunal. Neste Tribunal, o
voto do Relator foi no sentido de reconhecer o período rural pleiteado,
que, somado ao período que teria sido reconhecido administrativamente
pelo INSS de 20 anos, 01 mês e 26 dias, resultou em montante menor do
que o necessário para a concessão do benefício, pelo que foi reformada
a sentença, não se concedendo o benefício pleiteado.
Sustenta o autor ter havido erro de fato, uma vez que o e. Relator da
ação originária foi induzido a erro, utilizando-se, para a contagem final
de tempo de serviço, de extrato equivocado de tempo de serviço reconhecido administrativamente pela autarquia, ad litteram:
“Isto porque o INSS fez duas contagens de tempo de serviço, uma computando
e convertendo a atividade especial desenvolvida na empresa BARZENSKI S/A, nos
períodos de 27.04.1982 a 19.06.1984 e de 24.06.1996 a 22.08.1996; na empresa
MÓVEIS CENTENÁRIO LTDA., no período de 17.07.1984 a 28.03.1984 (sic); e na
empresa MADECENTER MÓVEIS LTDA., no período de 01.04.1991 a 03.06.1996,
totalizando 25 anos, 09 meses e 27 dias (fls. 13/14), e outra omitindo esta conversão,
totalizando 20 anos, 01 mês e 26 dias (fls. 59/61).
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327
A fim de que não restasse dúvida sobre a contagem de tempo de serviço apurado
pela Autarquia, foi requerido novo extrato de tempo de serviço, como bem comprova
documento ora anexado, que confirmou que o Instituto Previdenciário computou como
tempo de serviço do Autor 25 anos, 09 meses e 27 dias.”
Aduz, ainda, que a própria autarquia, em manifestação das fls. 367
a 370, confirmou que o tempo de serviço total, até a data de entrada do
requerimento administrativo, foi o declinado na inicial, de 25 anos, 09
meses e 29 dias, constante do extrato juntado com a exordial às fls. 13 e
14 da ação originária. Por isso mesmo que o autor postulou naquela ação
originária apenas o reconhecimento do tempo de serviço rural, uma vez
que o especial já havia sido reconhecido pela Autarquia.
Assiste razão ao autor.
Compulsando-se os autos é possível verificar que de fato o v. acórdão
cometeu um erro de cálculo de tempo de serviço, pois, em vez de utilizar
o resumo de tempo de serviço fornecido pelo INSS que computava os
períodos de atividade especial convertidos, datado de 26.05.1998, data da
DER, e juntado com a inicial da ação originária (fls. 13 e 14), partiu de
outro resumo, que excluía a conversão dos períodos trabalhados em condições especiais já reconhecidos, este datado de 30.06.1999 (fl. 61).
Tanto assim que a parte autora ajuizou a ação originária pedindo o
reconhecimento apenas do tempo de serviço rural, já que na Carta de Indeferimento do pedido de aposentadoria por tempo de serviço, datada de
26.05.1998, o motivo elencado pela autarquia foi o não reconhecimento
apenas do tempo de serviço rural (fl. 15).
Vendo-se um a um dos vínculos elencados em ambos os extratos,
verifica-se, sim, que no primeiro foi computado o acréscimo pela especialidade e, no segundo, apenas o tempo comum, sem a conversão.
Importa observar, também, que não se está aqui frente a caso semelhante
ao julgado por esta 3ª Seção, em que fiquei vencido, no qual também havia divergência de planilhas (AR nº 2007.04.00.004444-7/RS, julgado em
03.07.2008, DE 15.07.2008). Naquele caso, havia destacado o e. Des. Federal
Celso Kipper, que iniciou a divergência e foi o Relator para o acórdão, que
os períodos constantes do resumo de cálculo indicado pelo autor “não apenas
deixaram de ser computados na soma final do tempo de serviço (...), como
se encontram zerados no cômputo individual”. Não, no caso em tela, ora
em julgamento, os cômputos individuais não estão zerados, apenas que no
328
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
extrato datado do dia da entrada do requerimento administrativo (26.05.1998,
fls. 13-14 da ação originária, 25-26 da rescisória) há o tempo comum e a
sua conversão em face da especialidade e, no outro, emitido mais de um
ano após (30.06.1999, fls. 58-61, 71-74 desta rescisória), não mais consta
a conversão, apenas o tempo “puro”. Além disso, em nenhum dos extratos
referidos, oportuno destacar, há a indicação, que ordinariamente se vê nos
extratos da Autarquia, de “mera simulação”.
Com relação ao erro de fato elencado no art. 485, IX, do CPC, sabe-se
que deve ser decorrência da falta de atenção do julgador, e não de eventual má apreciação da prova. Consiste em admitir um fato inexistente ou
considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido (art. 485, § 1º, do
CPC). Nas duas hipóteses, também é necessário que não tenha havido
controvérsia nem pronunciamento judicial sobre tal, vale dizer, o acórdão
chegou à conclusão diversa em face daquele vício, pois o julgador não
teria julgado como o fez, caso tivesse atentado para a prova.
A esse respeito afirma a doutrina de Barbosa Moreira:
“(...) o pensamento da lei é o de que só se justifica a abertura da via para a rescisão
quando seja razoável presumir que, se houvesse atentado na prova, o Juiz não teria
julgado no sentido que julgou. Não, porém, quando haja ele julgado em tal ou qual
sentido, por ter apreciado mal a prova em que atentou.” (in Comentários ao Código
de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. V, p. 134)
No mesmo sentido é o ensinamento de Nery Júnior e Rosa Maria de
Andrade Nery, na obra Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 8. ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 912:
“‘Para que o erro de fato legitime a propositura da ação rescisória, é preciso que tenha
influído decisivamente no julgamento rescindendo. Em outras palavras: é preciso que a
sentença seja efeito do erro de fato; que haja entre aquela e este um nexo de causalidade’
(Sidney Sanches, RT 501/25). Devem estar presentes os seguintes requisitos para que
se possa rescindir sentença por erro de fato: a) a sentença deve estar baseada no erro
de fato; b) sobre ele não pode ter havido controvérsia entre as partes; c) sobre ele não
pode ter havido pronunciamento judicial; d) que seja aferível pelo exame das provas
já constantes dos autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória,
de novas provas para demonstrá-lo.”
Também assim lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz
Arenhart:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
329
“A admissão da ação rescisória proposta com base em erro de fato, resultante de
atos ou de documentos da causa é subordinada aos seguintes requisitos: a) que a sentença esteja baseada em erro de fato; b) que esse erro possa ser apurado independente
da produção de novas provas; c) que sobre o fato não tenha havido controvérsia entre
as partes; d) que não tenha havido pronunciamento judicial sobre o fato.” (Manual de
Processo de Conhecimento, 2. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 691/692)
É bem este o caso dos autos. O n. Relator do acórdão atacado baseouse em documento do INSS em que desconsiderada conversão do tempo
trabalhado em condições especiais para comum, após ter sido este inicialmente reconhecido (erro de fato); esse erro pode, e podia já na ação
originária, ser apurado sem necessidade de novas provas; sobre o fato não
houve controvérsia, porquanto o autor ao ingressar com a ação tinha em
mãos documentos da autarquia que reconheciam tempo a mais, só não
reconheciam o tempo rural, o qual, sim, foi o objeto da ação originária;
e, por fim, não houve pronunciamento judicial sobre o fato porquanto
não era objeto da ação.
De outra sorte, pode-se fazer um paralelo com o raciocínio que se faz
na ações de restabelecimento de benefício cancelado, em que as Turmas
Previdenciárias deste Tribunal têm reconhecido que a Autarquia não
pode desconsiderar tempo de serviço já reconhecido, já averbado, por
mudança de critérios na avaliação da prova.
Assim a jurisprudência desta Corte:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. FRAUDE
E MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. NOVA VALORAÇÃO DA PROVA. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO RURAL.
1. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário, compete ao
INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório de
aposentadoria, pois tal ato se reveste de presunção de legitimidade.
2. O cancelamento de benefício previdenciário fundado tão somente em nova valoração da prova e/ou mudança de critério interpretativo da norma, salvo comprovada
fraude e má-fé, atenta contra o princípio da segurança das relações jurídicas e contra
a coisa julgada administrativa .
3. Apelação do INSS e remessa oficial improvidas.” (AC: 200072070021618. 6ª
Turma TRF 4. Rel. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle)
Logo, uma vez reconhecido o tempo especial, não poderia o INSS no
ano seguinte emitir documento sem aquele reconhecimento por simples
mudança de critérios, se não houve fraude ou outra ilegalidade.
330
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
Assim, em juízo rescindendo, tenho que deve ser reformado o acórdão
atacado.
Em juízo rescisório, tenho que deve ser condenado o Instituto réu a
implantar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço ao autor,
com 76% da RMI, desde a DER, com o pagamento das parcelas atrasadas
até esta data, uma vez que, somando-se o tempo rural reconhecido na
ação originária (05 anos, 04 meses e 20 dias) com o tempo reconhecido
administrativamente pelo INSS, constante do resumo para cálculo de
tempo de serviço emitido na data da DER, 26.05.1998 (25 anos, 09 meses
e 29 dias), se chega ao total de 31 anos, 02 meses e 19 dias.
Correção monetária
A atualização monetária das parcelas vencidas deverá ser feita pelo
IGP-DI (MP nº 1.415/96 e Lei nº 9.711/98), desde a data dos vencimentos
de cada uma, inclusive daquelas anteriores ao ajuizamento da ação, em
consonância com os enunciados nos 43 e 148 da Súmula do STJ.
Juros de mora
Dispõe a Súmula nº 75 desta Corte, in verbis: “Os juros moratórios,
nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano, a contar
da citação.”
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios a serem suportados pela Autarquia devem
ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma da Súmula
nº 76 desta Corte, verbis: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data
da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de
improcedência.”
Não há depósito a ser restituído em razão da Assistência Judiciária
Gratuita deferida.
Tutela Específica
A 3ª Seção desta Corte já pacificou entendimento quanto à aplicação
da tutela específica, conforme julgado assim ementado:
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331
“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO.
ART. 461 DO CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA
PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO
SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à
obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso
o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo ‘devedor’ através da
realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época
da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), instituído a tutela específica do direito do ‘credor’ de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer
decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por
meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94,
a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes
das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para
suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão
aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato
da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma consequência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra,
compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento
das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para
o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as
atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem
a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na
parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois
há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de
Segurança, uma vez que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário
será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput,
primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo
ex lege da apelação, em casos tais, traz por consequência a impossibilidade, de regra,
do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que
concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou
recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar
o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de
acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito
em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação
332
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição
de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e
3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no
tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento
expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de
que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento
sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC.
Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão
consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício)
contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o
futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão
sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito
em julgado e de pedido específico da parte autora.” (TRF da 4ª Região, Questão de
Ordem na AC Nº 2002.71.00.050349-7/RS, 3ª Seção, rel. Des. Federal JOÃO BATISTA
PINTO SILVEIRA, rel. para o Acórdão Des. Federal CELSO KIPPER, julgado em 09
de agosto de 2007, publicado em 02.10.2007)
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos
de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação
imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos arts. 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de
1988, abordo desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque
a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação,
de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da
natureza da tutela judicial deferida, como, a propósito, está expresso na
ementa da Questão de Ordem acima transcrita.
A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é
despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio
da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade
judicial competente.
Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem
os artigos 461 e 475-I, caput, do CPC, e inexistindo embargos infringentes, intime-se o INSS para que, em até 45 dias, implante o benefício,
conforme os parâmetros definidos neste Acórdão.
Ante o exposto, voto por julgar procedente a ação rescisória.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
333
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.041077-8/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti
Relator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Juiz Federal Artur César de Souza
Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Dr. Milton Drumond Carvalho
Agravado: Liceu José Marcuzzo
Advogados: Drs. Antonio Neuri Garcia e outro
EMENTA
Agravo de instrumento. Princípio constitucional da colegialidade dos
tribunais. Incidência. Conversão em agravo retido. Possibilidade.
1. O juízo de admissibilidade do agravo de instrumento realizado pelo
relator não é feito como se fosse órgão autônomo, devendo aplicar-se ao
caso o Princípio Constitucional da Colegialidade dos Tribunais.
2. Considerando que da decisão do relator que nega ou dá seguimento
a agravo de instrumento não cabe recurso, legítimo o órgão colegiado
para reavaliar as condições de admissibilidade do recurso, sob pena
de exarar-se decisão exclusivamente monocrática diante de Tribunais
colegiados.
3. Não estando presentes os requisitos de lesão grave ou de difícil
reparação para o efeito de conhecer do agravo de instrumento interposto,
é caso de conversão em agravo retido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, vencido o relator, converter o agravo de instrumento em
agravo retido, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de março de 2009.
Juiz Federal Artur César de Souza, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Trata-se de agravo de
instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão que de334
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
terminou o imediato restabelecimento do benefício de auxílio-doença
(fls. 37 e verso).
Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (fls. 43 e verso). Feitas
as intimações, fluiu in albis o prazo para resposta (fls. 44-verso). Vieram
os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: A decisão inicial que
indeferiu o pedido de efeito suspensivo está assim fundamentada:
“[...]
Pois bem. Para a concessão do benefício de auxílio-doença é necessária a observância
dos três requisitos presentes no art. 59 da Lei nº 8.213, de 1991: carência, qualidade
de segurado e incapacidade temporária.
O primeiro e o terceiro requisitos restam demonstrados: o primeiro pelo documento do CNIS, onde constam mais de doze contribuições (fls. 40); e o terceiro por ser
incontroverso (fls. 20).
Cumpre, por fim, analisar a suposta não comprovação da qualidade de segurado,
erigida pelo INSS como fundamento para o indeferimento administrativo do pedido
(fls. 20). Segundo o INSS, cessadas as contribuições em dezembro de 2003, houve a
perda da qualidade de segurado em 01.01.2005, antes, portanto, do início da incapacidade, fixada em 14.04.2008 pelo perito da Autarquia. Ocorre que, embora cessadas as
contribuições em 2003, os documentos trazidos aos autos (notas fiscais de venda de
produtos agrícolas, fls. 22-25; certidão de registro de imóvel rural, fls. 28), bem como
as declarações particulares (fls. 26, 29, 33-34), permitem razoavelmente concluir que
o autor é pelo menos desde 2003 trabalhador rural, em regime de economia familiar.
Dessarte, não se apresenta verossímil concluir pela perda da qualidade de segurado.
Ausente, pois, a relevância do fundamento do recurso.
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. [...]” (fls. 43 e verso)
Não vislumbro motivo para conclusão diversa, pelo que mantenho a
decisão inicial.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de
instrumento.
VOTO DIVERGENTE
O Exmo. Sr. Juiz Federal Artur César de Souza: Estabelece o artigo
527, inciso II, do Código de Processo Civil:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
335
“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti,
o relator:
I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557.
II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar
de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como
nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua
decisão;
IV - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de
10 (dez) dias;
V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao
seu advogado, sob pena de registro e com aviso de recebimento, para que responda
no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2º), facultando-lhe juntar a documentação que
entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede do tribunal e naquelas em que
o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante
publicação no órgão oficial;
VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo,
mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de
10 (dez) dias.
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos do incisos II e III do caput
deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo,
salvo se o próprio relator a reconsiderar.”
A questão que se coloca é se as hipóteses dos incisos I a VI do artigo
527 são de competência exclusiva e restrita do relator monocrático, ou
se a Turma (órgão colegiado) pode delas novamente conhecer quando do
julgamento do agravo de instrumento, adotando posicionamento diverso
da decisão liminar proferida pelo Relator.
Mais precisamente, indaga-se se a Turma (órgão colegiado) pode converter o agravo de instrumento em retido, após ter o Relator reconhecido,
liminarmente, que a decisão de primeiro grau é suscetível de causar à
parte lesão grave e de difícil reparação.
Antes de mais nada, deve-se definir qual a natureza jurídica da decisão,
que, ao invés de converter o agravo de instrumento em retido, conhece
do recurso quando diante de decisão suscetível de causar à parte lesão
grave e de difícil reparação.
Na verdade, essa condição estabelecida pela Lei 11.187/05 apresenta
a natureza de uma condição ou juízo de admissibilidade do recurso de
336
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
agravo de instrumento, que é feito liminarmente pelo relator. Trata-se
de um mecanismo de economia processual, para que não se admita o
conhecimento do agravo de instrumento quando não presentes os requisitos de lesão grave e de difícil reparação.
Nesse sentido, anotam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade
Nery:
“Juízo de admissibilidade. Ao relator, na função de juiz preparador de todo e qualquer
recurso do sistema processual civil brasileiro, compete o exame do juízo de admissibilidade desse mesmo recurso. Deve verificar se estão presentes os pressupostos de
admissibilidade (cabimento, legitimidade recursal, interesse recursal, tempestividade,
preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder
de recorrer). Trata-se de matéria de ordem pública, cabendo ao relator examiná-la de
ofício. Pelas novas regras o relator tem, também, o juízo de mérito do recurso (e da
remessa necessária - STJ 253), em caráter provisório...” (In: Código de Processo Civil
Comentado, 10. ed., revista e ampliada, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 960)
Contudo, o relator, quando profere decisão liminar sobre o juízo de
admissibilidade do agravo de instrumento na função de juiz preparador de
todo e qualquer recurso do sistema processual civil brasileiro, não o faz
como se fosse um órgão autônomo ou dissociado da composição Constitucional dos Tribunais, pois não existe Tribunal de uma pessoa só.
Por isso, a função delegada conferida pela Lei ao relator não retira
do órgão colegiado a prerrogativa de dela tratar novamente. Trata-se, na
verdade, da aplicação do Princípio Constitucional da Colegialidade dos
Tribunais. Sobre o aludido princípio, assim decidiu o STJ:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 754.193 – SP (2006/0067773-2)
RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX
AGRAVANTE: NATHÁLIA MARIA FERRAZ CORAZZA BARROS HADDAD
ADVOGADO: NELSON EDUARDO BITTAR CENCI E OUTROS
AGRAVADO: CENTRO DE CIÊNCIAS MÉDICAS E BIOLÓGICAS DE SOROCABA
DECISÃO
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO
MONOCRÁTICA DE RELATOR EM LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE DAS DECISÕES.
1. É cabível a interposição de agravo regimental contra qualquer decisão monocrática de relator de tribunal.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
337
2. Ainda que inexista previsão no Regimento Interno do Tribunal de Segunda
Instância, esta Corte Superior consagrou o entendimento de que o art. 39 da Lei nº
8.038/90, que disciplina o cabimento do agravo interno contra decisão singular proferida
por membro do Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, deve ser
aplicado, por analogia, aos demais tribunais pátrios.
3. ‘A decisão monocrática de relator indeferindo antecipação de tutela recursal
em agravo de instrumento interposto perante tribunal de segunda instância pode ser
impugnada por recurso interno ao colegiado. Aplicação do princípio constitucional
da colegialidade dos tribunais e do art. 39 da Lei 8.038, de 1990.’ (MC 6566, Rel.
Min. Teori Zavascki)
(...).
6. É da natureza dos tribunais superiores o exercício colegiado da jurisdição.
Consectariamente, se a lei ou o Regimento conferem a um dos membros do Tribunal,
por razões de urgência e de abreviação do serviço judiciário, o exercício de função
jurisdicional, ele a desempenha em nome do colegiado, mas sem poder tolher o acesso do jurisdicionado ao colegiado, que é o juiz natural da causa. Por isso, jamais se
cogitou considerar inconstitucional a previsão de agravos nos regimentos internos
dos tribunais.
7. Precedentes: AgRg no AG n. 556508/TO, de minha relatoria. DJ. 30.05.2005; AG
n. 712619/PI. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 10.11.2005; Ag no AG n. 421168/
SP. Rel. Min. Eliana Calmon. DJ. 24.06.2002.”
No voto do Ministro Luiz Fux, encontra-se a seguinte passagem, que
é pertinente à presente questão:
“(...)
Partilha desse mesmo entendimento o Min. Athos Gusmão Carneiro, senão vejamos:
‘Assim, é de entender-se que a competência do relator, ao decidir a questão interlocutória, é exercida, em tais casos, por mera ‘delegação’ do colegiado – e não como
competência instituída em lei; portanto, o agravo interno ‘regimental’ apresenta-se, a
rigor, não como um recurso, mas sim como um pedido de ‘integração’ da vontade do
órgão legalmente competente para apreciar a matéria.’ (Egas Moniz de Aragão, RT
315/130) (In Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno, 3. ed., p. 276)
No mesmo sentido, sustentou o E. Ministro Teori Albino Zavascki em sede doutrinária (Antecipação de Tutela, Saraiva, 1997, p. 218).
‘no caso específico de mandado de segurança originário, ao relator compete praticar atos de instrução do processo (art. 14 da Lei n. 1.533, de 1951). Assim, quando os
regimentos internos, ou mesmo a lei, ampliam o âmbito das atribuições monocráticas,
conferindo ao relator poderes decisórios, seja para conceder ou negar liminares, seja
para extinguir o processo sem julgar o mérito, seja, até, para julgá-lo improcedente
em certos casos, estão, na verdade, delegando atribuições que são próprias do tribunal
338
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
como órgão de deliberação colegiada. Em casos tais, consequentemente, a recorribilidade da decisão para a Turma, Câmara, Seção, Corte Especial ou Plenário é condição
indispensável à legitimidade constitucional da norma de delegação. De tais premissas
decorre que a antecipação dos efeitos da tutela, mediante decisões liminares do relator
no curso do processo de mandado de segurança originário, as quais, evidentemente,
não podem ser consideradas simples atos de instrução, são necessariamente sujeitas a
controle pelo órgão colegiado, independentemente de previsão específica do regimento
interno ou da lei.”
Eis também, nesse sentido, a seguinte lição de Leonardo Greco, in
Revista Dialética de Direito Processual, p. 102-103, in verbis:
“Vejo no princípio da colegialidade não uma garantia individual do jurisdicionado, mas uma garantia estrutural, especialmente nos sistemas, como o nosso, de juiz
monocrático de 1º grau. Que probabilidade de acerto e justiça tem uma decisão de
um só juiz, revista também por um só juiz? O aumento da probabilidade de acerto e
de justiça da decisão, que constitui um dos fundamentos do princípio do duplo grau
de jurisdição, fica grandemente comprometido pela monocratização dos julgamentos
das instâncias superiores (...).
A colegialidade é também um importante fator de busca da legitimidade do Judiciário, ou seja, de persuasão do jurisdicionado de que a sua causa foi julgada por uma
junta de juízes, que discutiram a matéria procurando em conjunto encontrar a solução
mais justa: juízes que revelaram o direito das partes no exercício mais autêntico do
mandato recebido do povo e sob o mais eficaz mecanismo de controle, aquele que
cada julgador exerce sobre o comportamento dos demais, porque a decisão que todos
buscam vai influir na reputação de cada um.”
No presente caso, o princípio constitucional da colegialidade das
decisões torna-se ainda mais necessário, em face de que não cabe recurso
da decisão do relator que dá seguimento ao agravo de instrumento por
entender que estão presentes os pressupostos de lesão grave e de difícil
reparação. Como não há recurso dessa decisão, com maior razão deve-se
legitimar o órgão colegiado (juiz natural) para reavaliar as condições de
admissibilidade do recurso, sob pena de se estar diante de uma decisão
exclusivamente monocrática diante de Tribunais colegiados.
Na verdade, o relator, quando atua monocraticamente, fá-lo, conforme
afirma Pontes de Miranda, como presentante do órgão colegiado a que
pertence. Nesse sentido leciona Nagib Slaibi Filho, desembargador do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, professor da Universidade Salgado de Oliveira (UNIVERSO), livre-docente em Direito do Estado pela
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
339
Universidade Gama Filho:
“É constitucional tal poder relatorial, como decidiu o Supremo Tribunal Federal,
mesmo porque não se consegue extrair do texto constitucional o princípio da colegialidade das decisões em país onde a justiça de primeiro grau é quase exclusivamente
monocrática: ‘Tem legitimidade constitucional disposição regimental que confere ao
relator competência para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso, desde que
as decisões possam ser submetidas ao controle do colegiado.’ (Pleno, Ag. 151354-3,
MG, relator o Ministro Néri da Silveira, julgado em 18.02.99, unânime)
O referido precedente do Excelso Pretório, consoante o disposto no art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil, tem evidentes efeitos vinculantes para os
demais tribunais, pois, em face do princípio da reserva de plenário instituído pelo art.
97 da Lei Maior, os órgãos fracionários ficam inibidos de submeter ao Pleno ou ao
Órgão Especial a arguição de inconstitucionalidade incidental do mencionado art. 557
do Digesto Processual, se houver sobre o tema precedente manifestação do Pleno da
Suprema Corte.
Note-se que a constitucionalidade depende de circunstância relevante, qual seja,
que a decisão do relator possa ser submetida ao controle do colegiado. Daí se extrai
que o poder monocrático do relator é derivado do poder do colegiado, a quem o relator ‘presenta’ e que a vontade manifestada pelo relator não é a sua, mas a do órgão
que integra e que dele recebeu delegação...” (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=3792, 18 de março de 2009)
Sobre a possibilidade de o órgão colegiado rever a decisão proferida pelo
relator nas hipóteses do artigo 527 do C.P.C., ensina Gustavo de Medeiros
Melo in http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/O_
recurso_de_agravo_na_nova______sistem%C3%A1tica.doc, 18 de
março de 2009:
“5.1 A conversão do recurso e seus desdobramentos
Importa examinar a natureza do ato de conversão do recurso. Tecnicamente, o que
significa a conversão? A conversão traduz tão somente uma mudança na forma de
processamento do recurso. Converter um agravo de instrumento, por exemplo, não
implica negativa de seguimento ao pedido, como também não significa, por automático,
já admitir o agravo retido.
O relator não emite juízo de valor definitivo sobre a admissibilidade do recurso,
de sorte que o procedimento recursal continua instaurado por força da interposição do
pedido. A interposição pendente de análise obsta a preclusão, e a decisão se mantém
passível de ser modificada (reformada ou anulada) quando sobrevier o julgamento de
mérito do recurso.
Convertendo o recurso, o relator não está negando seguimento como se o mesmo
fosse inadmissível. Portanto, a conversão não impede a abertura do procedimento re-
340
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
cursal, mas tão só aquela determinada forma de processamento eleita pela parte, o que
implica manter o recurso interposto para que obedeça a um outro regime de tramitação,
cuja admissibilidade será aferida posteriormente.
Nessa perspectiva, a Lei 11.187/2005 introduziu algumas alterações no inciso II
do art. 527 do Código. A primeira foi para fixar uma imposição ao juiz no sentido de
que ele converterá o agravo de instrumento em agravo retido. O que antes aparentava
um poder de escolha, embora sem traduzir discricionariedade, o preceito agora passou
a impor o caminho da retenção.
A segunda mudança se verifica quanto à exceção estatuída para o regime retido.
A Lei 10.352/2001 dizia que só não haveria sobrestamento quando o recurso tratasse
de provisão jurisdicional de urgência ou quando houvesse perigo de lesão grave e de
difícil ou incerta reparação.
Com outra linguagem, a nova lei abandonou o termo provisão jurisdicional de
urgência, certamente pelo peso da crítica que lhe foi endereçada na doutrina, e arrumou o texto para afirmar que o relator converterá o agravo de instrumento em retido,
salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil
reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos
em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa (CPC, art.
527, II, com redação da Lei 11.187/2005).
Como exceção à regra, a situação de urgência continua a justificar o endereçamento
imediato do agravo no tribunal respectivo. O requisito do perigo da demora (periculum
in mora) se mantém como válvula de autorização para o processamento destrancado
do recurso, além das hipóteses correspondentes ao juízo negativo de admissibilidade
da apelação e aos efeitos com que é recebida pelo órgão de primeiro grau.
Somado a isso, pode-se dizer que, mesmo implantada a regra geral do agravo
retido, as hipóteses excepcionais do art. 522 do CPC, que impõem a tramitação do
instrumento, não são exaustivas.
A doutrina, com reflexo na jurisprudência do STJ, tem observado que após a sentença de mérito, na fase de execução, onde normalmente não se interpõe apelação (a
não ser em sede de embargos ou da impugnação de que trata a Lei 11.232/2005), não
faz sentido exigir a forma retida do agravo. O recurso em apenso seria inócuo para
resolver o problema.
É necessário, todavia, registrar que não basta a simples afirmação do recorrente.
Ao agravante compete demonstrar a situação de urgência que exige o processamento
do recurso em segundo grau. Em contrapartida, a norma impõe ao relator o dever de
sobrestar o recurso quando constatar, de forma fundamentada, que o caso se enquadra
na regra geral, não reclamando processamento perante o órgão colegiado.
A conversão deve ser feita de ofício, desde que suficientemente visível ao órgão
destinatário a desnecessidade de tramitação do recurso pela Corte de Justiça. Tenha-se
presente que por órgão destinatário se compreende tanto a figura do relator quanto o
próprio colegiado. Quando em mesa de julgamento, a Câmara ou Turma pode redisR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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cutir os pressupostos do regime retido e, se for o caso, determinar o apensamento do
feito nos autos de origem...”
Assim, tendo o órgão colegiado legitimidade constitucional em face
do princípio da Colegialidade das decisões dos Tribunais, até final julgamento do recurso, a possibilidade de manter em constante análise as
condições de admissibilidade do recurso, percebo que, no presente caso,
não estão presentes os requisitos de lesão grave ou de difícil reparação
para o efeito de conhecer do agravo de instrumento.
No caso, entendo que o INSS, agravante, não demonstrou satisfatoriamente que a decisão de primeiro grau pode efetivamente causar-lhe, até a
realização da prova pericial em juízo (a qual irá definir com segurança a
existência ou não de incapacidade), lesão grave e de difícil reparação.
O simples fato de ocorrer pagamento em dinheiro por parte da autarquia previdenciária, por si só, não significa lesão grave e de difícil reparação, pois se assim fosse, todas as decisões de urgência concedida contra
o INSS seriam revistas pelos tribunais com base nesse argumento.
Na verdade, o agravante pretende transferir ao tribunal a instrução
processual, pois a questão da existência ou não de incapacidade será
dirimida pela prova pericial.
Não demonstrados os requisitos de lesão grave e de difícil reparação,
entendo que é caso de converter o agravo de instrumento em retido.
Ante o exposto, voto por converter o agravo de instrumento em
retido.
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DIREITO TRIBUTÁRIO
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2006.70.05.004081-2/PR
Relatora: A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida
Apelante: Itaipu Binacional
Advogado: Dr. Reinaldo Chaves Rivera
Apelante: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogado: Dr. José Diogo Cyrillo da Silva
Apelados: (Os mesmos)
Remetente: Juízo Federal da 1ª VF e JEF Criminal de Cascavel/PR
EMENTA
Contribuição previdenciária. Nulidade da sentença. Decadência.
Prazo aplicável. Termo inicial. Tratado de Itaipu. Gastos com educação.
Honorários advocatícios.
1. Princípio recorrente na disciplina processual, o “livre convencimento motivado” estabelece que o Juiz é soberano na análise e na valoração das provas para a formação do seu convencimento, permanecendo
limitado à exposição dos motivos que embasam o provimento enunciado
(art. 131 do CPC c/c art. 93, IX, da CF).
2. In casu, o Juízo de 1º grau entendeu suficientes os elementos
acostados aos autos para o julgamento da demanda, concluindo pelo
afastamento da tese do prazo de 10 anos (5+5) para a constituição do
crédito tributário e pela sua contagem na forma do art. 150, § 4º, CTN.
Agravo retido desprovido.
3. O cômputo da decadência para o lançamento das contribuições
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345
previdenciárias é quinquenal, nos termos da Súmula Vinculante nº 8 do
STF.
4. A NFLD impugnada refere-se a créditos de contribuições previdenciárias incidentes sobre gastos com educação em benefício dos
segurados e dependentes a seus serviços, no período de janeiro/1994 a
dezembro/2003. Ao contrário do que afirma o INSS, houve a declaração e
o pagamento parcial das contribuições devidas, de modo que o prazo decadencial deve ser contado de acordo com o artigo 150, § 4º, do CTN.
5. Dessa forma, como a parte autora foi notificada do lançamento
apenas em 02.06.2004 (protocolo constante à fl. 87), operou-se a decadência do direito de constituir o crédito relativo aos fatos geradores
anteriores a 02.06.1999.
