EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
RECLAMAÇÃO
CONTRA O DESCUMPRIMENTO DO COMANDO INSCULPIDO
NA SÚMULA VINCULANTE Nº 33: “Aplicam-se ao servidor
público, no que couber, as regras do regime geral da previdência
social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º,
inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar
específica.”
1.
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS TÉCNICOS DE FISCALIZAÇÃO FEDERAL
AGROPECUÁRIA – ANTEFFA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº
05.461.542/0001-85, com sede no SHN, Quadra 2, sobreloja sala 17, Ed. Garvey Park Hotel, CEP
70.702-909, Brasília/DF.
2.
CONFEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL CONDSEF, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 26.474.510/0001-94, com
sede no Setor Comercial Sul, Quadra 2, Bloco C, nº 164, Ed. Wady Cecílio II, CEP 70302-915,
Brasília/DF.
3.
CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES EM SEGURIDADE SOCIAL DA
CUT – CNTSS/CUT, pessoa jurídica de direito privada, inscrita no CNPJ sob nº 04.981.307/000171, com sede na Rua Caetano Pinto, nº 575, São Paulo/SP e sub-sede na SCS – Edifício Márcia,
Bloco L, sala 408, CEP 70300-500, Brasília/DF.
4.
FEDERAÇÃO DE SINDICATOS DE PROFESSORES E PROFESSORAS DE
INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO SUPERIOR – PROIFES – FEDERAÇÃO, pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 07.103.301/0001-90, com sede no SCS, Quadra 1,
Bloco 1, Sala 804, Edifício Central, CEP 70301-000, Brasília/DF.
5.
FEDERAÇÃO DE SINDICATOS DE TRABALHADORES TÉCNICOS-ADMINISTRATIVO
EM INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR PÚBLICAS DO BRASIL – FASUBRA, pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 08.485.179/0001-26, com sede no Pavilhão
Múltiplo Uso, Bloco “C”, sala C1-56/2, UNB, Brasília/DF.
6.
FEDERAÇÃO NACIONAL DOS SINDICATOS DE TRABALHADORES EM SAÚDE,
TRABALHO, PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL - FENASPS -, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 78.640.026/0001-91.
7.
SINDICATO NACIONAL DOS ANALISTAS-TRIBUTÁRIOS DA RECEITA FEDERAL DO
BRASIL - SINDIRECEITA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº
37.116.985/0001-25, com sede na SHCGN 702/703, Bloco E, loja 37, CEP 70720-650, Brasília/DF.
8.
SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DO TRABALHO – SINAIT, pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 03.657.939/0001-11, com sede à SCN Quadra 01,
Bloco C, nº 85, Edifício Brasília Trade Center, salas 401/08, CEP 70711-902, Brasília/DF.
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9. SINDICATO NACIONAL DOS DOCENTES DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR
– ANDES - SN, associação sem fins lucrativos, com sede no Setor Comercial Sul – SCS, Quadra 02,
bloco “C”, Edifício Cedro II, 5º andar, Asa Sul – Brasília – DF, CEP: 70302-914, inscrita no
CNPJ/MF sob o nº 00.676.296/0001-65;
10. SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES FEDERAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA,
PROFISSIONAL E TECNOLÓGICA – SINASEFE, pessoa jurídica de direito, inscrita no CNPJ
sob nº 03.658.820/0001-63, com sede no SCS, Quadra 02, Bloco “C”, Entrada 22, Sala 109/110,
Edifício Serra Dourada, Brasília/DF.
11. SEÇÃO SINDICAL DO ANDES – SINDICATO NACIONAL DOS DOCENTES DAS
INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR / ADUFPB, pessoa jurídica de direito privado, inscrita
no CNPJ sob nº 09.282.914/0001-67, com sede no Campus Universitário de João Pessoa, Centro de
Vivência, João Pessoa/PB.
12. SEÇÃO SINDICAL NA CIDADE DE CAMPINA GRANDE ADUFCG/SSIND ANDES –
SINDICATO NACIONAL DOS DOCENTES DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR
–, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 09.243.692/0001-73, com sede na Rua
Aprígio Veloso, nº 882, Bodocongó, Campus da UFCG, Campina Grande/PB.
13. SEÇÃO SINDICAL UFSC – ANDES - SINDICATO NACIONAL DOS DOCENTES DAS
INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ
sob nº 00.676.296/0012-18, com endereço na Rua Lauro Linhares, nº 2055/409, Bairro Trindade,
Florianópolis/SC.
14. SINDICATO DOS DOCENTES EM INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO SUPERIOR
(IFES) DOS MUNICÍPIOS DE SÃO CARLOS, ARARAS E SOROCABA – ADUFSCar, pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 08.791.464/0001-75, com sede na Rodovia
Washington Luiz – SP 310, Km 235, CEP 13.565-905, São Carlos/SP.
15. SINDICATO DOS MÉDICOS DO DISTRITO FEDERAL – SINDMEDICO, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 00.530.451/0001-30, com sede à SGAS – L2 Sul, Qd. 607 –
Conj. B – Cobertura 1 – Edifício Metrópolis, Brasília/DF.
16. SINDICATO DOS PROFESSORES DAS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO
SUPERIOR DE PORTO ALEGRE – ADUFRGS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no
CNPJ sob nº 90.757.204/0001-64, com sede na Rua Otávio Corrêa, nº 45, Bairro Cidade Baixa, CEP
90050-120, Porto Alegre/RS.
17. SINDICATO DOS SERVDORES E TRABALHADORES PÚBLICOS EM SAÚDE,
PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL NO ESTADO DE SÃO PAULO – SINSPREV/SP,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 55.952.451/0001-10, com sede na Rua
Antônio de Godoy, nº 88, 2º andar, Bairro centro, São Paulo/SP.
18. SINDICATO DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA NO RIO GRANDE
DO SUL – SINDAGRI/RS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº
93.317.600.0001-69, com sede na Rua dos Andradas, nº 955/501, Bairro Centro, CEP 90020-005,
Porto Alegre/RS.
19. SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS EM SAÚDE, TRABALHO,
PREVIDÊNCIA E AÇÃO SOCIAL DO ESTADO DO PARANÁ – SINDPREVS/PR, pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 80.919.673/0001-89, com sede na Rua Marechal
Deodoro, nº 500, cj. 158, Bairro Centro, Curitiba/PR.
20. SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS NO ESTADO DE PERNAMBUCO
– SINDSEP/PE, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 24.130.619/0001-89, com
sede na Rua João Fernandes Vieira, nº 67, Bairro Boa Vista, Recife/PE.
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21. SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO DA UNIVERSIDADE FEDERAL
DO RIO DE JANEIRO – SINTUFRJ, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº
42.126.300/0001-61, com sede na Avenida Brigadeiro Trompowsky, s/n., Praça da Prefeitura, Cidade
Universitária, Ilha do Fundão, CEP 21941-590, Rio de Janeiro/RJ.
22. SINDICATO DOS TRABALHADORES EM ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA –
SINTESPB, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 08.323.065/0001-80, com
sede no Campus I da UFPB, Cidade Universitária, João Pessoa/PB.
23. SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE E PREVIDÊNCIA NO SERVIÇO
PÚBLICO FEDERAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA, pessoa jurídica de direito privado,
inscrita no CNPJ sob nº 78.267.143/0001-51, com sede na Rua Angelo La Porta, nº 17, Bairro Centro,
CEP 88020-600, Florianópolis/SC.
24. SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SEGURIDADE SOCIAL, SAÚDE,
PREVIDÊNCIA, TRABALHO E ASSISTÊNCIA SOCIAL EM MINAS GERAIS –
SINTPREV-MG, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 16.531.931/0001-56,
com sede na Avenida Afonso Pena, nº 726, 4º andar, Bairro Centro, CEP 30.130-003, Belo
Horizonte/MG.
25. SINDICATO DOS TRABALHADORES FEDERAIS DA PREVIDÊNCIA, SAÚDE E
TRABALHO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE – SINDPREVS-RN, pessoa jurídica
de direito público, inscrita no CNPJ sob nº 24.365.603/0001-55, com sede na Rua Quintino Bocaiúva,
nº 19, Bairro Centro, CEP 59025-370, Natal/RN.
26. SINDICATO DOS TRABALHADORES FEDERAIS DA SAÚDE, TRABALHO E
PREVIDÊNCIA NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISPREV-RS, pessoa jurídica
de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 92.516.392/0001-64, com sede na Travessa Francisco
Leonardo Truda, nº 40, conjunto 151, 12º andar, Porto Alegre/RS.
27. SINDICATO DOS TRABALHADORES FEDERAIS EM SAÚDE E PREVIDÊNCIA NO
ESTADO DE GOIÁS E TOCANTIS – SINTFESP – GO/TO, pessoa jurídica de direito privado,
inscrita no CNPJ sob nº 25.105.669/0001-79, com sede à Travesso César Baiocchi Sobrinho f-19,
Lote 10, nº 45, Setor Sul, Goiânia/GO.
28. SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NO ESTADO
DE SANTA CATARINA - SINTRAFESC, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob
nº 80.673.981/0001-77, com sede na Rua Nereu Ramos, nº 19, Sala 609, Centro, Florianópolis/SC.
29. SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS FEDERAIS DA SAÚDE E
PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO – SINDSPREV-PE, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 24.130.122/0001-60, com sede na Rua Marques do Amorim,
nº 174, Bairro Ilha do Leite, CEP 50.070-330, Recife/PE.
30. SINDICATO DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA NO RIO GRANDE DO
SUL - SINDFAZ
31. SINDICATO ESTADUAL DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO DO ENSINO
SUPERIOR – SINTEST/RN, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº
24.519.647/0001-92, com sede na Rua das Hortências, nº 406, Conjunto Mirassol, Lagoa Nova,
Natal/RN, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar a presente
RECLAMAÇÃO
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em face do EXCELENTÍSSIMO SENHOR SECRETÁRIO DE GESTÃO PÚBLICA DO
MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, e do
EXCELENTÍSSIMO SENHOR SECRETÁRIO DE POLÍTICAS DE PREVIDÊNCIA
SOCIAL DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, que poderão ser citados na
Esplanada dos Ministérios, Bloco “K”, CEP 70.040-906 (MPOG) e na Esplanada dos
Ministérios, Bloco “F”, CEP 70.059-900 (MPS), Brasília-DF, com fundamento no art. 102, inc. I,
alínea “I”, e 103-A, da Constituição Federal, bem como nos arts. 13 a 18 da Lei nº 8.038/1990,
art. 7º, da Lei nº 11.417/2006, e 156 a 162 do RISTF, tendo em vista o descumprimento, pela
Administração Pública Federal, do comando insculpido na Súmula Vinculante nº 33 (DOU de 2404-2014, p. 1), manifesto na edição, pela Secretaria de Gestão Pública do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, da Orientação Normativa SEGEP/MPOG nº 05, de 22-072014 (DOU de 23-07-2014, Seção I, p. 61), bem como na edição, pela Secretaria de Políticas de
Previdência Social do Ministério da Previdência Social, da Instrução Normativa MPS/SPPS/N°
03, de 26-05-2014 (DOU de 26-05-2014), as quais estão desatendendo à autoridade da orientação
emanada por esta Augusta Corte.
