Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Paraty
Fundado em 15.08.92 CNPJ n° 39.162.524/0001-14
EXM°. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE
PARATY – RJ.
O SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS
MUNICIPAIS DE PARATY,
PARATY entidade de classe, devidamente inscrito no CNPJ
sob o n°. 39.162.524/0001-14, estabelecido na Rua Projetada, 13, parque da
mangueira, Paraty – RJ, neste ato representado pelo seu presidente o Sr.
MARCELO AUGUSTO DE AMORIM ASSIS,
ASSIS brasileiro, solteiro, funcionário
Publico Municipal, residente e domiciliado à Rua Odilon da Conceição Rubem,
26, Bairro portão de Ferro II – Paraty – RJ; portador da carteira de identidade
RG. nº. 06294233-9, expedida pelo DETRAN/RJ (SSP/RJ) e do CPF n°.
783.184.677-87, vem, respeitosamente a ante elevada presença de V. Exª., por
seu procurador, adiante assinado, conforme instrumento de procuração em
anexo, e para os efeitos do artigo 39 inciso I do CPC, indica a rua Projetada, 15 –
Parque da Mangueira – Paraty - Rio de Janeiro, CEP: 23970-000, para onde
deverão ser remetidas todas as notificações, e, com fulcro no artigo, 8°, inciso, III,
da Constituição Federal/1988, combinado com o artigo 1°, inciso II, art. 5°, caput
da Lei Federal n°. 7.347/85 (Lei de Ação Civil Publica);
Publica); e regulamentada pela Lei
n°. 11.448/2007;
11.448/2007; Lei Federal n°. 9.394/1996 (Lei de Diretrizes Básica da
Educação Nacional),
Nacional), Lei Federal n°. 10.172/2001, capitulo IV, artigo 10, incisos
10.1 e 10.3 (Lei do Plano Nacional de Educação);
Educação); Lei Federal n°. 11.738/2008 (Lei
que Criou o Piso Nacional de Salários dos Professores),
Professores), Lei Federal n°.
9.424/1996, artigo 9º,
9º, (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino
8.080/2001, e
Fundamental e de Valorização do Magistério), Lei 8.142/1990 e Lei 8.080/2001
demais dispositivos legais aplicáveis a espécie, vem, perante a vossa Excelência,
propor....................................................................................................................
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1 Mangueira da Mangueira
CEP: 23970-000 [email protected]– Tel: (24) 3371.1359
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AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM RESPONSABILIDADE POR
IMBROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ADMINISTRATIVA.
com pedido de antecipação de tutela em face do Município de Paraty,
representado por seu Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal José Carlos
Porto Neto;
Neto brasileiro, casado, com endereço à Alameda Princesa Isabel, s/n –
Pontal – Paraty – Rio de Janeiro, CEP: 23970-000; pelos motivos e fatos de
direito que passa a expor e finalmente requerer:
1. DOS FATOS.
FATOS.
No ano de 1988, ao promulgar a Constituição da
República Federativa do Brasil (CR), a Assembléia Constituinte optou por adotar
uma diretriz voltada para um Estado Democrático Social de Direito e, para
tanto, inseriu como espécie de direitos e garantias fundamentais, os direitos
sociais.
Igualmente, previu em seu artigo 3º, um dos
mais importantes objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a
promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação. Nesta linha de raciocínio estão o
artigo 6º e o inciso V do artigo 7, da CR.
Art. 6o São direitos sociais a educação,
educação a saúde, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na
forma desta Constituição.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social (....)
V – piso salarial proporcional à extensão e à
complexidade do trabalho (...). Grifo nosso.
Através da educação e do ensino, ministrado com
base no princípio da valorização do profissional da rede de ensino e do piso
salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar da rede
pública, nos termos das leis federal, n°. Lei Federal n°. 9.394/1996 (Lei de
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Diretrizes Básica da Educação Nacional),
Nacional), Lei Federal n°. 10.172/2001, capitulo
IV, artigo 10, incisos
incisos 10.1 e 10.3 (Lei do Plano Nacional de Educação)
Educação), é que se
prepara a criança, adolescente e mesmo os adultos, para o exercício da cidadania,
e conseqüentemente, a proteção da dignidade da pessoa humana (artigo 205 e
206, CR).
Assim, em decorrência ao regulamento do direito
social à educação, foi instituído a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional
(Lei nº 9.394/96), um novo sistema de ensino nacional, fixando princípios e
finalidades a serem cumpridos pelos diversos entes federativos na execução das
políticas públicas na área da educação.
Nos termos do artigo 10 e do inciso III, do artigo
67, ambos da Lei n° 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), os Estados
incumbir-se-ão de organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições
oficiais dos seus sistemas de ensino, PROMOVENDO A VALORIZAÇÃO DOS
PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO,
EDUCAÇÃO assegurando-lhes, inclusive nos termos dos
estatutos e da Lei nº. 9.424/96 o PLANO DE CARREIRA DO MAGISTÉRIO
PÚBLICO MUNICIPAL bem como o piso salarial profissional, instituído pela
Lei Federal nº 11.738/2008 de 16 de julho de 2008.