6. No que tange à abrangência do Tratado de Itaipu em face das contribuições previdenciárias, a matéria foi abordada por esta Turma nos
autos do processo nº 2006.70.05.004076-9 (Rel. Des. Federal Luciane
do Amaral Corrêa Münch). Segundo entendimento então firmado, o
artigo XII, alínea c, do Tratado de Itaipu restringe-se a impostos, taxas
e empréstimos compulsórios, espécies tributárias bem definidas na lei,
na doutrina e na jurisprudência. Além disso, o Protocolo Adicional ao
Tratado Brasil-Paraguai (Decreto nº 74.731/74, art. 2º, alínea e) estabelece
que os direitos e obrigações dos trabalhadores e da Itaipu em matéria de
previdência social permanecerão regidos pela lei do lugar da celebração
do contrato individual de trabalho, ou seja, pela Lei nº 8.212/91.
7. Regra geral, as bolsas de estudo regularmente concedidas pelos
empregadores a seus funcionários, face à sua natureza não salarial, encontram-se fora do círculo de abrangência do fato gerador da exação.
8. Ocorre que, na hipótese sub judice, esta orientação não se mostra
aplicável, diante das particularidades da Política Educacional da Itaipu.
Nos termos do referido art. 28, § 9º, alínea t, da Lei nº 8.212/91, os cursos de capacitação ou qualificação profissionais devem ser “vinculados
às atividades desenvolvidas pela empresa” e “todos os empregados e
dirigentes tenham acesso ao mesmo.”
9. Consoante bem destacado na sentença apelada, até o ano de 1999,
o ‘auxílio-educação’ era destinado somente aos empregados da Itaipu
e seus dependentes, lotados na cidade de Foz do Iguaçu. Entre os anos
2000 e 2003, permaneceram as mesmas condições do período anterior,
346
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
com acréscimo dos empregados lotados em outras cidades além de Foz
do Iguaçu, mediante certas condições.
10. De outra monta, os gastos com educação de dependentes dos
empregados da Itaipu indicam que os investimentos não se limitam à
mera qualificação dos seus funcionários.
11. Trata-se, por conseguinte, de uma forma de retribuição financeira,
pois o recebimento do auxílio faz com que os empregados evitem gastos
adicionais em seus orçamentos.
12. Configurada a hipótese do caput do art. 21 do Código de Processo
Civil, deve haver a compensação total dos honorários advocatícios, ante
a sucumbência recíproca e equivalente.
13. Apelação do INSS e remessa oficial desprovidas. Apelação da
parte autora parcialmente provida para reconhecer a decadência do
direito de constituir o crédito relativo aos fatos geradores anteriores a
02.06.1999.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao agravo retido da parte autora, à
apelação do INSS e à remessa oficial, bem como dar parcial provimento
à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de abril de 2009.
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida: Trata-se de
ação ordinária ajuizada por Itaipu Binacional contra o INSS buscando a
anulação de lançamento fiscal relativo a contribuições previdenciárias
não recolhidas em face de gastos com educação.
Narrou a parte autora que em maio de 2004 teve lavrada contra si a
NFLD nº 35.707.607-9, referindo como fato gerador das contribuições
a remuneração indireta, na forma de utilidades, de gastos efetuados
com a aplicação da política educacional prevista em acordos coletivos
no período de 01/1994 a 12/2003. Alegou a impossibilidade jurídica
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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da cobrança uma vez caracterizada a hipótese de não incidência das
contribuições previdenciárias. Defendeu que a exação amolda-se no
conceito-quadro de imposto e o Tratado de Itaipu veda aplicação de
impostos, taxas e empréstimos compulsórios de qualquer natureza sobre os lucros, pagamentos e remessas efetuados pela Itaipu Binacional.
Sustentou que o INSS não detém competência constitucional ou legal
para respectiva exigência e arrecadação do tributo. Asseverou a decadência do direito para constituir os créditos. Aduziu que a legislação
delimita o campo de incidência da contribuição previdenciária sobre
as remunerações “destinadas a retribuir o trabalho”, de forma que os
gastos com educação, além de despidos de habitualidade, não possuem
natureza salarial. Postulou a concessão de antecipação dos efeitos da
tutela para que o réu se abstenha de dar prosseguimento à cobrança,
bem como para que obtenha certidão negativa de débito quando o óbice
estiver fundado na NFLD questionada. Pleiteou o reconhecimento da
insubsistência do débito e a anulação do lançamento fiscal. Atribuiu
à causa o valor de R$ 17.824.298,46 (valor da exigência na data da
lavratura da notificação em 28.05.2004).
O Juízo a quo indeferiu o pedido de antecipação de tutela às fls.
341-344.
Contra a decisão foi interposto agravo de instrumento, ao qual esta Turma deu parcial provimento, suspendendo a exigibilidade das contribuições relativas a fatos geradores anteriores a 28.05.1999 pela decadência.
Quanto aos demais fatos geradores, determinou a expedição de certidão
positiva de débitos com efeitos de negativa, desde que inexistentes outros
óbices e após formalizada a garantia (fiança bancária).
Oferecida a fiança bancária e ausente de impugnação, foi determinada a expedição da certidão por parte do Juízo de 1º grau (fl. 502). Na
oportunidade, determinou a conclusão para sentença, tendo em vista o
julgamento antecipado da lide.
A Itaipu Binacional interpôs agravo retido (fls. 496-499) invocando
a ocorrência de cerceamento de defesa e a necessidade de produção de
prova pericial.
Sobreveio sentença julgando parcialmente procedente o pedido para
reconhecer a decadência do direito de constituir os créditos tributários
relacionados a fatos geradores anteriores a 28.05.1999. Diante da su348
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
cumbência recíproca, foram compensados os honorários advocatícios.
Houve, ainda, a condenação do INSS ao reembolso de metade das custas
adiantadas pela parte autora (fls. 509-514).
Opostos embargos de declaração pela parte autora, foram acolhidos
para deferir a expedição de ofício à Procuradoria do INSS determinando
a suspensão do registro da empresa no CADIN (fl. 541).
Apelou o INSS afirmando o prazo decenal para a contagem da decadência. Aduziu que apenas as competências anteriores a 01.01.1999 encontram-se fulminadas pela decadência, e não as anteriores a 28.05.1999,
uma vez que o termo inicial da contagem não é exatamente a data do
fato gerador, mas sim o primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que poderia ter sido lançado (art. 173, I, CTN).
A parte autora interpôs apelação arguindo a nulidade da sentença
diante da necessidade de perícia para demonstrar o recolhimento das
contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamento. Afirmou a
decadência do fato gerador de maio/1999, já que a notificação foi recebida
apenas em 02.06.2004. Reiterou as alegações expendidas na inicial quanto
aos efeitos jurídicos do tratado internacional e sobre a não incidência de
contribuições previdenciárias sobre gastos com educação. Requereu a
reforma da sentença e a procedência da ação, redistribuindo-se os ônus
de sucumbência.
Contrarrazões das partes às fls. 609-620 e 623-634.
Noticiado o ajuizamento da ação de execução f i scal nº
2007.70.02.005594-5, com base na NFLD ora impugnada, foi informada a garantia daquele débito mediante carta de fiança e pleiteado o
desentranhamento da carta de fiança nestes autos.
O pedido foi deferido à fl. 700, efetuando-se a entrega ao procurador
da parte autora.
Em 20 de fevereiro do corrente ano, o ilustre Des. Federal Otávio
Roberto Pamplona determinou a redistribuição do processo em face
da prevenção deste Juízo pelo julgamento do agravo de instrumento nº
2006.04.00.037416-9.
Vieram os autos conclusos para apreciação dos recursos e da remessa
oficial.
É o relatório.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
349
VOTO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida:
Agravo retido
Tendo em vista o requerimento de julgamento do agravo retido, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.
Defende a agravante o cerceamento de defesa em razão do julgamento
antecipado da lide e a não produção de prova pericial requerida.
A alegação não deve prosperar.
Com efeito, o juiz é incumbido de diversos poderes na condução do
processo, tendo em vista, sempre, a adequada prestação jurisdicional.
Entre tais poderes, inclui-se a direção instrutória do feito, referida no
art. 130 do CPC (“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo
as diligências inúteis ou meramente protelatórias”).
Por consequência, abre-se a possibilidade do julgamento antecipado
da lide, previsto no art. 330 do Código de Processo Civil:
“Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de
fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;
II - quando ocorrer a revelia (art. 319).”
Princípio recorrente na disciplina processual, o “livre convencimento
motivado” estabelece que o Juiz é soberano na análise e valoração das
provas na formação do seu convencimento, estando limitado pela exposição dos motivos que embasam o provimento enunciado (art. 131 do
CPC c/c art. 93, IX, da CF).
In casu, a parte autora alega a necessidade da realização da perícia
para comprovar o recolhimento de contribuições previdenciárias sobre
folha de pagamento e a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN.
Contudo, o Juízo de 1º grau entendeu suficientes os elementos acostados aos autos para o julgamento da demanda, concluindo pelo afastamento da tese do prazo de 10 anos (5+5) para a constituição do crédito
tributário e pela sua contagem conforme estabelecido no art. 150, § 4º,
CTN.
Dessa forma, a hipótese sub judice não configura qualquer nulidade,
350
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
mas sim o exercício das prerrogativas disponíveis ao Magistrado na
condução do processo. O risco de modificação do entendimento nas
instâncias superiores não induz vício de nulidade.
Isso posto, nego provimento ao agravo retido.
Do prazo decenal
Defende o INSS a incidência do prazo decadencial de 10 anos estabelecido no art. 45 da Lei 8.212/91. Todavia, tendo em vista a equiparação
das contribuições previdenciárias a tributo e ao disposto no art. 146 da
Carta Maior, que remete à lei complementar a competência para estabelecer normas gerais de legislação tributária, tenho que não poderia se
fixar dito prazo mediante lei ordinária.
A questão já foi pacificada nesta Corte, no julgamento da Arguição
de Inconstitucionalidade nº 2004.04.01.026097-8/RS, consoante ementa
que abaixo transcrevo:
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 174 DO CTN. LEI 8.212/91, ART. 46.
INCOMPATIBILIDADE VERTICAL COM O ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. 1. As contribuições de Seguridade Social, instituídas com suporte legitimador nos arts. 149 e 195 da Carta Política, revelam índole tributária, sobressaindo,
por conseguinte, sua submissão aos ditames que disciplinam o Sistema Tributário
Nacional talhado pelo Constituinte de 1988. 2. Assentando o art. 146, III, da Lei Maior
que cumpre à lei complementar a tarefa de estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência (alínea b), e não
havendo qualquer questionamento quanto à natureza jurídica de tributo envergada pelas
contribuições previdenciárias, diante da ordem constitucional inaugurada em 1988,
resulta vedado ao legislador ordinário imiscuir-se nesse mister. O art. 46 da Lei 8.212
/91, portanto, assumindo feição de lei ordinária, não poderia dispor a respeito do prazo
de prescrição para a cobrança das contribuições devidas à Seguridade Social. Tendo
invadido campo temático reservado à lei complementar, mostra-se incompatível com
os ditames constitucionais. 3. Não se pode aceitar o argumento segundo o qual apenas
o tratamento geral em torno da prescrição adstringir-se-ia à lei complementar, não existindo veto constitucional a que o legislador ordinário disponha, especificamente, sobre
o prazo que se lhe deve emprestar. Deveras, a se enveredar por esta senda, estar-se-ia
reconhecendo que a matéria em destaque não se conforma às normas gerais de direito
tributário (CF, art. 146 , inciso III). Noutras palavras, não exigiria tratamento uniforme
em todos entes políticos da Federação, permitindo que cada Estado, cada Município,
disponha, por intermédio de seus Poderes Legislativos, a respeito de qual o lapso inercial
que corresponderá à extinção do crédito tributário pela ocorrência da prescrição . Este
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351
raciocínio, por certo, não se coaduna com a ratio que animou o Constituinte ao fazer
inserir, de maneira expressa, o vocábulo ‘prescrição’ na alínea b do inciso III do art.
146 , dentre os temas que devem sujeitar-se à disciplina uniformizante traduzida pela
lei complementar federal. 4. A circunstância de haver disposição contida no Código
Tributário Nacional (Lei 5.172/66, art. 174) – que, sabidamente, fora recepcionado pela
Carta de 1988 com estatura de lei complementar –, prevendo prazo diverso daquele
agasalhado no art. 46 da Lei de Custeio, não transporta a questão para o plano da
legalidade. Com efeito, é o legislador constituinte quem demarca o campo temático a
ser preenchido pela referida espécie legislativa, incidindo na pecha de inconstitucionalidade o legislador ordinário que se proponha a fazê-lo. É dizer, lei ordinária que
verse sobre tema reservado, por expressa previsão constitucional, à lei complementar
desvela-se inconstitucional. Eventual descompasso com lei complementar já em vigor
configura situação meramente secundária, decorrente lógico da incompatibilidade
com o ditame da Constituição, não conjurando, mas, ao revés, confirmando a tisna de
inconstitucionalidade. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 46 da Lei
8.212 /91.” (Corte Especial, Rel. Des. Fed. Welington Mendes de Almeida, decisão
unânime, publicada no DJ de 01.02.2006)
Ademais, o STF aprovou o Enunciado da súmula vinculante nº 8
nestes termos: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do
Decreto-Lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam
da prescrição e decadência de crédito tributário”.
Improcedente o apelo no tópico.
Termo inicial da decadência
No que concerne à fixação do termo inicial do prazo decadencial
para a constituição do crédito tributário, a regra é a disposta no art. 173,
I, do CTN, segundo a qual “o direito de a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados (...) I - do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado”.
Entretanto, há normatização específica para os casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, que, segundo o art. 150 do CTN,
“ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o
dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa” e “opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente
a homologa”. Em tais casos, o prazo decadencial para o lançamento de
eventuais diferenças é de cinco anos, a contar do fato gerador, conforme
352
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
estabelece o § 4º do art. 150 do CTN.
Segundo o entendimento manifestado pela 1ª Seção do Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento unânime do AgRg nos Embargos
de Divergência em REsp nº 216.758, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
publicado no DJ de 10.04.2006, a incidência da regra supõe hipótese
típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento do tributo. Em não ocorrendo o pagamento antecipado, não há o
que homologar, tendo o Fisco o prazo do art. 173, inc. I, do CTN para
constituir o crédito tributário.
Nesse sentido, colho o seguinte trecho do voto:
“(...) É a orientação também defendida em doutrina:
‘Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco
constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por
homologação. Nos parece claro e lógico que o prazo deste § 4º tem por finalidade
dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e
efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto
na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador,
para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente
o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e
que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o
respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo
o lançamento de ofício através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo
pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador,
pois ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do
§ 4º deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173, I, deste mesmo Código.
E, em havendo regra especial, prefere à regra geral. Não há que se falar em aplicação
cumulativa de ambos os artigos.’ (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição
e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Livraria do Advogado, 6.
ed., p. 1011)
‘Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o
CTN estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado
o pagamento, prazo que corre contra os interesses fazendários, conforme § 4º do
art. 150 em análise. A consequência – homologação tácita, extintiva do crédito – ao
transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa do pagamento
está igualmente nele consignada’ (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao CTN,
Forense, 3. ed., p. 404)
2. Na hipótese dos autos, o débito é referente a contribuição previdenciária de períodos anteriores à Emenda Constitucional de 08/77, cuja natureza é de tributo sujeito
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353
a lançamento por homologação. O Tribunal de origem reconheceu que não existiu
declaração nem pagamento na hipótese dos autos (fl. 74). É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTN, assim explicitada
no voto-condutor do acórdão do primeiro precedente citado:
‘Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência
do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4º, do Código
Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de ‘cinco anos a contar da
ocorrência do fato gerador’. A incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica
de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do
tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento
por homologação, porque lhe faltará objeto; o controle fiscal tem por objeto, sempre,
o pagamento antecipado do tributo, resultando ou na respectiva homologação ou no
lançamento de ofício das diferenças eventualmente devidas.
Aí a constituição do crédito tributário deve observar não mais o artigo 150, § 4º, mas
o artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, tal como já decidia a jurisprudência do
Tribunal Federal de Recursos, consolidada na Súmula nº 219, a saber: ‘Não havendo
antecipação de pagamento, o direito de constituir o crédito previdenciário extingue-se
decorridos 5 (cinco) anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu
o fato gerador.’
O enunciado é casuísta, na medida em que se refere a contribuições previdenciárias,
mas o princípio nele estabelecido abrange todos os tributos lançados por homologação,
neste gênero incluído o ICMS.”
Afastando a possibilidade de aplicação concorrente dos arts. 150, § 4º,
e 173 do CTN, colaciono o seguinte precedente da 1ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO PARA
CONSTITUIÇÃO DE SEUS CRÉDITOS. DECADÊNCIA. LEI 8.212/91 (ARTIGO
45). ARTIGOS 150, § 4º, E 173, I, DA CF/88. ACÓRDÃO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. (...) 8. Com efeito, a Primeira Seção consolidou
entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por
homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte,
o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer
ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito
de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos
contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado. 9. Deveras, é assente na doutrina: ‘a aplicação concorrente dos artigos
150, § 4º e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 – cinco anos a contar
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido praticado – com o
prazo do artigo 150, § 4º – que define o prazo em que o lançamento poderia ter sido
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praticado como de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador. Dessa
adição resulta que o dies a quo do prazo do artigo 173 é, nesta interpretação, o primeiro
dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, § 4º. A solução é
deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão porque mais que duplica o prazo
decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite
tolerável da insegurança jurídica. Ela é também juridicamente insustentável, pois as
normas dos artigos 150, § 4º, e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorrente,
antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos
da respectiva aplicação: o art. 150, § 4º, aplica-se exclusivamente aos tributos ‘cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa’; o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em
que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. (...) A ilogicidade da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concorrente dos artigos 150, § 4º, e 173 resulta
ainda evidente da circunstância de o § 4º do art. 150 determinar que considera-se
‘definitivamente extinto o crédito’ no término do prazo de cinco anos contados da
ocorrência do fato gerador. Qual seria, pois, o sentido de acrescer a este prazo um
novo prazo de decadência do direito de lançar, quando o lançamento já não poderá ser
efetuado em razão de já se encontrar ‘definitivamente extinto o crédito’? Verificada a
morte do crédito no final do primeiro quinquênio, só por milagre poderia ocorrer sua
ressurreição no segundo.’ (Alberto Xavier, Do Lançamento. Teoria Geral do Ato, do
Procedimento e do Processo Tributário, Rio de Janeiro: Forense, 1998, 2. ed., p. 92 a
94). 10. Dessa sorte, como o lançamento direto (artigo 149 do CTN) poderia ter sido
efetivado desde a ocorrência do fato gerador, é do primeiro dia do exercício financeiro
seguinte ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo decadencial para
a constituição do crédito tributário, na hipótese, entre outras, da não ocorrência do
pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data extintiva do direito potestativo do o Estado rever e homologar o ato de
formalização do crédito tributário efetuado pelo contribuinte (Precedentes da Primeira
Seção: AgRg nos EREsp 190287/SP, desta relatoria, publicado no DJ de 02.10.2006;
e EREsp 408617/SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de
06.03.2006). (...)” (REsp nº 761908/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, decisão unânime,
publicada no DJ de 18.12.2006)
Tem-se, assim, diversas hipóteses de contagem da decadência e da
prescrição:
a) lançamento de ofício (art. 149 do CTN) e lançamento por declaração (art. 147 do CTN): a contagem dos prazos se dá na forma dos arts.
173 e 174 do CTN;
b) lançamento por homologação (art. 150, § 4º, do CPC): nos casos
em que o sujeito passivo antecipa o pagamento, o Fisco tem cinco anos, a
contar da ocorrência do fato gerador, para realizar o lançamento ex officio,
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não o fazendo, há a homologação fictícia da atividade do contribuinte;
c) constituição por declaração do sujeito passivo: a entrega da declaração constitui o crédito tributário, não havendo mais falar em decadência
quanto ao que foi declarado, iniciando-se o prazo prescricional a partir
da entrega da declaração. As diferenças porventura existentes deverão
ser lançadas de ofício, consoante a primeira hipótese descrita.
No caso dos autos, a NFLD refere-se a créditos atinentes às contribuições previdenciárias incidentes sobre gastos com educação em benefício
dos segurados e dependentes a seus serviços, no período de janeiro/1994
a dezembro/2003.
Ao contrário do que afirma o INSS, houve a declaração e o pagamento
parcial das contribuições devidas, de modo que o prazo decadencial deve
ser contado de acordo com o artigo 150, § 4º, do CTN. Tal circunstância, encontra-se reconhecida na via administrativa, ainda que no voto
vencido proferido pela Quarta Câmara de Julgamento: “De igual sorte,
e ao que indica o manuseio do procedimento administrativo, houve o
recolhimento de contribuição naquela época por parte do Recorrente, já
que se trata de salário indireto.” (fl. 330)
Logo, como a parte autora foi notificada do lançamento apenas em
02.06.2004 (protocolo constante à fl. 87), operou-se a decadência do
direito de constituir o crédito relativo aos fatos geradores anteriores a
02.06.1999.
Considerando-se que a sentença tomou como parâmetro a data de
emissão da NFLD (28.05.2004), e não a da efetiva ciência da parte (em
02.06.2004), merece reforma a sentença neste ponto.
Tratado de Itaipu
No que tange à abrangência do Tratado de Itaipu em face das contribuições previdenciárias, a matéria foi abordada recentemente por esta
Turma nos autos do processo nº 2006.70.05.004076-9 (Rel. Desa. Federal
Luciane Amaral Corrêa Münch):
“Compulsando os autos, verifico que a sentença, neste tópico, solveu a lide de
forma irretocável, motivo pelo qual peço vênia para adotá-la como razões de decidir,
verbis:
‘A alegada não incidência tributária prevista no artigo XII, alínea c, do Tratado de
Itaipu restringe-se a impostos, taxas e empréstimos compulsórios, espécies tributárias
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
bem definidas na lei, na doutrina e na jurisprudência.
É bem verdade que, à época da realização do tratado, em 1973, as contribuições
para a Previdência Social não integravam, como hoje, o elenco das espécies tributárias;
todavia, já restavam bem definidas como contribuições parafiscais e, assim, perfeitamente diferenciadas dos conceitos de imposto, taxa e empréstimo compulsório.
Ademais, o Protocolo Adicional ao Tratado de Itaipu, referendado pelo Decreto nº
74.431/74, em seu artigo 2º, alínea e, dispôs que os direitos e obrigações dos trabalhadores e da Itaipu em matéria previdenciária social reger-se-ão pela lei do lugar da
celebração do contrato individual de trabalho.
Assim, não estão as contribuições sociais e as multas relativas ao descumprimento
das obrigações acessórias em matéria previdenciária abrangidas pela não incidência,
conforme alegado pela demandante, sendo, portanto, plenamente aplicáveis in casu as
disposições da Lei nº 8.212/91 e dos Decretos nos 2.803/98 e 3.048/99.
Outrossim, em razão da aplicabilidade da Lei nº 8.212/91, não está a lavratura da
notificação do débito condicionada à apreciação do Presidente da República.”
Portanto, a regra de não incidência prevista no Tratado deve ser interpretada restritivamente, sem abarcar as contribuições previdenciárias. Além
disso, conforme bem destacado na sentença, o Protocolo Adicional ao
Tratado Brasil-Paraguai (Decreto nº 74.731/74, art. 2º, alínea e) estabelece
que os direitos e obrigações dos trabalhadores e da Itaipu em matéria de
previdência social permanecerão regidos pela lei do lugar da celebração
do contrato individual de trabalho, ou seja, pela Lei nº 8.212/91.
Dos gastos com educação
Alega a parte autora que os pagamentos efetuados pela Itaipu foram
sob forma de gastos não vinculados à retribuição pelo trabalho. Dessa
forma, desconfigurada a natureza remuneratória/salarial, restaria inviabilizada a incidência do art. 28, I, da Lei nº 8.212/91.
Regra geral, as bolsas de estudo regularmente concedidas pelos empregadores a seus funcionários, em face da sua natureza não salarial, encontram-se fora do círculo de abrangência do fato gerador da exação.
Com efeito, os valores pagos pela empresa a seus empregados a esse
título não podem ser considerados como salário in natura, por não retribuírem o trabalho efetivo nem complementarem o salário contratual. O
benefício, embora tenha expressão econômica, constitui investimento na
qualificação profissional do trabalhador, caracterizando verba empregada
para o trabalho que não integra a remuneração do mesmo.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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Por ser um benefício pecuniário pago aos empregados pela empresa
com objetivo de incentivar o investimento na qualificação profissional
de seus trabalhadores, o auxílio-educação não integra a remuneração do
trabalhador, nem o salário-de-contribuição, conforme a alínea t do § 9º
do art. 28 da Lei nº 8.212/91, verbis:
“Art. 28 caput (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
(...)
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art.
21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação
profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja
utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes
tenham acesso ao mesmo. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)”
Diversos são os precedentes colhidos na jurisprudência nesse
sentido:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO DE EMPRESA
(FORMAÇÃO PROFISSIONAL INCENTIVADA). VERBAS DE NATUREZA NÃO
SALARIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os valores recebidos a título de formação profissional incentivada pelas empresas aos seus empregados
não são considerados salários, sendo incabível, portanto, a incidência de contribuição
previdenciária.
2. Recurso especial improvido.” (STJ, 2ª Turma, REsp 396.255/RS, Rel. Min. João
Otávio de Noronha, j. 09.05.2006, DJ 28.06.2006 p. 226)
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
AUXÍLIO-EDUCAÇÃO DE EMPRESA (PLANO DE FORMAÇÃO EDUCACIONAL). VERBAS DE NATUREZA NÃO SALARIAL.
(...) 2. Os valores recebidos como ‘formação profissional incentivada’ não podem ser
considerados como salário in natura, porquanto não retribuem o trabalho efetivo, não
integrando, portanto, a remuneração do empregado, afinal, investimento na qualificação de empregados não há que ser considerado salário. É um benefício que, por óbvio,
tem valor econômico, mas que não é concedido em caráter complementar ao salário
contratual pago em dinheiro. Salário é retribuição por serviços previamente prestados,
e não se imagina a hipótese de alguém devolver salários recebidos. Precedente: (REsp
365398/RS, DJ de 18.03.2002, desta Relatoria). 3. Recurso especial improvido.” (STJ,
1ª Turma, REsp 695.514/PR, rel. Min. José Delgado, DJ 11.04.2005 p. 203)
Ocorre que, na hipótese sub judice, essa orientação não se mostra
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aplicável levando-se em conta as particularidades da Política Educacional da Itaipu. Nos termos do referido art. 28, § 9º, alínea t, da Lei nº
8.212/91, os cursos de capacitação ou qualificação profissionais devem
ser “vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa” e “todos os
empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo”.
Consoante bem destacado na sentença apelada:
“A Política Educacional, conforme descrita às fls. 192-195 dos autos, indica que,
até o ano de 1999, o ‘auxílio-educação’ era destinado somente aos empregados da
Itaipu e seus dependentes, lotados na cidade de Foz do Iguaçu, que estivessem matriculados no nível maternal, pré-escolar, 1º grau, 2º grau, profissionalizante e especial.
Entre os anos 2000 e 2003, permaneceram as mesmas condições do período anterior,
com acréscimo dos empregados lotados em outras cidades além de Foz do Iguaçu, e
a possibilidade dos empregados obterem tal auxílio para custear o ensino superior,
mediante certas condições.
A respeito, note-se que, nos termos propostos na denominada Política Educacional
já citada, não existe a vinculação do curso às atividades da empresa autora como condição para concessão do benefício. Da mesma forma, o oferecimento aos funcionários
em geral somente existe a partir do ano 2000.” (fl. 513)
De outra monta, os gastos com educação de dependentes dos empregados da Itaipu indicam que os investimentos não se limitam à mera
qualificação dos seus funcionários.
Trata-se, por conseguinte, de uma forma de retribuição financeira,
tendo em vista que o recebimento do auxílio faz com que os empregados
evitem gastos adicionais em seus orçamentos.
Isso posto, entendo que o auxílio-educação, pago com habitualidade
aos empregados que atendam as condições previstas nos acordos coletivos, assume caráter remuneratório e, portanto, sujeito à incidência da
contribuição previdenciária.
Honorários Advocatícios
Compulsando os pedidos constantes na inicial e tendo em vista julgamento proferido, possível aferir que a demandante sagrou-se vencedora
quanto à decadência de parte dos débitos (prazo de 5 anos), restando vencida no que se refere ao pedido que buscava a nulidade integral da NFLD.
Dessa forma, configurada a hipótese do caput do art. 21 do Código
de Processo Civil, deve haver a compensação total dos honorários advocatícios, ante a sucumbência recíproca e equivalente.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
359
Prequestionamento
Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau
de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes
para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as
embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter
pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa
forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão
somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do
recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido da parte
autora, à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como dar parcial
provimento à apelação da parte autora para reconhecer a decadência do
direito de constituir o crédito relativo aos fatos geradores anteriores a
02.06.1999.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.71.00.027163-4/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Apelante: Sindicato dos Trabalhadores do Judiciário Federal no Rio
Grande do Sul – SINTRAJUFE/RS
Advogados: Drs. Felipe Neri Dresch da Silveira e outros
Apelada: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogada: Dra. Simone Anacleto Lopes
EMENTA
Tributário. Imposto de renda. Abono de permanência. Art. 40, § 19,
CF/88. Natureza indenizatória.
360
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
1. Indevida a incidência do imposto de renda sobre o abono de permanência, previsto no artigo 40, § 19, da Constituição Federal, dada a
sua natureza indenizatória.
2. Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de novembro de 2008.
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Trata-se de apelação interposta pelo Sindicato dos Trabalhadores do Judiciário Federal
no Rio Grande do Sul – SINTRAJUFE, contra sentença que indeferiu
pedido de isenção de custas e, no mérito, julgou improcedentes os pedidos
de reconhecimento da natureza indenizatória dos valores percebidos a
título de abono de permanência e de restituição das quantias descontadas
pelo imposto de renda incidente sobre tal parcela, condenando a parte
autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios
fixados em 10% sobre o valor da causa (fls. 182/183).
Em suas razões de apelação, alega a parte autora que o fato de serem
avaliadas situações individuais dos representados não retira a marca comum que une os substituídos, tratando-se, portanto, de ação de natureza
coletiva que versa sobre direitos individuais homogêneos, não havendo,
decorrentemente, pagamento de custas e honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do disposto nos arts. 87 da Lei nº 8.078/90 e 4º, IV,
da Lei nº 9.289/96.
Prossegue, discorrendo sobre o alcance do dispositivo consumeirista
e o interesse social presente na demanda e assevera que as parcelas
percebidas a título de abono de permanência possuem nítido caráter
indenizatório, uma vez que compensam a renúncia do direito do servidor em se aposentar voluntariamente. Pondera tratar-se de gratificação
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361
pessoal, concedida somente a quem completou o requisito temporal para
aposentadoria voluntária, mas que opta por permanecer em atividade.
Logo, sua percepção não representa acréscimo patrimonial e, via de
consequência, não deve sofrer a incidência do imposto de renda. Invoca
doutrina e jurisprudência, propugna pela reforma da sentença e a inversão
dos ônus sucumbenciais (fls. 186/204).
Foram juntadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona:
1 Da prescrição
O prazo para propositura de ação judicial visando à restituição ou à compensação de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação
sofreu substancial interferência das disposições trazidas pela Lei Complementar nº 118/2005. Com efeito, o diploma introduziu no sistema tributário
regra de interpretação com eficácia retroativa, fixando, em abstrato, o termo
inicial da prescrição quinquenal no momento do pagamento antecipado do
tributo sujeito a lançamento por homologação (arts. 3º e 4º).
Nada obstante, por ocasião do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº 2004.72.05.003494-7/SC, em que foi
relator o Eminente Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, cuja
decisão foi publicada no Diário Eletrônico de 29.11.2006, este Tribunal,
por sua Corte Especial, declarou a inconstitucionalidade da expressão
“observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172,
de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional”, constante do
art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005.
Assim, restou sedimentado que, nas demandas ajuizadas até
08.06.2005 (termo da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/2005),
ainda incide a regra dos “cinco mais cinco” para a restituição de tributo
sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º, c/c o art. 168, I,
do CTN), ou seja, de dez anos a contar do fato gerador.