REQUEREM, diante disso, seja ela recebida e processada para, ao final, ser julgada
procedente, a fim de cassar os atos normativos ora impugnados. Desde já declaram, por seus
procuradores, a autenticidade das cópias instrutórias, sob as penas da Lei, na forma do art. 541, §
único, do CPC (na redação da Lei nº 11.341/06), c/c art. 255, §1º, do RISTJ.
Nestes termos, pedem deferimento.
Brasília, 07 de outubro de 2.014.
Carlos Alberto Marques Junior - OAB/RN 2.864
Cezar Britto – OAB/DF 32.147
Claudio Soares de Oliveira Ferreira – OAB/PE 15.020
Cynthia Rachel de Souza Gomes Pena – OAB/RN 7590
Francis Campos Bordas – OAB/RS 29219
Ivamberto Carvalho de Araujo – OAB/PB 8.200
João Luiz Arzeno da Silva – OAB/PR 23510
José Luis Wagner - OAB/DF 17.183
Josilma Saraiva - OAB/DF 11.997
Luciane de Castro Moreira – OAB/SP 150.011
Luis Fernando Silva - OAB/SC 9.582
Mara Pose Vazquez – OAB/RJ 78.247
Marcelise de Miranda Azevedo – OAB/DF 13.811
Marcelo Lipert - OAB/RS 41.818
Michele Milanez Schneider – OAB/MG 110.662
Paulo Guedes Pereira – OAB/PB 6.857
Thais Maria Riedel de R. Zuba - OAB/DF 20.001
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Túlio Augusto Tayano Afonso – OAB/SP 202686
RAZÕES DE RECLAMAÇÃO
EMÉRITOS MINISTROS !
É medida impositiva o acolhimento da presente reclamação.
Senão vejamos
I.
DA PRERROGATIVA DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL
Premente aduzir que, na forma do comando constitucional contido no inciso XXI do
artigo 5° da Constituição da República do Brasil, “as entidades associativas, quando
expressamente autorizadas, tem legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente”.
Na mesma sistemática enveredou o caput do art. 8º da Carta Magna, onde consta como
livre a associação profissional ou sindical, bem como seu inciso III, ao estipular que, “ao
sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,
inclusive em questões judiciais ou administrativas”.
Assim, consoante autorização dos Estatutos Sociais das entidades postulantes, o
aviamento da presente peça reclamatória – em nome dos profissionais por elas representados,
já açambarcados pela Decisão proferida por esta Excelsa Corte nos autos dos Mandados de
Injunção Coletivos nºs 880, 836, 837, 1533 e 4.216, e na própria Súmula Vinculante nº 33 – tem
pertinência temática e subjetiva consagrada no ordenamento jurídico pátrio, posto que
amparada tanto por lei ordinária quanto pela Constituição Federal.
II.
DO CABIMENTO DO INSTITUTO DA RECLAMAÇÃO
PERANTE ESSA SUPREMA CORTE
Consoante o disposto na alínea “l” do inciso I do art. 102 da Lei Maior, compete ao
Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a reclamação para a preservação
de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões, sendo que a regulamentação do
instituto se deu na forma dos arts. 13 a 18 da Lei Federal n° 8.038, de 28-05-1990, e art. 7º da Lei
nº 11.417/2006, concomitante aos artigos 156 a 162 do Regimento Interno dessa casa.
Assim, como se verá da fundamentação da presente peça reclamatória, consoante a
malsinada resistência da Administração Pública Federal em atender de forma consistente ao
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comando emanado da decisão proferida na Súmula Vinculante nº 33, cabível o ajuizamento da
presente Reclamação.
III.
DO DIREITO ASSEGURADO nA SÚMULA VINCULANTE 33
O tema de aposentadoria especial do servidor público já vinha sendo discutido à exaustão
desde 2009, quando essa Augusta Corte passou a autorizar a utilização das regras concernentes à
aposentadoria especial do Regime Geral de Previdência Social ao Regime Próprio dos Servidores
Públicos, até efetiva regulamentação da matéria.
Por ocasião do julgamento do MI 795, foi levantada a questão de ordem pelo Ministro
Gilmar Mendes, que apresentou a Proposta de Súmula Vinculante nº 45, com a seguinte sugestão
de redação de verbete: “Enquanto inexistente a disciplina específica sobre aposentadoria
especial do servidor público, nos termos do artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, com a
redação da Emenda Constitucional n. 47/2005, impõe-se a adoção daquela própria aos
trabalhadores em geral (artigo 57, § 1º da Lei n. 8.213/91)”.
Entretanto, como a Administração Pública deixou de aplicar amplamente o instituto da
aposentadoria especial aos servidores públicos, ao criar óbices, especialmente no que tange à
figura da conversão do tempo trabalhado em condições especiais, a discussão continuou no Poder
Judiciário.
Após longa discussão sobre os limites da decisão do STF quanto ao tema, os autos da
Proposta de Súmula Vinculante nº 45 foram conclusos à Presidência da Suprema Corte e levados
à apreciação do Plenário no dia 09-04-2014, momento em que os Ministros aprofundaram o
debate e decidiram pelo acolhimento da mesma PSV 45 com alteração da redação proposta
originalmente, como já publicado na imprensa oficial:
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Desse modo, com a nova redação dada à Súmula Vinculante nº 33, não resta dúvida de
que não somente é possível a aplicação das regras de aposentadoria especial do regime geral aos
servidores públicos, na mesma proporção já prevista para os trabalhadores privados, já que a
Súmula autorizou a aplicação do instituto sem a restrição outrora proposta, aplicando-se,
portanto, todo o artigo 57 da Lei 8.213/1991 aos servidores públicos, até que venha a ser editada
a lei complementar a que alude o § 4º do artigo 40 da Constituição Federal.
IV.
DA PRETENSÃO FORMULADA ADMINISTRATIVAMENTE
PELOS SERVIDORES SUBSTITUÍDOS E A NEGATIVA DE
CUMPRIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Antes mesmo da edição da Súmula Vinculante nº 33, a Administração já vinha se
inclinando à adoção de uma interpretação restritiva em torno do direito previsto no § 4º do art. 40
da Constituição, de modo não só a restringir o seu conteúdo tão-somente à possibilidade de
obtenção de aposentadoria especial por exposição ininterrupta a agente nocivo à saúde e/ou à
integridade física, afastada, assim, a viabilidade de conversão de tempo especial em tempo
comum, como também impondo a apresentação de provas de exposição sabidamente impossíveis
ou de difícil obtenção, além de estabelecer forma de cálculo dos proventos que destoava do real
objetivo de proteção que emana do citado normativo constitucional.
A própria Administração Pública Federal, todavia, diante das decisões históricas
proferidas nos primeiros mandados de injunção, admitia, sem ressalvas, conforme disposição
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contida no § 2º do art. 1º da Orientação Normativa SRH/MPOG nº 06, de 21-06-2010 (DOU de
22-06-2010), que “as decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal nos autos de Mandados
de Injunção tratam da concessão de aposentadoria especial e da conversão de tempo de serviço
aos servidores públicos federais com base na legislação previdenciária.”
Essa interpretação, evidentemente, levava em consideração o que esta Augusta Corte
entendia possível em torno da regulamentação do direito previsto no art. 40, § 4º, inc. III, da Lei
Maior, inclusive pelo inteiro teor dos "leading cases" que formaram a jurisprudência do Tribunal
(MI 721/DF) e a Administração se conduzia, assim, pela fiel observância dessa pauta exegética,
que prevaleceu até a edição da Orientação Normativa SEGEP/MPOG nº 16, de 23-12-2013, em
cujo art. 24 se estabeleceu:
Art. 24. É terminantemente vedada a conversão do tempo de serviço
exercido em condições especiais em tempo comum para obtenção de
aposentadoria e abono de permanência, salvo expressa disposição em
contrário da decisão judicial no caso concreto e respectivo parecer de
força executória.
Ocorre, todavia, que essa Augusta Corte, tendo em conta, provavelmente, as inúmeras
decisões proferidas em sede de mandado de injunção nessa matéria – o que remonta ao ano de
2008, pelo menos –, houve por bem editar a Súmula Vinculante nº 33, de modo a assegurar aos
servidores públicos, sem restrição, e no que couber, “a aplicação das regras do regime geral da
previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da
Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”
Sob tal exegese, evidentemente, encontra-se contemplado o direito previsto no § 5º do art.
57 da Lei nº 8.913/1991, porquanto expressamente admitido por essa Augusta Corte nas
primeiras decisões proferidas em sede injuncional, daí decorrendo que a manutenção da vedação
contida no art. 24 da Orientação Normativa SEGEP/MPOG nº 16, de 23-12-2013 (DOU de
24-12-2013), implica verdadeira afronta à autoridade da orientação contida na Súmula Vinculante
nº 33.
No particular, a recente edição da Orientação Normativa nº 5, de 22-07-2014 (DOU de
23-07-2014, Seção I, p. 61 - doc. anexo), torna ainda mais inequívoca a afronta à autoridade da
aludida súmula, não só no que toca à vedação de conversão do tempo especial, mas também no
que diz com a prova – quase impossível – exigida do servidor para fins de aposentadoria especial,
e ainda no que toca à fórmula de cálculo dos proventos.
Destaque-se, neste ponto, que a Orientação Normativa nº 5, de 2014, não só foi editada
após a publicação da referida Sumula Vinculante nº 33, como objetivou regular, no âmbito
administrativo, os efeitos vinculantes que dela decorreram, consoante se extrai logo de seus
artigos 1º e 2º, assim vazados:
“Considerando a edição da Súmula Vinculante nº 33 do Supremo
Tribunal Federal, de 24 de abril de 2014, resolve:
Art. 1º A ementa da Orientação Normativa SEGEP/MP nº 16, de 23 de
dezembro de 2013, passa a vigorar com a seguinte redação:
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"Esta Orientação Normativa estabelece orientações aos órgãos e
entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração
Federal (SIPEC) quanto aos procedimentos administrativos
necessários à instrução e à análise dos processos que visam ao
reconhecimento do direito à aposentadoria especial com
fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991,
aplicável por força da Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem
concedida em mandado de injunção." (grifamos)
“Art. 2º Os arts. 1º, 2º, 4º, 7º, 8º, 9º, 13,15, 17, 19, inciso I, 23, 24 e 26,
da Orientação Normativa SEGEP/MP nº 16, de 2013, passam a vigorar
com a seguinte redação:
"Art. 1º Ficam estabelecidas orientações aos órgãos e entidades
integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal
(SIPEC) quanto aos procedimentos administrativos necessários à
instrução e à análise dos processos que visam ao reconhecimento
do direito à aposentadoria especial com fundamento no art. 57, da
Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, aplicável por força da
Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem concedida em mandado de
injunção.