Nos termos da Lei nº. 9.424/96 em seu artigo 9º
(Lei que criou o Fundo de Desenvolvimento do Ensino Fundamental de
Valorização do Magistério), diz que: “Os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios deverão no prazo de seis meses da vigência desta lei, dispor de novo
Plano de Carreira e Remuneração do Magistério de modo assegurar”, I – a
remuneração condigna dos professores do ensino fundamental público, em efetivo
exercício da sua função; II- o estimulo ao trabalho em sala de aula; III – a
melhoria da qualidade do ensino. Então Exª. vê-se que a referida lei obriga os
prefeitos municipais a criarem o Plano de Cargos e Carreira do Magistério
Público Municipal,
Municipal mas infelizmente o executivo municipal desta comarca não
obedeceu o que determina a lei, embora tenha pago o IBAM para elaborar o
projeto que se encontra arquivado da Secretaria de Planejamento Municipal, e
com a não implantação Exª., os servidores públicos municipais de Paraty, há 14
anos não são avaliados dentro de suas respectivas funções e nem seus salários
foram corrigidos legalmente, por tanto tendo seus salários completamente
defasados e ainda, trazendo aos servidores públicos municipais danos
irreparáveis. Portanto Exª., é a presente para requerer a este Juízo que
determine que o Prefeito Municipal institua e aprove o PLANO DE CARGOS E
CARREIRAS DO MAGISTÉRIO PÚBLICOS MUNICIPAIS DE PARATY,
PARATY dentro
dos ditames da Lei nº. 9.424/96, em seu art. 9º.
9º. Importante ainda lembrar a V.
Exª., que a referida lei em seu § 1º diz ainda, “ Os novos Planos de carreira e
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remuneração do magistério deverão contemplar investimentos na capacitação
dos professores leigos, os quais passarão a integrar quadro em extinção, de
duração de cinco anos, vejamos ainda Exª., o que preceitua o Art. 10 do mesmo
dispositivo legal da referida lei, in verbis:
Art. 10. Os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios deverão comprovar:
I – efetivo cumprimento do disposto no art. 212 da
Constituição Federal:
II –apresentação
de
Plano de Carreira e
Remuneração do Magistério, de acordo com as
diretrizes emanadas do Conselho Nacional de
Educação, no prazo referido do artigo anterior:
III – fornecimento das informações solicitadas por
ocasião do censo escolar, ou para fins de elaboração
de indicadores educacionais.
Parágrafo Único:
Único: O não cumprimento das condições
estabelecidas neste artigo, ou o fornecimento de
informações
falsas,
acarretará
sanções
administrativas, sem prejuízo das civis e penais ao
agente executivo que lhe der causa.
A Lei 11.738/08 é oriunda do PL 619/07, do
Executivo, e PL 7.431/06 do senador Cristóvão Buarque, se constituindo um
marco na história da educação brasileira.
Aprovada em julho/2008 e em vigor desde 1º de
janeiro de 2009, a Lei nº 11.738/08, que estabelece o piso e ainda e a Lei nº.
9.424/96,
9.424/96 que determina a criação do PLANO DE CARGOS E CARREIRA DO
MAGISTERIO PÚBLICO,
PÚBLICO dos municípios, ainda não é realidade na maioria dos
estados e municípios, inclusive em Paraty/RJ, segundo a Confederação Nacional
dos Trabalhadores em Educação (CNTE).
Desta feita, mister se faz que providências
urgentes e inadiáveis sejam tomadas, a fim de que seja implementado, segundo
os ditames da Lei Federal nº. 9.424/96,
9.424/96 que criou o PLANO DE CARGOS E
CARREIRA DO MAGISTERIO MUNICIPAL e a Lei Federal 11.738/08 o piso
salarial nacional do profissionais do magistério público da educação básica,
fixando, a referência do piso salarial é o vencimento, ao qual é aplicável ao piso,
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sendo o correspondente à remuneração do servidor, ou seja, à soma dos valores
recebidos a título de contraprestação direta pelo trabalho, o vencimento, e de
todas as vantagens pecuniárias; a jornada de trabalho de 40 horas semanais,
jornada esta que tem por função compor o cálculo do valor devido a título de piso,
juntamente com o parâmetro monetário de R$ 1.187,00, sendo que o cálculo das
obrigações relativas ao piso salarial se dará a partir de 1º.1.2009, bem como a
atualização dos servidores municipais que se encontram defasados aos longos
dos anos.
Diante da exigência imposta pela Lei nº. 9.424/96
e a Lei nº. 11.738/2008, a omissão municipal em não respeitá-la é patente. Vale
lembrar que até o presente momento não há lei local para suplantar a norma
nacional, para determinar, inclusive, a composição da jornada de trabalho dos
professores, observando o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária
para o desempenho das atividades de interação com os educandos.
2. LEGITIMIDADE DO SINDICATO.
SINDICATO.
A legitimidade do Sindicato dos Funcionários
Públicos Municipais para promover ação civil pública em defesa de interesses
coletivos de seus filiados é indeclinável, conforme os dispositivos localizado no
artigo 2° dos estatutos sociais da entidade e artigo 8°, inciso III, da Constituição
Federal, e a Lei Federal n°. 7.347/85.
A presente ação visa proteger os interesses
relativos à instituição do PCCS bem como o piso salarial do magistério, obrigação
prevista pela Lei nº 9.424/96 e a Lei 11.738/08, que regulamenta o art. 60 § 7º e
alínea “e” do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, para instituir o PCCS e o piso salarial profissional nacional para os
profissionais do magistério público da educação básica.
Esses interesses enquadram-se, dentro de uma
visão ampla, no direito social à educação, garantido constitucionalmente. Nesse
rumo, dispõe o art. 205, da Constituição Federal:
A educação, direito de todos e dever do Estado e
da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho.
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Observe-se, portanto, o evidente interesse social
que se insere na idéia do direito à educação, pois albergado está na valoração
espontânea profissional e da comunidade feita através do Poder Constituinte.
Aqui se vê com facilidade que o bem tutelado, no
presente caso, é de natureza transindividual e indivisível inerente a uma classe
de pessoas, posto que se trata de direito coletivo pertencente a todos os
profissionais do magistério público da educação básica a que se refere a alínea
“e” do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias.
Para corroborar esse entendimento trazemos as
palavras da doutrina sobre o assunto, como segue expressis verbis:
INTERESSES OU DIREITOS “COLETIVOS” – Os interesses ou direitos
“coletivos” foram conceituados como “os transindividuais de natureza indivisível
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrária por uma relação jurídica -base (art. 81, parágrafo único, n° II).