Para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis do referido
diploma, no entanto, o prazo decadencial/prescricional de cinco anos
conta-se da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art.
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150, § 1º, e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da Lei Complementar
nº 118/2005.
Não se desconhece, por certo, a decisão tomada pela Corte Especial
do Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AI nos Embargos de Divergência em REsp 644.736/PE, ocorrido em 06.06.2007,
cujo acórdão foi publicado em 27.08.2007, a qual difere daquela tomada
pela Corte Especial deste Tribunal no que concerne à aplicação de regra
de direito intertemporal, segundo a qual
“o termo inicial do novo prazo será o da data da vigência da lei que o estabelece,
salvo se a prescrição (ou, se for o caso, a decadência), iniciada na vigência da lei antiga,
vier a se completar, segundo a lei antiga, em menos tempo”.
Todavia, existindo precedente da Corte Especial deste Regional a
respeito da matéria, tal decisão vincula os seus membros relativamente
à questão nele debatida, na forma do art. 151 do Regimento Interno desta Corte, devendo prevalecer sobre qualquer outro, exceto do Pretório
Excelso.
No caso dos autos, tendo sido a demanda ajuizada em 21.07.2006,
é de ser aplicado o entendimento trazido pela Lei Complementar nº
118/2005, encontrando-se fulminado o direito à repetição dos valores
recolhidos indevidamente no período não compreendido nos cinco anos
que precederam a propositura da ação.
2 Da isenção de custas
Postula a parte autora a isenção das custas processuais, com suporte
nos arts. 87 da Lei nº 8.078/90 e 4º, IV, da Lei nº 9.289/96. Não obstante os argumentos, as disposições do Código de Defesa do Consumidor
relativas a tal benesse são inaplicáveis às hipóteses em que o Sindicato
pleiteia em juízo direitos da categoria que representa.
Esse tem sido o entendimento adotado tanto por esta Corte quanto
pelo STJ, a teor dos seguintes julgados:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SINDICATO. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE.
- Não sendo caso de ação civil pública nem de defesa de direito de consumidor,
descabem as isenções de custas a que se referem os arts. 18 da Lei 7.347/85 e 87 da
Lei 8.078/90.
- Entidades sindicais, que recebem contribuições, não se caracterizam como pobres,
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no sentido de não poderem pagar as custas do processo.” (AI n° 2003.04.01.0427960-RS, Rel. Des. Federal Valdemar Capeletti, DJU de 25.02.2004)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. VALOR DA CAUSA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. EXECUÇÃO. SINDICATO. ILEGITIMIDADE ATIVA.
1. O valor da causa deve refletir a dimensão econômica do pedido, se o magistrado
verificar que o valor atribuído à causa não corresponde ao conteúdo econômico buscado
na ação, deve determinar à parte que promova a emenda à inicial.
2. A isenção de custas do CDC não alcança o sindicato, especialmente quando não
foi ajuizada ação civil pública, e, também, esse é sustentado pela contribuição dos
sindicalizados, não se caracterizando como pobre.
3. O sindicato não tem legitimidade ativa para propor ação de execução em nome
dos sindicalizados.
4. Agravo de instrumento improvido.” (AI nº 2005.04.01.012744-4/RS, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, julgamento unânime, DJU de
29.06.2005)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO ESPECIAL. OFENSA
AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE.
FUNDAMENTOS CONTRÁRIOS AOS INTERESSES DAS PARTES. JUSTIÇA
GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. SINDICATO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MISERABILIDADE JURÍDICA. SÚMULA N° 07 DESTA CORTE.
PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E
LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
3. O benefício da justiça gratuita à pessoa jurídica somente é concedido em circunstâncias especialíssimas e quando devidamente demonstrada a situação de miserabilidade jurídica.
4. O Tribunal de origem entendeu que o Recorrente não logrou comprovar a incompatibilidade financeira para arcar com as despesas processuais, e o reexame dessa
questão encontra óbice na Súmula nº 07 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Segundo a orientação firmada por esta Corte Superior de Justiça, as disposições
contidas no Código de Defesa do Consumidor e na Lei da Ação Civil Pública, relativamente à isenção de custas, não são aplicáveis às hipóteses em que o sindicato pleiteia
em juízo direitos da categoria que representa.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.” (STJ, REsp
550003 / RS; Relatora Min. LAURITA VAZ, DJ 29.06.2007)
Resta, pois, inacolhida tal pretensão.
3 Do abono de permanência
O abono de permanência, originário de Decreto expedido por D. Pedro
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de Alcântara em 1º.10.1821 e, após sucessivas alterações legislativas, extinto pela Lei nº 8.870/94, foi reintroduzido no sistema jurídico nacional
pela Reforma da Previdência, implementada pela Emenda Constitucional
n° 41, de 19.12.2003, que conferiu a seguinte redação ao art. 40, § 19,
da Constituição Federal, in verbis:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado
regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados
critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para
aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em
atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição
previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas
no § 1º, II.”
Observe-se, a propósito, a previsão do § 1º, II e III, a, do mesmo
dispositivo constitucional:
“§ 1º. Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo
serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma
dos §§ 3º e 17:
(...)
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuição;
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo
serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta
e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;”
Por sua vez, a Lei nº 10.887/2004, que regulamenta a EC nº 41/2003,
assim dispõe sobre o instituto:
“Art. 7º - O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências
para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea a do inciso III do § 1º do art. 40 da
Constituição Federal, no § 5º do art. 2º ou no § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional
nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e que opte por permanecer em atividade fará jus
a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até
completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II do § 1º
do art. 40 da Constituição Federal.”
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Assim sendo, ao servidor que preenche os requisitos à aposentadoria
por tempo de contribuição, é facultado permanecer em serviço percebendo referida parcela em valor equivalente à contribuição previdenciária
que seria descontada dos seus proventos se optasse pela inativação. A
razão de ser da benesse, portanto, é incentivar a permanência do servidor em atividade e neutralizar a contribuição previdenciária em sua
remuneração.
Discorrendo sobre o instituto, afirma Marcelo Leonardo Tavares (in
Comentários à Reforma da Previdência, Impetus, 2004, p. 54) que
“a lógica do abono reside na economia que a permanência do servidor traz para
o orçamento da previdência do regime próprio. Quando o servidor que completou os
pressupostos da aposentação integral voluntária permanece no trabalho, a Administração
economiza duas vezes: por não ter que pagar a aposentadoria e também por não ter
que pagar remuneração para o servidor que será investido no cargo público no lugar
daquele que se aposentou.”
4 Da natureza jurídica do abono de permanência
Cabe, então, verificar a natureza jurídica da parcela em comento. De
um lado, a parte autora defende a sua natureza indenizatória e a consequente inexigibilidade do imposto de renda. De outro, diz a União ser
remuneratória, passível de incidência da exação.
Verbas de caráter remuneratório são, segundo ensina Hely Lopes Meirelles (In Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 2003, p. 458),
“acréscimos ao vencimento do servidor, concedido a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho
de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se
realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições pessoais
do servidor (propter personam).”
Já nas parcelas com caráter indenizatório, segundo Roque Antônio
Carrazza (In Imposto sobre a Renda – perfil constitucional e temas específicos. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 184),
“mostra-se de todo ausente este sentido de acréscimo patrimonial; transparece,
ao revés, sua vocação meramente compensatória ou reparatória, por perdas sofridas.
(...) a indenização serve para coibir os prejuízos causados, de forma que o equilíbrio
patrimonial do credor lesado se restabeleça. O montante da indenização é correlato ao
valor do bem lesado: restabelece o equilíbrio rompido pelo causador do dano. Quem
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
indeniza repara – isto é, compensa – prejuízos.”
Analisando-se as particularidades do instituto em tela, depreende-se
que sua finalidade é indenizar o servidor que abre mão de sua aposentadoria para continuar prestando serviços ao Poder Público, assumindo
clara feição de verba compensatória por não ter aderido à inatividade.
Logo, indiscutível a sua natureza indenizatória.
5 Da incidência do imposto de renda sobre parcelas de caráter
indenizatório
No ponto, o fato gerador do Imposto de Renda é assim definido no
art. 43 do CTN:
“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de
qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica
ou jurídica:
I - da renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação
de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais
não compreendidos no inciso anterior.”
Portanto, a ideia de acréscimo patrimonial é essencial na definição
do fato gerador do imposto de renda. A incidência do imposto pressupõe
sempre aumento patrimonial entre dois momentos de tempo.
Nessa perspectiva, todo pagamento que possua caráter indenizatório
estará a salvo da incidência do referido tributo. A indenização representa
reposição do patrimônio, e não acréscimo patrimonial.
Em sendo assim, sobre parcelas com natureza indenizatória não incide
o imposto de renda.
6 Dos precedentes que reconhecem a natureza indenizatória do abono
de permanência
Esta é a linha de entendimento que vem sendo adotada pelos Tribunais
pátrios, a exemplo dos seguintes julgados:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557 DO CPC. APLICABILIDADE. IMPOSTO DE RENDA. ABONO
DE PERMANÊNCIA.
1. Nos termos do art. 557 do CPC, poderá o Relator negar seguimento a recurso
manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula
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367
ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal,
ou de Tribunal Superior.
2. Não incide imposto de renda sobre o abono de permanência, pois tal verba não
se traduz em acréscimo patrimonial, mas em indenização ao servidor, que permanece
em atividade, ainda que apto a se aposentar.
3. Tratando-se de não incidência do imposto de renda sobre verba indenizatória não
há de se falar em ofensa aos arts. 43, II, e 176 do CTN.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (TRF/1ª Região, AGRAVO
REGIMENTAL NO AI - 200701000514980, Rel. Des. Federal MARIA DO CARMO
CARDOSO, DJ 06.06.2008)
“TRIBUTÁRIO. ABONO DE PERMANÊNCIA. ART. 40, PARÁGRAFO 19 DA
CF/88 - EC 41/2003. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. PRESUNÇÃO DA
NECESSIDADE DE CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
EM FACE DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS QUE DEVEM
SER APURADOS NA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA.
1. Cuida a hipótese de apelação interposta pela União contra a sentença que julgou procedente a ação, para determinar a não incidência do imposto de renda sobre o
abono de permanência, bem como condenou a União Federal à repetição dos valores
arrecadados indevidamente.
2. A questão cinge-se na incidência ou não do imposto de renda sobre o abono
de permanência recebido pelos agentes públicos. Para tanto, necessário se impõe
analisar se o chamado ‘abono de permanência’ possui natureza salarial ou natureza
indenizatória.
3. Segundo a norma do art. 43 do CTN, renda tem sentido restrito (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) e provento tem sentido residual (outros
acréscimos patrimoniais, não decorrentes do capital nem do trabalho).
4. A indenização visa ressarcir direito não fruído em sua integralidade, seja para
reparar garantia jurídica desrespeitada, seja em face de outros fundamentos normativamente tidos como relevantes.
5. Diante da análise dos conceitos de renda e proventos de qualquer natureza e de
indenização, à luz do ordenamento jurídico brasileiro e da EC 41/2003, que instituiu
o ‘abono de permanência’, bem como da interpretação exegética da voluntas legis,
conclui-se que a natureza jurídica do abono de permanência é eminentemente indenizatória, na medida em que representa uma compensação em favor do agente público que
permanece prestando serviços, indiscutivelmente, no interesse da Administração.
6. Pode-se ainda aplicar ao caso presente o mesmo entendimento pertinente à natureza indenizatória das férias e licença-prêmio não gozadas por interesse da Administração,
no sentido de que em relação a estas não deve incidir imposto de renda, entendimento
este já sumulado pelo STJ, por meio das Súmulas 125 e 136 .
368
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
7. Portanto, o agente público que preencher os requisitos para se aposentar, mas que
permanecer prestando seus serviços à Administração Pública, tem direito a receber os
valores retroativos à data em que cumpriu todos os requisitos da regra de aposentadoria,
a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003.
8. No caso presente, os autores requerem a restituição dos valores recolhidos indevidamente a partir de 2004, quando já vigente a EC nº 41/2003, sendo-lhes devidos
tais valores a serem apurados em liquidação de sentença.
9. Apelação e Remessa Oficial improvidas.” (TRF/5ª Região, AC 405252, Relator
Des. Federal Petrucio Ferreira, DJ 09.08.2007)
No âmbito deste Tribunal, a matéria também já foi analisada, como
segue:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ABONO DE PERMANÊNCIA. ART.
40, § 19, CF/88. NATUREZA INDENIZATÓRIA.
O abono de permanência previsto no artigo 40, § 19, da Constituição, pago ao
servidor que já satisfez as condições exigidas para a aposentadoria, mas que opta por
continuar em atividade, detém natureza indenizatória, sendo, por isso, indevida a sua
tributação pelo imposto de renda.”
(AC nº 2007.71.00.016473-1/RS, Rel. Juiz Federal ROGER RAUPP RIOS, DE
16.07.2008)
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ABONO DE PERMANÊNCIA. ART.
40, § 19, CF/88. NATUREZA INDENIZATÓRIA.
1. O abono de permanência, previsto no artigo 40, § 19, da Constituição, pago ao
servidor que já satisfez as condições exigidas para a aposentadoria, mas que opta por
continuar em atividade, detém natureza indenizatória, assim, indevida a sua tributação
pelo imposto de renda.
2. Apelação e remessa oficial improvidas.” (AC/RN nº 2007.71.00.016471-8/RS,
Relator Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, DE 22.10.2008)
Finalmente, assim decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ABONO PERMANÊNCIA. CF, ART.
40, § 19. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. CPC, ART. 535. OFENSA
NÃO CARACTERIZADA. CPC, ART. 273. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA.
SÚMULA 211/STJ.
I - Não ficou demonstrada a alegada violação ao art. 535 do Código de Processo
Civil.
II - Não está prequestionada a matéria atinente aos requisitos para a antecipação
dos efeitos da tutela (CPC, art. 273), sendo inadmissível recurso especial quanto à
questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo
Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).
III - O constituinte reformador, ao instituir o chamado ‘abono de permanência’
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369
em favor do servidor que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária, em valor equivalente ao da sua contribuição previdenciária (CF, art. 40, § 19,
acrescentado pela EC 41/2003), pretendeu, a propósito de incentivo ao adiamento
da inatividade, anular o desconto da referida contribuição. Sendo assim, admitir a
tributação desse adicional pelo imposto de renda, representaria o desvirtuamento da
norma constitucional.
IV - Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp nº 1.021.817-MG, Relator
Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 01.09.2008)
7 Da conclusão
Dessarte, possuindo o abono de permanência natureza jurídica indenizatória, resta inexigível a incidência do imposto de renda, a contar
da data em que preenchidos os requisitos legais previstos pela EC nº
41/2003, observada a prescrição quinquenal.
8 Da restituição
As Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça firmaram posição no sentido de ter o contribuinte direito à restituição via
precatório. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO
DEMONSTRADO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. REGIME TRIBUTÁRIO
DAS INDENIZAÇÕES. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE 1/3 SOBRE FÉRIAS
INDENIZADAS. REPETIÇÃO DOS VALORES MEDIANTE RESTITUIÇÃO, VIA
PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. (...) 5. Autorizada a repetição dos valores mediante
restituição, via precatório, sendo desnecessária a comprovação pelo contribuinte de
que não houve compensação dos valores indevidamente retidos na declaração anual de
ajuste. Orientação sedimentada em ambas as turmas da 1ª seção. 6. Recurso especial
provido.” (REsp 771198/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª T., julg. em
03.11.2005, publ. in DJ de 21.11.2005, p. 162)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO
- IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - APOSENTADORIA COMPLEMENTAR - ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - RECONHECIMENTO
DA ISENÇÃO DO BENEFICIÁRIO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 6º, INCISO VII,
ALÍNEA B, DA LEI Nº 7.713/88 - ALEGADA OBSCURIDADE ACERCA DA LIMITAÇÃO À ISENÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - ALEGADA OMISSÃO QUANTO
À REPETIÇÃO DE INDÉBITO - OCORRÊNCIA - DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IR. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. LEI Nº 8.383/91. (...) Merece
reforma o acórdão a quo no que toca ao deferimento, pela Corte de origem, tão somente
da possibilidade de compensação e de retificação das declarações anuais de ajuste para
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
dedução das quantias retidas indevidamente. Uma vez julgada procedente a demanda,
e por se tratar a presente de ação de repetição de indébito, imperioso que se declare
o direito contribuinte à restituição das importâncias indevidamente recolhidas, nos
termos do pedido, conforme apurado em liquidação de sentença, sob pena de afronta
ao comando insculpido no art. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/91. Embargos de declaração
acolhidos em parte, tão somente para reconhecer o direito do contribuinte à restituição
das importâncias indevidamente recolhidas, nos termos do pedido, conforme apurado
em liquidação de sentença.” (EDcl no REsp 662414/SC, Rel. Min. FRANCIULLI
NETTO, 2ª T., julg. em 21.06.2005, publ. in DJ de 08.08.2005, p. 279)
Desnecessário, portanto, o refazimento das declarações de ajuste na
esfera administrativa, podendo o contribuinte optar pela restituição do
indébito pela via do precatório. Neste caso, porém, os cálculos respectivos
deverão observar a sistemática de ajustes anuais do imposto de renda,
como requer a União Federal, ficando ainda ressalvada a possibilidade
de, no momento apropriado, alegar a ocorrência de excesso de execução
ao argumento de que o crédito restituendo, ou parte dele, já foi compensado por ocasião da declaração de ajuste anual.
9 Da forma de execução
A fim de evitar futura discussão, esclareça-se, a propósito, que nas
ações coletivas, quando a questão versar sobre direitos individuais homogêneos, por serem simples direitos subjetivos individuais, divisíveis
e integrados ao patrimônio de titulares certos, que exercem com exclusividade o poder de disposição, a substituição processual é a exceção, na
lição do Exmo. Ministro Teori Albino Zavascki (In Defesa de Direitos
Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos, TRJE, v. 159, p. 53-77).
A jurisprudência pátria tem sinalizado por aceitar a substituição no
processo de conhecimento, entretanto, para a execução ou o cumprimento
da sentença, quando a matéria tratar de direitos individuais homogêneos,
a exclusividade de sua disposição é do seu titular, não sendo possível o
ajuizamento pela entidade de classe, como substituto processual. A execução necessariamente deve ser manejada pelo sistema de representação.
Nesta linha os seguintes precedentes:
“PROCESSUAL CIVIL. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. JUNTADA DE FICHAS FINANCEIRAS.
1. Ainda que o Sindicato tenha legitimidade ativa em ação coletiva sobre direitos
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
371
individuais homogêneos, na execução de sentença os titulares devem ser plenamente
identificáveis e certos, e, diferentemente do que acontece na ação de conhecimento,
o objeto encontra-se perfeitamente divisível. Cabe somente aos titulares exercer com
exclusividade o poder de disposição sobre eventuais valores que tenham direito, não
se prescindindo a juntada de instrumento de mandato outorgado pelos sindicalizados,
constando expressamente os poderes especiais para receber e dar quitação. 2. (...)”
(Agravo de Instrumento nº 2004.04.01.003888-1/RS, 1ª Turma, rel. p/acórdão Des.
Federal Wellington de Almeida, DJU de 09.02.2005)
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO. AÇÃO COLETIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE.
- O Sindicato não possui legitimidade ativa para, na qualidade de substituto processual, ajuizar ação de execução baseada em título judicial produzido em ação coletiva.
- O Sindicato não está legitimado para pleitear em juízo a concretização do direito
material que não lhe pertence, salvo se autorizado expressamente por cada titular
para atuar em regime de representação.” (AC 200404010143860, Relator LEANDRO
PAULSEN, DJ 23.11.2005)
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA PELO SINDICATO.
REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Versando a ação coletiva sobre direitos individuais homogêneos, nada impede
venha o sindicato substituir seus filiados na fase cognitiva da demanda. Para a execução
do julgado, porém, os titulares do direito devem ser plenamente identificáveis e certos,
e, diferentemente do que acontece na ação de conhecimento, o objeto encontra-se perfeitamente divisível. Causa uma certa apreensão permitir o pagamento do numerário
a quem, em princípio, não detém poderes expressos para receber e dar quitação em
nome dos servidores, não prescindindo o caso da juntada de instrumento de mandato
outorgado pelos sindicalizados, constando os mencionados poderes especiais. Assim, o
sindicato pode promover a execução de sentença coletiva na condição de representante,
mas não na qualidade de substituto processual.
2. Mantidos os honorários advocatícios arbitrados na decisão singular, pois fixados
em consonância com os parâmetros desta Turma.” (AC nº 2002.71.00.046593-9/RS,
Relator Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, D.E. 30.10.2007)
Na mesma senda caminha o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. DIFERENÇAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE CONTAS DO FGTS. LEGITIMAÇÃO
ATIVA DAS ENTIDADES SINDICAIS. NATUREZA E LIMITES. PROVA DO FATO
CONSTITUTIVO DO DIREITO AFIRMADO E DOCUMENTO ESSENCIAL À
PROPOSITURA DA DEMANDA. DISTINÇÕES.
1. As entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela
de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se tratem de
372
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
direitos homogêneos e que guardem relação de pertencialidade com os fins institucionais do Sindicato demandante.
2. A legitimação ativa, nesses casos, se opera em regime de substituição processual, visando a obter sentença condenatória de caráter genérico, nos moldes da prevista
no art. 95 da Lei nº 8078/90, sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos
substituídos, dispensando, nesses limites, a autorização individual dos substituídos.
3. A individualização da situação particular, bem assim a correspondente liquidação e execução dos valores devidos a cada um dos substituídos, se não compostas
espontaneamente, serão objeto de ação própria (ação de cumprimento da sentença
condenatória genérica), a ser promovida pelos interessados ou pelo Sindicato, aqui
em regime de representação.
4. Não se pode confundir ‘documento essencial à propositura da ação’ com ‘ônus
da prova do fato constitutivo do direito’. Ao autor cumpre provar os fatos que dão
sustento ao direito afirmado na petição inicial, mas isso não significa dizer que deve
fazê-lo mediante apresentação de prova pré-constituída e já por ocasião do ajuizamento
da demanda. Nada impede que o faça na instrução processual e pelos meios de prova
regulares.
5. Em se tratando de ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos,
que visa a uma sentença condenatória genérica, a prova do fato constitutivo do direito
subjetivo individual deverá ser produzida por ocasião da ação de cumprimento, oportunidade em que se fará o exame das situações particulares dos substituídos, visando
a identificar e mensurar cada um dos direitos subjetivos genericamente reconhecidos
na sentença de procedência.
6. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp - 487202, Relator TEORI
ALBINO ZAVASCKI , DJ 24.05.2004)
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO, COMO REPRESENTANTE PROCESSUAL. 1. Ação ordinária ajuizada por entidade sindical em face
da União, com a finalidade de impedir o desconto mensal da contribuição previdenciária
para o Plano de Seguridade Social dos servidores públicos federais substituídos, com
a majoração de alíquota efetuada pela Lei 8.162/91, bem como obter a condenação
da ré na restituição dos valores indevidamente descontados desde julho de 1994. 2.
Os sindicatos têm legitimidade para propor a liquidação e a execução de sentença
proferida em ação condenatória na qual atuaram como substitutos processuais, caso
não promovidas pelos interessados, hipótese em que as referidas entidades atuam em
regime de representação processual. 3. Precedente da Corte: REsp 487.202/RJ, 1ª T.,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 24/05/2004; 4. Recurso especial provido para
reconhecer a legitimidade do recorrente para propor a liquidação e execução da sentença, na qualidade de representante processual.” (REsp 637837/RS; Rel. Min. Luiz
Fux, DJ 28.03.2005)
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO COLETIVA. SINDIR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
373
CATO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LEGITIMIDADE. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO.
I - Os sindicatos que tenham ajuizado ação coletiva, em substituição processual,
têm legitimidade ativa para executar a respectiva sentença, mas na qualidade de representação processual. Precedentes.
II - Agravo interno desprovido.” (AGREsp - 760746, Relator Min. GILSON DIPP,
DJ 17.10.2005)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. EXECUÇÃO FISCAL. LIQUIDAÇÃO E LEVANTAMENTOS DOS VALORES. SINDICATO.
LEGITIMIDADE. REGIME DE REPRESENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Sindicato tem legitimidade ativa para atuar no processo de conhecimento como
substituto processual de seus filiados. Pode também atuar no processo de execução e
na liquidação de sentença, sob o regime de representação processual. Precedentes.
2. Recurso especial desprovido.” (REsp 692987/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise
Arruda, DJ de 04.12.2006, p. 265)
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. REGIME DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.
AGRAVO REGIMENTAL. REEDIÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO
ESPECIAL, JÁ ANALISADOS NA DECISÃO AGRAVADA.
I - O Sindicato é parte legítima no processo de conhecimento e nele pode atuar como
substituto processual; no processo de execução, os titulares dos direitos individuais
homogêneos podem propor a ação por intermédio do Sindicato, quando então este atua
como representante. Precedentes: REsp nº 637.837/RS, Relator Ministro LUIZ FUX,
DJ de 28.03.2005; REsp nº 487.202/RJ, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
DJ de 24.05.2004, p. 164.
(...) IV - Agravo regimental não conhecido.” (AAREsp - 794019, Relator Min.
FRANCISCO FALCÃO, DJ 31.08.2006)
Conclui-se, assim, pela possibilidade de o Sindicato promover a
execução de sentença coletiva na condição de representante, não como
substituto processual.
10 Dos juros e correção monetária
A atualização monetária incide desde a data da retenção indevida do
tributo (Súmula nº 162/STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente,
os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de
natureza tributária. No caso, incidente a SELIC, a partir de 1º de janeiro
de 1996, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, que abrange
tanto a recomposição do valor da moeda como os juros.
374
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11 Das custas processuais
No tocante à devolução de custas, verifica-se que a existência de lei
federal determinando a isenção do pagamento pela União não se aplica
às hipóteses de restituição de custas despendidas pela parte vencedora,
as quais devem ser ressarcidas, integrando o quantum debeatur.
12 Dos honorários advocatícios
No que se refere aos honorários advocatícios, cabe fixá-los em 10%
sobre o valor da causa, considerando o disposto no § 4º do art. 20 do CPC
e os critérios previstos nas alíneas a, b e c do § 3º do mesmo artigo.
13 Do dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.70.00.006004-2/PR
Relatora: A Exma. Sra. Juíza Federal Eloy Bernst Justo
Apelante: Pallet do Brasil Ind. e Com. de Artefatos de Madeira Ltda.
Advogados: Drs. Daniel Lourenço Barddal Fava e outro
Apelado: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis – IBAMA
Advogada: Dra. Maria Alejandra Riera Bing
EMENTA
Tributário. Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA. Lei
nº 10.165/2000. Mandado de segurança. Necessidade de dilação probatória. Poder de polícia do IBAMA. Base de cálculo.
1. A Lei nº 10.165/2000 criou a Taxa de Controle e Fiscalização
Ambiental - TCFA, que, conforme o art. 17-B, tem como fato gerador o
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375
exercício regular do poder de polícia pelo Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA para o controle
e a fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras
de recursos naturais.
2. Com relação à demonstração de não enquadramento das atividades
da apelante como sujeito passivo do tributo, o mandado de segurança
não se afigura como via adequada, em face da necessidade de dilação
probatória, de modo que o pedido resta prejudicado.
3. No tocante ao valor devido a título da exação, trata-se de tributo
fixo, sendo que a tabela constante do Anexo IX, que determina o quantum a pagar, apenas reflete o fato de que, quanto maior a dimensão, bem
como o potencial de poluição e grau de utilização de recursos naturais da
empresa, maior será a demanda pela extensão e intensidade da atividade
fiscalizatória prestada pelo IBAMA, em observância aos princípios da
capacidade contributiva e da isonomia.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório,
votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de dezembro de 2008.
Juíza Federal Eloy Bernst Justo, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Juíza Federal Eloy Bernst Justo: Pallet do Brasil Indústria e Comércio de Artefatos de Madeira Ltda. impetrou mandado de
segurança pretendendo o reconhecimento da inexigibilidade da Taxa de
Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, ante a sua ilegalidade.
Aduziu, em síntese, ter sido a referida taxa instituída por meio da Lei nº
10.165/2000, que modificou o texto da Lei da Política Nacional do Meio
Ambiente – Lei nº 6.938/81, no intuito de fiscalizar e controlar atividades
potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.
Registrou que sua primaz atividade é a de importar e exportar artefatos de madeira, prestar serviços de montagem de caixas de embalagens,
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pallet e peças especiais, bem como efetivar tratamento fitossanitário sem
agrotóxicos. Nessa linha, indicou não se enquadrar essa atividade no
rol daquelas previstas no item 07 (sete) do Anexo III da Lei nº 6.938/81
(com redação dada pela Lei nº 10.165/2000). Destacou que seus serviços, que abrangem a transformação da madeira, estão contemplados no
item CNAE 2.0, Divisão 16, Grupo 162 e subclasse 1.623-4 do referido
Anexo III.
Afirmou que não exerce atividade poluidora, por não beneficiar ou
industrializar madeira bruta. Entende indevida, assim, a notificação de
lançamento e GRU recebidas, por não serem as atividades empresariais
prejudiciais ao meio ambiente.
Consignou ser inconstitucional a tributação e a cobrança da TCFA,
assim como não ter havido efetiva fiscalização apta a respaldar a cobrança. Insurgiu-se, ainda, quanto aos critérios de quantificação da TCFA,
que qualificou de ilegais e inconstitucionais. Requereu a concessão da
segurança.
Indeferida a liminar, prestou informações a autoridade coatora. Nessas,
alegou falta de interesse de agir da apelante, porquanto não se valeu da
via administrativa para excluir o pagamento da TCFA. Mencionou ser
inadequada a via eleita, por ausência de direito líquido e certo violado. No
mérito, ante o potencial poluidor das atividades da empresa e a utilização
de recursos naturais, deduziu refletirem aquelas a hipótese de incidência
da TCFA (Indústria de Madeira – fabricação de estruturas de madeiras e
móveis). Afirmou ser a cobrança inerente ao seu exercício do poder de
polícia. Concluiu pugnando pela denegação da segurança.
A sentença extinguiu o feito sem julgamento de mérito no que tange
ao enquadramento das atividades da empresa para os fins da TCFA e,
quanto aos demais tópicos, denegou a segurança.
A impetrante apelou, reiterando a ausência de enquadramento das
atividades que desenvolve à previsão legal e a inexistência de efetiva
fiscalização ambiental do apelado e questionando os parâmetros de
quantificação da TCFA, aduzindo seu caráter de imposto.
Com contrarrazões e parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
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377
VOTO
A Exma. Sra. Juíza Federal Eloy Bernst Justo: A r. sentença não
merece reparos, porquanto bem apreciou a lide posta.
I) Sobre o enquadramento das atividades da empresa à previsão legal
Nesse ponto, o M.M. Juízo a quo julgou pela extinção do feito sem
resolução de mérito, indeferindo a inicial. Entendeu pela inadequação
do mandado de segurança como via eleita pelo impetrante, posto que
para definir a natureza do serviço por ele prestado, com a finalidade de
afastar a sua inclusão como sujeito passivo da TCFA, seria necessária a
análise do conjunto probatório constante nos autos
Com efeito, a via estreita do mandado de segurança impõe que, no
momento da impetração, os fatos alegados na inicial estejam demonstrados de forma incontroversa. Não comporta, portanto, dilação probatória,
impondo-se, em caso de ausência de prova pré-constituída, a extinção do
processo sem julgamento de mérito, forte no art. 8ª da Lei n° 1.533/51,
c/c 267, I, do CPC.
Feita essa consideração, tenho que do objeto social descrito no contrato
social da empresa, em conjunto com os demais documentos acostados
aos autos, não exsurge certeza irrestrita acerca do não enquadramento
de suas atividades no rol previsto no Anexo VIII da Lei nº 10.165/2000,
estabelecedor dos sujeitos passivos da TCFA. A despeito do que alega,
a apresentação de tal documentação não afasta por si só a necessidade
de exame de elementos probatórios, de modo que a alegada violação a
direito líquido não resta demonstrada de plano.
Acrescente-se que, em sede de apelação, não foi apresentada qualquer oposição a tal entendimento, contentando-se o apelante em apenas
repisar suas alegações iniciais no sentido de que não exerce atividade
potencialmente poluidora prevista no texto legal.
Dessa forma, considerando a finalidade precípua do mandado de segurança, que é a proteção de direito líquido e certo, não prospera a sua
pretensão nesse sentido.