Parágrafo único. A Súmula Vinculante nº 33 ou a ordem
concedida em mandado de injunção não asseguram, por si sós, ao
servidor público federal, o direito à aposentadoria especial, com
fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, impondo tão
somente à autoridade administrativa competente o dever de
analisar o efetivo preenchimento de todos os requisitos que, se
cumpridos, serão suficientes à concessão."
Não há dúvidas, portanto, de que o ato administrativo em questão foi editado com o fim
de aplicar, no âmbito da administração federal direta, autárquica e fundacional, os efeitos
vinculantes da Súmula em questão, com o que pretendia atender ao disposto no art. 2º da Lei nº
11.417/2006, pelo que se sujeita à disciplina que emana do art. 102, inc. I, alínea “l", da
Constituição Federal, do art. 7º da já citada Lei nº 11.417/2006, e dos arts. 156 e seguintes do
Regimento Interno desse Excelso Pretório.
Cumpre observar que a presente Reclamação se faz extremamente necessária, porquanto a
Administração Pública está exigindo que os servidores públicos procurem novamente o Poder
Judiciário para fazerem valer o seu direito já garantido pela Suprema Corte mediante os
Mandados de Injunção e da própria Súmula nº 33.
Ora, Excelências, a Súmula Vinculante n. 33 foi editada justamente para pacificar
as demandas envolvendo o instituto da aposentadoria especial. Nesse sentido, na medida em
que a Administração faz uma interpretação restritiva do que o texto sumular autorizou e
determina que os servidores busquem novamente o Poder Judiciário para dirimir as
questões pormenorizadas, sendo que a redação final da Súmula 33 foi editada de forma
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ampla e sem restrições específicas ao instituto, o resultado implica a própria inutilidade da
Súmula e do ingresso de milhares de ações judiciais que desembocarão novamente no
Supremo Tribunal Federal. Pergunta-se, então: para que a Súmula?
Destarte, o tema da Súmula Vinculante nº 33 trata exatamente do direito à aposentadoria,
cuja mora do Poder Judiciário causa inestimável e irreversível prejuízo à vida do servidor que
já trabalhou durante anos em condições insalubres. É fácil vislumbrar que caso haja a necessidade
de se esperar o trânsito em julgado de milhares de ações que serão propostas, chegará o momento
em que os servidores, que já tiveram seu direito reconhecido através do mandado de injunção,
não precisarão mais da conversão do tempo especial em comum, pois já terão há muito
extrapolado o limite de tempo a ser trabalhado.
Ademais, pelo fato da Administração só aceitar cumprir determinação judicial transitada
em julgado, alguns servidores buscaram em ações ordinárias travar a discussão do seu direito
constitucional garantido pela Súmula Vinculante n. 33 e estão tendo suas ações indeferidas sob o
argumento de que a via adequada é a Reclamação perante o STF, deixando o servidor num limbo
processual. Veja-se trecho da sentença proferida nos autos do Processo nº 004789146.2014.4.01.3400, da 8ª Vara Federal do TRF da 1 Região:
Imprescindível, portanto, o esclarecimento por essa Augusta Corte acerca da ausência das
restrições interpretativas defendidas pela Administração, sob pena da perda da própria razão de
ser da Súmula Vinculante n. 33, que foi pacificar a questão e possibilitar o exercício pleno do
instituto da aposentadoria especial, direito esse que os servidores públicos aguardam há décadas a
sua concessão.
No entender das entidades ora peticionantes, aí reside o substrato jurídico que autoriza o
ingresso da presente RECLAMAÇÃO, na medida em que, ao ratificar a linha exegética adotada
na Orientação Normativa SEGEP/MPOG nº 16, de 23-12-2013, a Orientação Normativa nº 5,
de 22-07-2014 (DOU de 23-07-2014, Seção I, p. 61), em realidade:
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A) Está a desvirtuar a essência dos precedentes históricos já produzidos
pelo STF a respeito do tema da regulamentação do direito previsto no
art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição Federal;
B) Está a inviabilizar o exercício do direito à conversão do tempo especial
estabelecido no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/1991, aos que intentarem
se inativar segundo as regras previstas na Constituição Federal;
C) Está a criar obstáculos probatórios intransponíveis ao alcance do direito
à aposentadoria especial, instituindo exigência de prova descabida para
os fins do RPPS, que não se coadunam com os princípios que regem a
Administração;
D) Está a impor regra de cálculo inconstitucional para os que optarem pela
aposentadoria especial, sem o devido resguardo dos atributos da
integralidade e da paridade.
E) Está a determinar a revisão de anteriores averbações de tempo de
serviço prestado.
É o que se passa a demonstrar.
V.
DO DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE Nº 33
Pela inexistência no ordenamento jurídico da Lei Complementar referida no artigo 40, §
4°, da Constituição Federal, os servidores públicos que trabalham em condições nocivas à saúde
vinham tendo um tratamento distinto dos trabalhadores da iniciativa privada, na medida em que
aos primeiros não era aplicado o instituto da aposentadoria especial. Já os trabalhadores ligados
ao RGPS, cuja regulamentação do art. 201 da Lei Maior se deu pela Lei 8.213 em 1991,
possuem há décadas a garantia do seu direito constitucional à aposentadoria especial (seja em sua
integralidade ou de forma proporcional, mediante a conversão do tempo especial).
Com o deferimento de milhares de Mandados de Injunção possibilitando a aplicação da lei
dos segurados do Regime Geral de Previdência Social aos servidores do Regime Próprio de
Previdência Social, a Administração se viu compelida a dar tratamento igualitário entre os
regimes, no que coubesse, já que são Regimes distintos com regras previdenciárias próprias.
Entretanto, o que se viu na prática foi uma interpretação restritiva do comando da
Suprema Corte pela Administração, que utiliza o termo "no que couber" apenas para prejudicar
os servidores, com posição discriminatória e com a criação de requisitos que impossibilitam a
aplicação da norma no sentido isonômico visado pelo STF.
Foi necessária então a edição da Súmula Vinculante n. 33, que mais uma vez manda
aplicar, agora não mais apenas aos servidores partes de Mandados de Injunção, mas a todos
servidores expostos aos agentes nocivos em sua atividade profissional, os artigos 57 e 58 da Lei
8.213/91, de forma garantidora de direitos e não restritiva como insiste em criar óbices
processuais e legais num viés interpretativo restritivo de direitos.
Portanto, Excelências, se faz necessária a presente Reclamação, para que haja o
esclarecimento pela Suprema Corte do correto viés interpretativo que deve ser feito pela
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Administração e o afastamento dos óbices criados para frustrar a implementação do direito
garantido pela Súmula Vinculante n. 33, quais sejam:
V.1 DA AFRONTA À ORIENTAÇÃO SUMULAR NO QUE TOCA À ALEGADA
PROIBIÇÃO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL
Da análise da Súmula Vinculante nº 33 desta Augusta Corte, extrai-se a necessidade de
dissecá-la, como forma de descontruir os fundamentos que, supostamente, deram sustentação aos
atos normativos cujo teor ensejam a presente reclamação, destacando-se, em especial, o último
ato editado pela Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão, a Orientação Normativa SEGEP/MPOG nº 5, de 22-07-2014 (DOU de 23-07-2014,
Seção I, p. 61), a qual ratifica – em detrimento da orientação sumular aqui reclamada – o inteiro
teor da Orientação Normativa SEGEP/MPOG nº 16, de 23-12-2013 (DOU de 24-12-2013),
sem contar, ainda, mais precisamente no âmbito do Ministério da Previdência Social – MPAS, a
edição da NOTA TÉCNICA Nº 02/2014/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, de 15-05-2014, e da
Instrução Normativa nº 03, de 23-05-2014.
Tais atos normativos trazem em seu bojo o entendimento da Administração Pública
Federal no sentido de tornar defesa a conversão do tempo especial em comum, fundamentando-se
em suposta vedação discriminada pela Súmula Vinculante nº 33.
Da análise do texto sumulado e do debate ocorrido em plenário, quando da deliberação
acerca do tema, claramente se conclui que esta Corte foi categórica em expressar que a Súmula
não adentrou na inviabilidade de conversão de tempo especial em comum (§ 5º do art. 57 da
Lei nº 8213/1991).
Com efeito, o que restou clarividente da discussão e promulgação da Súmula nº 33, é que
o seu texto contempla os casos omissos, com especificidade, do art. 40, § 4º, inc. III, da
Constituição.
Nesta senda, como forma de demonstrar a flagrante ilegalidade dos dispositivos que
vedam a conversão do tempo especial, tendo por fundamento a Súmula Vinculante nº 33, impõe
destacar o real intuito e as matérias por ela efetivamente tratadas.
De plano, partimos do texto consolidado por este E. Supremo Tribunal:
“Aplicam-se ao servidor público, NO QUE COUBER, as regras do
regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que
trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de
lei complementar específica.”
Ora, Excelências, é de bom alvitre frisar que a súmula não previu a aplicação in totum do
RGPS para a aposentadoria especial dos servidores públicos, mas apenas nos casos omissos e
especificamente na hipótese prevista no inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição.
Vê-se, desde logo, então, que a súmula não poderia vedar o que não é vedado na
legislação aplicável ao RGPS, o que restou absolutamente claro por ocasião dos Votos proferidos
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pelos Ministros que integraram a Sessão que conduziu à sua aprovação, Votos estes, aliás, que
deixaram patente, também, a decisão de não adentrar à matéria da conversão de tempo especial
em comum - que vinha tratada de forma restritiva na PSV nº 45 e que passou a ser vista de forma
ampla na redação final da Súmula Vinculante n. 33 -, em razão da inocorrência, até então, de
reiteradas decisões a respeito, aspectos esses que inviabilizariam, tecnicamente, a edição de
Súmula neste pormenor.
É
o
que
se
extrai,
dentre
outras,
da
NOTA
TÉCNICA
Nº
02/2014/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, de 15-05-2014, editada pelo próprio Ministério da
Previdência Social, a qual dispôs, ipsi litteris, em seu art. 40, que:
“A dúvida resultou, principalmente, da mudança entre o texto proposto
pela PSV nº 45, e o da Súmula Vinculante nº33, que não faz referência
expressa ao dispositivo da Lei, mas determina a adoção, no que couber,
das regras do RGPS sobre aposentadoria especial”
Vem, então, a edição da Orientação Normativa SEGEP/MPOG nº 5, de 2014, cujo art. 2º
veio dar nova redação ao art. 24 da anterior Orientação Normativa SEGEP/MP nº 16, de 2013,
nos seguintes termos:
Art. 2º Os arts. 1º, 2º, 4º, 7º, 8º, 9º, 13,15, 17, 19, inciso I, 23, 24 e 26, da
Orientação Normativa SEGEP/MP nº 16, de 2013, passam a vigorar com
a seguinte redação:
(...)