Essa relação jurídica-base é a preexistente à lesão
ou ameaça do interesse do grupo, categoria ou classe de pessoas. Não a relação
jurídica nascida própria lesão ou da ameaça de lesão.
Os interesses ou direitos dos contribuintes, por
exemplo, do imposto de renda, constituem um bom exemplo. Entre o fisco e os
contribuintes já existe uma relação jurídica-base, de modo, à adoção de alguma
medida ilegal ou abusiva, será perfeitamente factível a determinação das
pessoas atingidas pela medida.
Não se pode confundir essa relação jurídica-base
preexistente com a originária da lesão ou ameaça de lesão. (...)” (In Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado / Ada Pellegrini Grinover – 4ª
ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária; 1995, págs. 503/504 – grifos nossos)
– Grifo nosso.
Verifica-se,
portanto,
que
os
interesses
transindividuais se conhecem não pela visualização da pretensão de cada um dos
profissionais do magistério público da educação básica ao seu correspondente
direito, mas sim pela comunhão desses interesses, que passam a pertencer ao
ente coletivo conhecido na identificação jurídica qualificada pela unidade
subjetiva, denominada trabalhadores do estabelecimento de ensino.
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A natureza indivisível do bem jurídico a ser tutelado é caracterizada pela forma
unitária e unilateral concebida na contraprestação relativa a esse serviço de
ensino.
Este aspecto é de fundamental importância para
se identificar a natureza jurídica do bem tutelado, haja vista que se encontram
ameaçados de sofrê-la, ou seja, certamente estar-se-ia diante de direitos
individuais homogêneos, mas ainda assim de cunho indispensável, por se estar
diante da exigência do cumprimento de normas de ordem pública, também a
legitimar a atuação do órgão Ministerial no presente feito.
Ainda, segundo entendimento consolidado do
Supremo Tribunal Federal:
(...) cuidando-se de tema ligado à educação,
amparada constitucionalmente como dever do
Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o
Ministério Público investido da capacidade
postulatória, patente a legitimidade 'ad causam',
quando o bem que se busca resguardar se insere
na órbita dos interesses coletivos, em segmento
de extrema delicadeza e de conteúdo social tal
que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal
( RE 163.231, Plenário, Rel. Maurício Corrêa, DJ
29.06.01).
Por outro lado, ad argumentandum tantum,
ainda que os interesses fossem defendidos em função da lesão ameaçada ou
sofrida – os magistrados que já sofreram a lesão em seus direitos – o sistema
jurídico brasileiro não os deixaria fora dessa forma de defesa (coletiva),
consoante se vê no artigo 81, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor.
Por este caminho, traz-se à colação o
entendimento, de igual modo esposado pela doutrina nacional, sobre a ampliação
da defesa coletiva contemplada sob o título de interesses individuais homogêneos
decorrentes de origem comum, in verbis:
Os interesses e direitos individuais homogêneos
são os que tenham tido origem comum. São direitos que, embora considerados
individualmente, são tratados coletivamente por terem a mesma causa, e
envolverem mais de uma pessoa (Marcus Vinícius Rios Gonçalves, Direito do
Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, 7:67).
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(...)procurou o CDC facilitar o acesso à justiça,
através de ação coletiva, para as pessoas que
individualmente sofreram lesões em seus
direitos. Exige-se, apenas, que sejam homogêneos
(decorrentes de origem comum).
O bem jurídico é divisível e os sujeitos
determináveis, mas tutelados de forma coletiva
para que possam em conjunto conseguir, de fato,
a reparação de seus direitos. (...)
Por fim, no que concerne à titularidade dos
interesses ou direitos individuais homogêneos (inciso III do artigo 81), já se
anotou a singeleza do texto legal. Tudo indica que esses interesses não são
coletivos em sua essência, nem no modo como são exercidos, mas apenas,
apresentam certa uniformidade, pela circunstancia que seus titulares
encontram-se em certas situações ou enquadrados em certos segmentos sociais,
que lhe confere coesão ou aglutinação suficiente para destacá-los da massa de
indivíduos isoladamente considerados.
Como exemplo, é pensável a hipótese de um grupo
de alunos de certa escola que, em virtude de disposição legal, se beneficiariam de
certo desconto em suas mensalidades; negado o benefício, poderia sobrevir uma
ação de tipo coletivo, tendo por destinatários não apenas o grupo prejudicado,
mas tantos quanto se encontram em igual situação (homogeneidade decorrente
de origem comum dos atos e de análoga situação jurídica)’ (Des. Rodolfo de
Camargo Mancuso, Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, p. 278).
Diferentemente é o que ocorre com os chamados
interesses ou direitos individuais homogêneos. Estes são divisíveis e
individualizáveis e têm titularidade determinada. Constituem, portanto, direitos
subjetivos na acepção tradicional,com identificabilidade do sujeito, determinação
do objetivo e adequado elo de ligação entre eles.
Decorrentes, ademais, de relações de consumo,
têm, sem dúvida, natureza disponível. Sua homogeneidade com outros direitos
da mesma natureza, determinada pela origem comum, dá ensejo à defesa de
todos, de forma coletiva, mediante ação proposta, em regime de substituição
processual, por um dos órgãos ou entidades para tanto legitimados
concorrentemente no artigo 82. Tal legitimação recai, em primeiro lugar, no
Ministério Público’ (Juiz e Professor Teori Albino Zavascki, O Ministério Público
e a defesa de direitos individuais homogêneos, Revista de Informação
Legislativa, Brasília, 117:173) – Grifo nosso.
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Deste
modo,
revela-se
inquestionável
a
legitimidade do SINDICATO DOS SERVIDORES PUBÇICOS MUNICIPAIS DE
PARATY,
ARATY para figurar no pólo ativo da presente Ação Civil Pública.