II) Sobre o fato gerador
Contesta o apelante a existência de efetiva atividade fiscalizadora que
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enseje a cobrança da TCFA. Nesse sentido, saliento o voto do eminente
Min. Carlos Velloso, proferido no RE 416601, o qual pôs uma “pá de cal”
na discussão sobre a natureza jurídica da TCFA, afirmando tratar-se de
taxa e confirmando que o seu fato gerador é o serviço prestado em face
do exercício de poder de polícia, consistente no controle e na fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos
naturais. Conforme o Informativo 396 daquela Excelsa Corte:
“O Tribunal negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão
do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que declarara a constitucionalidade da Lei
10.165/2000, que instituiu a taxa de controle e de fiscalização ambiental – TCFA.
Entendeu-se que a Lei 10.165/2000, ao alterar a redação dos artigos 17-B, 17-C, 17-D,
17-F, 17-G, 17-H e 17-I da Lei 6.938/81 – inseridos pela Lei 9.960/2000 e impugnados
na ADI 2178/DF (DJU de 21.2.2001), a qual fora julgada prejudicada –, corrigiu as
inconstitucionalidades antes apontadas no julgamento da medida cautelar na citada
ação direta. Inicialmente, conheceu-se do recurso apenas em relação à alegada violação
ao art. 145, II, da CF, em face da ausência de prequestionamento quanto aos demais
dispositivos. No mérito, manteve-se o entendimento do acórdão recorrido, salientandose que a taxa em questão decorre do poder de polícia exercido pelo IBAMA e tem por
hipótese de incidência a fiscalização de atividades poluidoras e utilizadoras de recursos
ambientais, sendo dela sujeitos passivos todos os que exerçam referidas atividades,
as quais estão elencadas no anexo VIII da lei. Além disso, a base de cálculo da taxa
varia em razão do potencial de poluição e do grau de utilização de recursos naturais,
tendo em conta o tamanho do estabelecimento a ser fiscalizado, em observância aos
princípios da proporcionalidade e da retributividade.” (RE 416601/SC, Rel. Min. Carlos
Velloso, j. em 10.8.2005) Grifo meu.
Arrematou, afirmando que:
“As taxas, portanto, decorrem do poder de polícia do Estado, ou são de serviço,
resultantes da utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (C.F., art. 145, II). O poder
de polícia está conceituado no art. 78, CTN.
No caso, tem-se uma taxa decorrente do poder de polícia exercido pelo IBAMA. Este,
assevera Sacha Calmon Navarro Coelho, no parecer transcrito às fls. 374 e seguintes,
forte na Lei 6.938/81, art. 10, §§ 1º a 4º, ocupa-se de duas atividades:
‘(...) o licenciamento das atividades poluidoras ou utilizadoras de recursos naturais,
atividade que realiza em caráter supletivo, quando os Estados não o fazem (art. 10,
caput), concorrente com estes (art. 10, § 2º), ou exclusivo, para as atividades e obras
com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional (art. 10, § 4º); a
fiscalização dessas mesmas atividades, para verificar se se desenvolvem nos termos
em que autorizadas, o que faz em caráter supletivo, quando Estados e Municípios não
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379
a empreendem.
(...)’ (fl. 375)
A hipótese de incidência da taxa é a fiscalização de atividades poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais, exercida pelo IBAMA (Lei 6.938/81, art. 17-B, com
a redação da Lei 10.165/2000).
Tem-se, pois, taxa que remunera o exercício do poder de polícia do Estado.” Grifos
meus.
Nesse sentido, para esclarecer a natureza de taxa da TCFA, calha
colacionar julgado desta Turma, cujo voto condutor é de lavra do
eminente Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira (AC nº
2004.71.04.005520-4/RS, DJU 06.07.2005), salientando-se a seguinte
passagem, in verbis:
“(...) Está muito bem posta, nessa sugestão da OAB, a distinção entre taxas de
serviços e taxas de polícia, estas decorrentes de serviços prestado à coletividade por
provocação resultante de fato do contribuinte. O poder de polícia não é exercido em
benefício do fiscalizado, e sim da comunidade, ou de parcela relevante da comunidade;
mas é cobrada de quem deu causa à fiscalização.
Havia e há, porém, uma vertente que tende a identificar as duas hipóteses, afirmando
que a taxa de polícia só poderia ser cobrada do sujeito passivo quando lhe for prestado
um ‘serviço de fiscalização’ específico e divisível. Assim, haveria fato gerador para
a taxa de polícia quando, v.g., a autoridade sanitária, após examinar as instalações
industriais de uma empresa, lhe concede um alvará, ou um laudo, certificando estar
em condições de atuar, sob o ponto de vista da saúde pública. Essa concepção parece
ter predominado nos trabalhos da Comissão Especial encarregada de elaborar o Código Tributário Nacional, a partir daquele anteprojeto. Tanto que, ao definir as taxas,
restringiu-se visivelmente às taxas de serviços. Transcrevo:
‘Art. 47. São taxas os tributos destinados a remunerar serviços públicos específicos prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, cobrados exclusivamente
das pessoas que se utilizem ou beneficiem, efetiva ou potencialmente, do serviço que
constitua o fundamento da sua instituição.’
No Relatório apresentado pelo ilustre Prof. Rubens Gomes de Sousa e aprovado
pela Comissão, ficou explícita sua orientação ao consignar que da redação do art. 93 do
Anteprojeto ‘...eliminou-se ainda a referência a ‘atividades’ da administração pública,
porque quando tais atividades se traduzem por serviços específicos, a referência será
desnecessária, e, caso contrário, não haverá fundamento para a cobrança de taxas’. Ou
seja, as taxas, ainda que de polícia, só seriam taxas se correspondessem a um serviço
específico prestado ou posto à disposição dos ‘usuários, efetivos ou potenciais, do
serviço cuja instituição constitua o fundamento da taxa’ (ob. cit., p. 159-160).
Faço essa digressão histórica para demonstrar que a discussão sobre os limites do
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fato gerador das taxas não é nova nem despropositada. Mas, a meu ver, é superada,
pois o Código Tributário Nacional, em sua redação definitiva, não adotou a fórmula
esboçada naquele projeto, fazendo a já conhecida distinção entre taxas de serviços e
taxas de polícia, tendo estas como fato gerador o exercício regular do poder de polícia
e aquelas, a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível,
prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (art. 77). E outra não poderia ser
sua redação, porque, embora o projeto do CTN datasse do longínquo ano de 1954, sua
conversão em lei só ocorreu no ano de 1966 (Lei nº 5.172, de 25.10.66), quando já
vigente a Emenda Constitucional n.º 18, de 01.12.65, cujo artigo 18 já fixara aquele
dúplice conceito de taxa. Eis seu texto:
‘Art. 18. Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, no
âmbito de suas respectivas atribuições, cobrar taxas em função do exercício regular do
poder de polícia, ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos
e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.
Parágrafo único. As taxas não terão base de cálculo idêntica à que corresponda a
imposto referido nesta Emenda.’
Assim, a meu ver, desde então já não havia mais espaço para qualquer discussão
sobre o âmbito do fato gerador das taxas, estando perfeitamente separadas suas duas
espécies. Quanto à taxa de serviços, necessário é que haja sua prestação ou disponibilização, e que sejam específicos e divisíveis. Quanto às taxas de polícia, porém, basta
que o exercício do poder fiscalizatório do Estado tenha sido necessário em razão de
fato do contribuinte. A taxa de polícia não se restringe, portanto, às hipóteses em que o
exercício do poder de polícia resulta em um ato administrativo específico no interesse
do contribuinte (um alvará, um laudo, etc.).
Isso não significa, porém, que a cobrança da taxa possa ser desvinculada do efetivo
exercício do poder de polícia. O art. 145, II, da Constituição e o 77 do CTN apontam
como seu fato gerador o exercício do poder de polícia, não bastando, portanto, sua mera
potencialidade. A jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal é bastante firme
nesse sentido. São palavras do eminente Ministro Moreira Alves:
‘Com efeito, e ao contrário do que afirma o parecer da Procuradoria-Geral da República, esta Corte só tem declarado inconstitucionais taxas como a presente quando
não há o efetivo exercício – que é o que lhe dá o caráter de contraprestação – do poder
regular de polícia por parte do município, e não por negar que não tenha ele este poder
regular de polícia para instituir taxa de licença para localização e funcionamento, ou taxa
para a renovação dessa licença.’ (RE 99638-SP, 2ª Turma, DJ de 16.09.83, p. 14.012)
Não se exige, isto sim, que o efetivo exercício seja materializado em atos administrativos ligados ao sujeito passivo da exação, mesmo porque o poder de polícia
deve ser exercido de forma contínua e permanente, não se exaurindo na concessão de
alvarás, laudos e outros atos certificatórios semelhantes, que apenas espelham uma
situação de fato datada. O caso da fiscalização ambiental é, aliás, paradigmático,
porque o meio ambiente é um sistema em equilíbrio instável mutante, e atividades que,
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num dado momento, não lhe são prejudiciais podem se tornar nocivas pela própria
debilitação do sistema. Daí ser necessária a constante vigilância, o permanente estudo
e a contínua fiscalização por parte dos órgãos ambientais.
No caso do IBAMA, não só tem ele competência legal para exercer o poder de
polícia ambiental (Lei n.º 7.735/89, art. 2º; Lei 6.938, de 31.08.81, art. 6º, II, 10 e § 4º
e 19, com a redação dada pela Lei nº 7.804, de 18.07.89; Dec. nº 97.946, de 11.07.89,
art. 2º), como notoriamente o vem exercendo, de forma contínua e permanente. Aliás,
o exercício do poder de polícia, deferido ao ente público por lei, é de se presumir,
cabendo a prova em contrário a quem alegar sua omissão (...).” Grifos meus.
III) Sobre a base de cálculo da TCFA
No tocante ao valor do tributo, prevê o art. 17-D:
“Art. 17-D. A TCFA é devida por estabelecimento e os seus valores são os fixados
no Anexo IX desta Lei. (NR)
§ 1º Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - microempresa e empresa de pequeno porte, as pessoas jurídicas que se enquadrem, respectivamente, nas descrições dos incisos I e II do caput do art. 2º da Lei nº
9.841, de 5 de outubro de 1999;
II - empresa de médio porte, a pessoa jurídica que tiver receita bruta anual superior a
R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) e igual ou inferior a R$ 12.000.000,00
(doze milhões de reais);
III - empresa de grande porte, a pessoa jurídica que tiver receita bruta anual superior
a R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais).
§ 2º O potencial de poluição (PP) e o grau de utilização (GU) de recursos naturais
de cada uma das atividades sujeitas à fiscalização encontram-se definidos no Anexo
VIII desta Lei.
§ 3º Caso o estabelecimento exerça mais de uma atividade sujeita à fiscalização,
pagará a taxa relativamente a apenas uma delas, pelo valor mais elevado.”
Esse dispositivo é complementado pelo Anexo IX da Lei, que prevê
ser o tributo devido por estabelecimento, pelas pessoas físicas, microempresas e empresas de pequeno, médio e grande porte, conforme o
potencial de poluição e o grau de utilização dos recursos, de acordo com
os valores ali fixados.
Cumpre salientar que se trata de tributo fixo, sendo que a tabela
constante do Anexo IX, a qual determina o quantum a pagar, apenas
reflete o fato de que, quanto maior a dimensão, bem como o potencial
de poluição e grau de utilização de recursos naturais da empresa, maior
será a demanda pela extensão e intensidade da atividade fiscalizatória
382
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
prestada pelo IBAMA.
Em outras palavras, a relação entre o exercício do poder de polícia
para fiscalização de atividades poluidoras, o efetivo potencial de poluição
e grau de utilização de recursos naturais e a receita auferida pelo sujeito
passivo estabelece-se pelo fato de que quem mais vende o produto objeto
do processo poluidor mais polui e, consequentemente, exige do poder
público maior exercício do poder de polícia (AI nº 2002.04.01.004327-2/
SC, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de
23.05.02 - Bol. 144/02).
Conforme se observa no art. 9º da Lei nº 6.938/81, que dispõe sobre
os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, a serem implementados pelo IBAMA – órgão formulador, coordenador e executor da
mesma (art. 2º da Lei nº 7.735/89), as atividades da autarquia, concernentes aos sujeitos passivos da exação, não se restringem ao licenciamento
e à revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras (inciso
IV), mas incluem o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental
(inciso I), o zoneamento ambiental (inciso II), a avaliação de impactos
ambientais e a manutenção dos Cadastros de Atividades e Instrumentos
de Defesa Ambiental (inciso VIII) e de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais (inciso XII). Por essas
razões, a existência das 15 classes de valores elencadas no diploma que
criou a TCFA (indo desde zero para as pessoas físicas, microempresas
e empresas de pequeno e médio porte até R$ 2.250,00 para as empresas
de grande porte e alto potencial de poluição e grau de utilização de recursos naturais) advém do adequado zelo do legislador pela observância
dos princípios da capacidade contributiva e da isonomia, tanto que a
incidência da taxa se dá por estabelecimento.
Vale dizer: o valor da TCFA é legalmente estabelecido, com base no
princípio da capacidade contributiva e da isonomia, levando em conta
a dimensão da atividade estatal requerida, sendo que o produto de sua
arrecadação custeia tão somente a atividade fiscalizatória do IBAMA
direcionada aos próprios sujeitos passivos arrolados no anexo VIII da
Lei nº 10.165/2000. Por essa razão, a mesma não se afigura inconstitucional, estando em perfeita consonância com os preceitos constitucionais
tributários, inclusive o art. 145, § 2º, da Carta Magna.
Nesse mesmo sentido, volto a citar a paradigmático voto do eminente
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Min. Carlos Velloso no RE 416601:
“(...) Finalmente, o art. 17-D cuida da base de cálculo da taxa: ela será devida por
estabelecimento e os seus valores são os fixados no Anexo IX, variando em razão do
potencial de poluição e grau de utilização de recursos naturais, que será de pequeno,
médio e alto, variando para microempresas, empresas de pequeno porte, empresa de
médio porte e empresa de grande porte. O tratamento tributário dispensado aos contribuintes observa a expressão econômica destes. É dizer, as pessoas jurídicas pagarão
maior ou menor taxa em função da potencialidade poluidora da atividade exercida,
levando-se em conta, ademais, se se trata de microempresa, empresa de pequeno porte,
empresa de médio porte e empresa de grande porte, vale dizer, os defeitos apontados
pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da cautelar pedida na ADI 2.178/DF,
no que toca à alíquota, então inexistente, foram corrigidos.
Bem por isso, Sacha Calmon, no parecer citado – fls. 374 e seguintes –, opina no
sentido da observância, no caso, do princípio da proporcionalidade. Escreve:
‘(...) No particular, duas objeções são lançadas contra a TCFA: a de que varia segundo a receita bruta do estabelecimento contribuinte, adotando critério de quantificação
próprio dos impostos;
a de que seria excessivamente onerosa.
É noção cediça que a base de cálculo das taxas deve mensurar o custo da atuação
estatal que constitui o aspecto material de seu fato gerador (serviço público específico
e divisível ou exercício do poder de polícia).
Não se pode ignorar, contudo, a virtual impossibilidade de aferição matemática
direta do custo de cada atuação do Estado (a coleta do lixo de um determinado domicílio, ao longo de um mês; a emissão de um passaporte; etc.). O cálculo exigiria
chinesices como a pesquisa do tempo gasto para a confecção de cada passaporte e a
sua correlação com o salário-minuto dos funcionários encarregados e o valor do aluguel mensal do prédio da Polícia Federal onde o documento foi emitido, entre outras
variáveis intangíveis, de modo a colher o custo de emissão de cada passaporte, para
a exigência da taxa correspectiva (que variaria para cada contribuinte, segundo o seu
documento tivesse exigido maior ou menor trabalho ou tivesse sido emitido em prédio
próprio ou alugado). O mesmo se diga quanto à coleta de lixo: imagine-se o ridículo
de obrigarem-se os lixeiros, tais ourives, a pesar com balança de precisão os detritos
produzidos dia a dia por cada domicílio, para que a taxa pudesse corresponder ao total
de lixo produzido a cada mês pelo contribuinte.
O Direito não pode ignorar a realidade sobre a qual se aplica. O princípio da
praticabilidade, tão bem trabalhado entre nós por MISABEL DERZI, jurisdiciza
essa constatação elementar, que tampouco passa despercebida ao STF. Nos autos da
Representação de Inconstitucionalidade nº 1.077/84, Rel. Min. MOREIRA ALVES,
declarou a Corte que não se pode exigir do legislador mais do que ‘equivalência
razoável entre o custo real dos serviços e o montante a que pode ser compelido o
contribuinte a pagar, tendo em vista a base de cálculo estabelecida pela lei e o quantum
384
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
da alíquota por esta fixado’.
Ora, é razoável supor que a receita bruta de um estabelecimento varie segundo o
seu tamanho e a intensidade de suas atividades.
É razoável ainda pretender que empreendimentos com maior grau de poluição
potencial ou de utilização de recursos naturais requeiram controle e fiscalização mais
rigorosos e demorados da parte do IBAMA.
(...).’ (fl. 378)
Acrescenta Sacha Calmon que, se ‘o valor da taxa varia segundo o tamanho do
estabelecimento a fiscalizar’, o que implica maior ou menor trabalho por parte do
poder público, maior ou menor exercício do poder de polícia, ‘é mais do que razoável
afirmar que acompanha de perto o custo da fiscalização que constitui sua hipótese de
incidência’, com atendimento, em consequência, ‘na medida do humanamente possível’,
dos ‘princípios da proporcionalidade e da retributividade’.
Conclui o mestre mineiro o seu parecer:
‘Oportuno relembrar que uma das principais críticas que se fizeram à TCA, instituída pela Lei nº 9.960/2000 e declarada inconstitucional pelo STF nos autos da ADIn
nº 2.178-8, condenava justamente a indiferenciação do valor da taxa na proporção do
porte econômico do contribuinte (voto do Relator, Min. ILMAR GALVÃO).
Quanto à suposta abusividade do valor da TCFA, cumpre registrar que seu montante
vai de R$ 50,00 (cinquenta reais), para a microempresa com alto grau de poluição
potencial ou de utilização de recursos naturais, até o teto de R$ 2.250,00 (dois mil,
duzentos e cinquenta reais) por estabelecimento de empresa de grande porte também
enquadrada no grau máximo de poluição ou utilização.
Não parecem valores excessivos, ainda mais quando se pensa no custo de fiscalização de uma plataforma de petróleo em alto mar, que depende de deslocamento em
helicóptero, emprego de equipamentos de segurança os mais modernos, grande número
de homens e de horas despendidas...
Pense-se também na extensão de uma mina de ferro, na elevada especialização de
uma indústria química...
Esclareça-se, por fim, que são apenas vinte as atividades sujeitas à TCFA (cf. Anexo
IX da Lei nº 6.938/81), das quais não mais do que seis estão qualificadas como de alto
grau de poluição ou utilização, sujeitando o respectivo prestador – se for empresa de
grande porte – ao pagamento do valor máximo.’
Perfeito o entendimento do mestre mineiro, do qual, aliás, não destoa a lição de
Ives Gandra Martins, que opina pela constitucionalidade, por isso que o projeto que se
transformou na Lei 10.165/2000, que deu nova redação à Lei 6.938/81, libertou-se ‘das
inconstitucionalidades corretamente detectadas pelo Pretório Excelso’.” (Ives Gandra
Martins, Série Grandes Pareceristas - Pareceres Tributários, América Jurídica, 2003,
p. 85-100) Grifo meu.
Evidente, assim, o caráter de taxa do tributo em questão, visto que
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385
é quantificado de acordo com o poder de polícia a ser desempenhado
pelo apelado.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao apelo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.025399-5/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Marcelo De Nardi
Agravante: Sultepa Participações Ltda.
Advogados: Drs. Luiz Ricardo de Azeredo Sá e outros
Agravada: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogada: Dra. Simone Anacleto Lopes
EMENTA
Embargos à execução fiscal. Art. 739-a do CPC. Aplicabilidade. Arts.
18, 19, 21, 24 e 32 da Lei 6.830/80. Interpretação lógica. Elementos
históricos, racionais e sistemáticos. Occasio legis.
1. O Código de Processo Civil, de 1973, fez dos embargos do devedor
um processo separado, ligado ao processo executivo por conexão recíproca. Quando de sua edição, o Código estabeleceu, como regra geral,
que, admitidos os embargos, o processo de execução ficava suspenso.
2. O legislador de 1973, considerado o contexto da época, optou por
introduzir regra que mantivesse temporariamente preservado o patrimônio do devedor, ante a possível modificação da situação preexistente
representada pelo desenvolvimento da execução.
3. A Lei 6.830, que regula a execução fiscal, entrou em vigor em 1980,
estabelecendo regras próprias para satisfação dos créditos públicos, mas
sob o influxo dos princípios e ideias vigorantes no processo civil de então,
com expressa previsão, no art. 1°, da aplicação subsidiária do CPC.
4. Os textos dos arts. 18, 19, 21, 24 e 32 da Lei 6.830/80, nos termos
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em que formulados, são decorrência lógica do contexto existente quando da edição do referido diploma legal, de aplicabilidade das regras do
CPC, que atribuía efeito suspensivo aos embargos de devedor, com a
finalidade de preservar o patrimônio do devedor até o julgamento da
ação incidental.
5. Em razão das reformas do Código de Processo Civil, o processo de
execução e, por consequência, os embargos, sofreram modificações formais cujo escopo primordial é tornar mais efetivo o processo. A reforma
visou reprimir a má utilização dos meios de defesa do devedor, evitando
sua utilização com objetivo de postergar indefinidamente a satisfação
do crédito. Daí a introdução de dispositivos no CPC como o art. 739-A,
quebrando o paradigma que inspirou o legislador de 1973.
6. Tendo em vista que a lacuna no tocante aos efeitos dos embargos
continua existindo, seria incongruente afastar a incidência do art. 739-A
do CPC no âmbito da execução fiscal, diante do conjunto de reformas e
medidas legislativas implementadas, inclusive no sentido de agilizar a
cobrança da dívida ativa do Estado.
7. Além da lacuna, há também a compatibilidade de princípios informadores a autorizar a aplicação subsidiária do art. 739-A do CPC no
procedimento de execução fiscal.
8. Ausentes os requisitos do § 1º do art. 739-A do CPC, incabível
atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de outubro de 2008.
Juiz Federal Marcelo De Nardi, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Marcelo De Nardi: Trata-se de agravo
de instrumento interposto contra decisão que deixou de atribuir efeito
suspensivo aos embargos à execução fiscal. A agravante sustenta a inaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
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plicabilidade do art. 739-A do CPC às execuções fiscais, ao argumento
de que há na Lei 6.830/80 “previsão acerca do efeito suspensivo dos
embargos, nos termos dos arts. 18, 19, 24 e § 2º do art. 32”. Aduz que o
prosseguimento da execução fiscal ofende os princípios do contraditório
e da ampla defesa. Sustenta, ainda, estarem preenchidos os requisitos do
§ 1º do art. 739-A do CPC.
A agravada apresentou contrarrazões.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Marcelo De Nardi:
Art. 739-A do CPC. Aplicabilidade na execução fiscal.
No Código de Processo Civil – CPC, de 1973, encontra-se o conjunto
de princípios e normas que regulam o exercício da jurisdição civil. Esse
diploma fez dos embargos do devedor um processo separado, ligado
ao processo executivo por conexão recíproca, com curso procedimental à parte. Trata-se de processo de conhecimento que tem por escopo
desfazer o título executivo, no todo ou em parte, ou anular a execução.
Nos dizeres do Ministro Teori Albino Zavascki, opostos os embargos,
têm-se duas ações ligadas a uma mesma questão de direito material, a
procedência ou não da dívida. (STJ, REsp 539574/RJ, 1ª Turma, DJ de
13.02.2006, p. 662)
O CPC, quando de sua edição, diante da estreita conexão entre ambos
os processos, estabeleceu, como regra geral, que, admitidos os embargos,
o processo de execução ficava suspenso. Estabeleceu, também, que da
execução se aferiam requisitos de procedibilidade dos embargos e o
julgamento destes figurava como preliminar do processo executivo.
A regra geral atribuindo efeito suspensivo aos embargos de devedor
mantinha coerência sistemática com diversas outras contidas no CPC,
em especial as regras relativas às modificações da competência. Com
efeito, classificados os embargos como processo acessório, incidental e
dependente, aplicável o disposto no art. 108.
As pretensões eram conexas e os respectivos processos ficavam
apensados, de modo que não podiam ser apreciados isoladamente, com
risco de decisões conflitantes.
E aqui cabe dar ênfase à principal consequência disso, que certamente
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
inspirou o legislador de 1973 a introduzir o efeito suspensivo dos embargos de devedor como regra geral. O pedido formulado nos embargos do
devedor objetiva a preservação do patrimônio, ameaçado pela execução
movida pelo credor. Desse modo, o legislador, considerado o contexto
da época, optou por introduzir regra que mantivesse temporariamente
preservado o patrimônio do devedor, ante a possível modificação da
situação preexistente representada pelo desenvolvimento da execução.
Importante frisar que a Lei 8.953/94 não trouxe real modificação no
que pertine ao efeito suspensivo nos embargos, ao acrescentar o § 1° no
art. 739 do CPC, com a seguinte redação: “Os embargos serão sempre
recebidos com efeito suspensivo”.
Esse dispositivo visou apenas afastar velha crença de que poderiam
existir embargos sem efeito suspensivo, decorrente da má redação de
outros dispositivos do Código. Em comentários a esse respeito, Cândido
Rangel Dinamarco é preciso:
“‘Os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo’, diz o § 1° acrescido
ao art. 739 do Código de Processo Civil pela Lei nº 8.953, de 13 de dezembro de 1994.
A reforma fez questão de afastar de vez aquela ideia transmitida pelo art. 741, em sua
redação original, de que haveria embargos suspensivos – os indicados nos diversos
incisos desse artigo e também embargos não suspensivos, a serem opostos com outros
fundamentos. Mas havia muita dificuldade na busca proustiana desses tais embargos
atípicos que, por fugirem aos modelos desenhados no art. 741, carecessem de suspensividade. O inc. I do art. 791 alimentava a crença na dualidade dos embargos (suspensivos,
não suspensivos), ao estatuir a suspensão do processo executivo ‘quando os embargos
do executado forem recebidos com efeito suspensivo’. Poderiam não sê-lo?
Esses dispositivos foram remodelados, em consonância com a regra geral da suspensividade contida no novo § 1° do art. 739. O caput do art. 741 passou a omitir qualquer
referência ao efeito suspensivo dos embargos, ou falta dele. O art. 791, inc. I, agora diz
que a execução se suspende ‘no todo ou em parte, quando recebidos os embargos do
devedor’. Não fala mais numa suspensão que só ocorreria quando os embargos fossem
recebidos... com efeito suspensivo (red. ant.) (v. supra, n. 198).
Os embargos, portanto, suspendem sempre o processo executivo, fazendo-o com
abrangência integral ou parcial conforme o caso.” (A Reforma do Código de Processo
Civil, Malheiros, 2. ed., p. 261)
A Lei 6.830, que regula a execução fiscal, entrou em vigor em 1980,
estabelecendo regras próprias para satisfação dos créditos públicos, mas
sob o influxo dos princípios e ideias vigorantes no processo civil de então,
com expressa previsão, no art. 1°, da aplicação subsidiária do CPC.
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Não é por outra razão que a jurisprudência sempre entendeu que, na
ausência de regra expressa na Lei 6.830/80, os embargos à execução fiscal
opostos pelo devedor deviam sempre ser recebidos com efeito suspensivo,
por força das disposições do CPC, em especial após o advento da Lei
8.953/94, com a introdução do já citado § 1° do art. 739.
É dentro desse panorama que deve ser entendido o art. 19 da Lei
6.830/80, segundo o qual “não sendo embargada a execução ou sendo
rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será
este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios
autos”, para, no prazo de 15 dias, remir o bem, se a garantia for real,
ou pagar o valor da dívida. O texto do dispositivo, nos termos em que
formulado, é decorrência lógica do contexto existente quando da edição
da Lei 6.830/80 (occasio legis), de aplicabilidade das regras do CPC, que
atribuía efeito suspensivo aos embargos de devedor, com a finalidade de
preservar o patrimônio do devedor até o julgamento da ação incidental,
precedido este da dilação probatória que os embargos propiciam.
As causas e a motivação que inspiraram as recentes reformas do
Código de Processo Civil são por demais conhecidas para que se ampliem considerações a respeito. Cabe destacar, apenas, que o processo
de execução e, por consequência, os embargos, sofreram modificações
formais cujo escopo primordial é tornar mais efetivo o processo. Essa
preocupação com a efetividade do processo decorre não só da opinião
dos operadores do Direito, mas de uma consciência difusa, refletida nos
meios de comunicação social, de que a legislação processual não corresponde aos anseios dos que buscam o Poder Judiciário.
Daí a introdução de dispositivos no CPC como o art. 739-A, quebrando
o paradigma que inspirou o legislador de 1973. De acordo com a doutrina
especializada, a reforma representa um passo no sentido de tornar mais
ágil o processo executivo dos títulos extrajudiciais e visou a reprimir a
má utilização dos meios de defesa do devedor, evitando sua utilização
com objetivo de postergar indefinidamente a satisfação do crédito.
O legislador não esqueceu, no entanto, daqueles devedores que
apresentam razões fáticas ou jurídicas que justifiquem a paralisação da
execução, facultando ao juiz, já garantida a execução, atribuir efeito suspensivo aos embargos, sempre que entender relevantes os fundamentos
deduzidos e houver possibilidade de grave dano de difícil ou incerta
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
reparação (§ 1° do art. 739-A do CPC).
Paralelamente às modificações no Código de Processo Civil, o Poder
Legislativo vem sistematicamente instituindo medidas fortes de combate,
por exemplo, à sonegação, ao contrabando e ao descaminho, além de
medidas para agilizar a cobrança da dívida ativa do Estado, incentivando
a criação de varas especializadas em execuções fiscais.
Diante desse novo contexto, de incentivo à efetiva satisfação dos créditos públicos e privados, o que é salutar aos interesses da sociedade, não
há nenhuma razão lógica ou razoável para se entender que o art. 739-A do
CPC não se aplica no processo de execução fiscal, principalmente porque
a lacuna no tocante aos efeitos dos embargos continua existindo.
Seria incongruente, considerado o conjunto de reformas e medidas
legislativas que vêm sendo implementadas, afastar a incidência do art.
739-A do CPC no âmbito da execução fiscal, que tem no polo ativo o
Poder Público, detentor da privilegiada prerrogativa de autoconstituir seus
títulos de crédito e partir para a execução forçada de seus devedores.
Desse modo, além da lacuna, há também a compatibilidade de princípios informadores a autorizar a aplicação subsidiária do art. 739-A do
CPC no procedimento de execução fiscal.
Não altera essa conclusão o fato de o § 1° do art. 16 da Lei 6.830/80
não admitir os embargos à execução fiscal antes de garantida a execução, requisito não contido no art. 736 do CPC. Essa regra é preservada
para realçar a posição privilegiada do crédito público, único que possui
presunção legal de certeza e liquidez, não dispensando o devedor de
prestar garantia para impugná-lo.
A referida presunção influenciou a adoção de outras regras restritivas, tal como a do § 3°, que não admite reconvenção, compensação ou
exceções como meios de defesa. E não se pode esquecer que a jurisprudência tem flexibilizado o rigor dessas regras, admitindo a oposição de
embargos à execução fiscal, mesmo sem garantia integral da execução
e o manejo da chamada exceção de executividade, em homenagem ao
princípio da ampla defesa.
Ademais, mesmo com a necessidade de penhora para viabilizar os
embargos à execução fiscal, não há, nesse aspecto, diferença substancial,
em termos práticos, com relação à execução do CPC.
Com efeito, de acordo com o art. 736, o executado, independentemente
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de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio
de embargos. Estes não suspendem a execução, que prossegue contra o
devedor, ocasionando a fatal consequência de serem penhorados tantos
bens quantos bastem para a satisfação da dívida e acessórios. Isso ocorrendo, a execução ainda assim prossegue.
Portanto, a única diferença entre a execução fiscal e a execução do
CPC é o momento em que a penhora é realizada. Em ambos os casos,
se os embargos não foram recebidos com efeito suspensivo, a consequência será a mesma, a expropriação do patrimônio do devedor de bem
ou bens suficientes para satisfação da dívida, com posterior alienação
para conversão em dinheiro.