"Art. 24. É vedada a conversão do tempo de serviço exercido em
condições especiais em tempo comum para obtenção de aposentadoria e
abono de permanência." (o destaque é nosso)
Resta, portanto, observável que a Administração Pública Federal utilizou-se de
interpretação que deturpa os preceitos da Súmula Vinculante nº 33, a qual, claramente, não
adentrou na possibilidade ou não de averbação de tempo especial; ao contrário, nos debates
restou translúcido, nas palavras do Excelentíssimo Senhor Ministro Barroso, que esta matéria
também poderia ser apreciada por esta Corte quando oportunamente provocada através de
procedimento próprio que não Mandado de Injunção.
Egrégio Supremo Tribunal Federal, se é consabido e notória a omissão da Súmula
Vinculante nº 33, no que concerne a possibilidade ou não de conversão de tempo especial em
comum, como pode haver orientação normativa que, fundamentada nesta mesma Súmula, venha
a dispor sobre o assunto, proibindo o exercício do direito em questão ?
Desta forma, não há como se escusar da ilegalidade flagrante dos atos normativos em
questão, que, com base na Súmula Vinculante nº 33, expressamente proíbem a aplicação, ao caso
dos servidores públicos, do instituto previsto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/1991.
Vale destacar que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal analisou o tema pela via
extraordinária, e não por meio do Mandado de Injunção, no julgamento do AG RE 563.665-DF,
assim ementado:
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APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – ARTIGO 40, §
4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE LEI
COMPLEMENTAR – MORA LEGISLATIVA – PRECEDENTES DO
PLENÁRIO. O pronunciamento do Tribunal de origem está em
dissonância com a jurisprudência do Supremo. Enquanto não editada a
lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser
levado em conta é o da Lei nº 8.213/91, mais precisamente o definido no
artigo 57. Adotam-se os parâmetros previstos para os trabalhadores em
geral.1
Observe-se que no voto do eminente Ministro Marco Aurélio foi consignado
expressamente que o trabalhador tem direito à contagem de tempo de serviço de forma
diferenciada, e tal entendimento foi seguido à unanimidade pela Primeira Turma 2, nos
seguintes termos:
“Enquanto não editada norma reguladora do direito assegurado
constitucionalmente, o critério a ser levado em conta é, na integralidade,
o da Lei nº 8.213/91, mais precisamente o definido no artigo 57 dela
constante. Em síntese, adotam-se os parâmetros previstos quanto aos
trabalhadores em geral. Nesse sentido, uma vez assentado o direito do
recorrido à aposentadoria especial, terá ele, consequentemente, o
direito à contagem de tempo de serviço de forma diferenciada. Descabe
pretender a incidência de precedente a revelar tese diametralmente
oposta.”
(Grifo nosso)
No mesmo sentido, é a decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski no
julgamento do RE n. 732.091/RN, em que solenemente negou seguimento ao apelo
extraordinário, autorizando a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, in verbis:
"O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência desta Suprema
Corte, que assentou a possibilidade da aplicação do art. 57 da Lei
8.213/1991, no que couber, aos casos de aposentadoria especial de
servidor público, enquanto não houver a regulamentação, por lei
complementar, do art. 40, § 4o, da Constituição."
Portanto, é inconcebível a interpretação de que o constituinte, que forneceu todo um
aparato de privilégios aos servidores estatutários, tenha disciplinado o regime próprio de
previdência de forma mais restritiva que a dos trabalhadores em geral. Tal afirmação evidencia-se
na própria redação do § 12,do art. 40, conformado com a Súmula Vinculante nº 33, concluindo1
ARE 563.665 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 01/04/2014, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 14-04-2014 PUBLIC 15-04-2014
2 Composição da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal:
Ministro Marco Aurélio - Presidente
Ministro Dias Toffoli
Ministro Luiz Fux
Ministra Rosa Weber
Ministro Roberto Barroso
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se que o direito à contagem diferenciada é também direito dos servidores públicos que
exercem atividade insalubre.
A própria Constituição Federal, em seu art. 40, § 12, prevê que “além do disposto
neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará,
no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”.
Obviamente, o legislador acrescentou a disposição do § 12 porque a exposição do
trabalhador ou do servidor, seja por um período completo ou apenas por um determinado
período, gera o mesmo desgaste no organismo físico, que deve ser indenizado/compensado
tanto pela conversão do tempo especial, quanto pela própria aposentadoria especial. Não
persiste, pois, razão para tratamentos distintos entre os trabalhadores da iniciativa privada,
que estão totalmente assegurados em seu direito, e os servidores públicos, cujo direito ainda
pende de regulamentação.
Por tal razão, não se pode afirmar que o art. 40, § 4º, da Lei Maior se destine única e
exclusivamente à aposentadoria especial, até porque, ao determinar a aplicação supletiva do art.
57 da Lei nº 8.213/91 como forma de integrar a lacuna legislativa em torno do tema, essa
Augusta Corte certamente teve em conta o princípio geral de proteção da saúde do
trabalhador, que emana de tal dispositivo, no sentido de propiciar amparo, também, àqueles
trabalhadores/servidores que, mesmo sem ter laborado durante exatos 25 (vinte e cinco) anos em
condições insalubres, estiveram em vastos períodos submetidos aos mesmos agentes nocivos.
Se a Aposentadoria Especial está dentro do rol dos Direitos Sociais e, portanto, dentro do
Título dos Direitos e das Garantias Fundamentais, o constituinte quis garantir sua eficácia
imediata, e daí a autorização no artigo 40, § 12, da Lei Maior no sentido de utilizar-se dos
critérios e requisitos do Regime Geral de Previdência Social no Regime dos Servidores Públicos,
independentemente, inclusive, de Mandado de Injunção.
Afinal, não poderia a Constituição dar um tratamento inferior ao servidor público, já que
possui todo um regramento diferenciado pelo ordenamento jurídico. Ou seja, enquanto não
editada a referida lei complementar do § 4° do artigo 40 da Constituição, já se pode aplicar
imediatamente a legislação do RGPS de forma subsidiária ao Regime Próprio de Previdência
Social, garantindo, portanto, o direito fundamental da aposentadoria especial na sua plenitude.
Outro argumento falacioso da Administração para restringir o conteúdo da Súmula
Vinculante n. 33 é o de que as decisões reiteradas da Corte são no sentido da restrição da
conversão do tempo especial e não da autorização para sua concessão.
Entretanto, em pesquisa realizada em maio de 2014, portanto, após a edição da SV33,
foram encontrados no Supremo Tribunal Federal 3498 (três mil quatrocentos e noventa e oito)
ações tratando da contagem de tempo diferenciado para efeito de aposentadoria, em função das
atividades prestadas em condições especiais3.
3
O argumento utilizado para realizar a presente pesquisa (doc. anexo) foi: "aposentadoria especial servidor público”.
Pág. 16
Do total de decisões, (i) 750 (setecentos e cinquenta) foram julgadas favoráveis à
permissão da conversão do tempo especial em comum do servidor público, (ii) 57 (cinquenta e
sete) tiveram seus recursos julgados contrários à possibilidade de conversão do tempo especial
em comum do servidor público, (iii) 54 (cinquenta e quatro) decidiram por impossibilitar a
análise da tese por meio de Mandado de Injunção, somando, portanto, 861 (oitocentos e sessenta
e um) julgados a respeito da contagem de tempo diferenciado para efeito de aposentadoria.
As demais 2637 (duas mil seiscentos e trinta e sete) decisões versavam sobre
aposentadoria especial de Agentes Penitenciários, Policiais, Professores, Deficientes Físicos,
Militares, Oficiais de Justiça, servidores que transitaram do regime celetista para o estatutário, ou
sobre férias não gozadas, gratificações como GDATA e a GDACE, exclusão de parcela do Índice
de Preços ao Consumidor (IPC) dos proventos de servidor público; cumulação de pensão
especial; revisão de aposentadoria, dentre outras. Ademais, muitas decisões concernentes à
aposentadoria especial não analisaram o mérito da questão.
Portanto, Excelências, a interpretação dada pela Administração parece divergir da
orientação firmada pelo Plenário da Suprema Corte na discussão da edição da Súmula Vinculante
nº 33, ao passo que se baseia em decisões minoritárias em mandados de injunção e não na grande
maioria das decisões reiteradas que determinaram a aplicação do instituto sem restrições.
Ocorre que o art. 40, § 4º, da CF trata da vedação em adotar requisitos diferenciados para
concessão de aposentadoria, à exceção dos termos definidos em leis complementares para os
casos de servidores públicos cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física. Nesse diapasão, por não haver a expressão
"contagem diferenciada" no texto constitucional, houve uma interpretação no sentido de que não
haveria a garantia constitucional da ponderação do tempo, mas apenas da aposentadoria especial.
Outrossim, importante ressaltar que a grande maioria das ementas dos Mandados de
Injunção foi proferida, desde 2009, mandando aplicar de forma ampla o artigo 57 da Lei nº
8.213/1991, sem restrição à conversão do tempo especial em comum (mais de 700 casos). Ao
passo que houve algumas ementas minoritárias dos Mandados de Injunção que limitaram a
conversão, as quais foram proferidas no ano de 2013, ou seja, antes do julgamento da
Proposta de Súmula Vinculante nº 45, que aconteceu no dia 09-04-2014, em que houve um
amplo debate sobre o tema, restando consignado pelo Plenário da Suprema Corte que os pedidos
de contagem diferenciada não se tratavam de tempo fictício, mas sim de tempo indenizado, e
que sua aplicação não poderia ser vedada.
A Suprema Corte mudou seu entendimento amparado pelos seguintes fundamentos:
1) A própria Constituição Federal em seu art. 40, §12 prevê que “além do
disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares
de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o
regime geral de previdência social”.
2) A se guiar pelo princípio constitucional da isonomia, em se tratando de
condições de serviço prestadas em atividades de risco e atividades que sejam
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
Pág. 17
física, não há razão para aplicação de requisitos e critérios diferenciados entre
servidores públicos e aqueles da iniciativa privada, que são acolhidos pelo
Regime Geral de Previdência Social – RGPS.
Ou seja, independentemente da existência da Lei Complementar apta a definir os termos
dos requisitos e critérios para a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, há
total constitucionalidade e legalidade em utilizar-se, nos casos atuais, os critérios de conversão do
tempo especial existentes na legislação do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, uma vez
que a própria Constituição permite a aplicação dos requisitos e critérios fixados na legislação
infraconstitucional do RGPS. E consequentemente, a aplicação do RGPS inclui a conversão do
tempo especial em comum para fins de aposentadoria.
Logo, em que pese o art. 40, § 4º, da CF não dispor a respeito da contagem diferenciada, o
art. 40, §12, determina a aplicação do regime geral aos servidores públicos enquanto não houver
lei complementar, assim como o fez a Súmula Vinculante nº 33, sem restringir o direito de
conversão do tempo especial em comum para fins de aposentadoria, de forma que não pode a
Administração impedir a contagem diferenciada tendo como base o texto sumular, que, ao
contrário, expressamente autorizou o instituto quando manda aplicar os arts. 57 e 58 sem
restrições.