3. DA
POSSIBILIDADE
DE
CONTROLE
DIFUSO
CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
PÚBLICA.
DE
O controle difuso de constitucionalidade, adotado
no Brasil desde a Constituição de 1891, pode ser exercido através de qualquer
instrumento processual, inclusive a Ação Civil Pública. Na verdade, pela
sistemática adotada em nosso ordenamento, é dever indeclinável do juiz,
decorrente do postulado da supremacia da Constituição, afastar a aplicação da
lei, no caso concreto, sempre que esta se revelar incompatível com a Lei Maior.
Neste sentido, decidiu o STF, por unanimidade, no julgamento da Reclamação nº
602-6/SP, de que foi Relator o eminente Ministro Ilmar Galvão, em acórdão
assim ementado:
“RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE, EM AÇÃO
CIVIL PÚBLICA, CONDENOU INSTITUIÇÃO
BANCÁRIA
A
COMPLEMENTAR
OS
RENDIMENTOS
DE
CADERNETA
DE
POUPANÇA DE SEUS CORRENTISTAS, COM
BASE EM ÍNDICE ATÉ ENTÃO VIGTENTE,
APÓS AFASTAR A APLICAÇÃO DA NORMA
QUE O HAVIA REDUZIDO, POR CONSIDERÁLA INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO.
ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL,
PREVISTA NO ART. 102, I, A, DA CF.
Improcedência da alegação, tendo em vista
tratar-se de ação ajuizada entre partes
contratantes, na persecução de bem jurídico
concreto, individual e perfeitamente definido, de
ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia
ser alcançado pelo reclamado em sede de controle
in abstracto de ato normativo. Quador em que
não sobre espaço para falar em invasão, pela
Corte reclamada, da jutisdição concentrada
privativa do Supremo Tribunal Federal.
Improcedência da reclamação.” (in Gilmar
Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e
Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos
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Editor, 1998, p. 383)
Idêntica orientação foi esposada pelo STF no
julgamento da Reclamação nº 600-0/SP, relatada pelo Ministro Néri da Silveira,
em cuja decisão consta o seguinte trecho:
“8. Nas ações coletivas, não se nega, à evidência,
também a possibilidade da declaração de
inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei
ou ato normativo federal ou local. 9. A eficácia
erga omnes da decisão, na ação civil pública, ut
art. 16, da Lei nº 7.347/1997, não subtrai o
julgado do controle das instâncias superiores,
inclusive no STF.” (in Gilmar Ferreira Mendes,
op. cit., p. 384)
Corrobora o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
EFICÁCIA ERGA OMNES. CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTER
TANTUM. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. É
possível a propositura de ação civil pública com
base na inconstitucionalidade de lei, isto porque,
nesse caso, não se trata de controle concentrado,
mas
sim
de
controle
difuso
de
constitucionalidade. Dessarte, somente se exclui
a possibilidade do exercício da ação civil pública
quando nela o autor deduzir pretensão
efetivamente destinada a viabilizar o controle
abstrato de constitucionalidade de determinada
lei ou ato normativo. In casu, o pedido formulado
pelo parquet diz respeito à proteção do meio
ambiente e do patrimônio público, cultural,
estético,paisagístico, arquitetônico e social, em
face da ocupação de áreas públicas localizadas no
scls, quadra 107. A inconstitucionalidade da lei
distrital n. 754/94, nada mais é do que o
fundamento da ilegitimidade dessa ocupação e
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sequer faz coisa julgada, nos termos do artigo 469
do código de processo civil. Recurso especial
provido. (RESP 402044/DF, REL. MINISTRO
FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA,
JULGADO EM 09.04.2002, DJ 05.08.2002 P.
298).
Portanto, inexiste óbice de qualquer espécie ao
exercício do controle incidental de constitucionalidade no bojo de Ação Civil
Pública, tal como será postulado no caso.
4. DO DIREITO.
DIREITO.
Conforme
Constituição da República de 1988,
asseverou
Ulysses
Guimarães,
a
(...) diferentemente das sete Constituições
anteriores, começa com o homem. Graficamente
testemunha a primazia do homem, que o homem
é seu fim e sua esperança. É a Constituição
cidadã (...) o homem é problema da sociedade
brasileira: sem salário, analfabeto, sem saúde,
sem casa, portanto sem cidadania (in Anais da
Assembléia Nacional constituinte, Centro Gráfico
do Senado Federal, Brasília- DF,1988).
De fato, a Constituição Federal de 1988, elaborou,
dentre os seus princípios fundamentais e como alicerce do Estado Democrático de
Direito, a dignidade da pessoa humana e cidadania ( art. 1º, incisos II e III ),
determinando, ainda, como um de seus objetivos fundamentais, a construção de
uma sociedade justa, livre e solidária.
E, com vistas ao pleno exercício da cidadania, a Carta Constitucional prevê, como
seu instrumento fundamental, a universalização da educação básica. De fato, a
instituição educativa, a serviço do bem estar social, complementa, ao lado da
família, o desenvolvimento pessoal e social das crianças e dos adolescentes e
contribui decisivamente para a melhoria de vida de cada cidadão.
Como se observa, a Constituição Federal e a
legislação infraconstitucional não tratam a educação como um fim em si mesmo,
ou mero aparato de enriquecimento cultural, mas um verdadeiro caminho ou
instrumento para construção de uma sociedade que se pretende justa, livre e
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solidária, a ser garantido à criança e ao adolescente com prioridade absoluta. E
não deixa de prever também que a educação, direito de todos e dever do Estado e
da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Como se vê, a Magna Carta deu um valor especial ao capítulo da educação,
determinando que o ensino será ministrado com base em vários princípios
constitucionais, dentre os quais se destaca a instituição do piso salarial
profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos
termos de lei federal.