Em ambas, no entanto, poderá ser concedido efeito suspensivo aos
embargos, desde que presentes os requisitos do § 1° do art. 739-A
do CPC.
A propósito, de acordo com este último dispositivo citado deve ser
interpretado, hoje, o art. 19 da Lei 6.830/80. Ou seja, não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos recebidos com efeito
suspensivo, na forma do § 1° do art. 739-A do CPC, no caso de garantia
prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir
a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 dias, remir o bem,
se a garantia for real, ou pagar o valor da dívida.
A interpretação lógica do art. 19 da Lei 6.830/80, nos termos acima
expostos, aplica-se aos arts. 18, 21, 24 e 32 do mesmo diploma legal.
Aplicável, pois, o art. 739-A do CPC no processo de execução
fiscal.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa foram respeitados,
na medida em que se permite ao devedor impugnar a dívida através de
um meio de defesa adequado, com possibilidade, inclusive, se for o caso,
de suspender a execução.
Efeito suspensivo. § 1° do art. 739-A do CPC.
A agravante alega que o prosseguimento da execução fiscal lhe causa
danos de difícil reparação, à medida que os bens oferecidos à penhora
serão alienados antes da solução definitiva dos embargos. Entretanto, não
há como presumir a ocorrência de maiores prejuízos à agravante com o
prosseguimento da execução fiscal. Uma vez alienados os bens, se, ao
392
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
final, os embargos à execução forem julgados procedentes, a questão
resolver-se-á em perdas e danos.
Ademais, não tendo sido apresentada cópia do processo administrativo – ônus do executado – não há como verificar a alegada nulidade da
CDA, que goza da presunção de liquidez e certeza.
Ausentes os requisitos do § 1º do art. 739-A do CPC, é incabível
atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal.
A decisão agravada não merece intervenção.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.038271-0/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós
Agravantes: Back Serviços de Vigilância e Segurança Ltda. e outros
Advogados: Drs. Luiz Fernando Bidarte da Silva e outro
Agravada: União Federal (Fazenda Nacional)
Procuradora: Dra. Simone Anacleto Lopes
EMENTA
Arrolamento administrativo de bens. Art. 64 da Lei nº 9.532/97. Créditos com exigibilidade suspensa.
O arrolamento de bens disciplinado no artigo 64 da Lei nº 9.532/97
é um procedimento administrativo por meio do qual a autoridade fiscal
realiza um levantamento dos bens dos contribuintes, arrolando-os, sempre
que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior
a trinta por cento do seu patrimônio conhecido. Apurada a existência de
bens imóveis, é providenciado o competente registro, que tem a finalidade
de dar publicidade, a terceiros, da existência de dívidas tributárias.
O arrolamento em questão visa a assegurar a realização do crédito
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fiscal, bem como a proteção de terceiros, não violando o direito de propriedade, o princípio da ampla defesa e o devido processo legal, pois é
medida meramente acautelatória e de interesse público, a fim de evitar
que contribuintes que possuem dívidas fiscais consideráveis em relação
a seu patrimônio desfaçam-se de seus bens sem o conhecimento do Fisco
e de terceiros interessados.
Diante da natureza da determinação, também não há falar em violação
aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de dezembro de 2008.
Des. Federal Vilson Darós, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Vilson Darós: BACK SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA. e outros interpuseram
agravo de instrumento da decisão do juízo a quo colocada nas seguintes
letras no MS nº 2008.72.05.002888-6/SC:
“(...)
Por inicial ajuizada a 12 SET 2008, pretendem as impetrantes, inclusive com provimento liminar,
‘a concessão da medida liminar (...) reconhecendo o direito das impetrantes de
alienar os bens previstos nas comunicações de venda, elencados no doc. 3 destes autos,
sem os efeitos do TAB, independentemente de substituição’.
Alegam que têm direito de vender os bens arrolados em TAB sem necessidade
de substituí-los, nem manter os efeitos do arrolamento, por ‘inviabilizar a comercialização’.
Postergada a análise do pedido de liminar.
O impetrado prestou informações nas quais alega que o arrolamento é ‘destinado ao
acompanhamento do patrimônio do sujeito passivo’, e que a IN SRF 254, de 20 DEZ
2002, prevê em seu artigo 5º a obrigação de comunicação de eventual alienação de bem
arrolado, bem como o § 3º do referido artigo obriga a substituição de bens arrolados
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alienados por outros. Acrescenta que não é possível a extinção do arrolamento sem
que haja a extinção do crédito tributário que o gerou.
Relatei brevemente. Passo à decisão.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Parece-me, em exame perfunctório, que o pedido de liminar está carente de seus
legais fundamentos. É que o gravame imposto pelo arrolamento não impede a venda
do imóvel arrolado, mas não se extingue com a venda. De outro modo, restaria inócuo
o arrolamento como medida fiscal.
A plausibilidade da tese da inicial atinge tão somente a assertiva de que é possível alienar os bens arrolados mediante previa comunicação ao Fisco. Entretanto, tal
alienação não faz desaparecer a anotação de arrolamento no Registro de Imóveis, cuja
baixa somente é possível com a substituição dos bens, ou ainda com a extinção do
crédito tributário.
A impetrante não fez prova da extinção dos créditos tributários que deram ensejo
ao arrolamento, nem provou a regular substituição (com aceitação do Fisco) dos bens
arrolados por outros.
Até a coisa sub judice pode ser alienada (CPC, art. 42), sem que perca tal natureza.
Não parece ser outra a solução a ser adotada, em se tratando de providência de Arrolamento de Bens pelo Fisco.
Outrossim, o risco de ineficácia, se positivo o provimento, ao final, inocorre, sendo
de todo satisfativo o pleito de liminar.
III - DECISUM
Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR, à míngua de comprovação
de ocorrência dos legais pressupostos.
Dê-se ciência à autoridade apontada do indeferimento.
Vista ao MPF.
Intimem-se. Oficie-se.
Blumenau, 02 de outubro de 2008.
Adamastor Nicolau Turnes
Juiz Federal”
Nas suas razões de recorrer, evidenciam os agravantes o periculum in
mora, na medida em que não poderão realizar transações comerciais com
alguns de seus imóveis que estão arrolados no Termo de Arrolamento
de Bens e Direito (TAB), arcando com prejuízos de grande monta, haja
vista que a decisão agravada condiciona a venda de bens das agravantes à
substituição por outros. Sustentam que o decisum não está fundamentado
em lei, mas tão só em ato infralegal (IN-SRF nº 264/2002, art. 5º, § 3º),
ato que diz foi rechaçado por este Tribunal no AI nº 2008.04.00.006043-3/
RS. Afirmam que os efeitos do arrolamento não podem se estender ao
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comprador, até porque tal gravame inviabiliza a comercialização. Pretendem, pois, o reconhecimento do direito de alienar seus bens, sem a
necessidade de substituição por outros, sem a extensão do gravame ao
comprador, devendo ser observada tão somente a comunicação prevista
na legislação, para que, se necessário, utilize-se a Fazenda Nacional da
medida cautelar fiscal.
Pleiteou a concessão do efeito suspensivo, que foi deferido pela decisão das fls. 87/89.
Intimada, a parte agravada apresentou contraminuta (fl. 90/91).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Vilson Darós: O arrolamento,
disciplinado no artigo 64 da Lei nº 9.532/1997, é um procedimento administrativo por meio do qual a autoridade fiscal realiza um levantamento
dos bens dos contribuintes, arrolando-os sempre que o valor dos créditos tributários for superior a 30% (trinta por cento) do seu patrimônio
conhecido.
Tal ato visa assegurar a realização do crédito fiscal, bem como a
proteção de terceiros, não violando o direito de propriedade, o princípio
da ampla defesa e o devido processo legal.
O direito de propriedade garante a seu titular o direito de usar, gozar
e dispor da coisa, o que não foi de maneira alguma obstado pela norma
em exame, que permite a alienação, oneração ou transferência, a qualquer
título, dos bens e direitos arrolados, somente determinando seja o Fisco
notificado. Essa é uma medida meramente acautelatória e de interesse
público, a fim de evitar que contribuintes que possuem dívidas fiscais
consideráveis em relação a seu patrimônio desfaçam-se de seus bens
sem o conhecimento do Fisco.
Nesse sentido, esta Corte já se manifestou:
“ARROLAMENTO ADMINISTRATIVO DE BENS . ART. 64 DA LEI Nº 9.532,
DE 1997. CRÉDITOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA.
O arrolamento de bens disciplinado no artigo 64 da Lei nº 9.532, de 1997, é um procedimento administrativo por meio do qual a autoridade fiscal realiza um levantamento
dos bens dos contribuintes, arrolando-os sempre que o valor dos créditos tributários
de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.
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Apurada a existência de bens imóveis, é providenciado o competente registro, que tem
a finalidade de dar publicidade, a terceiros, da existência de dívidas tributárias.
O arrolamento em questão visa a assegurar a realização do crédito fiscal, bem como
a proteção de terceiros, não violando o direito de propriedade, o princípio da ampla
defesa e o devido processo legal, pois é medida meramente acautelatória e de interesse
público, a fim de evitar que contribuintes que possuem dívidas fiscais consideráveis
em relação a seu patrimônio desfaçam-se de seus bens sem o conhecimento do Fisco
e de terceiros interessados.
Diante da natureza da determinação, também não há falar em violação aos princípios
da ampla defesa e do devido processo legal. (...)” (TRF4 – Apelação em Mandado de
Segurança nº 1999.71.04.004940-1/RS – APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) – APELADO: AGROFEL COM. DE PRODUTOS AGRÍCOLAS
FERRARIN LTDA. – DJU: 20.06.2001 – RELATOR: JUIZ VILSON DARÓS)
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ARROLAMENTO DE BENS.
ART. 64 DA LEI Nº 9.532/97. LEVANTAMENTO. DÉBITO COM EXIGIBILIDADE
SUSPENSA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos do artigo 64 da Lei nº 9.532/97, o arrolamento de bens pela Fazenda
Nacional é cabível quando o crédito fiscal supera a cifra de R$ 500.000,00, ultrapassando 30% do patrimônio conhecido do sujeito passivo.
2. O fato de existir ação judicial em tramitação não guarda relação com a determinação para o arrolamento de bens, porque o efeito da medida liminar, que é precário,
é apenas o da suspensão da exigibilidade do crédito fiscal, ou seja, impede procedimentos tendentes a executar o devedor, ou atos que constranjam seu patrimônio. Por
outro lado, o arrolamento de bens decorre de lei, sendo providência necessária para
evitar que devedores de quantias substanciais ao Fisco se desfaçam de seus bens sem
o conhecimento deste. Nos termos da lei, é indiferente se o crédito fiscal está com a
exigibilidade suspensa ou não para que se dê o indigitado arrolamento, dele decorrendo
tão somente a necessidade de comunicação ao Fisco de eventual alienação do bem a
terceiros, que não sofre qualquer constrição, pelo que não configura prejuízo ao contribuinte.” (TRF4 – Apelação em Mandado de Segurança Nº 2004.72.00.015409-0/SC
– Apelante: RESICRYL IND. DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA. Apelada: UNIÃO
(FAZENDA NACIONAL) – DJU: 21.09.2005 RELATOR: Des. Federal DIRCEU DE
ALMEIDA SOARES)
No que pertine à autorização da autoridade fiscal para alienação do
bem arrolado, o artigo 64, §§ 3º e 4º, da Lei nº 9.532/1997 assim dispõe,
verbis:
“Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos
do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade
for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.
(...)
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§ 3º A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de
cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferilos, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que
jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo.
§ 4º A alienação, oneração ou transferência, a qualquer título, dos bens e direitos
arrolados, sem o cumprimento da formalidade prevista no parágrafo anterior, autoriza
o requerimento de medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo.”
A IN/SRF nº 264/2002, entretanto, estabeleceu:
“Art. 5º O sujeito passivo fica obrigado a comunicar, no prazo de cinco dias, à
unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF) a que se refere o caput do art. 4º, a
alienação ou a transferência de qualquer dos bens ou direitos arrolados.
(...)
§ 3º A ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no caput obriga o sujeito
passivo a arrolar outros bens e direitos em substituição aos alienados ou transferidos,
sem prejuízo do disposto no caput e § 1° do art. 2º.”
Sendo assim, a Lei de regência não prevê a indisponibilidade sobre
os bens arrolados, os quais podem ser alienados sob a única condição
de prévia comunicação ao Fisco.
Vê-se, na verdade, que o ato normativo acima referido, ao exigir que
o particular indique bem em substituição, extrapolou os limites da Lei
nº 9.532/1997, a qual, apenas, previu a possibilidade de medida cautelar
fiscal, no caso da ausência da comunicação, e não na ausência de bem
substitutivo.
Desse modo, não sendo o arrolamento constrição efetiva dos bens e
direitos do contribuinte devedor, mas tão só a imposição de notificar o
Fisco por ocasião do exercício de seus direitos de senhor e possuidor
(transferência, oneração, alienação), significa que o patrimônio não fica
indisponível, mas, ao contrário, pode o contribuinte dele dispor. Nessas
condições, efetivada eventual alienação de bem arrolado, o registro dessa
transação não pode ser negado pelo Notarial, sendo cabível o manejo de
ação judicial contra o Cartório para esse fim (STJ, REsp. 689.472-SE,
Rel. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 13.11.06).
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
É o voto.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.043908-2/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Agravantes: GVA Ind. e Com. S/A e outro
Marco Antonio Teixeira Bampa
Advogados: Dr. Daniel Muller Martins e outros
Agravada: União Federal (Fazenda Nacional)
Procuradora: Dra. Simone Anacleto Lopes
EMENTA
Processo civil. Execução fiscal. Penhora de árvores de pínus. Quantificação dos bens. Revisão do auto de penhora. Depositário infiel. Excesso
de penhora. Reavaliação dos imóveis penhorados. Demonstração da
discrepância nas avaliações. Afastamento do administrador da empresa
executada. Necessidade de justificativa.
1. Restou constatada a ausência de interesse processual no tocante
ao pedido de afastamento da prisão civil do depositário infiel, haja
vista tal pretensão já ter sido atendida nos autos do Habeas Corpus nº
2008.04.00.044072-2.
2. A penhora e o depósito, na medida em que impõem gravame aos
bens e deveres do depositário, são atos que exigem a devida formalização
em auto, a fim de que fique expressamente delimitada a responsabilidade
daquele. Por esse motivo, as referências aos bens penhorados devem ser
interpretadas de forma literal, ou seja, não há como entender penhorados
bens não descritos no auto. Destarte, ainda que se trate da penhora de
bens fungíveis, não se pode responsabilizar o depositário por árvores
não constantes da respectiva matrícula a que vinculadas pelo auto de
penhora.
3. Em se tratando da penhora de árvores de pínus, deve-se considerar
que tais bens, por circunstâncias próprias, impedem a perfeita quantificação no momento da constrição, tendo em vista a vasta extensão de
terras em que contidos, bem como o modo em que distribuídos no terreno. Em relação a tais bens, revela-se impossível ao auxiliar do juízo
quantificá-los um a um no momento da formalização da penhora, motivo
pelo qual deve se valer de outros elementos, que indiquem, em tese, a
quantidade aproximada de árvores, como os documentos relativos ao
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399
projeto de reflorestamento, além dos dados relativos ao plantio. Essa
circunstância, embora não afaste a legitimidade do auto de penhora, acaba
por mitigar a força dos dados nele contidos relativos à quantificação dos
bens penhorados.
4. Conforme restou apurado por laudo pericial elaborado pelo INCRA
sob orientação do Juízo, o número de árvores efetivamente existente em
algumas das matrículas era inferior ao número que foi penhorado, ante a
discrepância entre as previsões de área de plantio contidas nos projetos
de reflorestamento e a área efetivamente utilizada para plantio das árvores, que se mostrou menor do que aquela prevista. Portanto, antes de
se averiguar a eventual infidelidade do depósito, deve-se compatibilizar
o auto de penhora com a realidade dos plantios, de acordo com o laudo
técnico que apurou o número efetivo de árvores existentes em cada uma
das matrículas. Assim, impõe-se a revisão do auto de penhora e depósito,
pois não se pode considerar que o depositário estava obrigado à guarda
e conservação de tantas quantas eram as árvores descritas no auto de
penhora se o número estabelecido não se adequava à realidade.
5. No caso, verifica-se a retirada indevida de 172.852 árvores de
pínus nas matrículas penhoradas. Comprovado que o depositário não
conservou sob sua guarda essa parcela dos bens penhorados, deve ele ser
compelido (a) à reposição dos bens em espécie ou (b) ao recolhimento
da quantia equivalente em dinheiro. Se é certo que o descumprimento
da presente determinação não possa ser penalizado com a prisão civil do
depositário, diante da concessão de ordem de habeas corpus obtida pelo
depositário junto à 7ª Turma desta Corte, não menos certo é que poderá
o Juízo a quo, acaso entenda necessário, aplicar a multa prevista no
artigo 14, parágrafo único, do CPC, em caso de resistência injustificada
ao cumprimento da ordem.
6. A configuração da infidelidade do depositário independe de remanescerem bens em valor suficiente à garantia integral do débito. A
responsabilidade pelos bens depositados apenas é extinta mediante prévia
autorização judicial, com o que fica o depositário liberado do encargo.
Ainda que exista excesso de penhora, este deverá ser sanado pela redução
da constrição, após reavaliação dos bens, se necessário, e comparação
com o valor atual da dívida. O fato de eventualmente os bens ainda remanescentes cobrirem o valor atualizado da dívida não basta a afastar a
400
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infidelidade do depósito.
7. Ante a discrepância entre o laudo trazido e a avaliação efetuada
pelo Oficial de justiça em relação à terra nua dos imóveis penhorados,
e considerando o grande transcurso de tempo desde a elaboração desta
última, revela-se razoável determinar-se a reavaliação dos imóveis. Com
efeito, ante a presença de elementos suficientemente idôneos, aptos a
mitigar a presunção de legitimidade emanada do auto avaliatório elaborado pelo auxiliar do Juízo, bem como diante do considerável transcurso
de tempo desde a avaliação, deve ser ordenada a reavaliação dos bens, a
fim de apurar a existência de eventual excesso de penhora.
8. No bojo de processo de execução fiscal, cuja finalidade única é
possibilitar a cobrança dos créditos fazendários, todas as medidas tomadas no curso do procedimento devem visar unicamente ao atendimento
desse fim, ainda que, para tanto, eventualmente seja necessária a adoção
de providências de natureza cautelar, que assegurem o resultado útil do
processo.
9. Tendo em vista a decretação de falência da empresa, com a consequente nomeação de administrador judicial, impõe-se o reconhecimento
da perda de objeto do agravo quanto ao pedido de cassação da ordem de
afastamento temporário do agravante Marco Antonio Teixeira Bampa do
cargo de Diretor-Presidente da executada.
10. Agravo de instrumento parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, reconhecer a perda de objeto do agravo no tocante ao
pedido de manutenção do agravante Marco Antonio Teixeira Bampa no
cargo de Diretor-Presidente da executada e, no mais, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas
taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de março de 2009.
Des. Federal Joel Ilan Paciornik, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: Trata-se de agravo de
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
401
instrumento interposto contra decisão (fls. 62/76) que (a) deferiu o pedido
da exequente e determinou a intimação de Marco Antonio Teixeira Bampa
para que, em cinco dias, indicasse a localização de 194.738 árvores de pínus
faltantes ou depositasse o valor de R$ 5.397.675,54 em conta judicial, salientando, ainda, que, no caso da ausência do procedimento, fosse expedido
mandado de prisão civil pelo prazo de um ano; (b) deferiu o pedido de
designação de leilão do reflorestamento remanescente de 69.967 árvores
de pínus e dos veículos (datas de 08 e 20 de janeiro de 2008); (c) autorizou a remoção dos veículos para o depósito; (d) determinou a intimação
do leiloeiro ou de seu preposto para que firmasse o respectivo termo de
assunção de depositário judicial; (e) determinou o afastamento de Marco
Antonio Teixeira Bampa do cargo de Diretor da companhia executada; (f)
determinou a intimação do leiloeiro para que este se manifestasse sobre a
possibilidade de assumir a função de administrador judicial da empresa,
podendo, inclusive, indicar prepostos para tal mister.
Os recorrentes insurgem-se, especialmente, quanto (a) ao reconhecimento da infidelidade do depósito em desfavor de Marco Antonio Bampa;
(b) à ordem de prisão civil do depositário em caso de não pagamento
do valor dos bens; (c) ao afastamento preventivo do agravante do cargo
de Diretor-Presidente da empresa agravante e à intimação do leiloeiro
judicial para que manifeste o aceite em assumir a função de administrador judicial dessa.
Quanto ao primeiro tópico, referem que a conclusão sobre eventual
infidelidade do depositário não poderia simplesmente basear-se em cálculo
aritmético, senão antes dependia do exame das circunstâncias que levaram
à diferença entre o número de árvores constantes do auto de penhora e o
número posteriormente encontrado quando da averiguação. Sustentam que
deve ser levado em conta que o imóvel denominado “Fazenda 1” é composto por 33 matrículas imobiliárias, das quais apenas 16 foram penhoradas.
Alegam que, nas matrículas penhoradas, encontram-se em execução 3
projetos de reflorestamento de pínus (REP I, REP II e 18G), sendo que este
último estende-se inclusive sobre outras matrículas não penhoradas. Assim,
a averiguação da infidelidade deveria levar em conta todos esses aspectos,
o que pode ser observado pelo laudo pericial encomendado por si junto à
empresa especializada – Consultoria Florestal Brasileira Ltda. (CONFAL) –
e não foi observado pelo laudo elaborado pelo INCRA. Alegam que, com o
402
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passar dos anos, uma mesma área de reflorestamento passa a conter menos
árvores de pínus, porém maior volume de madeira. Assim, não se revela
adequada a penhora sobre árvores, como feito pelo Oficial de Justiça na
hipótese, mormente porque não se sabe de onde retirou a informação sobre
o número de árvores existente em cada uma das matrículas. Pontuam que
a matrícula nº 1332, na qual foram realizados cortes de madeira, possuía
árvores excedentes em relação às penhoradas, o que constitui razão suficiente para afastar a infidelidade do depósito. Em relação à matrícula nº
1.331, ressaltam que a constrição decorreu de quantificação equivocada
efetuada pelo Oficial que realizou a penhora. Sustentam que a dívida em
execução permanece integralmente coberta pelos bens penhorados e pelos
demais passíveis de constrição, não se podendo concluir pela infidelidade
do depósito. Requerem seja afastado o reconhecimento da infidelidade do
depósito, ou, caso seja mantida essa condição, sejam apreciados os pedidos relativos à retificação do auto de penhora, quantificação dos valores
depositados junto aos autos nº 2000.70.06.000228-3, reavaliação da terra
nua dos imóveis penhorados e eventual pedido de reforço de penhora, a
recair sobre imóveis nomeados pela executada.
Em relação ao segundo ponto, bradam a inconstitucionalidade da
prisão civil decretada em desfavor de Marco Antonio Teixeira Bampa,
na hipótese de não pagamento do valor quantificado pela alegada infidelidade do depósito. Referem que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal ratificou esse entendimento por ocasião do julgamento do RE
nº 466.343/SP.
Quanto ao terceiro tópico, dizem que a determinação do afastamento
provisório do Diretor-Presidente comporta inúmeras ilegalidades (desrespeito ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, inexistência
de condenação criminal, afastamento temporário sem prazo determinado,
ausência de pedido da exequente para o afastamento, periculum in mora
inexistente). Afirmam que a decisão vergastada confundiu as funções
de administração da pessoa jurídica com a de depositário ou administrador, porquanto não há, no caso, intervenção judicial legitimamente
decretada.
Indeferido o pedido de efeito suspensivo (fls. 114-119).
Contraminuta às fls. 120-207.
Em 12.03.2009, às fls. 209-210, o agravante Marco Antonio Teixeira
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403
Bampa peticiona, noticiando a decretação da falência da também agravante GVA Indústria e Comércio S/A e requerendo, por conseguinte, a
intimação da massa falida na pessoa do Síndico designado, para que
regularize a representação processual no feito.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: A situação analisada
neste recurso é deveras complexa, fruto de acontecimentos desencadeados ao longo de mais de quatro anos de trâmite processual. Assim, a fim
de obter um panorama adequado sobre a controvérsia posta, impõe-se,
preliminarmente, atentar ao histórico do processo de origem.
Trata-se de execução fiscal, autuada sob o nº 2004.70.06.000042-5,
que busca a cobrança de dívida no valor de R$ 18.153.804,55 (jan/2004) –
atualmente a dívida remonta a R$ 21.983.550,77, demonstrativo de dívida
às fls. 195/207 – em face da empresa GVA Indústria e Comércio S/A.
Comparecendo espontaneamente aos autos (fls. 254-255), a executada
nomeou diversos bens à penhora, sendo formalizada a constrição em
maio de 2004 sobre diversos bens (fls. 446-447 e 449), dentre os quais
os seguintes imóveis rurais (terra nua) e reflorestamentos de pínus sobre
eles existentes, localizados na Comarca de Guarapuava/PR, nomeando
como depositário o Sr. Marco Antonio Teixeira Bampa (fls. 448):
01
02
03
04
05
06
07
08
09
10
11
12
13
14
15
16
404
Matrícula 1.332
1.378
3.971
3.972
9.432
9.433
9.592
11.684
11.685
11.686
11.891
11.920
11.990
12.717
13.362
1.331
TOTAL
Pínus penhorados 157.440
1.660
3.320
3.320
4.980
1.660
3.320
3.320
3.030
3.320
3.320
3.320
3.320
307.700
503.030
Valor Pínus (R$) 3.936.000,00
91.300,00
182.600,00
182.600,00
273.900,00
91.300,00
182.600,00
182.600,00
166.650,00
182.600,00
182.600,00
182.600,00
182.600,00
7.692.500,00
13.712.450,00
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
Passado exatamente um ano da constrição, em maio de 2005, a União
informou nos autos que tivera conhecimento informal de que as árvores
penhoradas estavam sendo extraídas diretamente pela executada ou empresa interposta, requerendo, pois, a expedição de mandado de averiguação, ante a presença de indícios de infidelidade do depósito (fl. 572).
Deferida pelo Juízo a quo a realização das providências requeridas,
sobreveio laudo de constatação (fls. 581-586) em que certificada, em
maio de 2006, a notificação do engenheiro florestal responsável pelos
trabalhos na área para que paralisasse imediatamente as atividades de
extração e transporte da madeira, atividade esta que vinha sendo realizada com auxílio de caminhões e treminhões há cerca de um ano e dois
meses, e de forma mais acentuada há dois meses. Consignou ainda que
“havia imensas áreas recentemente devastadas” e que “a extração das
toras de madeira visava ao abastecimento da sede da fábrica da empresa
no município de Guarapuava – antiga Indústrias Madeirit S.A. –, atual
executada, para fins de beneficiamento e posterior exportação das chapas/compensados beneficiados”. Ademais, foi constatado que “havia
incontáveis montes de toras já extraídas, cortadas padronizadamente
e prontas para o carregamento nos caminhões e treminhões deixados
para esse desiderato” e que “vizinhos consignaram que existiria cerca
de 1.500 a 2.000 pessoas trabalhando 24 (vinte e quatro) horas por dia,
com o carregamento de 20 (vinte) a 30 (trinta) caminhões diariamente”.
Por fim, relatou que
“o Engenheiro Florestal responsável Marcos Fabrício Burati disse que a retirada de
madeiras estaria sendo perfectibilizada sem alguma autorização de autoridade ambiental
competente - IAP (Instituto Ambiental do Paraná) ou IBAMA (Instituto Brasileiro do
Meio Ambiente e dos Recursos Renováveis)”.
Foram anexadas fotos retiradas no local (fls. 587-604).
Em complementação, os oficiais de Justiça compareceram à sede da
executada e constataram “no pátio da empresa e no interior de duas estufas
a existência de um volume considerável de madeiras de pínus destinado
à industrialização, cerca de 400,00m³ (...), as quais foram extraídas do
mesmo reflorestamento situado à margem da PR 170”, cientificando os
responsáveis da determinação para imediata suspensão das atividades
industriais em relação a essas madeiras (fl. 607).
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
405
Diante dessas informações, o Juízo determinou, em 12.05.2006, a
intimação do depositário dos bens penhorados (Sr. Marco Antonio) para
que prestasse esclarecimentos (fls. 611-612).
Em 25.05.2006, o depositário manifestou-se nos autos a fim de prestar
esclarecimentos (fls. 669-681). Aduziu que, nos imóveis objeto de penhora, havia três projetos de reflorestamento (Rep-1, Rep-2 e 18G), que
possuíam juntos cerca de 600.000 árvores de pínus, ou seja, número de
árvores excedente ao que fora penhorado (503.300 árvores). Outrossim,
referiu que a área de propriedade da empresa era composta também por
outras matrículas, nem todas integrantes da penhora formalizada nos
autos. Relatou que os cortes de árvores, iniciados no final de março de
2006, nos terrenos penhorados nos autos, restringiu-se unicamente ao
excedente de árvores não penhoradas e deu-se pela necessidade de suprir
a matéria-prima utilizada na indústria. Referiu que a empresa vinha adquirindo toras de madeira de terceiros, a fim de manter o fluxo de caixa.
Alegou que, nas áreas penhoradas, ainda remanescia número compatível
de árvores em relação à penhora, tanto que, em 19.05.2006, requereu à
CONFAL – Consultoria Florestal Brasileira Ltda. uma averiguação da
atual e real situação das árvores que cobriam os imóveis penhorados
(inventário florestal), e o prazo para execução dos levantamentos fora
fixado em 10 dias úteis (fl. 705). Mencionou que, tão logo recebesse o
laudo técnico solicitado, faria a sua juntada aos autos. Postulou fosse,
ainda, deferida a alienação antecipada das toras já cortadas, que se
encontravam sob risco de perecimento e representavam o montante de
198,23m³ de madeira, e não 400,00m³ como indicara o Oficial de Justiça.
Juntou relatório de retirada de árvores da “Fazenda 1” (fls. 682-698) e
notas fiscais de aquisição de toras de pínus (fls. 708-770).
Como até junho de 2006 ainda não obtivera junto à CONFAL a conclusão do inventário florestal solicitado, tendo em vista que a empresa
especializada solicitara prorrogação do prazo para entrega do laudo,
manifestou-se a executada no sentido de que fosse deferida a alienação
antecipada das árvores cortadas que se encontravam no solo da área rural
e na sede da empresa (fls. 794-796). Em julho de 2006, contudo, antes de
qualquer resposta do Juízo ao requerimento anterior, a executada e seu
representante legal, informando a paralisação das atividades da empresa,
requereram fosse substituída a penhora existente sobre as toras de pínus
406
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
(em número estimado de 42.000 toras) por equipamentos industriais
(secador, máquina de papel e torno laminador) ou, alternativamente, pela
penhora sobre o faturamento no percentual de 2,5% (fls. 807-813), com
o fito de prosseguimento das atividades.
Em 10.07.2006, a União manifestou-se (fls. 821-823) recusando o
pedido de substituição da penhora. Aduziu, ainda, que, de acordo com o
relatório de retirada de árvores da “Fazenda 1” (fls. 682-698), a empresa
havia vendido 70.683 toras a terceiros, que, somadas às 42.000 toras havidas no solo da Fazenda e mais aquelas constantes no estabelecimento
fabril, superavam o excedente de árvores que supostamente não estariam
penhoradas, o que demonstraria a infidelidade do depositário.
Apreciando ambas as manifestações, em 12.07.2006, o Juízo indeferiu o pedido de alienação antecipada das toras de madeira, deferindo,
de outro lado, a alienação dos bens diretamente pelo depositário, por
sua conta e risco, determinando que o valor obtido fosse depositado em
conta vinculada ao Juízo (fls. 824-831). Para viabilizar essa alienação
direta, determinou ao Oficial de Justiça que se dirigisse ao local em que
situadas as toras e providenciasse a sua quantificação e avaliação, o que
foi realizado em 21.07.2006 (fl. 843).
Em 08.08.2006, a executada trouxe aos autos o resultado do laudo
encomendado junto à CONFAL, contendo (a) o inventário florestal dos
projetos de reflorestamento 18G, REP I e REP II, implantados no imóvel denominado “Fazenda 1”, (b) o laudo de avaliação da terra nua dos
imóveis rurais descritos nas matrículas nos 1.331, 1.332, 4.765, 6.560
e 9.434 e (c) inventário florestal dos projetos de reflorestamento REP
IV e REP V, também implantados no imóvel denominado “Fazenda 1”.