Portanto, Excelências, no que tange à figura da conversão do tempo especial, a
expressão "no que couber" da Súmula 33 é plenamente aplicável aos servidores públicos, não
podendo a Administração restringir esse direito que é plenamente aplicável aos trabalhadores do
Regime Geral de Previdência Social.
Afinal, o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/1991, sistematicamente vinculado ao caput,
alvejando qualquer celeuma, reconhece que o tempo de trabalho exercido sob condições
especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física
será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum,
segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito
de concessão de qualquer benefício.
Essa, como notório, é a garantia concedida àqueles que laboram nessas condições
especiais, razão pela qual se encontra encartada no rol dos parágrafos do artigo 57 que trata da
aposentadoria especial. E nem poderia ser de outra forma, haja vista que a finalidade da lei é de
preservar o trabalhador, minimizando essa exposição a tais condições especiais, e a contagem
diferenciada é a tabula rasa desse modus operandi. Está implícito no instituto, para tanto,
havendo necessidade, após a conversão do tempo poderia ser ele somado a outro período para
efeito de aposentadoria, especial ou não, tal qual acontece no regime geral de previdência, cuja
legislação, na forma da decisão proferida pela Suprema Corte, serve de parâmetro.
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V.2 DA IMPOSIÇÃO DE OBSTÁCULOS PROBATÓRIOS QUASE
INTRANSPONÍVEIS PARA A CARACTERIZAÇÃO E COMPROVAÇÃO DO
TEMPO DE ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS:
INCOMPATIBILIDADE DA EXIGÊNCIA DOS MEIOS DE PROVA DO RGPS EM
FACE DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO
Já de início, impõe-se frisar que a orientação emanada da Súmula Vinculante nº 33 é de
uma clareza solar no sentido de aplicar-se ao servidor público, no que couber, a normatização
do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º,
inc. III, da Lei Maior.
Diante de tal premissa, é de se perquirir se a problemática da prova exigida no âmbito do
Regime Geral da Previdência Social – RGPS, para fins de caracterização e comprovação do
tempo de atividade sob condições especiais, é também extensível e/ou exigível, em toda a sua
complexidade, no caso concreto dos servidores públicos que pretendam se utilizar do instituto da
aposentadoria especial e/ou da mera conversão de tempo.
Ou melhor, na expressão utilizada na própria Súmula: é cabível exigir-se do servidor que
apresente a mesma prova exigida no Regime Geral ? A resposta é negativa, por 02 (duas) singelas
razões:
PRIMEIRA: a relação estabelecida entre o servidor e a Administração, no que pertine ao
substrato fático-jurídico autorizador do reconhecimento da exposição aos agentes nocivos
(insalubres, periculosos e/ou penosos), dá-se de forma direta, ou seja, o órgão que reconhece essa
exposição e lhe confere os respectivos efeitos pecuniários – que se concretizam com o pagamento
do adicional de insalubridade/periculosidade/penosidade –, é o mesmo que recolhe a contribuição
previdenciária e finalmente concede a aposentadoria, diferentemente do que ocorre no RGPS, em
que essa mesma relação dá-se de forma indireta, na medida em que empregador (EMPRESAS
PRIVADAS) e órgão concedente da aposentadoria (INSS) são distintos, e daí a necessidade de
que a prova no RGPS se estabeleça sob todo um aparato de formalidades, com exigência de
laudos técnicos e preenchimento de formulários específicos, inclusive sob responsabilidade penal
do empregador no tocante à veracidade das informações prestadas;
SEGUNDA: que é decorrência lógica da primeira, por se considerar que, no regime do
Direito Administrativo, ponderada a relação jurídica estatutária mantida pelo servidor, vige a
presunção legal de legitimidade dos atos administrativos, não havendo motivação do porquê
se questionar, v.g., a inexistência de validade do pagamento do adicional de insalubridade como
prova cabal e idônea da exposição do servidor aos agentes nocivos, também para fins
previdenciários, como que a supor, grosso modo, que o pagamento da vantagem não refletiria
exatamente esse “estado de exposição do servidor”; no particular, aliás, poder-se-ia perquirir:
teria, então, a Administração concedido o adicional de insalubridade por mera liberalidade, sem
ter o devido cuidado de verificar se o servidor estava ou não exposto aos agentes nocivos?
Ao editar a ON-SEGEP/MPOG nº 5, de 22-07-2014, a Administração Pública Federal,
nos artigos 10 a 17, sob o pretexto de adequar a normatização prevista na ON-SEGEP/MPOG
nº 16, de 23-12-2013 à orientação contida na Súmula Vinculante nº 33, o fez de modo a manter
toda a problemática da prova exigida no RGPS, para fins de caracterização e comprovação do
tempo de atividade sob condições especiais dos servidores públicos, de modo a condicionar a
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concessão do benefício à apresentação de documentos que estão sob sua guarda e controle, e em
determinados casos, como se vislumbrará, até despiciendos.
O estabelecimento de tais exigências e formalidades na caracterização da prova da
exposição do servidor aos agentes nocivos constitui-se como verdadeiro retrocesso na
interpretação sobre os efeitos do pagamento do próprio adicional de insalubridade e/ou de
outros meios de prova que vinham sendo admitidos no processamento dos pedidos de conversão
do tempo especial laborado no período de vinculação celetista.
Com efeito, a partir do momento em que a Administração passa a desvirtuar essa
interpretação, impingindo ao servidor a obrigação de se submeter a toda uma complexa
sistemática de comprovação de sua exposição aos agentes nocivos, em detrimento daquilo que já
tinha por inequívoco do ponto de vista institucional, acaba por atuar com DESLEALDADE, não
só em face de sua conduta pretérita – a ponto de se concluir, então, que o pagamento do adicional
de insalubridade era um mera liberalidade que não representava exatamente a exposição do
servidor aos agentes nocivos –, mas também, e principalmente, em face da prova – praticamente
impossível, porque não dizer: diabólica – que passa a exigir do servidor, já sabedora, de antemão,
que essa prova, ou não existe (a não ser nos documentos e laudos de então), ou não é mais
possível de ser fielmente reproduzida (como se reproduzir, hoje, as conclusões de laudos já
produzidos no passado?; ou como se contestar, hoje, o pagamento do adicional de insalubridade,
a ponto de se afirmar que, na época, não estava o servidor exposto aos agentes nocivos ?). Ou
seja, se o pagamento do adicional não vale como prova, estaria o Administrador pagando
vantagem indevida, que não reflete a exata condição da exposição aos agentes nocivos ?
A resposta a tais indagações, EXCELÊNCIAS, é o quanto basta para concluir que a
alteração de entendimento/interpretação administrativa acerca da documentação necessária à
caracterização e comprovação do tempo de atividade sob condições especiais revela-se inclusive
contrária à Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração
Pública Federal.
O art. 2º do mencionado diploma legal estabelece que a Administração Pública deve
obedecer, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público
e eficiência, devendo observar, ademais, o critério (inciso XIII) da “interpretação da norma
administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige,
vedada a aplicação retroativa de nova interpretação.”
Trata-se, a bem da verdade, de dispositivo que visa concretizar, na esfera administrativa, o
princípio do devido processo legal, na sua dupla funcionalidade prática (formal e substancial),
porque impede que o Administrador Público, em seus expedientes internos, promova a aplicação
retroativa de nova interpretação de normas jurídicas, principalmente quando tal interpretação
produza efeitos sobre direitos dos administrados já consolidados juridicamente e reconhecidos
pela própria Administração.
Ocorre que, ao editar as Orientações Normativas SEGEP/MPOG nº 16, de 23-12-2013, e
05, de 22-07-2014, a Administração fez por consagrar exatamente a aplicação retroativa de nova
interpretação acerca da prova, não se podendo negar que, no tocante à comprovação da
Pág. 20
exposição aos agentes nocivos, restaram mantidos, no bojo da ON-SRH/MPOG Nº 06/2010, os
mesmos parâmetros estabelecidos no art. 6º da Orientação Normativa SRH/MPOG nº 07, de
20-11-2007.
E a razão para que a Administração seguisse a mesma linha de entendimento é óbvia: o
registro das circunstâncias que autorizaram a conclusão de o servidor se encontrar exposto aos
agentes nocivos restaram materializadas em portarias de concessão de adicionais de
insalubridade, periculosidade e/ou penosidade, laudos periciais e mesmo nas suas fichas
financeiras, pelo que não haveria razão para inadmitir-se prova praticamente idêntica no período
que se inicia com a edição da Lei nº 8.112, de 11-12-1990. Daí a menção, no art. 13, inc. IV, da
ON-SRH/MPOG nº 06/2010, a “outros documentos que contenham elementos necessários à
inequívoca comprovação de que o servidor tenha exercido atividades sob condições especiais,
submetido a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais
à saúde ou à integridade física.”
Portanto, se a Administração reconheceu, mediante os expedientes ordinários – emissão
de laudo, portaria e pagamento do adicional respectivo –, que o servidor se encontrava exposto a
agentes insalubres, periculosos e penosos, editando ato administrativo sob o manto da legalidade,
é de se presumir, até prova em contrário, que esse ato foi legítimo, revelando a certeza dos fatos.
E em sendo tal presunção juris tantum (admitindo prova em contrário), a regra é a de que se
inverta o ônus da prova, com o que, in casu, é à Administração que, rigorosamente, cabe
demonstrar que o servidor não esteve exposto aos agentes nocivos que autorizaram a conclusão
pela edição do ato administrativo respectivo.
V.3 DA DESCONSIDERAÇÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICA DOS SERVIDORES QUE
INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DAS ALTERAÇÕES
CONSTITUCIONAIS ACERCA DA PARIDADE E DA INTEGRALIDADE
Por fim, impõe-se destacar a inconstitucional atuação da Administração Pública Federal
de, via expedição de norma infralegal, pretender suprimir do instituto da aposentadoria especial, a
extensão dos atributos da integralidade e da paridade remuneratória entre ativos e inativos.
Em realidade, a aplicação de regra que limita e engessa a constituição dos proventos,
constitui-se desvirtuamento da própria essência do instituto da aposentadoria especial, pois ao
mesmo tempo em que autoriza a inatividade do servidor em período de tempo inferior (25 anos),
sob o fundamento de preservar-lhe a saúde, vem a lhe impor, em contrapartida, fórmula de
cálculo prejudicial na formação do benefício.
É o que vê, precisamente, das regras estabelecidas nos arts. 3º e 4º da ON-SEGEP/MPOG
nº 16/2013, na redação que lhe foi conferida pela ON-SEGEP/MPOG nº 05/2014, in verbis:
Art. 3º Os proventos decorrentes da aposentadoria especial não poderão
ser superiores à remuneração do cargo efetivo em que se der a
aposentação, e serão calculados pela média aritmética simples das
maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições do
servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, atualizadas
Pág. 21
pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC),
correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período
contributivo, desde a competência de julho de 1994 ou desde o início da
contribuição, se posterior àquela competência, até o mês da concessão
da aposentadoria, a rigor do que estabelece a Lei nº 10.887, de 18 de
junho de 2004.