Após anos de luta, a Lei nº 11.738, que estabelece
o piso salarial profissional, foi sancionada e promulgada no ano de 2008,
determinando, não só o valor a ser pago aos professores, como estabelecendo,
inclusive, sua jornada de trabalho.
Ato contínuo, os Governadores do Ceará, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul,
Paraná e Santa Catarina, irresignados, entraram com Ação Direta de
inconstitucionalidade contra aquela legislação federal, e foram apoiados por
Distrito Federal, Minas Gerais, Roraima, São Paulo e Tocantins. Conforme
decisão do STF que julgou a ADI 4167, sendo o mérido favorável a garantia de
que os professores no Páis não poderão ganhar abaixo do piso nacional que é de
R$ 1.187,00.
No dia 30 de abril de 2009, o Supremo Tribunal
Federal publicou a decisão, em sede cautelar, na ADI 4167 MC / DF , onde se
manifestou sobre o tema em debate.
Destarte, inicialmente, fixou interpretação
conforme ao art. 2º da Lei 11.738/2008, no sentido de que, até o julgamento final
da ação principal, a referência do piso salarial é a remuneração.
A Corte Constitucional entendeu estar ausente a
plausibilidade da alegada violação da reserva de lei de iniciativa do Chefe do
Executivo local (CF, art. 61, § 1º, II), do pacto federativo (CF, artigos 1º, caput,
25, caput e § 1º, e 60, § 4º, I) e da proibição de excesso (razoabilidade e
proporcionalidade), no que se refere à fixação da jornada de trabalho de 40 horas
semanais, esclarecendo que essa jornada tem por função compor o cálculo do
valor devido a título de piso, juntamente com o parâmetro monetário de R$
1.187,00, e que a inexistência de parâmetro de carga horária para condicionar a
obrigatoriedade da adoção do valor do piso poderia levar a distorções regionais e
potencializar o conflito judicial, na medida em que permitiria a escolha de cargas
horárias desproporcionais ou inexeqüíveis;
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Utilizando o mecanismo de calibração que confere
ao Estado margem temporal para estudo e possível adequação das conseqüências
financeiras que poderão advir da equiparação do piso ao vencimento básico, o
Tribunal Superior resolveu dar interpretação conforme para que a prorrogação
prevista no §2º do artigo 3º da Lei 11.738/08 alcance especificamente a data de
julgamento da ADI 4167. Assim, o vencimento, ao qual é aplicável o piso,
corresponde à remuneração do servidor, ou seja, à soma dos valores recebidos a
título de contraprestação direta pelo trabalho, o vencimento, e de todas as
vantagens pecuniárias;
Fixou, ainda, interpretação conforme ao art. 3º da
lei para estabelecer que o cálculo das obrigações relativas ao piso salarial se dará
a partir de 1º.1.2009, a fim de afastar a ambigüidade causada em função da
manutenção da expressão “passará a vigorar a partir de janeiro de 2008”, nele
contida.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal deferiu
a cautelar, dotada de eficácia contra todos, conforme artigo 11, §1º da Lei
9.868/99, na ação constitucional em relação ao § 4º do art. 2º da Lei 11.738/2008,
segundo o qual na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite
máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades
de interação com os educandos, suspendendo sua aplicabilidade, tendo em vista
que o mesmo invadiu competência legislativa dos Estados e Municípios.
Desta forma, não obstante o ajuizamento da ADI4167 no Supremo Tribunal Federal, a qual já foi julgada procedente, todas as
providências dispostas na Lei Federal nº 11.738/08, para implementação
imediata do piso salarial aos profissionais do magistério, devem ser observadas
pelos demais entes da federação, principalmente a regulamentação da
composição da jornada de trabalho dos profissionais da educação, de acordo com
interesse de cada ente, respeitando os limites legais.
No entanto, até o momento o Município de Paraty
ignorando a legislação em vigor desde 1ª de janeiro de 2009, não acatou a
determinação federal constante da lei 9.424/96, que previa a implantação do
plano de cargos e carreiras do magistério público municipal embora os membros
do próprio do conselho municipal de educação tenha solicitado oficialmente a
Secretaria Municipal de Educação.
O fato de não existir o plano de cargos e carreiras
Municipal que conste o organograma da “SME” promove injustiça com a
categoria dos professores municipais, porque o numero de vagas destinados a
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cada unidade escolar não esta definido, assim professores contatados e com
menos méritos e tempo de serviço ocupam lugar dos mais antigos. A secretaria
Municipal de Educação no ano de 2010, promoveu a elaboração do Plano
Municipal de Educação “PME”, mais a questão do financiamento e gestão não foi
abordado entre os temas propostos. É insustentável legalmente propor a
discussão das metas da educação para os próximos dez anos sem que a questão
do tema do plano de cargos e carreiras do magistério municipal seja implantado
imediatamente.
Ressalta-se que, a implantação do piso salarial
aos profissionais do magistério protege, dentre vários direitos sociais, a
educação, bem como a proteção à infância (artigo 6º, caput, da CR).
Ademais, é a capacitação, formação, valorização,
e fundamentalmente, a motivação do professor para ensinar que fazem a
diferença para elevar a qualidade da educação pública no Brasil e,
consequentemente, proporcionar um futuro digno para milhares de crianças e
adolescentes, sendo a educação, direito de todos e dever do Estado e da família,
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo, principalmente, para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho (artigo 205, CR).
Dentre as leis editadas pela União, algumas há
que se destinam à organização político-administrativa do Estado brasileiro,
penetrando na estrutura da República Federativa para nela dispor instituições e
institutos de governo e de administração, quer essenciais, quer acidentais à
república e à federação.
Tais leis federativas constituem uma subespécies
de leis federais.