Referiu que deveria ser observado que os laudos técnicos não fizeram
referência concreta e específica aos limites da constrição realizada nos
autos, havendo necessidade de serem devidamente interpretados (fls.
871-872). O laudo foi juntado às fls. 873-951.
Complementando as informações trazidas pelo laudo, o depositário
e a empresa compareceram novamente aos autos em 18.08.2006 (fls.
960-999). Referiram que o imóvel denominado “Fazenda 1” é composto
por 33 matrículas imobiliárias, com área total de 2.184,65ha (dois mil
cento e oitenta e quatro hectares). Relativamente às matrículas penhoradas nos autos, aduziram que estas somam a área de 1.221,76ha, ou seja,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
407
aproximadamente 56% da área total da “Fazenda 1”. Esclareceram que
na matrícula 1.331 encontra-se o projeto REP I, na matrícula 1.332 está
o projeto REP II e que o projeto 18G não se limita às demais matrículas
penhoradas, abrangendo também outras das 33 matrículas, que não são
objeto de penhora. Apontaram que, no imóvel Fazenda 1, existem ainda
dois outros projetos de reflorestamento (REP IV e REP V), situados em
matrículas não penhoradas (nos 9.434 e 4.765). Sustentaram ser manifesta
a incompatibilidade do auto de penhora em relação à matrícula nº 1.331
com a área de reflorestamento indicada no inventário florestal, pois seria
materialmente inviável o plantio de cerca de 2.050 árvores por hectare,
quando a média, em áreas reflorestadas e identificadas como intocadas,
gira em torno de 900 árvores de pínus. Referiu que os seus próprios
registros florestais relativos ao projeto REP I estavam equivocados, motivo pelo qual sempre contabilizou as árvores do referido projeto com a
utilização da área de 362,90ha, quando a área de efetivo plantio apurada
pela empresa especializada foi de apenas 150,10ha. Contudo, alegou
que, embora a executada e o próprio depositário não tenham dispensado
o devido cuidado à quantificação realizada pelo Oficial de Justiça, se
é certo que a Lei nº 6.830/80 permite a impugnação da avaliação até a
publicação do edital de leilão, outro raciocínio não pode ser empregado
relativamente à impugnação da quantificação do objeto da penhora.
Assim, requereram fosse revisto o auto de penhora em conformidade
com a realidade do projeto de reflorestamento existente na matrícula
nº 1.331. Alegaram que seria fato incontroverso a extração de árvores
no imóvel denominado Fazenda 1 (algo em torno de 97.000 a 98.000
árvores, segundo seus cálculos), o que não significa que o corte tenha
se dado unicamente nas áreas das matrículas penhoradas. Referiram que
não se pode confundir as 42.000 toras de madeira existentes no solo da
Fazenda com 42.000 árvores. Salientaram que uma árvore, dependendo
de seu tamanho, quando derrubada e cortada, pode dar origem a diversas
toras. Ressaltaram que foram apurados 15.321,17m³ de madeira no chão e,
tomando-se a proporção média de 0,58m³ de madeira por árvore nos reflorestamentos da Fazenda 1, segundo as conclusões do inventário florestal,
daria uma estimativa de 26.500 árvores em pé. Asseveraram que, mesmo
considerando os cortes de árvores, os bens penhorados permaneciam
com valor passível de garantia integral da dívida, considerando, ainda,
408
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
a penhora no rosto dos autos de desapropriação nº 2000.70.06.000228-3
(estimada em R$ 1.356.232,35, bem como terrenos penhorados na comarca de Bananal/SP – R$ 2.346.170,00), havendo necessidade, ainda, de
reavaliação da terra nua dos imóveis penhorados. Requereram, além de
providências relativas ao esclarecimento e à retificação de alguns pontos
nos autos de penhora (fl. 448) e no auto de quantificação e avaliação
(fl. 814), a reavaliação dos imóveis penhorados e das árvores de pínus,
considerando a sua idade e tamanho atuais, e a expedição de mandado
de reforço de penhora sobre as matrículas correspondentes à Fazenda 1
ainda não penhoradas. Juntaram documentos às fls. 1.002-1.389.
Em 31.08.2006, o depositário comunicou ao Juízo a alienação das
toras de madeiras existentes no solo da Fazenda (fls. 1.390-1.392),
conforme autorização judicial prévia. Comunicou, ainda, que estava
temporariamente afastado do exercício das funções de direção da empresa executada, em razão de decisão proferida nos autos da ação civil
pública nº 001/2006, em trâmite na 2ª Vara do Trabalho de Guarapuava/
PR, que decretou a intervenção judicial por seis meses, período durante
o qual seria a empresa administrada por uma comissão formada por seis
funcionários. Juntou o contrato de compra e venda das madeiras (fls.
1.408-1.415) e guias de depósito judicial (fls. 1.416-1.464), que somaram
o montante de R$ 188.088,28 (fl. 1.490), recolhido durante o período de
retirada das toras da Fazenda da executada (agosto a outubro de 2006).
Em 14.02.2007, manifestou-se a Fazenda nos autos, requerendo a
conversão em renda dos depósitos relativos à venda das árvores e do
depósito vinculado aos autos de desapropriação nº 2000.70.06.000228-3,
bem como postulando fosse realizado um levantamento qualitativo e
quantitativo das árvores remanescentes nas matrículas penhoradas (fls.
1.495-1.501).
Em 15.06.2007, o Juízo a quo, considerando a necessidade de saber se
houve infidelidade no depósito das árvores penhoradas, e a fim de possibilitar uma futura, eventual e correta venda judicial dos bens penhorados,
determinou a realização de prova pericial, com o objetivo de possibilitar
a quantificação das árvores atualmente existentes nos imóveis, a sua
idade estimada e o valor atualizado das árvores de pínus encontradas na
área objeto da penhora (fls. 1.529-1.539). Como não concordasse com a
proposta de honorários formulada pelo Engenheiro Florestal inicialmente
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
409
nomeado pelo Juízo, propôs a exequente fosse realizada a perícia pelo
INCRA/PR (fls. 1.667).
Considerando que o valor pedido pelo perito nomeado era alto, diante
da necessidade de aquisição de materiais necessários ao desempenho
do trabalho, e que a autarquia federal já dispunha de estrutura básica e
pessoal especializado para a realização da perícia, determinou o Juízo,
em 26.06.2008, a nomeação de servidores do INCRA para a realização
da perícia. Consignou o magistrado que os responsáveis pela perícia
deveriam manter-se em posição equidistante dos interesses em conflito,
realizando trabalho de rigor técnico a fim de
“apurar a quantidade e as espécies de árvores existentes, de forma individualizada,
nos imóveis matriculados sob números 1.332, 1.378, 3.971, 3.972, 9.432, 9.433,
9.592, 11.684, 11.685, 11.686, 11.891, 11.920, 11.990, 12.717, 13.362 e 1.331, todos
registrados perante o 3º C.R.I. da Comarca de Guarapuava/PR, bem como o número de
árvores retiradas de cada imóvel após a realização da constrição em data de 06.05.2004,
podendo ser utilizados para tal mister, sem prejuízo da contagem in loco, os projetos
de reflorestamentos e autorizações de corte, estas últimas fornecidas pelos órgãos
ambientais, de posse da executada.” (fl. 1.673-1.674)
Foi marcada, ainda, audiência de justificação e determinada a intimação das partes para indicação de assistentes técnicos e apresentação
de quesitos (artigo 421, §1º, do CPC), o que foi feito pela União (fl.
1.688-1.689) e pela executada (fls. 1.693-1.695).
Em 06.10.2008, foi apresentado o laudo pericial, e, considerando o
Juízo a quo que o exame do documento seria suficiente à solução da
controvérsia, cancelou a audiência anteriormente marcada (fls. 1.7441.745). Após manifestação da União às fls. 1.796-1.804, sobreveio o
despacho agravado (fls. 1.866-1.880).
Esses são, em resumo (a execução fiscal nº 2004.70.06.000042-5 já
conta com quase duas mil páginas), os principais acontecimentos do
processo de origem.
A) Prisão civil do depositário
No tocante ao afastamento da prisão, não vejo motivos para o acolhimento do pedido, e isso porque, em consulta ao sistema processual
deste Tribunal, verifico que foi impetrado o HC nº 2008.04.00.044072-2,
de Relatoria do I. Des. Federal Néfi Cordeiro, relativamente à mesma
410
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
decisão ora agravada, no qual foi concedida a ordem de habeas corpus.
Veja-se, aliás, o teor da ementa do referido julgado:
“PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. DEPOSITÁRIO INFIEL. PRISÃO
CIVIL. INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO PENDENTE NO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. O cabimento de prisão civil
do depositário infiel está sendo debatido no Supremo Tribunal Federal, onde diversos
são os decisórios monocráticos entendendo inconstitucional essa forma de prisão ou,
ao menos, ressalvando a impossibilidade de prisão até solução do tema no Plenário
daquele Tribunal. 2. Torna-se temerário manter a ameaça de prisão civil do paciente
com base em fundamento que, pela expressiva votação no sentido de mudança do
entendimento anterior, tem grande chance de ser considerado ilegítimo pela Suprema
Corte.” (TRF4, HABEAS CORPUS Nº 2008.04.00.044072-2, 7ª Turma, Des. Federal
NÉFI CORDEIRO, POR UNANIMIDADE, D.E. 15.01.2009)
Assim, não verifico o interesse recursal quanto ao ponto, pelo que
fica prejudicada a sua análise.
B) Infidelidade do depósito
Cumpre investigar a infidelidade do depósito relativamente às árvores
de pínus penhoradas para garantia do débito. Segundo a decisão agravada (fls. 62-75), tomando-se o número de árvores penhoradas (503.030),
menos aquelas atualmente existentes nas matrículas (308.292), existiria
a diferença de 194.738 árvores, número que corresponderia às árvores
indevidamente extraídas, avaliadas em R$ 5.782.981,50. Considerando
que o depositário já havia recolhido o montante relativo à venda particular
das árvores cortadas e que tal valor somava atualmente R$ 385.306,16,
determinou ao depositário que recolhesse a quantia de R$ 5.397.675,54,
no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de prisão civil.
De início, cabem algumas considerações sobre os dois laudos técnicos
que averiguaram a quantidade de árvores atualmente existentes sobre
os imóveis penhorados, o primeiro trazido pela executada e o segundo
realizado por técnicos do INCRA diante de determinação do Juízo.
Quanto ao primeiro laudo (fls. 873-951), requisitado pela executada
junto à Consultoria Florestal Brasileira Ltda. – CONFAL, que o elaborou
unilateralmente, trata-se de estudo que examinou o imóvel denominado
“Fazenda 1” sob três aspectos: (a) inventário florestal dos projetos de
reflorestamento REP I, REP II e 18G; (b) laudo de avaliação da terra nua
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
411
dos imóveis matriculados sob os nos 1.331, 1.332, 4.765, 6.560 e 9.434;
e (c) inventário florestal dos projetos de reflorestamento REP IV e REP
V. Quanto aos tópicos b e c, deve-se consignar, desde logo, a inutilidade
do estudo para averiguação de eventual infidelidade do depósito. Com
efeito, não tem qualquer relação com a solução dessa questão a avaliação
da terra nua dos imóveis, mormente a dos matriculados sob os nos 4.765,
6.560 e 9.434, que nem penhorados foram. Ademais, tampouco se mostra relevante para o deslinde da controvérsia a realização de inventário
florestal dos projetos de reflorestamento REP IV e REP V, de maneira
que os referidos projetos situam-se nas matrículas nos 9.434 e 4.765,
não abrangidas pela penhora. Relativamente ao inventário florestal dos
projetos de reflorestamento REP I, REP II e 18G, embora se pudesse,
em princípio, cogitar de sua utilidade à resolução da controvérsia, na
medida em que os projetos abrangem a área penhorada, deve-se atentar
que, posteriormente ao estudo encomendado pela executada, sobreveio
o segundo laudo técnico, elaborado por técnicos do INCRA ante a determinação do Juízo.
Esse segundo laudo pericial técnico (fls. 1.893 e ss. dos apensos), elaborado por uma comissão formada por servidores do INCRA designados
pelo Juízo, foi desenvolvido de forma a franquear às partes a oportunidade
de formulação de quesitos e o acompanhamento da produção da prova, na
forma do artigo 431-A do CPC. Não bastasse ter prestigiado o contraditório na sua produção, outro fator que confere maior legitimidade a esse
segundo laudo é o fato de que os responsáveis pela sua elaboração ostentavam posição equidistante dos interesses em conflito, conforme prévia
orientação judicial. Ademais, percebe-se que o laudo pericial elaborado
pelos técnicos do INCRA logrou analisar a quantidade e a qualidade
das árvores de pínus existentes nos terrenos em relação a cada uma das
matrículas penhoradas, o que facilita e torna mais precisa a utilização
das conclusões obtidas pela perícia. Outrossim, os técnicos valeram-se
de imagens de satélites, tanto relativas ao período inicial da constrição
(imagem de 2005 do satélite francês SPOT) quanto atuais (imagem de
dezembro de 2007 do satélite japonês ALOS, devidamente ajustada ao
momento da vistoria). Constata-se, pois, que o método e os instrumentos
utilizados carregam total aptidão para a finalidade da perícia.
Assim, não obstante exista nos autos laudo pericial produzido pela
412
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
executada, não há razão que justifique a sua adoção, motivo pelo qual
apenas serão consideradas as conclusões obtidas pela perícia técnica
elaborada pela comissão de servidores do INCRA. Esse laudo, a partir
do exame de campo, quantificou as árvores que teriam sido retiradas de
cada uma das matrículas desde a realização da constrição, deste modo:
Matrícula
01
02
03
04
05
06
07
08
09
10
11
12
13
14
15
16
1.332
1.378
3.971
3.972
9.432
9.433
9.592
11.684
11.685
11.686
11.891
11.920
11.990
12.717
13.362
1.331
TOTAL
Pínus no momento da
vistoria (A)
137.424
0
784
314
1.227
706
0
153
533
156
932
334
0
817
0
164.911
308.291
Pínus retirados desde
maio/2004 (B)
59.947
1.744
2.123
2.389
3.940
3.612
0
828
2.269
2.493
451
401
2.534
482
2.188
131.406
216.807
Pínus total (C)
197.371
1.744
2.907
2.703
5.167
4.318
0
981
2.802
2.649
1.383
735
2.534
1.299
2.188
296.317
525.099
Do exame desses dados, duas conclusões são evidentes: uma, que
a soma total das árvores, entre as existentes no momento da vistoria e
as retiradas desde a penhora (C = 525.099), corresponde, com sobras,
ao número total de árvores que fora penhorado (503.030); contudo, de
outro lado, analisadas individualmente as matrículas, constata-se que a
maioria delas não dispunha de árvores suficientes, mesmo no momento
da constrição, para fazer frente ao número de árvores penhoradas. Em
outras palavras, algumas das matrículas não dispunham, nem mesmo em
maio/2004, do número de árvores que restou penhorado pelo Oficial de
Justiça àquela época. Esta última conclusão revela-se importantíssima
para definir os limites da responsabilidade do depositário judicial no
presente caso.
Veja-se que a penhora e o depósito, na medida em que impõem gravame aos bens e deveres ao depositário, são atos que exigem a devida
formalização em auto, a fim de que fique expressamente delimitada
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
413
a responsabilidade daquele. Por esse motivo, as referências aos bens
penhorados devem ser interpretadas de forma literal, ou seja, não há
como entender penhorados bens não descritos no auto. Destarte, ainda
que se trate da penhora de bens fungíveis, não se pode responsabilizar
o depositário por árvores não constantes da respectiva matrícula a que
vinculadas pelo auto de penhora.
Neste ponto, observe-se que, a partir do momento em que o Oficial de
Justiça formaliza a penhora, descrevendo no auto próprio a quantidade e o
estado dos bens penhorados e colocando-os sob a guarda do depositário,
é inegável que o compromisso assumido por este último inclui, dentre
outros deveres, o dever de manutenção da exata quantidade e do estado
dos bens que lhe foram confiados.
Contudo, em se tratando da penhora de árvores de pínus, deve-se
considerar que tais bens, por circunstâncias próprias, impedem a perfeita
quantificação no momento da constrição, tendo em vista a vasta extensão
de terras em que contidos, bem como o modo em que distribuídos no
terreno. É dizer, em relação a tais bens, revela-se impossível ao auxiliar
do juízo quantificá-los um a um no momento da formalização da penhora,
motivo pelo qual deve se valer de outros elementos, que indiquem, em
tese, a quantidade aproximada de árvores, como os documentos relativos
ao projeto de reflorestamento, além dos dados relativos ao plantio. Essa
circunstância, embora não afaste a legitimidade do auto de penhora, acaba
por mitigar a força dos dados nele contidos relativos à quantificação dos
bens penhorados.
Na presente hipótese, embora o auto de penhora não explicite o método
utilizado para quantificar as árvores, percebe-se que possivelmente tenha
tomado por base os documentos relativos aos projetos de reflorestamento
existentes sobre os imóveis, que se encontravam, inclusive, registrados na
matrícula dos bens. Assim, por exemplo, em relação ao bem matriculado
sob o nº 1.331, consta da matrícula do imóvel (fl. 1.017) que a área de efetivo
plantio de pínus seria correspondente a 362,92 hectares, área que possivelmente foi levada em conta pelo auxiliar do juízo no momento de formalizar
a constrição sobre 317.700 árvores relativas àquele imóvel. Contudo, como
apurado pela perícia realizada pelo INCRA, na referida matrícula apenas
houve o plantio efetivo em 311,91 hectares, o que, considerando a média
de 950 árvores por hectare, importou no plantio efetivo de apenas 296.317
414
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
árvores de pínus no local, conforme tabela antes transcrita. Neste ponto,
cumpre salientar que se revela plausível a alegação da recorrente quando
aduz que este déficit entre a área de plantio abstrata declarada no projeto
e registrada na matrícula e a área real de plantio do reflorestamento seja
normal, por razões de número insuficiente de mudas enviadas ao campo,
desídia do empreiteiro que realiza o plantio, obstáculos naturais ou artificiais verificados apenas in loco, entre outras.
Essas constatações apenas tornam evidente que, na hipótese, o
número de árvores efetivamente existente em algumas das matrículas
era inferior ao número que foi penhorado, ante a discrepância entre as
previsões de área de plantio contidas nos projetos de reflorestamento e
a área efetivamente utilizada para plantio das árvores, que se mostrou
menor do que aquela prevista.
Assim, impõe-se a revisão do auto de penhora e depósito, pois não se
pode considerar que o depositário estava obrigado à guarda e à conservação de tantas quantas eram as árvores descritas no auto de penhora se
o número estabelecido não se adequava à realidade. Portanto, antes de
se averiguar a eventual infidelidade do depósito, deve-se compatibilizar
o auto de penhora com a realidade dos plantios, de acordo com o laudo
técnico que apurou o número efetivo de árvores existentes em cada uma
das matrículas. Dessa forma, assim deve ficar limitada a responsabilidade
do depositário relativamente às árvores penhoradas:
01
02
03
04
05
06
07
08
09
10
11
12
13
14
15
16
Matrícula Pínus penhorados (A) Pínus existentes (B) Adequação da penhora (C)
1.332
157.440
197.371
157.440
1.378
1.660
1.744
1.660
3.971
3.320
2.907
2.907
3.972
3.320
2.703
2.703
9.432
–
5.167
–
9.433
4.980
4.318
4.318
9.592
–
–
–
11.684
1.660
981
981
11.685
3.320
2.802
2.802
11.686
3.320
2.649
2.649
11.891
3.030
1.383
1.383
11.920
3.320
735
735
11.990
3.320
2.534
2.534
12.717
3.320
1.299
1.299
13.362
3.320
2.188
2.188
1.331
307.700
296.317
296.317
TOTAL
503.030
525.099
479.916
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
415
Portanto, adequando o auto de penhora (coluna A) à quantidade
de árvores existente em cada uma das matrículas penhoradas naquele
momento (coluna B), percebe-se que o depositário apenas poderia ficar
responsável por 479.916 árvores de pínus (coluna C), número que respeita a capacidade de cada uma das matrículas em suportar o gravame
imposto. Colocando os números da coluna C, que representam o número
de pínus penhorados a que estava obrigado o depositário a conservar,
em confronto com as árvores constatadas pela perícia em cada uma das
matrículas (coluna A da Tabela II), chega-se ao número de pínus indevidamente extraídos das propriedades:
Penhora de pínus, após Pínus existentes no
Pínus extraídos
adequação (A)
momento da vistoria (B) indevidamente (C)
01
1.332
157.440
137.424
20.016
02
1.378
1.660
0
1.660
03
3.971
2.907
784
2.123
04
3.972
2.703
314
2.389
05
9.432
–
1.227
0
06
9.433
4.318
706
3.612
07
9.592
–
0
0
08
11.684
981
153
828
09
11.685
2.802
533
2.269
10
11.686
2.649
156
2.493
11
11.891
1.383
932
451
12
11.920
735
334
401
13
11.990
2.534
0
2.534
14
12.717
1.299
817
482
15
13.362
2.188
0
2.188
16
1.331
296.317
164.911
131.406
TOTAL
479.916
307.064
172.852
*Como não foram penhoradas árvores da matrícula nº 9.432, as árvores nela encontradas no
momento da vistoria não entram no cômputo do total.
Matrícula
Assim, verifica-se a retirada indevida de 172.852 árvores de pínus
nas matrículas penhoradas, ou aproximadamente (utilizando-se o índice
de 1,6456m³ por árvore, adotado pelo laudo técnico do INCRA) a extração de 105.034,49m³ de madeira. Essa quantidade de madeira retirada,
segundo aponta o mesmo laudo, que apurou um preço médio de R$
48,87 por metro cúbico do pínus em pé, com casca, no Paraná, equivale
a R$ 5.133.035,52 (cinco milhões, cento e trinta e três mil, trinta e cinco
reais e cinquenta e dois centavos). Subtraindo-se dessa quantia, ainda,
o montante obtido com a venda autorizada judicialmente das toras que
416
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
se encontravam no solo da Fazenda, chega-se ao valor devido neste
momento pelo depositário.
Comprovado que o depositário não conservou sob sua guarda essa
parcela dos bens penhorados, deve ele ser compelido (a) à reposição
dos bens em espécie ou (b) ao recolhimento da quantia equivalente em
dinheiro, ambos no montante apurado no parágrafo antecedente. Se é
certo que o descumprimento da presente determinação não possa ser penalizado com a prisão civil do depositário, conforme já exposto no item
“a” do voto, não menos certo é que poderá o Juízo a quo, acaso entenda
necessário, aplicar a multa prevista no artigo 14, parágrafo único, do
CPC, em caso de resistência injustificada ao cumprimento da ordem.
Deve-se ressaltar, em arremate, que a configuração da infidelidade
do depositário independe de remanescerem bens em valor suficiente à
garantia integral do débito. Com efeito, o dever do depositário de manter sob sua custódia os bens que lhe foram confiados não é excluído
pelo simples fato de existir excesso de penhora, ou mesmo pelo fato de
revelarem-se suficientes os bens remanescentes.
A responsabilidade pelos bens depositados apenas é extinta mediante
prévia autorização judicial, com o que fica o depositário liberado do
encargo. Ainda que exista excesso de penhora, este deverá ser sanado
pela redução da constrição, após reavaliação dos bens, se necessário, e
comparação com o valor atual da dívida. Em outras palavras, o fato de
eventualmente os bens ainda remanescentes cobrirem o valor atualizado
da dívida não basta a afastar a infidelidade do depósito.
C) Reavaliação dos bens penhorados
Não obstante as considerações relativas à infidelidade do depósito,
percebe-se que a executada, juntamente com o inventário florestal elaborado pela CONFAL, acostou aos autos laudo avaliatório, elaborado
em junho de 2006, da terra nua do imóvel denominado “Fazenda 1”, que
engloba a área das matrículas penhoradas nos autos (fls. 906-929). Esse
laudo examina diversas características do imóvel, tais como: localização
e tipo de ocupações existentes na área de Guarapuava/PR; uso atual do
solo; clima, precipitação e relevo da área. O método de valoração da
terra nua baseou-se na comparação mercadológica com 15 amostras de
imóveis da região, sendo obtido o valor de R$ 9.812.571,00 para o imóvel
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
417
Fazenda 1, que possui 1.990,33 hectares. Contudo, deve-se observar que
o valor de avaliação da terra nua obtido pelo laudo da empresa contratada
pela executada refere-se à totalidade do imóvel Fazenda 1, que, como a
própria executada reconhece, abrange outras matrículas além das penhoradas na presente execução. Em verdade, em se aplicando o valor obtido
pelo laudo da CONFAL para o valor médio por hectare (R$ 4.930/ha),
e aplicando-se esse valor ao total de hectares correspondente apenas às
matrículas penhoradas (1.178,82ha, segundo laudo técnico do INCRA),
chega-se ao valor de R$ 5.811.582,60.
De seu lado, o auto de penhora avaliou a terra nua das matrículas
penhoradas, em maio de 2004, no montante total de R$ 3.281.265,00 (fl.
448). Ante a discrepância entre o laudo trazido e a avaliação efetuada
pelo Oficial de justiça, e considerando o grande transcurso de tempo
desde a elaboração desta última, revela-se razoável determinar-se a reavaliação dos bens penhorados. Com efeito, ante a presença de elementos
suficientemente idôneos, aptos a mitigar a presunção de legitimidade
emanada do auto avaliatório elaborado pelo auxiliar do Juízo, bem como
diante do considerável transcurso de tempo desde a avaliação, deve ser
ordenada a reavaliação dos bens penhorados, a fim de apurar a existência
de eventual excesso de penhora.
Desnecessário seja nomeado perito avaliador para a reavaliação do
imóvel. Na hipótese, a única circunstância que determina a necessidade
de reavaliação do bem penhorado é o considerável lapso de tempo desde a última avaliação. Não existe qualquer especificidade inerente aos
imóveis que torne desaconselhável a avaliação por Oficial de Justiça,
uma vez que o auxiliar do juízo é competente para a avaliação dos bens
penhorados (artigo 680 do CPC), salvo os casos em que sejam exigidos
conhecimentos especializados, o que não se passa, evidentemente, com
os imóveis em questão. Cumpre relembrar que os elementos trazidos
pelo laudo particular juntado pela executada deverão também ser objeto de consideração pelo reavaliador, de modo que não haverá qualquer
prejuízo à executada.
Outrossim, assiste razão à executada quando aduz que deve ser
quantificado o valor depositado nos autos da ação de desapropriação
nº 2000.70.06.000228-3. Após a reavaliação da terra nua dos imóveis
matriculados e a quantificação dos valores depositados, poderá ser exa418
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
minada a necessidade de reforço ou redução da penhora.
D) Afastamento preventivo do Sr. Marco Antonio Teixeira Bampa da
função de Diretor-Presidente da executada
A decisão agravada, considerando que o Sr. Marco Antonio Teixeira
Bampa não desempenhou a função de depositário de maneira correta, na
medida em que se desfez de parcela dos bens penhorados sem autorização
do Juízo, determinou o seu afastamento do referido múnus.
Outrossim, considerando o disposto no artigo 147, § 1º, da Lei nº
6.404/76, e com base nos artigos 798 e 461, § 5º, ambos do CPC, a decisão determinou o afastamento temporário do Sr. Marco Antonio Teixeira
Bampa do cargo de Diretor-Presidente da executada, sendo que a função
deveria ser exercida temporariamente pelo vice-presidente da companhia,
sem prejuízo, no entanto, da intimação do leiloeiro judicial para que manifestasse o aceite em assumir a função de administrador judicial da executada. É contra esta última determinação que se insurgem os recorrentes.
Este o teor do dispositivo da Lei das Sociedades por Ações mencionado
pelo julgador a quo quanto à inabilitação do Sr. Marco Antonio Teixeira
Bampa para o exercício do cargo de administrador da executada:
“Art. 147. Quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia, a assembleia geral somente poderá eleger quem tenha exibido
os necessários comprovantes, dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social.
(...)
§1º São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas
impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação,
peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou
a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a
cargos públicos.” (grifei)
Ademais, fundamentou a nomeação de administrador judicial nos
seguintes dispositivos do Código de Processo Civil:
“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer
ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
do adimplemento.
(...)
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
419
tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de
pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula
no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”
Primeiramente, cumpre relembrar que se está no bojo de processo
de execução fiscal, cuja finalidade única é possibilitar a cobrança dos
créditos fazendários. Assim, todas as medidas tomadas no curso do
procedimento devem visar unicamente ao atendimento desse fim, ainda
que, para tanto, eventualmente seja necessária a adoção de providências
de natureza cautelar, que assegurem o resultado útil do processo.
Não se desconhece que a nomeação de administrador judicial para
o comando da atividade empresarial da executada pode revelar certa
utilidade para a execução fiscal em determinadas ocasiões. Suponhase, por exemplo, o caso em que a dívida esteja sendo quitada mediante
a constrição de percentual sobre o faturamento mensal da empresa, e
que haja elementos a indicar que o administrador da executada esteja,
dolosamente, gerindo de forma fraudulenta os negócios, de modo a
diminuir ou ocultar o faturamento da empresa e, consequentemente,
frustrar o pagamento da dívida. Nesse caso hipotético, o afastamento
do administrador da empresa e a nomeação de administrador judicial
seriam medidas perfeitamente adotáveis, a fim de assegurar o correto
recolhimento da penhora e, ao final, o pagamento da dívida, escopo único
do processo executivo.
Contudo, na presente hipótese, não existem quaisquer elementos
que indiquem que a presença do Sr. Marco Antonio Teixeira Bampa na
condição de administrador da empresa possa inviabilizar o pagamento
da dívida na presente execução fiscal. Com efeito, embora não tenha
o agravante desempenhado corretamente o encargo de depositário dos
bens penhorados – e por tal motivo já tenha sido afastado dessa função
–, tal circunstância não pode ser confundida com a atividade por ele
desempenhada à frente da empresa.
Enquanto o exercício do encargo de depositário tem direta ligação
com a conservação dos bens dados em garantia, e portanto, com a pró420
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
pria possibilidade de pagamento da dívida, a atividade de administrador
empresarial diz respeito principalmente à empresa, seus sócios e investidores, e apenas de forma indireta pode afetar a execução fiscal. Essa
distinção é fundamental, na medida em que se percebe que o depósito
judicial, por revelar-se instrumental à execução, confere ao magistrado
condutor do respectivo processo ampla margem de interferência na nomeação e destituição do depositário.
De outro lado, a intervenção judicial sobre a administração da empresa não apresenta a mesma extensão, estando restrita às hipóteses em
que, em nome da preservação dos direitos em litígio, estejam presentes
elementos que autorizem seja a vida negocial da empresa afetada dessa
forma. Deve-se considerar, sempre, que a intervenção judicial sobre a
administração da empresa pode afetar inúmeras pessoas, desde a própria
pessoa jurídica, seus acionistas e empregados, até terceiros que com ela
mantêm relações comerciais. Além da necessidade de ponderar todos
esses aspectos, em sede de execução fiscal, como já mencionado, deve
haver receio de que seja frustrado o pagamento da dívida pela presença
do administrador à frente da empresa.
Por essas circunstâncias, a responsabilidade por eventual má administração da empresa executada deve ser apurada em ação judicial própria
para tanto, onde medidas preventivas, como a nomeação de administrador judicial, acaso devidamente justificadas, podem ser tomadas. Aliás,
veja-se que a inelegibilidade para o cargo a que alude o artigo 147, §1º,
da Lei nº 6.404/76 exige a condenação do administrador por algum dos
crimes ali descritos. Essa condenação, como cediço, há de ser fruto da
instauração do processo próprio, onde serão franqueadas ao acusado todas
as garantias pertinentes, notadamente a ampla defesa e o contraditório.
No caso, sequer se tem notícia de instauração de procedimento tendente
à apuração de responsabilidade do agravante como administrador da
empresa, quanto mais de condenação por algum crime que o torne inelegível para o citado cargo.