Art. 4º Os proventos de aposentadoria especial, concedida nos termos
desta Orientação Normativa, serão reajustados na mesma data e índice
em que se der o reajuste dos benefícios do Regime Geral de Previdência
Social (RGPS), observando-se igual critério de revisão à pensão dela
decorrente, não se lhes aplicando as regras transitórias das reformas
previdenciárias constitucionais que asseguram reajustamento paritário
com os servidores em atividade.
No entender das entidades ora peticionantes, ditas regras desvirtuam a lógica da proteção
previdenciária, posto que sonegam ao servidor o direito a uma aposentadoria com proventos
integrais e paritários. Assim, existe uma única forma de cálculo dos proventos de aposentadoria
especial, na ótica do Governo Federal: aquela prevista para vigorar aos servidores ingressos na
administração pública após a vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003, cujo marco
característico é a extinção dos proventos integrais equivalentes à última remuneração e paridade
de reajuste.
Portanto, a Orientação Normativa está aplicando aos servidores aposentados de forma
especial a mesma “regra nova” da aposentadoria comum, no que toca ao cálculo dos proventos.
Ao assim agir, a Administração extrapola em muito a competência que possui, sobretudo neste
momento em que o direito previsto constitucionalmente é regulado com base em decisões do
STF, que “emprestou” o regime geral de previdência até que editada lei nova. Portanto, a Súmula
Vinculante nº 33 pacificou este entendimento. Resta saber se os atos normativos aqui atacadados
- a ON-SEGEP/MPOG nº 05/2004 e a ON/SEGEP/MPOG nº 16/2013 – estão em conformidade
com esta legislação, cuja aplicação foi determinada pelo STF. A resposta é negativa, como se
verá.
A Constituição Federal de 1988, desde seu texto originário, prevê um regime
previdenciário especial aos servidores que exercem atividades sob condições especiais:
insalubres, perigosas e penosas em prejuízo à saúde ou à integridade física.
Assim previa a original redação do art. 40, § 1º, da Carta da República:
“Art. 40. O servidor será aposentado:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando
decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença
grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos
demais casos;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos
proporcionais ao tempo de serviço;
III - voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher,
Pág. 22
com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se
professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher,
com proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se
mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.
§ 1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no
inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas
penosas, insalubres ou perigosas.” (o destaque é nosso)
Vejamos como ficou a redação após as modificações constitucionais operadas pelas
Emendas Constitucionais nº 20, de 1998, nº 41, de 2003, e nº 47, de 2005:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias
e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo
e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos
servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata
este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os
casos de servidores:
I - portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
47, de 2005)
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física” (grifamos)
Como forma de proteger o trabalhador e a fim de compensar o desgaste por ele sofrido ao
desempenhar atividades insalubres, instituiu-se a aposentadoria especial que visa compensar o
desgaste oriundo do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à sua saúde ou
integridade física.
Ao julgar um Mandado de Injunção, a Suprema Corte declara a existência de lacuna no
ordenamento e a mora injustificável do legislador pátrio em dar efetividade a direitos amparados
pela Constituição. Deste modo, devido à omissão do legislador infraconstitucional em tratar a
matéria mediante lei complementar, provocado pelos servidores e por seus representantes legais,
o Supremo Tribunal Federal tem determinado a aplicação do art. 57 da L. 8.213/91 em sede de
Mandado de Injunção de forma a garantir o acesso ao mesmo instituto da aposentadoria especial
que protege os trabalhadores do Setor Privado, vinculados ao Regime Geral de Previdência
Social.
Não resta dúvida, pois, que a aposentadoria especial aos beneficiários de decisões em
Mandados de Injunção tem seus requisitos estabelecidos na norma “emprestada” pelo STF, ou
seja, o artigo 57 da Lei 8.213.
Pág. 23
Por ocasião da sessão do Plenário do STF em que aprovada a Súmula Vinculante 33, não
houve pronunciamento acerca da forma de cálculo a ser utilizada para pagamento dos proventos
daí decorrentes. Até porque o art. 40, §4º, na redação dada pela EC 20/98, apenas deixou para lei
complementar os requisitos e critérios diferenciados para concessão da aposentadoria especial e
não a forma de cálculo dos proventos.
Ainda que se entenda que os servidores públicos passaram a ter direito subjetivo à
aposentadoria especial somente com a alteração introduzida pela EC 20/984, é importante
destacar que, nesta época, os proventos eram concedidos com base na última remuneração do
servidor.
Somente com a promulgação da Emenda Constitucional 41/03 – e ainda assim apenas nas
modalidades de que tratam seus artigos 2º e 3º -, deixou de existir a correlação entre os
vencimentos que o servidor percebia em atividade e os proventos de aposentadoria que passaria a
receber. Desta maneira e, ao contrário da tradição constitucional brasileira, o § 3º não mais previu
a aposentadoria com proventos integrais equivalentes à última remuneração, mas fixou diretrizes
gerais acerca de cálculo das aposentadorias no serviço público, transferindo para a legislação
ordinária a competência para sua regulamentação, o que veio a ocorrer com a L. 10.887/2004.
De fato, com a publicação da L. 10.887/2004 ficaram definidos os critérios de cálculo das
aposentadorias no serviço público, a partir da média aritmética simples das maiores
remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência
a que esteve vinculado, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.
Porém, tais disposições constitucionais e infraconstitucionais não alcançaram todos
os servidores públicos. As Emendas Constitucionais, em especial a 20/98 e a 41/03, trouxeram
em seu bojo regras de transição visando proteger não só direitos adquiridos como também
expectativa de direito, para amenizar o impacto das novas regras àqueles servidores que se
encontravam no meio do caminho.
A regra geral de cálculo dos proventos em função das remunerações utilizadas como base
para as contribuições do servidor, veiculada no mencionado art. 40, § 3º, da Constituição Federal,
foi excepcionada pelo art. 6º da própria EC n. 41, ao dispor que os servidores que tenham
ingressado no serviço público até a data de publicação da Emenda poderão aposentar-se com
proventos integrais, correspondentes à totalidade da respectiva remuneração no cargo efetivo em
que se der a aposentadoria. No mesmo sentido, a Emenda Constitucional n. 47 admitiu, em seu
art. 3º, a aposentadoria com proventos integrais aos ingressos no serviço público até 16/12/1998.
As reformas previram a possibilidade de os servidores que já se encontravam em
atividade, quando da vigência das Emendas, aposentarem-se com proventos integrais
equivalentes à última remuneração, garantida a paridade constitucional entre ativos e inativos.
Aos servidores que ingressaram antes das mudanças provocadas pelas reformas previdenciárias,
foram garantidas regras de transição que respeitassem suas legítimas expectativas. Portanto, em
relação aos servidores atingidos pelas regras de aposentadoria especial, não se justifica
tratamento anti-isonômico por ocasião do estabelecimento de regras de transição.
4
Neste sentido, Marisa Ferreira dos Santos in Direito Previdenciário Esquematizado, 2 ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.
Pág. 24
Frise-se que a previsão constitucional do direito do servidor público à aposentadoria
especial é anterior às novas regras que alteraram a forma de cálculo das aposentadorias para
média aritmética das contribuições. O exercício deste direito – aposentadoria especial com
proventos equivalentes à última remuneração – nunca foi exercido por conta da inércia do Estado
brasileiro.
A mora do legislador infraconstitucional na regulamentação da aposentadoria especial não
pode violar direitos garantidos pela Constituição. Conforme já exposto, a lacuna legislativa e o
prejuízo que vem sofrendo os servidores já foram declarados pelo STF e não podem prejudicar a
forma de cálculo dos proventos nos casos dos servidores que ingressaram no serviço público
anteriormente às reformas previdenciárias.
A questão de fundo é, portanto, a forma de cálculo dos proventos das aposentadorias
especiais, um direito garantido constitucionalmente antes mesmo da vigência da EC 41/03, eis
que após a edição desta Emenda, a forma de cálculo de proventos aplicada às aposentadorias
constantes das regras permanentes previstas no art. 40 da Constituição Federal, foi alterada de
forma aprofunda, afetando de forma negativa o valor dos proventos.
No caso dos servidores sujeitos a agentes nocivos à saúde, a Súmula Vinculante 33 supriu,
ainda que transitoriamente, a regulamentação exigida pelo §4º, do art. 40 da Constituição. Assim,
no intuito de estabelecer orientação aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal quanto aos
procedimentos necessários à análise dos processos de aposentadoria especial dos servidores
amparados por decisão judicial em Mandados de Injunção, foram editadas Orientação
Normativas pelo Ministério do Planejamento. Estas Orientações consignaram que os proventos
decorrentes da aposentadoria especial serão calculados, não como base na última remuneração do
servidor, mas nos termos da L. 10.887/2004, ou seja, pela média aritmética simples das maiores
remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor e excluiu a regra da
paridade constitucional ainda garantida para os servidores que ingressaram antes da Reforma
Previdenciária.
O impacto da aprovação da Súmula Vinculante 33 e restrição à sua eficácia promovida
pela Administração Federal somente pode ser percebida se tivermos um conhecimento mínimo
do perfil do funcionário público estatutário brasileiro. Quando ele ingressou? Como pretende se
aposentar? Quais as regras previdenciárias aplicáveis?
De posse destes dados, é possível traçar um cenário, que, ao cabo, descortinará o real
propósito das orientações e instruções editadas: o Governo Federal pretende inviabilizar a
aposentadoria especial para a maioria do funcionalismo. De acordo com o Boletim Estatístico
de Pessoal e Informações Organizacionais publicado regularmente pelo Ministério do
Planejamento, especialmente o mais recente, relativo a 20145, existem atualmente 662.460
servidores civis em atividade ocupantes de cargos efetivos do Poder Executivo6.
5
http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/servidor/publicacoes/boletim_estatistico_pessoal/2014/Bol219_BE
P_e_IG_Jul2014_posicao_Jun2014.pdf
6
Todas as afirmações aqui feitas estão amparadas em planilhas do próprio MPOG, cuja cópia acompanha a presente peça, como
anexo.
Pág. 25
Tomando-se como marco divisório a publicação da Emenda Constitucional 41, é possível
afirmar que entre 2004 e 2014, houve o ingresso de 214.358 servidores civis na Administração
Federal. Logo, isto representa uma fatia de 32% do total de servidores em atividade 7. Portanto,
68% dos servidores em atividade são ingressos antes da EC 41 e, nesta situação, tem a
legítima aspiração de receberem proventos integrais equivalentes à sua última
remuneração.
Logo, as orientações e instruções editadas são dirigidas apenas a 32% do funcionalismo,
já que estes terão seus proventos de aposentadoria comum calculados pela mesma regra aplicada
à aposentadoria especial. Com relação aos 68%, a APOSENTADORIA ESPECIAL segue sendo
um mito!