Em contraposição à leis editadas pelos Estados e
Municípios, por isso ditas leis estaduais e municipais, é tradição chamar
genericamente de leis federais as editadas pela União, e nesse gênero, é possível
discernir duas espécies bem visíveis: leis federais intransitivas, mediante as
quais ela cuida imediatamente de seus próprios assuntos políticoadministrativos, estritamente, sem repercutir – senão mediatamente, por
reflexos inevitáveis – na estrutura federativa ou na convivência nacional e
transitivas quando a União não dispõe interna e estritamente sobre seu governo
e administração, mas legisla ampla e abrangentemente sobre as relações
jurídicas pertinentes à Federação (leis federativas) ou à Nação (leis nacionais).
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A Lei nº 11.738/08, que estabelece o piso salarial
nacional, é bom um exemplo de lei federal federativa transitiva.
5 – DA APLICAÇÃO LEGAL DA CONSTITUIÇÃO.
CONSTITUIÇÃO.
A Constituição Federal de 1988, como verdadeiro
contrato social que é, estabeleceu objetivos (compromissos) a serem seguidos pela
República Federativa do Brasil.
Logo em seu art. 3º, localizado no Título I – Dos
Princípios Fundamentais, estabelece:
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e
solidária; (...)
III – erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais e regionais;”
E, para que se dê concreção a estas premissas,
impõe-se que se respeite as cláusulas político-ideológicas acordadas pelos atores
sociais na Assembléia Constituinte, insertas no texto da Carta Magna.
Os comandos constitucionais dirigem-se a todos
os partícipes, aos governantes inclusive. Sacramentando juridicamente valores
sociais e coletivos, devem ser protegidos de quaisquer violações. Não se pode
acolher argumentos que os destituam de importância, pois estes de fato
representam o “interesse público” deliberado legitimamente. Isto é, o Direito
deve estar acima da Política, e não esta sobre àquele, cabendo ao Judiciário a
vigilância e eventual correção dessa situação.
E, no presente caso, além destes objetivos da
República terem passado despercebidos pelo legislador, restou infringido outros
dispositivos constitucionais, a saber, o princípio federativo, bem como os
princípios educacionais, principalmente o abrangido no artigo 206, inciso VIII.
6 – OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO.
Em sede de proteção à educação, temos a
chamada competência concorrente da União, cabendo à ela legislar sobre normas
gerias e aos Estados e aos Municípios a legislação suplementar, conforme o
artigo 24, inciso IX e parágrafos, e artigo 30, incisos I e II, ambos da
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Constituição Federal. Destarte, é princípio comezinho de direito constitucional,
que a competência do Estado-membro, do Distrito Federal e dos Municípios
refere-se às normas específicas e detalhadas, com suas minúcias particulares
(competência suplementar).
Durante uma entrevista sobre a atual conjuntura
do sistema jurisdicional à Associação Brasileira de Direito Processual Civil1, o
professor J.E. Carreira Alvim afirmou que:
(...) em princípio, poderia parecer que o
pressuposto da “repercussão geral”, como
condicionante do recurso extraordinário, só
alcançaria
as
questões
constitucionais,
enquadradas nas alíneas “a”, “b” e “c” do inciso
III do art. 102, e não a questão de validade da lei
local contestada em face de lei federal, de que
trata a alínea “d” do inciso III do mesmo artigo. É
que os conceitos de constitucionalidade e de
validade são distintos, podendo, inclusive, a lei,
padecer, a um só tempo, dos vícios de
inconstitucionalidade e invalidade, ou só de um,
ou só de outro. Tal dúvida logo se dissipa se se
considerar tratar-se, na espécie, de “contencioso
constitucional”, caso em que a questão federal
adquire o status de questão constitucional, e,
como tal, sujeita, igualmente, à incidência do § 3º
do art. 102 da Constituição. Grifo nosso.
A professora e advogada da União, Valeschka e
Silva Braga, ao analisar as principais repercussões da EC45/04 no Controle de
Constitucionalidade Brasileiro2, dispôs que:
(...) Parece estranho que o Supremo Tribunal
Federal, guardião da Constituição, tenha tido sua
competência alargada pela EC n. 45/2004,
passando a controlar a validade de uma lei local
contestada em face de lei federal, apesar de estar
assoberbado de feitos (argumento prático), e
apesar da criação de uma nova hierarquia no
nosso sistema jurídico – entre lei local e lei
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federal – até então desconhecidos da doutrina
(argumento jurídico).
Para que se explique o argumento jurídico, será
necessário trazer a lume, de forma resumida, que a competência legislativa dos
Estados-membros é residual ou remanescente (art. 25, §1°, CF/ 88). Em outras
palavras, eles legislam sobre aquilo que “sobra”, ou seja, sobre o que não é da
competência (largamente) atribuída (ou enumerada), de forma expressa, à União
(art. 22, F/88) ou de interesse local (de competência dos municípios – art. 30, inc.
I, CF/88).
A repartição de competências legislativas entre
as unidades federadas prima pela autonomia, não existindo propriamente
hierarquia entre elas.
Somente no caso de competência concorrente (art.
24, CF/88) uma certa sujeição hierárquica aparece.
A questão foi devidamente posta e esclarecida
pelo poder constituinte originário: se existir lei da União, ela deve limitar-se a
estabelecer normas gerais (§ 1°); os estados e o Distrito Federal podem
suplementar essas normas (§ 2°); caso não exista a lei federal, os estados e o
Distrito Federal poderão exercitar competência legislativa plena, de forma a
atender às suas peculiaridades (§ 3º); mas se aquela sobrevier, ela pode
suspender a eficácia da lei estadual ou distrital, em caso de incompatibilidade
(§4°).
Assim, apenas em caso de competência
concorrente, existe uma espécie de exigência de compatibilidade entre as normas
estaduais e distritais e as lei federais expondo as normas gerais. No entanto,
essa subordinação não envolve leis locais, aplicando-se apenas entre as normas
estaduais (ou distritais) e federais. Ademais, estas não servem de fundamento de
validade daquelas, tanto é assim que as normas estaduais e distritais podem ser
editadas com plena competência (inclusive englobando normas gerais) pelos
respectivos entes.
