Superior Tribunal de Justiça
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 903.224 - MG (2007/0112823-7)
RELATORA
AGRAVANTE
PROCURADOR
AGRAVADO
ADVOGADO
:
:
:
:
MINISTRA ELIANA CALMON
MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE
GUSTAVO HENRIQUE MOREIRA DO VALLE E OUTRO(S)
HARNISCHFEGER DO BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA
LTDA
: LORENA CRISTINA BUENO TONINELLO E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – ISS –
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – LC 116/2003.
1. Decisão agravada que, equivocadamente, decidiu à questão tão-somente à luz
do art. 12 do Decreto-lei 406/68, merecendo análise a questão a partir da LC 116/2003.
2. Interpretando o art. 12, "a", do Decreto-lei 406/68, a jurisprudência desta Corte
firmou entendimento de que a competência tributária para cobrança do ISS é do Município onde
o serviço foi prestado.
3. Com o advento da Lei Complementar 116/2003, tem-se as seguintes regras:
a) o ISS é devido no local do estabelecimento prestador (nele se
compreendendo o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo
permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes
para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal,
escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas); e
b) na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto
nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da LC 116/2003.
4. Hipótese dos autos em que não restou abstraído qual o serviço prestado ou se o
contribuinte possui ou não estabelecimento no local da realização do serviço, de forma que a
constatação de ofensa à lei federal esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por
unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin
votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 11 de dezembro de 2007 (Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
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: MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE
: GUSTAVO HENRIQUE MOREIRA DO VALLE E OUTRO(S)
: HARNISCHFEGER DO BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA
LTDA
: LORENA CRISTINA BUENO TONINELLO E OUTRO(S)
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - Trata-se de agravo
regimental interposto de decisão que deu provimento a agravo de instrumento, mas negou
seguimento a recurso especial.
Afirma o agravante que no julgamento do EREsp 130.172/CE, que serviu de apoio
à decisão recorrida, o STJ interpretou o art. 12 do DL 406/68 e há necessidade de reexame da
questão à luz da LC 116/2003.
Argumenta que, nos termos da lei nova, a regra geral é a incidência do tributo no
local do estabelecimento prestador, no caso o Município de Belo Horizonte. Alega que
entendimento contrário importa em negativa de vigência ao art. 3º da LC 116/2003.
É o relatório.
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MINISTRA ELIANA CALMON
MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE
GUSTAVO HENRIQUE MOREIRA DO VALLE E OUTRO(S)
HARNISCHFEGER DO BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA
LTDA
: LORENA CRISTINA BUENO TONINELLO E OUTRO(S)
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): - O
acórdão recorrido, interpretando o art. 12 do Decreto-lei 406/68 e o art. 4º da LC 116/2003,
concluiu que a cobrança do ISSQN cabe ao Município onde ocorreu o fato gerador, ou seja, a
prestação do serviço.
O Município de Belo Horizonte, no recurso especial, apontou ofensa aos arts. 1º,
caput e 3º da LC 116/2003, defendendo a tese de que o ISSQN é devido ao Município onde foi
prestado o serviço apenas nas hipóteses dos serviços que enumera no art. 3º da LC 116/2003 e,
no mais, prevalece o princípio da lex domicilli , ou seja, do domicílio do prestador, onde este se
estabelece com ânimo definitivo, onde se situa o estabelecimento prestador.
De fato, os precedentes colacionados analisaram a questão à luz da legislação
pretérita - art. 12 do Decreto-lei 406/68, não tendo enfrentado a tese diretamente a partir do art.
3º da LC 116/2003, devidamente prequestionado, porquanto o Tribunal a quo assim se
manifestou (fls. 33/44):
O ISS é devido ao local onde ocorreu a prestação do serviço.
(...)
A doutrina, bem como os Tribunais Superiores, conferindo interpretação
sistemática e teleológica aos dispositivos citados, entendem que o ISS deve incidir no
local onde o serviço é prestado, por ser ali a fonte de movimento econômico, não tendo o
artigo 12, "a", sido recepcionado pela CF/88 na forma pretendida pelo fisco.