No entender do Poder Executivo, um servidor sujeito a agentes nocivos à saúde que tenha
ingressado no serviço público antes da EC 41/03 e que queira se aposentar com direito à última
remuneração do cargo efetivo, poderá fazê-lo, desde que abra mão da aposentadoria especial.
Na ótica estatal, a única forma de obter este direito é aposentando-se de maneira ordinária, pelos
requisitos comuns.
Poderá aquele servidor sujeito a condições prejudiciais à sua saúde utilizar as regras
previstas no art. 6º da EC 41/03, ou seja, deverá, como qualquer outro servidor que não labora
nas mesmas condições de risco/insalubridade, trabalhar 35 anos se homem ou 30 anos se mulher,
completados, respectivamente, 60 anos ou 55 anos. Já, se quiser se aposentar pelas regras da
aposentadoria especial, um direito que o constituinte lhe garantiu desde 1998, não poderá levar
seus proventos integrais pela última remuneração, mas reduzidos pelo cálculo da média, além de
perder a paridade nos futuros reajustes.
Não é razoável nem consentâneo com os princípios constitucionais que isto ocorra. A
mora do legislador não pode retirar do servidor público sujeito a agentes nocivos à saúde, que
ingressou no serviço público antes da EC 41/03, o direito à aposentadoria com proventos
integrais equivalentes à última remuneração, além da paridade. Negar este direito aos servidores
que ingressaram antes da promulgação da EC 41/03 é, antes de mais nada, negar a finalidade do
art. 40, §4º da Constituição Federal que, desde 1998, pelo menos, instituiu a aposentadoria
especial.
Veja-se que a aposentadoria especial de servidores públicos está prevista na Constituição
Federal desde o texto original, e o tratamento diferenciado aos servidores que trabalham em
determinadas condições de trabalho com a redução do tempo para a aposentadoria se justifica por
levar em conta a desigualdade das condições de trabalho em relação aos colegas que laboram em
condições normais.
No entanto, a não observância da data de ingresso no serviço público no caso de servidor
que labora em condições especiais, vai de encontro ao princípio da isonomia estabelecido na
Constituição na medida em que trata os iguais desigualmente ao se utilizar da benesse da redução
do tempo de serviço para aposentadoria para prejudicá-los.
7
Curiosidade: no mesmo período, ou seja, 2004 e 2013 o número de aposentadorias de civis dos três Poderes foi de 109193.
Houve ingresso de mais de 214 mil servidores civis neste mesmo período, apenas no Executivo.
Pág. 26
O benefício da aposentadoria especial não difere da aposentadoria comum, uma vez que
há apenas redução no prazo de atividade para que o servidor possa se aposentar, não se
justificando tratamento desigual.
A Administração deve dar tratamento isonômico a servidores em situações diferentes para
conceder aposentadoria com proventos equivalentes à última remuneração a servidores que
ingressaram no serviço público antes das reformas previdenciárias e não, somente quando
preenchidos os requisitos de aposentadoria comum, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade,
previsto na Constituição Federal (artigos 5º e 39, parágrafo primeiro), assim como na Lei nº
8.112/90 (artigo 40§4º).
À luz de uma interpretação sistemática e teleológica da legislação previdenciária e dos
princípios constitucionais que balizam o regime de previdência do servidor público, deve ser
tornada sem efeito a simplificada regra de cálculos de proventos trazida pela ON 16.
A aposentadoria especial seja sob o Regime Geral, seja sob o Regime Próprio é uma
modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, com redução deste, em função das peculiares
condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o seu desempenho não poderia
ser efetivado pelo mesmo período das demais atividades profissionais. Porém, os proventos
destes trabalhadores não diferem dos colegas que se aposentam de forma normal.
Tendo em vista que a função da aposentadoria especial é compensar o desgaste oriundo
do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde, é contraditório, de um lado,
reconhecer o direito à aposentadoria especial e, de outro, conceder-lhe tratamento anti-isonômico
e em prejuízo ao trabalhador que labora em condições especiais.
No RGPS, o legislador conferiu a mesma base de cálculo para as aposentadorias
especial e voluntária. Este tratamento isonômico é negado no regime próprio à maioria do
funcionalismo federal!
Traçando um paralelo entre o RGPS e o RPPS, guardada a nomenclatura própria de cada
regime, a lógica deve ser a mesma. Se para o servidor público que ingressou antes da reforma
previdenciária e que pretende aposentar-se voluntariamente por tempo de contribuição foi
assegurada a aposentadoria com proventos integrais equivalentes à última remuneração, garantida
a paridade, este mesmo tratamento deve ser assegurado ao servidor público ingressante antes da
EC 41/03 e que preenche os requisitos da aposentadoria especial.
Incide ao caso em tela a regra de equiparação estabelecida no art. 40, §12 da Constituição
Federal que dispõe que “o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo
efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de
previdência social”.
Se foi dado tratamento igualitário (leia-se: mesma base de cálculo dos benefícios) no
RGPS às aposentadorias “especial” e “por tempo de contribuição”, o mesmo deve ser feito no
âmbito do Regime Próprio da Previdência Social.
Pág. 27
Assim, já decidiu o STF ao julgar a ADIN 3105 onde era discutida a constitucionalidade
da cobrança de contribuição para a seguridade social de servidores já aposentados, o Plenário,
através de voto do Min. Cezar Peluso, declarou a inconstitucionalidade em parte da Emenda
Constitucional 41, justamente no que diz respeito à incidência da contribuição somente a partir do
teto existente para o RGPS. Naquele momento, foi invocado o §12 do artigo 40 da CF88 para
garantir aos servidores públicos a observância de uma faixa de isenção equivalente ao teto do
RGPS. Vejamos trecho do voto do Ministro Cezar Peluso:
Nesse sentido, a imunidade prevista no art. 195, II, tem por objeto
imediato menos os aposentados e pensionistas que o valor dos seus
proventos e pensões. E daí vem que, até o limite estabelecido pelo artigo
5º da EC n. 41/2003 para o regime geral da previdência (R$ 2400,00), os
proventos de todos os aposentados e pensionistas, em ambos os regimes,
devem ter, sob este prisma, o mesmo tratamento normativoconstitucional. (grifou-se)
Mais adiante, referindo-se especificamente ao § 12 do artigo 40 da Constituição, o
Ministro relator foi mais enfático ainda ao dispor:
De observar, por fim, que o art. 40, §12 manda aplicar aos servidores
titulares de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e
Municípios, inclusive suas autarquias e fundações, “no que couber, os
requisitos e critérios fixados para o regime geral da previdência social”.
Tal norma de equiparação foi invocada no julgamento da ADI n. 2010
como fundamento para a extensão da imunidade prevista no artigo 195,
II, aos servidores públicos inativos, sob a égide do regime previdenciário
modificado pela EC 20/98.
Idêntico entendimento é igualmente defendido pela doutrina8.
O art. 14 da IN/SPS/MPS 1/10 determinou que no cálculo e no
reajustamento dos proventos de aposentadoria especial aplica-se o
disposto nos §§ 2º, 3º, 8º e 17, do art. 40, da Constituição Federal. Em
outras palavras: a determinação da IN/SPS/MPS 1/10 é para proceder ao
calculo do provento pelo sistema de média e o reajuste com base em lei
específica, restando afastado o direito à integralidade no calculo dos
proventos e à paridade no reajuste, em flagrante prejuízo aos servidores
públicos, especialmente aqueles que ingressaram no serviço publico
antes da EC41/03.
Neste ponto reside o direito de postular a revisão dos proventos dos
servidores aposentados, por meio de aposentadoria especial, que
ingressaram no serviço publico antes da EC 41/03 e que tiveram seus
proventos calculados pela media e reajuste com base em lei especifica.
Portanto, se no RGPS foi dado tratamento igualitário à base de cálculo dos benefícios às
aposentadorias por tempo de contribuição e especial, o mesmo deve ser feito no RPPS aos
8
RIBEIRO JÚNIOR, Herculano José et alii. Revisões de benefícios previdenciários dos servidores públicos. Curitiba, Juruá,
2013. P. 124
Pág. 28
servidores que ingressaram antes das reformas previdenciárias. Esta indispensável diferenciação
foi ignorada pela ON.
No fundo desta proteção, à toda evidência, estava e ainda está o princípio constitucional
da preservação da dignidade da pessoa humana!
Ora, se regras de transição foram sempre criadas e observadas em relação até mesmo às
aposentadorias voluntárias (com o fim de preservar-lhes, ainda que em parte, o direito contido
nas regras modificadas), como encontrar razoabilidade na interpretação adotada pela
administração pública, que insiste em aplicar sobre as aposentadorias especiais a totalidade das
novas regras impostas pela EC nº 41, de 2003, ao art. 40, da Constituição Federal ?
Com efeito, o fato da modalidade de aposentadoria em questão haver sido inserida (desde
a Carta de 1988, aliás), no art. 40 do Texto Permanente da Constituição, não pode jamais implicar
na conclusão de que tais benefícios foram igualados aos concedidos aos novos servidores,
ingressantes após a modificação constitucional, aos quais se destinava a carga reformadora da EC
nº 41/2003.
Ao contrário, a correta interpretação a ser emprestada à referida controvérsia é aquela que,
mercê de uma análise sistêmica do texto da Lei Maior, conclui que as aposentadorias especiais sobretudo quando concedidas a servidores que já haviam ingressado no sistema antes da EC nº
41/2003 -, seguem tendo seus proventos definidos a partir da totalidade da última remuneração
percebida em atividade, posto que do contrário estaríamos diante de clara ofensa aos princípios
constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da finalidade.
Veja-se, neste sentido, que mesmo antes da promulgação da recente EC nº 70, de 2012, a
jurisprudência pátria já vinha se consolidando no sentido de afirmar que na hipótese de
aposentadorias por invalidez – também contidas no comentado art. 40, da Carta da república, na
redação que lhe foi dada pela EC nº 41, de 2003 -, a forma de calculo não seguiria a media
aritmética, ditada pelos §§ 1º, 3º e 17, do referido dispositivo.
Na mesma direção vinham surgindo e se consolidando, no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, diversas decisões sobre o assunto, como se colhe do Acórdão proferido nos autos do
Agravo de Instrumento nº 601.787, verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
PROVENTOS
INTEGRAIS.
MOLÉSTIA
PROFISSIONAL.
INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. REEXAME DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Os
proventos serão integrais quando o servidor for aposentado por
invalidez permanente decorrente de moléstia profissional. 2. Reexame
de fatos e provas e de legislação local. Inviabilidade do recurso
extraordinário. Súmulas 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (grifamos)
Pág. 29
“DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão de
inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão assim
ementado: “EMENTA: CONSTITUCIONAL – SERVIDOR –
APOSENTADORIA – INVALIDEZ PERMANENTE – DOENÇA GRAVE –
INTEGRALIDADE – ART. 40, § 3º, DA CF/88 – CÁLCULO REDUTOR
DE PROVENTOS – AFASTAMENTO. Na forma do art. 40, § 1º, I, da
Constituição da República, o servidor aposentado por invalidez
permanente decorrente de doença grave tem direito a proventos
integrais, em razão de circunstâncias especiais, situação de exceção, e
portanto, não ressoa legítima e razoável a incidência do redutor no
cálculo dos proventos previsto pela Lei Federal n.º 10.887/04, editada em
razão do art. 40, § 3º, da Carta Magna, com redação dada pela EC n.º
41/03, de caráter geral. Precedentes”. O recurso extraordinário,
interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea “a”, da
Constituição Federal, aduz que: “Com o advento da Emenda
Constitucional n.º 41, de 31 de dezembro de 2003, restou estabelecida
nova fórmula de cálculo dos proventos das aposentadorias do servidor
público cuja inativação não tenha sido voluntária: o cálculo deixou de
ser fixado pela última remuneração, passando a ser calculado tomandose por base uma média aritmética simples das maiores remunerações de
contribuição vertidas ao RPPS ou RGPS, a partir de julho/94”. Assevera
ainda que a nova forma de cálculo foi estabelecida pela Medida
Provisória n.º 167/2004, convertida na Lei Federal n.º 10.887/04. O
recorrente alega violação aos arts. 2º; 5º, LIV; 37, caput; e 169, § 1º, I,
da Constituição Federal, na medida em que, com o advento da EC 41/03
e com a edição da Lei 10.887/04 seriam devidos proventos proporcionais
ao ora recorrido, provenientes do cálculo da média aritmética simples
das suas maiores remunerações. Decido. A Constituição Federal
disciplina a aposentadoria de servidores públicos por invalidez, em seu
artigo 40, § 1º, I, quando prevê que serão devidos proventos
proporcionais, exceto quando a invalidez permanente decorrer de
acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa
ou incurável grave. O acórdão recorrido decidiu que: “ (...) o apelante
está aposentado por invalidez permanente, em razão de doença grave,
com direito, pois, a proventos integrais. (...) temos entendido não se
aplicar o cálculo redutor nos proventos do servidor, previsto pela
referida Lei Federal 10.887/04, editada em razão da previsão contida no
art. 40, § 3º, da Constituição da República, na redação dada pela EC nº
41/03. Ora, não ressoa legítima e razoável a incidência do apontado
cálculo a tais casos, situação de exceção, que, sabidamente, enfeixam
circunstâncias especiais, daí a garantia da integralidade, tudo, é claro,
par preservação da necessidade do servidor, sob pena até de ser tornar
proporcional o benefício.” Assim, da análise dos autos vislumbra-se que
o ora recorrido está aposentado por invalidez permanente decorrente de
doença grave. Registre-se que tal situação foi, inclusive, reafirmada pelo
recorrente por ocasião de seu recurso extraordinário. A Lei Federal
10.887/04, editada para regulamentar o § 3º do artigo 40 da Constituição
Federal, com redação dada pela EC 41/03, determina que: “Art. 1º No
cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo
efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,
previsto no § 3º do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da
Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será
considerada a média aritmética simples das maiores remunerações,
utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de
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previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por
cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994
ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência”.
A mencionada lei trata da regra geral de cálculo dos proventos da
aposentadoria,
nada
registrando
acerca
da
exceção,
constitucionalmente prevista, de aposentadoria por invalidez
permanente decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou
doença grave, contagiosa ou incurável grave. Dessa forma, correto
concluir que o cálculo baseado na média aritmética simples das maiores
remunerações não se aplica ao caso em comento. Portanto, não assiste
razão ao recorrente, uma vez que o acórdão recorrido está de acordo
com entendimento desta Corte, no sentido de que, em caso de
aposentadoria por invalidez permanente decorrente de acidente em
serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável
grave, serão devidos proventos integrais. Nesse sentido confira-se: RE
175980, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.2.1998; AI
601.787 – AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ 7.12.2006.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, §1º, RISTF, e 557
do CPC). Publique-se. Brasília, 10 de agosto de 2010. Ministro GILMAR
MENDES Relator Documento assinado digitalmente” (destacamos)
Vê, pois, que em situação absolutamente análoga a tratada na presente Reclamação (forma
de cálculo dos proventos de aposentadorias por invalidez), a jurisprudência pátria já vinha
afirmando que a interpretação administrativa então empregada - e que determinava a adoção da
média aritmética para a definição dos valores dos benefícios -, não possuía fundamento jurídico,
uma vez que aplicava os conceitos de integralidade ou proporcionalidade sobre a “base”
resultante da média das contribuições vertidas ao regime previdenciário a partir de julho de 1994,
gerando verdadeira desproteção previdenciária exatamente em situação merecedora de proteção
maior, raciocínio que se aplica integralmente também às aposentadorias especiais.
Haveria alguma incompatibilidade entre “aposentadoria especial” e “proventos integrais
equivalentes à última remuneração”? Não. O que havia até os diversos julgamentos de Mandados
de Injunção e a Súmula Vinculante 33 era uma omissão. Tanto é que algumas carreiras
(professores do ensino médio e policiais, por exemplo) têm aposentadoria especial, alguns com
proventos integrais equivalentes à última remuneração.
O Tribunal de Contas da União assim como o Supremo Tribunal Federal já debateram e
firmaram entendimento sobre os proventos decorrentes da aposentadoria especial dos policiais.
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.817, em 13 de novembro de 2008, o
STF, ao enfrentar questão prejudicial surgida no exame da constitucionalidade de Lei do Distrito
Federal, reconheceu a recepção, pela atual Constituição, do art. 1º da Lei Complementar n.
51/1985 – que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais,
após 30 anos de serviço, desde que, pelo menos, 20 anos de atividade estritamente policial.
Neste julgamento, a Corte levou em consideração o histórico constitucional que trazia a
possibilidade de lei estabelecer regimes especiais de aposentadoria para servidores que exerçam
sua função pública sob condições especiais.
Pág. 31
Esta posição foi reafirmada recentemente pela Corte Constitucional no julgamento do
Recurso Extraordinário n. 567110, em sede de Repercussão Geral, relatado pela Ministra Cármen
Lúcia, sujo acórdão está assim ementado:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL.
PREVIDENCIÁRIO. RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 1º, INC.
I, DA LEI COMPLEMENTAR N. 51/1985. ADOÇÃO DE REQUISITOS E
CRITÉRIOS DIFERENCIADOS PARA A CONCESSÃO DE
APOSENTADORIA A SERVIDORES CUJAS ATIVIDADES NÃO SÃO
EXERCIDAS EXCLUSIVAMENTE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE
PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA. 1.
Reiteração do posicionamento assentado no julgamento da Ação Direta
de Inconstitucionalidade n. 3.817, Relatora a Ministra Cármen Lúcia,
da recepção do inc. I do art. 1º da Lei Complementar n. 51/1985 pela
Constituição. 2. O Tribunal a quo reconheceu, corretamente, o direito do
Recorrido de se aposentar na forma especial prevista na Lei
Complementar 51/1985, por terem sido cumpridos todos os requisitos
exigidos pela lei. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”
(grifos nossos).
O Tribunal de Contas da União através do Acórdão 2835/2010-Plenário interpretou a Lei
Complementar 51/85, considerando sua recepção pela atual Constituição já assentada pelo STF, e
consignou que os policiais que ingressaram antes da EC 41/2003 fazem jus à aposentadoria
integral pela última remuneração e à regra da paridade.
Não há como negar que, relativamente aos servidores que fazem jus à aposentadoria
especial, houve, por parte dos atos normativos aqui atacados, um injustificável tratamento
desigual perpetrado pela mora do legislador infraconstitucional. Como já salientado, a inércia do
legislador infraconstitucional na regulamentação da aposentadoria especial não pode prejudicar a
forma de cálculo dos proventos nos casos dos servidores que ingressaram no serviço público
anteriormente às reformas previdenciárias.
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Assim, se no caso dos policiais civis garantiu-se a aposentadoria integral equivalente à
ultima remuneração, assegurada a paridade, este mesmo tratamento deve ser conferido aos
servidores públicos submetidos a condições especiais que ingressaram antes da promulgação da
Emenda Constitucional n. 41/03 e completaram o tempo mínimo de exposição a agentes nocivos
à saúde, sob pena de afrontar o princípio da isonomia.
Portanto, resta demonstrada a dissonância entre os atos normativos aqui atacados e a
Súmula Vinculante n. 33 deste Excelso Tribunal, impondo-se o acolhimento da presente
reclamação.
Pág. 33
VI.
DO PEDIDO
ISSO POSTO, requer-se seja julgada procedente a presente Reclamação, para que,
preservando a autoridade da orientação emanada da Súmula Vinculante nº 33 desta
Augusta Corte, seja determinada a cassação e/ou suspensão dos efeitos da Instrução
Normativa MPS/SPPS/N°03, de 26/05/2014 (D.O.U. de 26-05-2014) e da Orientação
Normativa nº 5, de 22-07-2014 (DOU de 23-07-2014, Seção I, p. 61) e de todos os atos
normativos que a antecederam – no caso, mais especificamente, a ON-SEGEP nº 16/2013 –,
especialmente em relação aos dispositivos que vedam de forma expressa a (1) conversão do
tempo especial laborado a partir da edição da Lei nº 8.112/1990, para fins de aposentadoria
comum estatutária; (2) a utilização da prova já formalizada no âmbito administrativo
quanto à exposição aos agentes nocivos; e (3) a extensão da integralidade de proventos
calculados a partir da última remuneração em atividade e a garantia de paridade como
forma de reajuste aos proventos originados da aposentadoria especial para os servidores
que já haviam ingressado no serviço público anteriormente à Emenda Constitucional 41.
Nestes termos, pedem deferimento.
Brasília, 07 de outubro de 2.014.
Carlos Alberto Marques Junior - OAB/RN 2.864
Cezar Britto – OAB/DF 32.147
Claudio Soares de Oliveira Ferreira – OAB/PE 15.020
Cynthia Rachel de Souza Gomes Pena – OAB/RN 7590
Francis Campos Bordas – OAB/RS 29219
Ivamberto Carvalho de Araujo – OAB/PB 8.200
João Luiz Arzeno da Silva – OAB/PR 23510
José Luis Wagner - OAB/DF 17.183
Josilma Saraiva - OAB/DF 11.997
Luciane de Castro Moreira – OAB/SP 150.011
Luis Fernando Silva - OAB/SC 9.582
Mara Pose Vazquez – OAB/RJ 78.247
Marcelise de Miranda Azevedo – OAB/DF 13.811
Marcelo Lipert - OAB/RS 41.818
Michele Milanez Schneider – OAB/MG 110.662
Paulo Guedes Pereira – OAB/PB 6.857
Thais Maria Riedel de R. Zuba - OAB/DF 20.001
Túlio Augusto Tayano Afonso – OAB/SP 202686