A partir do momento em que está previsto um
recurso contra a incompatibilidade da lei local (diga-se, municipal ou distrital, já
que compete aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local – art. 30, I,
CF/88 – e ao Distrito Federal exercer as competências legislativas reservadas aos
estados e municípios dentro do seu âmbito territorial – art. 32, § 1º) em face da
lei federal, parece-nos que a própria estrutura federativa resta abalada.
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Embora se alegue decorrer tal hierarquia da
competência comum, prevista no art. 23 da Constituição, deve-se lembrar que
esta não submete as ações de qualquer das entidades federativas às políticas
públicas federais, cabendo à lei complementar apenas fixar normas para a
cooperação entre a União e os estados, o Distrito Federal e os municípios, tendo
em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (art.
23, parágrafo único, CF/88).
Se esse novo recurso extraordinário não modifica
diretamente o controle de constitucionalidade brasileiro, simplesmente
embaralha o sistema de hierarquia normativa do nosso sistema; e se não tende a
abolir a forma federativa de Estado (art. 60, §4, I, CF/88), abala-a sensivelmente,
sendo, portanto, a emenda constitucional suscetível de um eventual controle de
constitucionalidade, mesmo que seja difícil, no futuro, que os julgadores se
eximam de uma interpretação literal do texto (...).
Assim, uma vez editadas as normas federais
federativas transitivas e gerais pela União, as normas estaduais e municipais
deverão ser particularizantes, no sentido de adaptação de princípios, bases,
diretrizes a peculiaridades regionais, sem contrariar, porém, as normas gerais.
É com perplexidade que observamos a desconsideração do princípio federativo
quando a União editou a Lei Nacional nº 11.738/2008, orientação que vai de
encontro com a decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou
interpretação conforme ao art. 3º da Lei 11.738/08, estabelecendo que o cálculo
das obrigações relativas ao piso salarial se dará a partir de 1º.1.2009, a fim de
afastar a ambigüidade causada em função da manutenção da expressão “passará
a vigorar a partir de janeiro de 2008”, nele contida.
Insta, pois, declarar-se, que é de suma
importância a implantação, no município a fim de proteger a carreira do
magistério público e seu piso salarial profissional.
7 – DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
PÚBLICA.
Giza a Constituição Federal de 1988, em seu art.
37, “caput”, o seguinte:
A administração pública direta e indireta de
qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
legalidade impessoalidade,
impessoalidade moralidade e
eficiência [...].
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Do que foi exposto até o presente momento, é
possível afirmar que a conduta adotada pelo Excelentíssimo Senhor Prefeito
Municipal, ou seja, sua omissão dolosa em relação ao comando legal que lhe
impunha obrigação de fazer consistente na aplicação da Lei 11.738/08, assim
como a criação da legislação municipal para suplantar àquela, afrontou os
princípios da legalidade, da eficiência e da publicidade, que informam a
administração pública.
Com efeito, na administração pública nada se
pode fazer senão aquilo que a lei determina. Ao examinar o princípio da
legalidade, o ilustre administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello
esclarece:
No Brasil, o princípio da legalidade, além de
assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema
constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 e
84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em
causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o
Executivo se evada de seus grilhões. É, aliás, o que convém a um país de tão
acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo,
abertamente ou através de expedientes pueris - cuja pretensa jurisdicidade não
iludiria sequer a um principiante -, viola de modo sistemático direitos e
liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição dos poderes (...).
Ao contrário dos particulares, os quais podem
fazer tudo que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei
antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos,
assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela
estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a
atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos
que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concentração
que já se contém abstratamente nas leis (Mello, C. A. B. Curso de Direito
Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. págs. 73 e 76).
Diz-se que houve afronta ao princípio da
eficiência, norteador da administração pública, uma vez que:
O vocábulo liga-se à idéia de ação, para produzir
resultado de modo rápido e preciso. Associado à Administração Pública, o
princípio da eficiência determina que a Administração deve agir de modo rápido
e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população.
Eficiência contrapõe-se a lentidão, descaso, a negligência, a omissão –
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características habituais da Administração Pública brasileira, com raras
exceções.
8 – DA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves3
ministram que esses são os parâmetros para aferir o comportamento do
administrador na gestão pública, e afirmam que:
Evidenciada a harmonia entre os fatos, o ato
praticado e os valores consubstanciados nos princípios regentes da atividade
estatal, estará demonstrada a probidade. Descumprida a regra ou inobservados
os princípios, ter-se-á um relevante indício de configuração da improbidade.
Temos então, que os agentes públicos devem
seguir rigorosamente os mandamentos constitucionais e infraconstitucionais
orientadores dos atos administrativos. Verificados desvios, há de se buscar a
responsabilidade.
Citando De Plácido e Silva, os referidos autores
destacam que a “improbidade revela a qualidade do homem que não procede
bem, ...”. Probidade, assim, significa retidão de conduta, honradez, lealdade,
integridade, virtude e honestidade.
A legislação infraconstitucional disciplinou os
atos que configuram as hipóteses de improbidade administrativa, dividindo-os
em três modalidades: a) os que importam enriquecimento ilícito; b) os que
causam prejuízo ao erário e; c) os que atentam contra os princípios da
administração pública. (Lei nº 8.429/92).
Assim, a probidade na Administração Pública é
um dever, isto é: retidão de conduta, honradez, lealdade, integridade, virtude e
honestidade, deixam de ser apenas qualidade do homem probo, mas se
constituem em mandamentos norteadores da atuação de todo e qualquer agente
público.