Assim, a princípio, não se revelaria possível a interferência judicial no
comando da atividade empresarial da executada, pois não demonstrado
que o administrador, nessa condição, estaria causando ou poderia causar
qualquer embaraço ao regular prosseguimento da execução. Impende
atentar, todavia, que, consoante petição protocolada pelo segundo agraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
421
vante, foi decretada a falência da empresa GVA Indústria e Comércio
S/A (fls. 209-222), já tendo sido, inclusive, efetuada a designação de
administrador judicial (Dr. Marcelo Simão – fls. 221), pelo que se impõe
o reconhecimento de perda de objeto do agravo de instrumento quanto
a esse tópico.
Deve, pois, ser retificada a autuação, a fim de que constem como
agravantes MARCO ANTONIO TEIXEIRA BAMPA e Massa Falida de
GVA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A., devendo ser solicitado ao Juízo
da Falência informações acerca do endereço do administrador da massa,
para que se possa efetuar a sua intimação acerca desta decisão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para o fim de (a) consignar a ausência de interesse
processual no tocante ao pedido de afastamento da prisão civil do depositário infiel, haja vista tal pretensão já ter sido atendida nos autos do
Habeas Corpus nº 2008.04.00.044072-2, (b) determinar ao depositário
a reposição dos bens indevidamente retirados, facultando-lhe que tal
reposição se dê em espécie ou em quantia equivalente em dinheiro, (c)
determinar a reavaliação da terra nua dos imóveis penhorados, (d) determinar a quantificação da penhora efetuada no rosto dos autos da ação
de desapropriação nº 200070060002283, a fim de viabilizar o exame da
necessidade de redução ou reforço de penhora, e reconhecer a perda de
objeto do agravo quanto ao pedido de cassação da ordem de afastamento
temporário do agravante Marco Antonio Teixeira Bampa do cargo de
Diretor-Presidente da executada, tudo nos termos da fundamentação.
422
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.83-424, 2009
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
423
424
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC
Nº 2003.70.00.038936-8/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Apelante: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogada: Dra. Simone Anacleto Lopes
Apelada: Jurama Rolamentos Ltda.
Advogado: Dr. Paulo Augusto Grube
Remetente: Juízo Federal da 2ª VF Execuções Fiscais de Curitiba
EMENTA
Arguição de inconstitucionalidade. Questão de ordem pelo não conhecimento da arguição rejeitada. Arguição de inconstitucionalidade
conhecida e, no mérito, provida. Solução dada mediante a declaração
de inconstitucionalidade sem redução de texto. Execução fiscal. Prescrição. Art. 2º, § 3º, da lei 6.830/80 (suspensão por 180 dias). norma
aplicável somente às dívidas não tributárias. declaração parcial de
inconstitucionalidade no tocante às dívidas de natureza tributária sem
redução de texto.
1. Suscitada questão de ordem pelo não conhecimento da arguição,
porque a matéria nela agitada – inconstitucionalidade do § 3º do artigo 2º
da Lei nº 6.830, de 1980 – já havia sido objeto de análise pelo Plenário da
Corte (na época inexistia a Corte Especial), que a rejeitou, por maioria,
quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº
89.04.05774-4/RS, relatora Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère, em
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
425
26.11.1997. Invocou-se, ainda, em defesa do não conhecimento desta
arguição o disposto no parágrafo único do art. 481 do CPC.
1.1. Entendeu-se que a regra do parágrafo único do art. 481 do CPC
não pode servir, em hipótese alguma, de obstáculo à evolução jurisprudencial, produzindo o engessamento da jurisprudência, mormente em
face de ser decisão tomada em sede de controle difuso, e não direto, de
constitucionalidade das leis. Assinalou-se como perfeitamente possível a
formulação de nova arguição quando a tese jurídica que restou encampada
na arguição anterior não encontra ressonância na própria jurisprudência
dos órgãos fracionários que compõem a Corte e, mais, no próprio órgão
que emitira a orientação anterior, que é a hipótese dos autos.
1.2. A Corte especial, na sessão de 26.06.2008, por maioria, vencido
o Des. Federal Edgard A. Lippmann Junior, rejeitou a questão de ordem
de não conhecimento da Arguição de Inconstitucionalidade.
2. Tendo sido conhecida a arguição de inconstitucionalidade, passou-se
ao mérito, referente ao qual restou assentado que no tocante às dívidas
de natureza não tributária não há exigência, nem pela CF/67 nem pela
atual, de regulamentação da prescrição por lei complementar, de modo
que não há vício de inconstitucionalidade da causa suspensiva inserta no §
3º do art. 2º da LEF para as dívidas de natureza não tributária. Entretanto,
tal não ocorre em relação ao crédito de natureza tributária, porquanto
a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no
caso o art. 174 do CTN, a evidenciar a incompatibilidade do § 3º do art.
2º da LEF com a CF/67-EC69 (art. 18, § 1º) e com a atual Constituição
Federal/88 (art. 146, III, b, CF/88).
2.1. Solução dada à presente arguição mediante a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. “Se se pretende realçar que
determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o
Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto,
que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem
a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica expressa
na parte dispositiva da decisão” (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição
Constitucional: O controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha,
3. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 286/287). Ademais, este Tribunal, em
decisões mais recentes, tem admitido a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto em sede de arguição de inconstitucionalidade,
426
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
ou seja, no controle difuso. Portanto, por motivos de segurança jurídica
e melhor clareza que pode emprestar à parte dispositiva da decisão, e,
ainda, por ser a adequada no bojo de uma arguição, soluciona-se o presente incidente mediante esta modalidade de controle.
2.2. Reconhece-se a inconstitucionalidade da causa suspensiva da
prescrição inserta no § 3º do art. 2º da Lei 6830/80 para a dívida de natureza tributária, por afronta ao contido no § 1º do art. 18 da CF 67, com o
texto da EC nº 01/69, ressalvando, no entanto, a sua constitucionalidade
no tocante à dívida de natureza não tributária.
2.3. Acolhido pela Corte Especial, por unanimidade, o incidente de
arguição de inconstitucionalidade para, sem redução de seu texto, declarar a inconstitucionalidade parcial do § 3º do art. 2º da Lei 6.830/80,
limitando os efeitos da declaração à dívida de natureza tributária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por unanimidade, acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidade para, sem redução de seu texto, declarar a inconstitucionalidade parcial do § 3º do art. 2º da Lei 6.830/80, limitando os efeitos
da declaração à dívida de natureza tributária, nos termos do relatório,
votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de novembro de 2008.
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Trata-se de
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do § 3º do art. 2º da
Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções – LEF), suscitado por ocasião do
julgamento de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou extinta a execução fiscal pela ocorrência da prescrição
dos débitos, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade desse
dispositivo que estabelece causa suspensiva da prescrição pela inscrição
em dívida ativa.
A Turma, por ocasião do julgamento do apelo, por maioria, decidiu
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
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suscitar o presente incidente de inconstitucionalidade, nos termos do
voto do Relator para o acórdão, Des. Federal Antônio Albino Ramos de
Oliveira (fls. 89/90), consoante ementa abaixo transcrita (fl. 91):
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO. ART. 2º,
§ 3º, DA LEI Nº 6.830/80. INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE A CARTA DE
1967 (EC 01/69). MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR.
1 - A Constituição de 1967, em sua redação original e naquela da EC 01/69, atribuiu
à lei complementar dispor sobre normas gerais de direito tributário. A Lei nº 5.172,
de 25.10.66, denominada ‘Código Tributário Nacional’, foi recepcionada como lei
complementar e cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários em seu
artigo 174, fixando-lhes prazo de cinco anos e prevendo exaustivamente as hipóteses
de sua interrupção.
2 - Não poderia o § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830/80, diploma de inferior nível
hierárquico, instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, invadindo espaço
reservado pela Constituição à lei complementar.”
O Ministério Público Federal opina pela declaração parcial de inconstitucionalidade do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830/80, limitando-se os efeitos
da declaração à dívida ativa de natureza tributária (fls. 94/99).
Apresentei o feito para julgamento na sessão do dia 29 de maio de
2008, ocasião em que se levantou uma questão de ordem pelo não conhecimento do incidente, em razão de já ter sido decidido, em incidente
anterior, a questão posta em julgamento e em face do disposto no parágrafo único do artigo 481 do CPC.
Retirei, em face dessa questão de ordem suscitada, o feito de pauta e
o trago nesta sessão.
É o relatório.
QUESTÃO DE ORDEM
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Na sessão desta
Corte Especial, ocorrida no dia 29 de maio de 2008, trouxe este feito
para julgamento, e, no seu início, foi suscitada uma questão de ordem
pelo não conhecimento da arguição, porque a matéria nela agitada –
inconstitucionalidade do § 3º do artigo 2º da Lei nº 6.830, de 1980 – já
havia sido objeto de análise pelo Plenário da Corte (na época inexistia
a Corte Especial), que a rejeitou, por maioria, quando do julgamento da
Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 89.04.05774-4/RS, relatora
Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère, em 26 de novembro de 1997.
428
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
Invocou-se, ainda, em defesa do não conhecimento desta Arguição
de Inconstitucionalidade o disposto no artigo 481, parágrafo único, do
CPC, que tem a seguinte dicção:
“Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida,
será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário,
ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído
pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)”
Em face da controvérsia que surgiu naquela assentada, retirei o feito
da pauta e o trago nesta oportunidade, passando, inicialmente, a me manifestar sobre a possibilidade, ou não, de, mesmo havendo decisão anterior
do órgão competente para decidir, nos termos do art. 97 da CF/88, sobre
as arguições de inconstitucionalidade, ser novamente a matéria trazida
para nova deliberação.
E, com todo o respeito àqueles que sustentam o contrário, penso
ser possível que a matéria possa ser novamente apreciada pelo órgão
competente.
Com efeito, de fato, uma primeira leitura do parágrafo único do artigo
481 do CPC, introduzido pela Lei nº 9.756, de 17.12.98, apontaria nessa
direção. Não obstante, a aplicação meramente literal do dispositivo não
representa a sua verdadeira intenção.
Em verdade, referido preceptivo apenas veio consolidar, no plano
normativo, a orientação já sufragada na jurisprudência, inclusive do
STF, de que, uma vez pronunciada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei pelo colegiado do Tribunal, nos termos do art. 97
da CF/88, ficariam dispensados os órgãos fracionários de submeter
novamente a questão à deliberação do órgão maior. Da mesma forma,
quando já houvesse pronunciamento definitivo pelo STF sobre a matéria
analisada. Trata-se, portanto, de verdadeira regra de economia processual
e racionalização do sistema judicial.
No entanto, a regra referida não pode servir, em hipótese alguma, de
obstáculo à evolução jurisprudencial, produzindo o engessamento da
jurisprudência, mormente em face de ser decisão tomada em sede de
controle difuso, e não direto, de constitucionalidade das leis.
Comentando tal inovação legislativa, assim se pronuncia o processuR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
429
alista Sérgio Gilberto Porto:
“4. O parágrafo único do artigo 481 – O parágrafo único do artigo sob exame estabelece a desnecessidade de que seja submetida ao plenário ou ao órgão especial do
tribunal a matéria sobre cuja constitucionalidade já se pronunciou ou o próprio tribunal
ou o Supremo Tribunal Federal. A regra foi introduzida no sistema pelo artigo 1º da Lei
nº 9.756/98 e teve por escopo claro atender aos propósitos da reforma que vem sendo
implementada e que busca, exatamente, abreviar a prestação jurisdicional no tempo,
no combate à morosidade da resposta jurisdicional.
É medida de nítida economia processual, pois se já houve pronunciamento não há
razão que justifique a interrupção do julgamento para apreciação de questão que, em
tese, já foi apreciada e resolvida, não se justificando, pois, novo exame para, exatamente,
ser reafirmada a decisão anterior. No caso, recomenda-se a aplicação da decisão anterior.
No entanto, nada obsta que seja a decisão do reconhecimento do incidente submetida
novamente a plenário, mormente se houver nova composição do órgão ou fundamento
novo e, por decorrência, existir a potencialidade de mudança na orientação anterior.”
(PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, do processo
de conhecimento – arts. 444 a 495, São Paulo: RT, 2000, p. 274)
Outro não é, também, o ensinamento de Nélson Nery Júnior e Rosa
Maria de Andrade Nery, que, em comentários a esse dispositivo legal,
assinalam:
“5. Desnecessidade da declaração. Quando o plenário do STF ou o plenário ou órgão
especial do próprio tribunal, onde foi ou poderia ter sido suscitado o incidente, já tiverem
se pronunciado sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei questionada,
não há a necessidade de o órgão fracionário (câmara, turma, câmaras reunidas, grupo
de câmaras, seção etc.), remeter a questão ao julgamento do plenário ou órgão especial.
Nesse caso, o órgão fracionário pode aplicar a decisão anterior do plenário do STF
ou do próprio tribunal, que haja considerado constitucional ou inconstitucional a lei
questionada. Trata-se de medida de economia processual. No entanto, não há vedação de
que o órgão fracionário submeta a questão ao plenário ou órgão especial, notadamente
quando houver fundamento novo ou modificação da composição do plenário ou órgão
especial, circunstância que caracteriza a potencialidade de modificação daquela decisão
anterior.” (NERY, Nélson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. CPC comentado e
legislação extravagante, 7. ed., São Paulo: RT, p. 823, nota 5 ao art. 481)
Às ponderações dos ilustres processualistas, assinalo, ainda, que é
perfeitamente possível que seja formulada nova arguição quando a tese
jurídica que restou encampada na arguição anterior não encontra ressonância na própria jurisprudência dos órgãos fracionários que compõem
a Corte e, mais, no próprio órgão que emitira a orientação anterior, que
430
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
é a hipótese dos autos.
Senão vejamos.
Por ocasião do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 89.04.05774-4/RS, relatora a Juíza Maria de Fátima
Freitas Labarrère, em 26 de novembro de 1997, decidiu naquela oportunidade o Plenário, por maioria, rejeitar a arguição de inconstitucionalidade
do artigo 2º, § 3º, da Lei nº 6.830, de 1980, vencido o Juiz Paim Falcão,
entendendo ser inconstitucional. O acórdão restou assim ementado:
“TRIBUTÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º, PARÁGRAFO 3º, DA LEI 6.830/80. As disposições relativas à prescrição, embora inscritas
no Código Tributário Nacional, não tinham natureza de lei complementar quando
alteradas pela Lei nº 6.830/80. Somente após a Constituição Federal de 1988, passou a
exigir-se que as regras referentes à prescrição fossem reguladas por Lei Complementar,
porque o artigo 146 da Carta Magna estabelece o que são normas gerais em matéria
de legislação tributária, incluindo-a no inciso III, letra b. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.”
Naquela oportunidade, apresentou voto-vista escrito a então Juíza
Ellen Grace Northfleet, que rejeitava o incidente, porém fazendo uma
interpretação compatível com a constituição, de modo a entender inaplicável o dispositivo impugnado às dívidas tributárias, pois, já sob a vigência
da CF/67, a prescrição, em sede tributária, era matéria sob a reserva de
Lei Complementar. No entanto, o dispositivo seria constitucional para as
dívidas não tributárias. Apresentou voto-vista escrito, também, a Juíza
Luíza Dias Cassales, na mesma linha do voto condutor do julgado, da
lavra da Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère, que prevaleceu e foi
no sentido da desnecessidade de lei complementar, aplicando-se, assim,
a causa de suspensão da prescrição, prevista no § 2º do art. 3º da Lei
6.830, de 1980, também às dívidas tributárias, conforme enunciado que
constou da ementa.
Essa orientação, em linha de princípio, por força do Regimento Interno
da Corte (art. 151), deveria vincular os órgãos fracionários.
Todavia, não é assim que vieram a se comportar as Turmas de Direito
Tributário deste Tribunal.
Confira-se, a título de ilustração, os seguintes precedentes:
“EXECUÇÃO FISCAL. ITR. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. ART. 2º, § 3º,
DA LEI Nº 6.830/80. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. (...) 2. A regra do art. 2º, §
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
431
3º, da Lei nº 6.830/80, que determina a suspensão do prazo prescricional pela inscrição
do débito em dívida ativa resta afastada pelo art. 174 do Código Tributário Nacional,
norma de hierarquia superior. 3. (...)” (TRF4, AC 2003.04.01.053747-9, Segunda Turma,
Relator Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, DJ 07.01.2004)
“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 2º, § 3º, E 8º, § 2º, DA LEF. PRERROGATIVA
DE LEI COMPLEMENTAR. CTN.
1. (...) 2. A suspensão do prazo prescricional por 180 dias, conforme previsto na
Lei de Execuções Fiscais, não pode ser aplicada à execução de dívida tributária, uma
vez que a prescrição integra norma geral em matéria tributária, somente podendo ser
regulada mediante lei complementar.
3. (...) 4. Em que pese o artigo 8º, § 2º, da LEF disponha que é o despacho do juízo
que interrompe o prazo prescricional, tenho que esse não é o melhor entendimento,
haja vista que o CTN é lei complementar, devendo, nesse caso, prevalecer sobre lei
ordinária.” (TRF4, AC 2004.04.01.050957-9, 1ª Turma, Rel. Desa. Federal Maria Lúcia
Luz Leiria, DJ 09.02.2005)
“TRIBURÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. PARCELAMENTO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INTERRUPÇÃO
DA PRESCRIÇÃO COM O DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO PESSOAL.
ARTIGO 174 DO CTN. LC 118/2005.
(...) Aplicam-se às contribuições sociais os prazos de decadência e prescrição
previstos no CTN. 3. O despacho que ordena a citação do devedor tem o poder de
interromper a prescrição, tendo em vista a edição da Lei Complementar nº 118/2005, a
qual deu nova redação ao artigo 174, inciso I, do CTN, aplicando-se aos feitos ajuizados após 09.06.2005, como a hipótese dos autos. 4. A prescrição como norma geral de
direito tributário, por imposição constitucional, deve ser regrada na via reservada à Lei
Complementar, afastada a disciplina da Lei nº 6.830/80. 5. Não há que se cogitar que
a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição pelo prazo de 180 (cento e oitenta)
dias (art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830/80). 6. Proferido o despacho que ordenou a citação
após o lustro legal, ocorreu a prescrição do direito à cobrança do crédito tributário. 7.
Remessa oficial e apelação improvidas.” (TRF4, AC 2006.72.13.001397-0, Primeira
Turma, Relator Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 18.12.2006)
“TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. LEI COMPLEMENTAR. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
1 – O art. 2º, § 3º, da LEF, que estabelece a suspensão do prazo prescricional, por
180 dias, após a inscrição em dívida ativa, simplesmente não tem eficácia em relação
aos créditos tributários, diante do disposto no art. 146, III, alínea c, da CF/88. Quanto
aos créditos não tributários, sua aplicação é plenamente válida, pois não incide a reserva
constitucional à lei complementar, destinada exclusivamente à prescrição dos tributos.
2 – No ordenamento constitucional anterior já se impunha a edição de lei complementar
432
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
para estabelecer normas gerais de direito tributário, dispor sobre os conflitos de competência nessa matéria entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e
regular as limitações constitucionais do poder de tributar. Consistindo em matéria de
norma geral, o regramento da prescrição tributária exige lei complementar. 3 – O art.
8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80 tem sua eficácia restrita aos créditos não tributários, visto
que o art. 174, I, do CTN considera interrompida a prescrição somente com a efetiva
citação do devedor, e não com o despacho inicial que a ordena. 4 – Ao realizar a apreciação equitativa, a fim de fixar os honorários nas causas em que a Fazenda Pública
resta vencida, o juiz deve considerar os critérios elencados no § 3º do art. 20 do CPC.
Sopesando conjuntamente esses fatores valorativos, fixa-se os honorários em 10%
sobre o valor da causa.” (TRF4, AC 2004.70.00.036843-6, Primeira Turma, Relator
Des. Federal Joel Ilan Paciornik, DJ 22.11.2006)
Inúmeras outras as decisões dos órgãos fracionários da 1ª Seção desta
Corte que vêm nessa direção, algumas inclusive de minha relatoria.
Mas não é só.
Esta mesma Corte Especial, por ocasião do julgamento da ARGUIÇÃO
DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC Nº 2002.71.11.002402-4/RS,
rel. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, DE 07.03.2007,
pronunciou entendimento diametralmente oposto àquele fixado na outra
arguição de inconstitucionalidade, quando declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 5º do DL 1.569, de 1977, fixando a
orientação de que, já na vigência da CF/67, a matéria relativa à prescrição
tributária estaria sob a reserva de Lei Complementar. O acórdão restou
assim ementado:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. ART.
5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL Nº 1569/77. INCONSTITUCIONALIDADE
PERANTE A CARTA DE 1967 (EC 01/69) - MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR.
1 – A Constituição de 1967, em sua redação original e naquela da EC 01/69, atribuiu
à lei complementar dispor sobre normas gerais de direito tributário. A Lei nº 5.172,
de 25.10.66, denominada ‘Código Tributário Nacional’, foi recepcionada como lei
complementar e cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários em seu
artigo 174, fixando-lhes prazo de cinco anos e prevendo exaustivamente as hipóteses
de sua interrupção.
2 – Não poderia o parágrafo único do art. 5º do DL nº 1.569/77, diploma de inferior nível
hierárquico, instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, tornando o crédito praticamente imprescritível, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar.”
(ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC Nº 2002.71.11.002402-4/RS,
Corte Especial, rel. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, DE 07.03.2007)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
433
Essa decisão da nossa Corte Especial, aliás, restou mantida pelo STF,
que, inclusive, editou a Súmula Vinculante nº 08, assim vazada:
“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77 e
os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário.”
Assim, de duas uma: ou na vigência da ordem constitucional pretérita
as causas suspensivas da prescrição tributária estavam sob a reserva de
lei complementar ou não estavam. Não se pode admitir, com a devida
vênia, ainda que as arguições tenham tratado de disposições legais distintas, entendimentos conflitantes perante o mesmo órgão judicial, sendo a
matéria de fundo a mesma, qual seja, possibilidade de lei ordinária tratar
de causas de suspensão da prescrição tributária na vigência da ordem
constitucional pretérita.
Admitir-se a possibilidade de convivência das duas interpretações
levaria ao absurdo de, no julgamento de um mesmo recurso – já que
muitas são as hipóteses em que a Fazenda Nacional suscita as duas causas suspensivas –, o órgão fracionário ter que dizer, em um determinado
momento, que seria necessária Lei Complementar e, por isso, afastar a
aplicação do parágrafo único do art. 5º do DL 1.569, de 1977, e, na sequência, no mesmo acórdão, ter que dizer que se aplica o § 2º do art. 3º
da Lei 6.830, de 1980, pois, na vigência da CF/67, a prescrição tributária
não estaria sujeita à disciplina via Lei Complementar.
A ilogicidade da situação acima narrada, a sua teratologia, bem
aponta pela possibilidade de ser viável a suscitação de novo incidente
de inconstitucionalidade.
É claro que não se está aqui a defender a prodigalização desse expediente, de modo a gerar insegurança jurídica. No entanto, a proibição
peremptória, com a aplicação cega e literal do parágrafo único do art.
481 do CPC, levará à inflexibilização da jurisprudência e a situações
inusitadas como a acima referida.
Aliás, a Constituição, ressalvadas as cláusulas pétreas, pode ser alterada pelo Congresso Nacional, o mesmo valendo para as leis. As súmulas,
inclusive as vinculantes, também podem ser revogadas. Por que não se
poderia, então, alterar uma interpretação dada no julgamento de uma
arguição de inconstitucionalidade, mormente quando a jurisprudência,
434
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
em evolução, em casos outros, decide contrariamente à tese que, anteriormente, havia sufragado o órgão?
Negar essa possibilidade é negar a possibilidade de os órgãos judiciais
evoluírem na interpretação das leis e da constituição.
Calha, a propósito, a lição do jurista tedesco Peter Häberle, para quem
a interpretação é um processo aberto, não sendo, pois, um processo de
passiva submissão, nem se confunde com a recepção de uma ordem. Ao
contrário, a interpretação conhece possibilidades e alternativas diversas.
Prossegue o jurista, assinalando que a vinculação se converte em liberdade, à medida que se reconhece que a nova orientação hermenêutica
consegue contrariar a ideologia da subsunção (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional - a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da
constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris, 2002, p. 30).
Da mesma forma, Karl Larenz, em sua obra Metodologia da Ciência
do Direito, no capítulo que trata da Interpretação das Leis, assinala essa
possibilidade de evolução, afirmando:
“Mas, embora o juiz seja levado, pelo caso a resolver, a interpretar de novo um determinado termo ou uma determinada proposição jurídica, deve interpretá-los, decerto, não
apenas precisamente para este caso concreto, mas de maneira a que a sua interpretação
possa ser efectiva para todos os outros casos similares. Se os tribunais interpretassem
a mesma disposição em casos similares ora de uma maneira, ora de outra, tal estaria
em contradição com o postulado da justiça de que os casos iguais devem ser tratados
de igual modo, assim como com a segurança jurídica a que a lei aspira.
(...) Claro que na nossa ordem jurídica os tribunais não estão vinculados à interpretação em certa altura aceite. Podem, ou melhor, devem, desviar-se dela quando, segundo
a convicção do tribunal, no caso a julgar, melhores razões se inclinam para uma outra
interpretação. Mas tais casos são relativamente raros; a relativa insegurança jurídica
consubstanciada na possibilidade de uma alteração da jurisprudência dos tribunais tem
que se aceitar para tornar possíveis sentenças materialmente corretas.
Se bem que toda e qualquer interpretação, devida a um tribunal ou à ciência do
Direito, encerre necessariamente a pretensão de ser uma interpretação ‘correcta’, no
sentido de conhecimento adequado, apoiado em razões compreensíveis, não existe,
no entanto, uma interpretação ‘absolutamente correcta’, no sentido de que seja tanto
definitiva, como válida para todas as épocas. Nunca é definitiva, porque a variedade
inabarcável e a permanente mutação das relações da vida colocam aquele que aplica a
norma constantemente perante novas questões. Tão pouco pode ser válida em definitivo,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
435
porque a interpretação, como ainda haveremos de ver, tem sempre uma referência de
sentido à totalidade do ordenamento jurídico respectivo e às pautas de valoração que
lhe são subjacentes. (...) Toda a interpretação da lei está, até certo ponto, condicionada
pela época.” (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José
Lamego. 3. ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 442/443)
Mais adiante, prossegue Larenz:
“Os tribunais podem abandonar a sua interpretação anterior porque se convenceram que era incorrecta, que assentava em falsas suposições ou em conclusões não
suficientemente seguras. Mas ao tomar em consideração o factor temporal, pode também resultar que uma interpretação que antes era correcta agora não o seja. O preciso
momento em que deixou de ser ‘correcta’ é impossível de determinar. Isso assenta em
que as alterações subjacentes se efectuam na maior parte das vezes de modo contínuo
e não de repente. Durante um ‘tempo intermédio’ podem ser ‘plausíveis’ ambas as
coisas, a manutenção de uma interpretação constante e a passagem a uma interpretação modificada, adequada ao tempo. É também possível que uma interpretação que
aparecia originariamente como conforme à Constituição, deixe de o ser na sequência
de uma modificação das relações determinantes. Então é de escolher a interpretação,
no quadro das possíveis segundo os outros critérios de interpretação, que seja agora a
única conforme à Constituição.” (op. cit., p. 498/499)
Entre nós, remeto ao que diz o constitucionalista Luís Roberto Barroso
sobre a interpretação constitucional evolutiva, em sua obra Interpretação
e Aplicação da Constituição, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 137-139.
Com essas considerações, portanto, não vejo óbice algum ao conhecimento da presente arguição, mas, ao contrário, tenho como indispensável
a sua apreciação pela Corte Especial, de modo a tornar certa a interpretação sobre o tema suscitado, qual seja, se, na vigência da Constituição de
1967, estava a prescrição em sede tributária sujeita à regulação mediante
Lei Complementar ou não.
Conheço, portanto, da arguição.
É como voto na questão de ordem.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Trata-se de
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do § 3º do art. 2º da Lei
nº 6.830/80 (Lei de Execuções – LEF), que atribui ao ato de inscrição em
dívida ativa efeito suspensivo sobre o prazo prescricional para cobrança
do crédito, por suposta violação ao art. 174 do CTN, art. 18, § 1º, da
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Constituição Federal de 1967 (EC 1/69) e art. 146, III, b, da CF/88.
Dispõe o § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830/80 o seguinte:
“Art. 2º. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária
ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores,
que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos
e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
(...)
§ 3º. A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade,
será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá
a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 (cento e oitenta) dias, ou até a
distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.”
Por sua vez, a Constituição Federal de 1967, com a Emenda Constitucional nº 1/69, vigente à época, estabeleceu no Capítulo V “Do Sistema
Tributário”, especificamente no § 1º do art. 18, como reserva da lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria tributária:
“CAPÍTULO V
DO SISTEMA TRIBUTÁRIO
Art. 18. Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos municípios instituir:
(...)
§ 1º. Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre
os conflitos de competência nessa matéria entre a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar.”
A Constituição Federal de 1988 igualmente tem por cabível à lei
complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria tributária,
especialmente sobre prescrição:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente
sobre:
(...)
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;”
O Código Tributário Nacional - CTN (Lei nº 5.172/66), conquanto
aprovado sob a égide da CF/46 como lei ordinária da União – uma
vez que naquele tempo a lei complementar não apresentava o caráter
ontológico-formal que só foi estabelecido com o advento da CF/67 –,
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com a Constituição que lhe sucedeu foi recepcionado como lei complementar por tratar de normas gerais em matéria de legislação tributária,
privativa de lei complementar por determinação do art. 18, §1º, da Carta
de 1967/69. Posteriormente, foi também recepcionado pela atual CF/88,
por força do inc. III do art. 146.
O Código Tributário Nacional, no art. 174, especificamente no parágrafo único, dispõe acerca das causas interruptivas da prescrição, silenciando, no entanto, quanto às de conteúdo suspensivo, in verbis:
“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,
contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada
pela LC 118/2005)
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito do devedor.”
O fato de o legislador complementar não ter sequer disciplinado as
causas suspensivas da prescrição em matéria tributária não autoriza o
legislador ordinário a fazê-lo, porquanto destituído de competência sob
o aspecto formal.
Nesse sentido, aliás, esta Corte Especial assim já se pronunciou, reconhecendo a inconstitucionalidade de ato normativo editado na vigência
da Constituição anterior, que, pretendendo regular causa de suspensão
da prescrição em sede tributária, não observou a forma de Lei Complementar, verbis:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. ART.
5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL Nº 1569/77. INCONSTITUCIONALIDADE
PERANTE A CARTA DE 1967 (EC 01/69) – MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR.
1 – A Constituição de 1967, em sua redação original e naquela da EC 01/69, atribuiu
à lei complementar dispor sobre normas gerais de direito tributário. A Lei nº 5.172,
de 25.10.66, denominada ‘Código Tributário Nacional’ foi recepcionada como lei
complementar e cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários em seu
artigo 174, fixando-lhes prazo de cinco anos e prevendo exaustivamente as hipóteses
de sua interrupção.
2 – Não poderia o parágrafo único do art. 5º do DL nº 1.569/77, diploma de inferior
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nível hierárquico, instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, tornando o
crédito praticamente imprescritível, invadindo espaço reservado pela Constituição
à lei complementar.” (ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC Nº
2002.71.11.002402-4/RS, Corte Especial, rel. Desembargador Federal Antônio Albino
Ramos de Oliveira, DE 07.03.2007)
A decisão da Corte Especial acima citada, por sua vez, restou mantida
pelo Supremo Tribunal Federal, que, inclusive, editou a Súmula Vinculante n. 08, com o seguinte enunciado:
“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77 e
os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário.”
A análise do voto condutor do acórdão que resultou na edição da aludida súmula vinculante, da lavra do Ministro Gilmar Mendes, permite
afirmar que o STF entendeu que, na vigência da CF/67, somente por
intermédio de lei complementar seria possível tratar de prescrição em
sede tributária. A questão, portanto, com essa manifestação do Pretório
Excelso parece ter se pacificado no sentido em que decidiu por último
esta Corte Especial, não devendo subsistir, também por esse motivo,
aquela primitiva orientação, que há muito não vinha sendo seguida pelos
órgãos fracionários deste Sodalício.
Assim, o § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830/80, dispondo sobre hipótese
suspensiva da prescrição em matéria tributária, viola tanto as disposições
constitucionais da CF/67 quanto as da CF/88, que exigem lei complementar para o estabelecimento de normas gerais de direito tributário, aí
incluída a prescrição e suas causas de interrupção e suspensão.