Afinal, o próprio Decreto Lei nº 406/68 determina que o fato gerador do
ISS é a prestação do serviço constante da lista anexa à norma. Se a prestação se dá em
outros Municípios que não o de Belo Horizonte, o fato gerador ocorre naqueles primeiros,
competentes, ipso facto , para a cobrança do imposto.
(...)
Além disso, com a lei Complementar 116/2003, a discussão torna-se
ultrapassada, tendo em vista o disposto em seu art. 4º:
(...)
Esta Lei revoga expressamente o art. 12 do Decreto Lei nº 406/68.
Examinando a jurisprudência desta Corte, verifico que o STJ ainda não analisou a
tese trazida nesses autos, ou seja o local exato de recolhimento do ISS, quando o serviço é
prestado em município diverso de onde está situada a empresa, à luz da Lei Complementar
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116/2003.
Assim sendo, inicio um exame mais apurado, a partir da interpretação dos
dispositivos a seguir transcritos:
Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do
estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do
prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será
devido no local:
I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na
falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta
Lei Complementar;
II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas,
no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;
III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02
e 7.19 da lista anexa;
IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da
lista anexa;
V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no
caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;
VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento,
reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no
caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;
VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e
logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso
dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;
VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de
árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;
IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de
agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da
lista anexa;
X – (VETADO)
XI – (VETADO)
XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e
congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;
XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas
e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;
XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem
7.18 da lista anexa;
XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços
descritos no subitem 11.01 da lista anexa;
XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou
monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda
do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;
XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e
congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da
lista anexa;
XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso
dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;
XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de
estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem
17.05 da lista anexa;
XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o
planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem
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17.10 da lista anexa;
XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou
metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.
§ 1o No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa,
considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo
território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer
natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou
permissão de uso, compartilhado ou não.
§ 2o No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa,
considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo
território haja extensão de rodovia explorada.
§ 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do
estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os
serviços descritos no subitem 20.01.
Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o
contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou
temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para
caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal,
escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
O art. 12 do Decreto-lei 406/68, antes da sua expressa revogação, assim previa:
Art 12. Considera-se local da prestação do serviço:
a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do
domicílio do prestador;
b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.
c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o
Município em cujo território haja parcela da estrada explorada. (Alínea incluída pela Lei
Complementar nº 100, de 22.12.1999).
Entendo que, em linhas gerais, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes
regras:
1ª)
como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento
prestador, nele se compreendendo o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar
serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional,
sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de
atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a
ser utilizadas;
2ª)
na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do
prestador,
Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde
o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de
atendimento, sucursal, escritório de representação);
3ª) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que
não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será
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devido nos locais indicados nas regras de exceção.
Na hipótese dos autos, a empresa tem sede no Município de Belo Horizonte - MG
e o serviço foi prestado no Município de Congonhas - SP. Entretanto, não restou abstraído pelo
acórdão recorrido qual o serviço prestado e se o prestador possuía ou não estabelecimento no
Município de Congonhas - SP, de forma que a constatação de ofensa à lei federal dependeria do
reexame do contexto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
Com essas considerações, corrijo a fundamentação da decisão impugnada, para
aqui analisa-la à luz da LC 116/2003, mas nego provimento ao agravo regimental, mantendo o
decisum , por outros fundamentos.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2007/0112823-7
Ag
AgRg no
903224 / MG
Números Origem: 10024030079453004 10024030079453005
PAUTA: 11/12/2007
JULGADO: 11/12/2007
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
AGRAVANTE
PROCURADOR
AGRAVADO
ADVOGADO
:
:
:
:
MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE
GUSTAVO HENRIQUE MOREIRA DO VALLE E OUTRO(S)
HARNISCHFEGER DO BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
LORENA CRISTINA BUENO TONINELLO E OUTRO(S)
ASSUNTO: Tributário - ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE
PROCURADOR
AGRAVADO
ADVOGADO
:
:
:
:
MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE
GUSTAVO HENRIQUE MOREIRA DO VALLE E OUTRO(S)
HARNISCHFEGER DO BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
LORENA CRISTINA BUENO TONINELLO E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do
voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com a
Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 11 de dezembro de 2007
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
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