Entretanto, a aplicabilidade da Lei de Execuções Fiscais se dá tanto
em relação às dívidas de natureza tributária quanto para a cobrança
judicial de dívidas de natureza não tributária, consoante se observa dos
dispositivos dessa lei abaixo colacionados:
“Art. 1º. A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e,
subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária
ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores,
que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos
e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
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§ 1º. Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata
o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º. A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não
tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos
previstos em lei ou contrato.”
O art. 201 do CTN conceitua dívida ativa tributária como a proveniente
de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento,
pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Compreende,
assim, a dívida tributária os impostos, as taxas e contribuições de melhoria, os empréstimos compulsórios, as contribuições sociais, as multas
tributárias e os juros moratórios.
Já a dívida ativa não tributária é decorrente de quaisquer débitos de
terceiros perante a Fazenda Pública resultantes de obrigações vencidas
e previstas em lei, regulamento ou contrato, que não tenham natureza
tributária. Tem-se como exemplo multas (excetuando-se as tributárias),
foros, laudêmios, taxas de ocupação e aluguéis, preços, indenizações,
reposições, alcances, créditos de obrigação em moeda estrangeira, subrogações de hipoteca, fianças, avais ou outras garantias e contratos.
Constata-se, assim, que, desde que revestidos dos atributos de certeza e
liquidez e mediante prévia e regular inscrição, todas as fontes de receita da
Fazenda Pública podem ser executadas na forma da Lei nº 6.830/80.
No tocante às dívidas de natureza não tributária não há exigência,
nem pela CF/67 nem pela atual, de regulação da prescrição por lei complementar, de modo que não há vício de inconstitucionalidade da causa
suspensiva inserta no § 3º do art. 2º da LEF para as dívidas de natureza
não tributária.
Entretanto, tal não ocorre em relação ao crédito de natureza tributária,
porquanto a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o art. 174 do CTN, a evidenciar a incompatibilidade do
§ 3º do art. 2º da LEF tanto com a CF/67-EC69 (art. 18, § 1º) quanto
com a atual Constituição Federal/88 (art. 146, III, b, CF/88).
Para a solução da questão posta no incidente e sua melhor adequação
às técnicas utilizadas, inicialmente convém ressaltar que a supremacia
das normas constitucionais e a presunção de constitucionalidade das
leis exigem a escolha pelo intérprete do sentido da norma que esteja em
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conformidade com a Constituição Federal, evitando, assim, sempre que
viável, a sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada
do mundo jurídico.
A interpretação conforme à Constituição, como técnica de hermenêutica, pode e deve ser procedida por todo e qualquer juízo, monocrático ou colegiado, não necessitando, no último caso, de provocação do
Plenário.
Já a interpretação conforme à Constituição, como técnica de controle
da constitucionalidade da lei, somente tem cabimento quando a norma
oferecer diferentes significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não. Segundo o STF, essa técnica “só é utilizável quando
a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis,
uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido
da norma é unívoco” (Pleno, Adin nº 1344-1/ES, medida liminar – Rel.
Min. Moreira Alves, DJ, Seção 1, 19.04.96, p. 12.212). Tal método, no
entanto, não é utilizável quando contrariar texto expresso de lei, que não
possibilite qualquer interpretação em conformidade com a Constituição
Federal, porquanto o Poder Legislativo não poderá ser substituído pelo
Poder Judiciário, atuando como legislador positivo. Nesses casos, o Judiciário deverá declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo
incompatível com a CF.
De outra parte, a declaração de inconstitucionalidade parcial sem
redução de texto, técnica de decisão judicial, tem por escopo excluir da
norma impugnada determinada interpretação incompatível com a Constituição. Reduz o alcance valorativo da norma impugnada, adequando-a
à Carta Magna. Assim, surgindo a quaestio juris incidentalmente em um
órgão fracionário de Tribunal, o incidente deverá ser processado por seu
Plenário ou Órgão especial (art. 97 da CF/88), redundando em juízo de
procedência da arguição de inconstitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal tem utilizado a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto como instrumento decisório
para atingir-se uma interpretação conforme a Constituição, de modo a
salvar a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, sem, no entanto,
alterar-lhe o texto.
Acerca dessas duas modalidades de decisões possíveis em sede de
controle de constitucionalidade das normas, estabelece Gilmar Ferreira
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Mendes a necessária distinção ao menos no controle difuso, bem como
a adequação de utilizar-se da declaração de inconstitucionalidade sem
redução de texto quando se pretende evidenciar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional:
“A equiparação pura e simples da declaração de inconstitucionalidade sem redução
de texto à interpretação conforme à Constituição prepara dificuldades significativas.
A primeira delas diz respeito à conversão de uma modalidade de interpretação sistemática, utilizada por todos os tribunais e juizes, em técnica de declaração de inconstitucionalidade. Isso já exigiria uma especial qualificação da interpretação conforme
à Constituição, para afirmar que somente teria a característica de uma declaração de
inconstitucionalidade sem redução de texto aquela interpretação conforme a Constituição desenvolvida pela Corte Constitucional, ou no nosso caso, pelo Supremo Tribunal
Federal. Até porque, do contrário, também as questões que envolvessem interpretação
conforme à Constituição teriam de ser submetidas ao Pleno dos Tribunais ou ao seu
órgão especial (CF, art. 97).
Portanto, se essa equiparação parece possível no controle abstrato de normas, já
não se afigura isenta de dificuldades a sua extensão ao chamado controle incidental
ou concreto, uma vez que, nesse caso, ter-se-ia de conferir, também no âmbito dos
tribunais ordinários, tratamento especial à interpretação conforme à Constituição.
Maior dificuldade ainda adviria do fato de que, ao fixar como constitucional dada
interpretação e, expressa ou implicitamente, excluir determinada possibilidade de interpretação, por inconstitucionalidade, o Tribunal não declara – nem poderia fazê-lo – a
inconstitucionalidade de todas as possíveis interpretações de certo texto normativo.
Por outro lado, a afirmação de que a interpretação conforme à Constituição e a
declaração de inconstitucionalidade são uma e mesma categoria, se parcialmente
correta no plano das Cortes Constitucionais e do Supremo Tribunal Federal, é de todo
inadequada na esfera da jurisdição ordinária, cujas decisões não são dotadas de força
vinculante geral.
Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do
resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto, na interpretação conforme
à Constituição, se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional
com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração
de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de
determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem
que se produza alteração expressa do texto legal.
Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é
inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações,
tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica expressa na parte
dispositiva da decisão (a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y
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é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício
financeiro).
A decisão proferida na ADIn 491 parece indicar que o Supremo Tribunal Federal está
disposto a afastar-se da orientação anterior, que equiparava a interpretação conforme à
Constituição à declaração de nulidade parcial sem redução de texto, passando a deixar
explícito, no caso de declaração de nulidade sem redução de texto, que determinadas
hipóteses de aplicação, constantes de programa normativo da lei, são inconstitucionais
e, por isso, nulas”. (Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional: O controle
Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha, Saraiva, 3. ed., 1999, p. 286/287)
Este Tribunal, em decisões mais recentes, tem admitido a declaração
de inconstitucionalidade sem redução de texto em sede de arguição de
inconstitucionalidade, ou seja, no controle difuso:
“(...)
Analisando a decisão na ADIn 491 em sua obra Jurisdição Constitucional, Saraiva, 3.
ed., o Ministro Gilmar Ferreira Mendes procurou demonstrar a evolução na orientação
de nossa Corte Constitucional:
‘A decisão proferida na ADIn 491 parece indicar que o Supremo Tribunal Federal
está disposto a afastar-se da orientação anterior, que equiparava a interpretação conforme
à Constituição à declaração de nulidade parcial sem redução de texto, passando a deixar
explícito, no caso de declaração de nulidade sem redução de texto, que determinadas
hipóteses de aplicação, constantes de programa normativo da lei, são inconstitucionais
e, por isso, nulas.’
Tudo está a demonstrar que os precedentes desta Corte no sentido de não admitir
a aplicação do artigo 97 da Constituição aos casos de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto não se aplicam à espécie. A Turma ou Seção não tem
competência para afastar a aplicação da norma, uma vez que a remissão feita pela
medida provisória ao parágrafo primeiro da lei jamais poderá ser interpretada como
constitucional. A norma deverá ser declarada inconstitucional e, portanto, nula. Apenas
a Corte Especial deste Tribunal está legitimada para tanto. A impossibilidade da redução
de texto deve-se unicamente ao fato de a remissão dirigir-se a normas autônomas e,
portanto, cindíveis.
Pelas razões expostas é que a matéria em pauta deve ser submetida à Corte Especial, em observância ao art. 97 da Constituição Federal e 150 do Regimento Interno
na hipótese.
Isto posto, suscito o incidente de inconstitucionalidade do art. 11 da Medida Provisória 2.134/2001, no que concerne à remissão, em relação às distribuidoras, ao § 1º
do artigo 15 da Lei nº 5.991/73, suspendendo o julgamento do presente feito.” (AMS
nº 2001.71.00.006159-9/RS, Rel. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler, 3ª T, j.
09.04.2002)
“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.425-448, 2009
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DADE (OU PROPORCIONALIDADE) ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 11 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.134/2001. § 1.º DO ART. 15
DA LEI 5.991/1973. DISTRIBUIDORAS DE MEDICAMENTOS. NATUREZA DO
SERVIÇO PRESTADO. PRESENÇA DE FARMACÊUTICO. DESNECESSIDADE.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEGALIDADE FORMAL
E MATERIAL.
(...)
5. A constitucionalidade da norma se sustenta (§ 1.º do art. 15 da Lei 5.991/73)
tão somente em relação às farmácias e isso é da fácil compreensão, pois são elas que
podem, com o conhecimento técnico do profissional de farmácia, no trato diário com
o cliente final, atuar positivamente, evitando problemas relacionados à automedicação
da população e à atribuição de maior eficácia às terapias medicamentosas, porquanto
é nos balcões desses estabelecimentos que se interpretam receitas médicas, prestam-se
informações sobre os produtos expostos à venda, e seus efeitos, e também indica-se a
terapia mais adequada para combater moléstias.
6. Acolho o incidente de arguição de inconstitucionalidade para, sem redução da
letra de seu texto, declarar a inconstitucionalidade do artigo 11 da Medida Provisória nº
2.190-34, no que concerne à remissão ao § 1º do artigo 15 da Lei nº 5.991/73.” (TRF4ªR
– Corte Especial, Arguição de Inconstitucionalidade na AMS nº 2001.71.00.006159-9/
RS, Rel. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler, j. 28.08.2003).
Lembro, ainda, o que deixou assentado o STF, recentemente, ao editar
a Súmula Vinculante nº 10, assim enunciada:
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão do órgão fracionário
de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”
Postas essas premissas, parece evidente desbordar a questão objeto
do incidente de uma mera interpretação conforme à Constituição, porquanto há a necessidade de se proceder à exclusão da norma impugnada
daquela interpretação incompatível com a Constituição Federal, a fim de
que reste reduzido o alcance valorativo da norma atacada para adequá-la
à Constituição.
Assim, por motivos de segurança jurídica e melhor clareza que pode
emprestar à parte dispositiva da decisão, e, ainda, por ser a adequada
no bojo de uma arguição, soluciona-se o presente incidente mediante a
declaração parcial de inconstitucionalidade da norma inquinada, sem
redução de texto, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da causa
suspensiva da prescrição inserta no § 3º do art. 2º da Lei 6830/80 para
a dívida de natureza tributária, por afronta ao contido no § 1º do art. 18
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da CF 67, com o texto da EC nº 01/69, ressalvando, no entanto, a sua
constitucionalidade no tocante à dívida de natureza não tributária.
Ante o exposto, acolho o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade para, sem redução de seu texto, declarar a inconstitucionalidade parcial do § 3º do art. 2º da Lei 6.830/80, limitando os efeitos
da declaração à dívida de natureza tributária.
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SÚMULAS
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SÚMULA Nº 1
“É inconstitucional a exigência do empréstimo compulsório instituído pelo artigo
10 do Decreto-Lei 2.288, de 1986, na aquisição de veículos de passeio e utilitários.”
(DJ 02.10.91, p. 24.184)
SÚMULA Nº 2
“Para o cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regime
precedente à Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários-de-contribuição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN/OTN.”
(DJ 13.01.92, p. 241)
SÚMULA Nº 3
“Os juros de mora, impostos a partir da citação, incidem também sobre a soma das
prestações previdenciárias vencidas.” (DJ 24.02.92, p. 3.665)
SÚMULA Nº 4
“É constitucional a isenção prevista no art. 6° do Decreto-Lei n° 2.434, de 19.05.88.”
(DJ 22.04.92, p. 989)
SÚMULA Nº 5
“A correção monetária incidente até a data do ajuizamento deve integrar o valor da
causa na ação de repetição de indébito.” (DJ 01.05.92, p. 12.081)
SÚMULA Nº 6
“A autoridade administrativa não pode, com base na Instrução Normativa n° 54/81
- SRF, exigir a comprovação do recolhimento do ICMS por ocasião do desembaraço
aduaneiro.” (DJ 20.05.92, p. 13.384)
SÚMULA Nº 7
“É inconstitucional o art. 8° da Lei n° 7.689 de 15 de dezembro de 1988.” (DJ
20.05.92, p. 13.384)
SÚMULA Nº 8
“Subsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar ações
contra a Previdência Social no foro estadual do seu domicílio ou no do Juízo Federal.”
(DJ 20.05.92, p. 13.385)
SÚMULA Nº 9
“Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa,
a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar.” (DJ 06.11.92, p. 35.897)
SÚMULA Nº 10
“A impenhorabilidade da Lei n° 8.009/90 alcança o bem que, anteriormente ao seu
advento, tenha sido objeto de constrição judicial.” (DJ 20.05.93, p. 18.986)
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SÚMULA Nº 11
“O desapropriante está desobrigado de garantir compensação pelo deságio que os
títulos da dívida agrária venham a sofrer, se levados ao mercado antecipadamente.”
(DJ 20.05.93, p.18986) (Rep. DJ 14.06.93, p. 22.907)
SÚMULA Nº 12
“Na execução fiscal, quando a ciência da penhora for pessoal, o prazo para a
oposição dos embargos de devedor inicia no dia seguinte ao da intimação deste.” (DJ
20.05.93, p. 18.986)
SÚMULA Nº 13
“É inconstitucional o empréstimo compulsório incidente sobre a compra de gasolina e álcool, instituído pelo artigo 10 do Decreto-Lei 2.288, de 1986.” (DJ 20.05.93,
p. 18.987)
SÚMULA Nº 14 (*)
“É constitucional o inciso I do artigo 3° da Lei 7.787, de 1989.” (DJ 20.05.93,
p. 18.987) (DJ 31.08.94, p. 47.563 (*)CANCELADA)
SÚMULA Nº 15
“O reajuste dos benefícios de natureza previdenciária, na vigência do Decreto-Lei
n° 2.351, de 7 de agosto de 1987, vinculava-se ao salário mínimo de referência e não
ao piso nacional de salários.” (DJ 14.10.93, p. 43.516)
SÚMULA Nº 16
“A apelação genérica, pela improcedência da ação, não devolve ao Tribunal o exame
da fixação dos honorários advocatícios, se esta deixou de ser atacada no recurso.” (DJ
29.10.93, p. 46.086)
SÚMULA Nº 17 (*)
“No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 70,28%
relativo à correção monetária de janeiro de 1989.” (DJ 02.12.93, p. 52.558) (DJ
19.06.95, p. 38.484 (*)REVISADA)
SÚMULA Nº 18
“O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tributário
somente poderá ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito em julgado da
sentença.” (DJ 02.12.93, p. 52.558)
SÚMULA Nº 19
“É legítima a restrição imposta pela Portaria DECEX n° 8, de 13.05.91, no que
respeita à importação de bens usados, dentre os quais pneus e veículos.” (DJ 15.12.93,
p. 55.316)
SÚMULA Nº 20
“O art. 8°, parágrafo 1°, da Lei 8.620/93 não isenta o INSS das custas judiciais,
quando demandado na Justiça Estadual.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)
450
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.449-458, 2009
SÚMULA Nº 21
“É constitucional a Contribuição Social criada pelo art. 1° da Lei Complementar
n° 70, de 1991.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)
SÚMULA Nº 22
“É inconstitucional a cobrança da taxa ou do emolumento para licenciamento de
importação, de que trata o art. 10 da Lei 2.145/53, com a redação da Lei 7.690/88 e da
Lei 8.387/91.” (DJ 05.05.94, p. 20.933)
SÚMULA Nº 23
“É legítima a cobrança do empréstimo compulsório incidente sobre o consumo de
energia elétrica, instituído pela Lei 4.156/62, inclusive na vigência da Constituição
Federal de 1988.” (DJ 05.05.94, p. 20.933)
SÚMULA Nº 24
“São autoaplicáveis os parágrafos 5° e 6° do art. 201 da Constituição Federal de
1988.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)
SÚMULA Nº 25
“É cabível apelação da sentença que julga liquidação por cálculo, e agravo de
instrumento da decisão que, no curso da execução, aprecia atualização da conta.” (DJ
05.05.94, p. 20.934)
SÚMULA Nº 26
“O valor dos benefícios previdenciários devidos no mês de junho de 1989 tem
por base o salário mínimo de NCz$120,00 (art. 1° da Lei 7.789/89).” (DJ 05.05.94,
p. 20.934)
SÚMULA Nº 27
“A prescrição não pode ser acolhida no curso do processo de execução, salvo se superveniente à sentença proferida no processo de conhecimento.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)
SÚMULA Nº 28
“São inconstitucionais as alterações introduzidas no Programa de Integração Social
(PIS) pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)
SÚMULA Nº 29
“Não cabe a exigência de estágio profissionalizante para efeito de matrícula em
curso superior.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)
SÚMULA Nº 30
“A conversão do regime jurídico trabalhista para o estatutário não autoriza ao servidor o saque dos depósitos do FGTS.” (DJ 09.06.94, p. 30.113)
SÚMULA Nº 31
“Na ação de repetição do indébito tributário, os juros de mora incidem a partir do
trânsito da sentença em julgado.” (DJ 29.05.95, p. 32.675)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.449-458, 2009
451
SÚMULA Nº 32 (*)
“No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 42,72% relativo
à correção monetária de janeiro de 1989.” (DJ 19.06.95, p. 38.484 (*)REVISÃO DA
SÚMULA 17)
SÚMULA Nº 33
“A devolução do empréstimo compulsório sobre combustíveis (art. 10 do Decreto-Lei n° 2.288/86) independe da apresentação das notas fiscais.” (DJ 08.09.95,
p. 58.814)
SÚMULA Nº 34
“Os municípios são imunes ao pagamento de IOF sobre suas aplicações financeiras.”
(DJ 22.12.95, p. 89.171)
SÚMULA Nº 35
“Inexiste direito adquirido a reajuste de vencimentos de servidores públicos federais
com base na variação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de
1990.” (DJ 15.01.96, p. 744)
SÚMULA Nº 36
“Inexiste direito adquirido a reajuste de benefícios previdenciários com base na
variação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de 1990.” (DJ
15.01.96, p. 744)
SÚMULA Nº 37
“Na liquidação de débito resultante de decisão judicial, incluem-se os índices
relativos ao IPC de março, abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991.” (DJ 14.03.96,
p. 15.388)
SÚMULA Nº 38
“São devidos os ônus sucumbenciais na ocorrência de perda do objeto por causa
superveniente ao ajuizamento da ação.” (DJ 15.07.96, p. 48.558)
SÚMULA Nº 39
“Aplica-se o índice de variação do salário da categoria profissional do mutuário
para o cálculo do reajuste dos contratos de mútuo habitacional com cláusula PES,
vinculados ao SFH.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)
SÚMULA Nº 40
“Por falta de previsão legal, é incabível a equivalência entre o salário-de-contribuição
e o salário-de-benefício para o cálculo da renda mensal dos benefícios previdenciários.”
(DJ 28.10.96, p. 81.959)
SÚMULA Nº 41
“É incabível o sequestro de valores ou bloqueio das contas bancárias do INSS para
garantir a satisfação de débitos judiciais.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)
452
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.449-458, 2009
SÚMULA Nº 42 (*)
“A União e suas autarquias estão sujeitas ao adiantamento das despesas do oficial de
justiça necessárias ao cumprimento de diligências por elas requeridas.” (DJ 16.04.97,
p. 24.642-43) (DJ 19.05.97, p. 34.755 (*)REVISÃO)
SÚMULA Nº 43
“As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, sujeitando-se ao prazo
prescricional de trinta anos.” (DJ 14.01.98, p. 329)
SÚMULA Nº 44
“É inconstitucional a contribuição previdenciária sobre o pro labore dos administradores, autônomos e avulsos, prevista nas Leis nos 7.787/89 e 8.212/91.” (DJ
14.01.98, p. 329)
SÚMULA Nº 45
“Descabe a concessão de liminar ou de antecipação de tutela para a compensação
de tributos.” (DJ 14.01.98, p. 329)
SÚMULA Nº 46
“É incabível a extinção do processo de execução fiscal pela falta de localização do
devedor ou inexistência de bens penhoráveis (art. 40 da Lei n° 6.830/80).” (DJ 14.01.98,
p.330) (Rep. DJ 11.02.98, p. 725)
SÚMULA Nº 47
“Na correção monetária dos salários-de-contribuição integrantes do cálculo da renda
mensal inicial dos benefícios previdenciários, em relação ao período de março a agosto
de 1991, não se aplica o índice de 230,40%.” (DJ 07.04.98, p. 381)
SÚMULA Nº 48
“O abono previsto no artigo 9°, § 6°, letra b, da Lei n° 8178/91 está incluído no
índice de 147,06%, referente ao reajuste dos benefícios previdenciários em 1° de setembro de 1991.” (DJ 07.04.98, p. 381)
SÚMULA Nº 49
“O critério de cálculo da aposentadoria proporcional estabelecido no artigo 53 da
Lei 8.213/91 não ofende o texto constitucional.” (DJ 07.04.98, p. 381)
SÚMULA Nº 50
“Não há direito adquirido à contribuição previdenciária sobre o teto máximo de 20
salários mínimos após a entrada em vigor da Lei n° 7.787/89.” (DJ 07.04.98, p. 381)
SÚMULA Nº 51
“Não se aplicam os critérios da Súmula n° 260 do extinto Tribunal Federal de
Recursos aos benefícios previdenciários concedidos após a Constituição Federal de
1988.” (DJ 07.04.98, p. 381)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.449-458, 2009
453
SÚMULA Nº 52 (*)
“São devidos juros de mora na atualização da conta objeto de precatório complementar.” (DJ 07.04.98, p. 382) (DJ 07.10.2003, p. 202 (*) CANCELADA)
SÚMULA Nº 53
“A sentença que, independentemente de pedido, determina a correção monetária
do débito judicial não é ultra ou extra petita.” (DJ 07.04.98, p. 382)
SÚMULA Nº 54
“Os valores recebidos a título de incentivo à demissão voluntária não se sujeitam
à incidência do imposto de renda.” (DJ 22.04.98, p. 386)
SÚMULA Nº 55
“É constitucional a exigência de depósito prévio da multa para a interposição de recurso
administrativo, nas hipóteses previstas pelo art. 93 da Lei n° 8.212/91 – com a redação
dada pela Lei n° 8.870/94 - e pelo art. 636, § 1°, da CLT.” (DJ 15.06.98, p. 584)
SÚMULA Nº 56
“Somente a Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva nas ações que objetivam a correção monetária das contas vinculadas do FGTS.” (DJ 03.11.98, p. 298)
SÚMULA Nº 57
“As ações de cobrança de correção monetária das contas vinculadas do FGTS
sujeitam-se ao prazo prescricional de trinta anos.” (DJ 03.11.98, p. 298)
SÚMULA Nº 58
“A execução fiscal contra a Fazenda Pública rege-se pelo procedimento previsto
no art. 730 do Código de Processo Civil.” (DJ 18.11.98, p. 518)
SÚMULA Nº 59
“A UFIR, como índice de correção monetária de débitos e créditos tributários,
passou a viger a partir de janeiro de 1992.” (DJ 18.11.98, p. 519)
SÚMULA Nº 60
“Da decisão que não recebe ou que rejeita a denúncia cabe recurso em sentido
estrito.” (DJ 29.04.99, p. 339)
SÚMULA Nº 61 (*)
“A União e o INSS são litisconsortes passivos necessários nas ações em que seja
postulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, não sendo caso
de delegação de jurisdição federal.” (DJ 27.05.99, p. 290) (DJ 07.07.2004, p. 240 (*)
CANCELADA)
SÚMULA Nº 62 (*)
“Nas demandas que julgam procedente o pedido de diferença de correção monetária
sobre depósitos do FGTS, não são devidos juros de mora relativamente às contas não
movimentadas.” (DJ 23.02.2000, p. 578) (DJ 08.10.2004, p. 586 (*) CANCELADA)
454
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.449-458, 2009
SÚMULA Nº 63
“Não é aplicável a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal nas ações rescisórias
versando matéria constitucional.” (DJ 09.05.2000, p. 657)
SÚMULA Nº 64
“É dispensável o reconhecimento de firma nas procurações ad judicia, mesmo
para o exercício em juízo dos poderes especiais previstos no art. 38 do CPC.” (DJ
07.03.2001, p. 619)
SÚMULA Nº 65
“A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida.” (DJ 03.10.2002, p. 499)
SÚMULA Nº 66
“A anistia prevista no art. 11 da Lei nº 9.639/98 é aplicável aos agentes políticos, não
aproveitando aos administradores de empresas privadas.” (DJ 03.10.2002, p. 499)
SÚMULA Nº 67
“A prova da materialidade nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias pode ser feita pela autuação e notificação da fiscalização, sendo
desnecessária a realização de perícia.” (DJ 03.10.2002, p. 499)
SÚMULA Nº 68
“A prova de dificuldades financeiras, e consequente inexigibilidade de outra
conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias,
pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia.”
(DJ 03.10.2002, p. 499)
SÚMULA Nº 69
“A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização
da conduta prevista no art. 95, d, da Lei nº 8.212/91.” (DJ 03.10.2002, p. 499)
SÚMULA Nº 70
“São devidos honorários advocatícios em execução de título judicial, oriundo de
ação civil pública.” (DJ 06.10.2003, p. 459)
SÚMULA Nº 71
“Os juros moratórios são devidos pelo gestor do FGTS e incidem a partir da citação
nas ações em que se reclamam diferenças de correção monetária, tenha havido ou não
levantamento do saldo, parcial ou integralmente.” (DJ 08.10.2004, p. 586)
SÚMULA Nº 72
“É possível cumular aposentadoria urbana e pensão rural.” (DJ 02.02.2006, p. 524)
SÚMULA Nº 73
“Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade
rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo
parental.” (DJ 02.02.2006, p. 524)
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SÚMULA Nº 74
“Extingue-se o direito à pensão previdenciária por morte do dependente que atinge
21 anos, ainda que estudante de curso superior.” (DJ 02.02.2006, p. 524)
SÚMULA Nº 75
“Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano,
a contar da citação.” (DJ 02.02.2006, p. 524)
SÚMULA Nº 76
“Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente
sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que
reforme a sentença de improcedência.” (DJ 02.02.2006, p. 524)
SÚMULA Nº 77
“O cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partir
de março de 1994 inclui a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%).”
(DJ 08.02.2006, p. 290)
SÚMULA Nº 78
“A constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da persecução penal
concernente a crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90.”
(DJ 22.03.2006, p. 434)
SÚMULA Nº 79
“Cabível a denunciação da lide à Caixa Econômica Federal nas ações em que os
ex-procuradores do Banco Meridional buscam o pagamento de verba honorária relativamente aos serviços prestados para a recuperação dos créditos cedidos no processo
de privatização da instituição.” (DE 26.05.2009)
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RESUMO
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458
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Resumo
Trata-se de publicação oficial do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, com periodicidade trimestral e distribuição nacional. A Revista
contém inteiros teores de acórdãos recentes selecionados pelos Excelentíssimos Desembargadores, abordando as matérias de sua competência.
Traz, ainda, discursos oficiais, arguições de inconstitucionalidade e as
súmulas editadas pelo Tribunal, além de artigos doutrinários nacionais
e internacionais de renomados juristas e, principalmente, da lavra dos
Desembargadores Federais integrantes desta Corte.
Summary
This is about an official trimestrial publication of Tribunal Regional
Federal da 4ª Região (Federal Regional Court of Appeals of the 4th Circuit) in Brazil, distributed nationally. The periodical contains the entire
up-to-date judgments selected by the federal judges, concerning to the
matters of the federal competence. It also brings the official speeches,
the arguings unconstitutionality and the law summarized cases edited
by the Court, as well as the national and the international doctrinal
articles, written by renowned jurists and mainly those written by the
Judges of this Court.
Resumen
Esta es una publicación oficial del Tribunal Regional de la 4ª Región,
con periodicidad trimestral y distribución nacional. La Revista contiene
la íntegra de recientes decisiones, seleccionadas por Magistrados comR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.459-462, 2009
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ponentes de esta Casa, abordando materias de su competencia, también
discursos oficiales, cuestiones sobre control de constitucionalidad, súmulas editadas por el propio Tribunal, artículos de doctrina nacional y
internacional escritos por renombrados jurisconsultos y, principalmente,
aquellos proferidos por Jueces que pertenecen a esta Corte.
Sintesi
Si tratta di pubblicazione ufficiale del Tribunale Regionale Federale
della Quarta Regione, con periodicità trimestrale e distribuizione nazionale. La Rivista riproducce l’integra di sentenze recenti selezionate
dai egregi Consiglieri della Corte d’Appello Federale, relazionate alle
materie della sua competenza. Riproducce, ancora, pronunciamenti
ufficiali, ricorsi di incostituzionalità, la giurisprudenza consolidata
publicata dal Tribunale e testi dottrinali scritti dai Consiglieri di questa
Corte d’Appello e da rinomati giuristi nazionali ed internazionali.
Résumé
Il s’agit d’une publication officielle du Tribunal Regional Federal
da 4ª Região (Tribunal Régional Fédéral de la 4ème Région), dont la
périodicité est trimestrielle et la distribution nationale. Cette Revue
publie les textes complets des arrêts les plus récents, sélectionnés par
les Juges Conseillers de la Cour d’Appel, concernant des matières de
leur compétence. En plus ce périodique apporte aussi bien des discours
officiels, des argumentations d’inconstitutionnalité, des arrêts édités par
le Tribunal, des articles doctrinaires, y compris des textes redigés par les
Juges Conseillers de cette Cour de Justice et par des juristes nacionaux
et internationaux renommés.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.459-462, 2009
ÍNDICE NUMÉRICO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.463-466, 2009
461
462
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 72, p.463-466, 2009
2004.71.00.032371-6/RS
2004.71.00.042028-0/RS
2006.70.00.027404-9/PR
2007.71.00.035263-8/RS
2007.72.10.000878-2/SC
2008.04.00.039986-2/PR
2008.04.00.046270-5/RS
DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CIVIL
(EIAC)
Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.......85
(APELREEX)Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria............................104
(AC)
Rel. Juiz Federal Márcio Antônio Rocha................................156
(AC)
Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon.....................167
(AC)
Rel. Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior..............187
(AG)
Rel. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia.......................194
(AG)
Rel. Juiz Federal Roger Raupp Rios.......................................200
DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL
2003.70.00.045779-9/PR (ACR)
Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro............................233
2004.71.15.003222-3/RS (ACR)
Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz.............................262
2007.70.02.004090-5/PR (ACR)
Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado.................278
2005.70.00.034365-1/PR
2005.71.14.000437-5/RS
2008.71.00.019348-6/RS
2008.71.99.004550-2/RS
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
(AC)
Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira.........................289
(AC)
Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus......................301
(REOAC)
Rel. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva.........................312
(APELREEX)Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti.......................................317
2008.04.00.007125-0/RS (AR)
2008.04.00.041077-8/RS (AG)
2006.70.05.004081-2/PR
2006.71.00.027163-4/RS
2007.70.00.006004-2/PR
2008.04.00.025399-5/RS
2008.04.00.038271-0/SC
2008.04.00.043908-2/PR
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Rel. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle..............325
Rel. Juiz Federal Artur César de Souza..................................334
DIREITO TRIBUTÁRIO
(APELREEX)Rel. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida............................345
(AC)
Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona..........................360
(AC)
Rel. Juíza Federal Eloy Bernst Justo......................................375
(AG)
Rel. Juiz Federal Marcelo De Nardi......................