In casu, o requerido violou as normas de proteção
da probidade na administração pública, ou seja, a sua conduta contrariou
dispositivos do artigo 11, da Lei nº 8.429/92, como a seguir será demonstrado.
3
Improbidade Administrativa. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2002, p. 18.
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O não cumprimento das normas legais já
mencionadas enseja a responsabilização das autoridades responsáveis pela
educação estadual e municipal.
Na sistemática da Lei de Improbidade (Lei nº
8.429/92) o dever jurídico de observar os princípios regentes da atividade estatal
já pode ser visualizado em seu art. 4º, verbis:
Os agentes públicos de qualquer nível ou
hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que
lhes são afetos.
Por seu turno, de forma complementar e
instituindo a tipologia legal dos atos que atentam contra os princípios da
administração pública, assevera o art. 11 da LIA:
Art. 11. Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão
que
viole
os
deveres
de
honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:(...)
II – retardar ou deixar de praticar,
indevidamente, ato de ofício”.
No ponto, colhe-se da jurisprudência:
EMENTA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E
356/STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS.
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. 1. Mostrase ausente o prequestionamento no tocante à
suposta contrariedade aos arts. 84 da Lei nº
10.628/02; 2º, 81, 128, 131 e 230 todos do CPC e
1º da Lei nº 9.637/98. Incidência das Súmulas 282
e 356 do STF. 2. A lesão a princípios
administrativos contida no art. 11 da Lei nº
8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do
agente, nem prova da lesão ao erário público.
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Basta a simples ilicitude ou imoralidade
administrativa para restar configurado o ato de
improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, e
somente neste caso, o inciso III, do art. 12 da Lei
n.º 8.429/92 autoriza seja o agente público
condenado a ressarcir o erário. 3. Se não houver
lesão, ou se esta não restar demonstrada, o
agente poderá ser condenado às demais sanções
previstas no dispositivo como a perda da função
pública, a suspensão dos direitos políticos, a
impossibilidade
de
contratar
com
a
administração pública por determinado período
de tempo, dentre outras. 4. In casu, face à
inexistência de lesividade ao erário público, é
incabível a incidência da pena de multa, bem
como de ressarcimento aos cofres públicos, sob
pena
de
enriquecimento
ilícito
da
municipalidade.5. Recurso especial conhecido em
parte e provido. RECURSO ESPECIAL Nº
717.375 - PR (2005/0009480-6).
ADMINISTRATIVO.
CONTRATAÇÃO
DE
SERVIDOR
SEM
CONCURSO
PÚBLICO.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS.
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. 1. A lesão a
princípios administrativos contida no art. 11 da
Lei nº 8.429/92, em princípio, não exige dolo ou
culpa na conduta do agente nem prova da lesão
ao erário público. Basta a simples ilicitude ou
imoralidade
administrativa
para
restar
configurado o ato de improbidade. Caso reste
demonstrada a lesão, o inciso III do art. 12 da Lei
nº 8.429/92 autoriza seja o agente público
condenado a ressarcir o erário. 2. A conduta do
recorrente de contratar e manter servidores sem
concurso público na Administração amolda-se ao
caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ainda que o
serviço público tenha sido devidamente prestado.
3. Não havendo prova de dano ao erário, não há
que se falar em ressarcimento, nos termos da
primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei
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8.429/92. As demais penalidades, inclusive a
multa civil, que não ostenta feição indenizatória,
são perfeitamente compatíveis com os atos de
improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92
(lesão aos princípios administrativos).4. Acórdão
reformado para excluir a condenação ao
ressarcimento de danos e reduzir a multa civil de
dez para três vezes o valor da última
remuneração recebida no último ano de mandato
em face da ausência de prejuízo ao erário.5.
Recurso especial provido em parte.(REsp
737.279/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe
21/05/2008).
É fato incontroverso nos autos que o réu agiu sem
a observância de algumas regras previstas na Lei nº 4.320/64. Em tese, sua
conduta infringe o princípio da legalidade insculpido no art. 5º, II, da
Constituição da República e no caput e inciso II do art. 11 da Lei n.º 8.429/92.
Nos termos do disposto no artigo 208, § 2º da Constituição Federal, "o não
oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular,
imporia responsabilidade da autoridade competente”.
A não implementação do piso salarial profissional
nacional, bem como a criação do PCC e demais pedidos para o magistério público
da educação básica, pelo Poder Executivo do Município Paraty , nos termos
previstos na Lei Federal nº 11.378/06, vêm gerando sérios prejuízos de caráter
alimentar àqueles profissionais.
Corroborando com as premissas apontadas, a Lei
de Diretrizes e Bases é um exemplo de norma que contempla a questão da
improbidade administrativa diante da inércia do poder público. O artigo 5º, § 4º
preconiza que:
Comprovada a negligência da autoridade
competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser
imputada por crime de responsabilidade.
Enquanto perdurar tal omissão, sob o enfoque da
responsabilidade pessoal do administrador público, deverá o Excelentíssimo
Senhor Prefeito Municipal, responder por ato de improbidade administrativa.
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Em virtude disto, torna-se o administrador
sujeito às seguintes penalidades, previstas no inciso III do artigo 12 da Lei
8.429/92. Essas punições são absolutamente necessárias, principalmente em um
momento onde se busca o resgate da seriedade no trato da coisa pública, onde se
busca a probidade administrativa.
Detectado o ato de improbidade, o Sindicato dos
Servidores Públicos Municipais, cumpriu com o seu dever de defensor da classe,
e da moralidade administrativa e interesses difusos da população, trazendo estes
fatos à apreciação do órgão jurisdicional.
Felizmente a sociedade tem procurado, cada vez
mais, manifestar-se contrária aos atos irregulares e ilícitos praticados na
administração pública, procurando através dos legitimados pelo ordenamento
jurídico, oferecer combate rigoroso à improbidade administrativa. Essa linha de
pensamento necessita servir de norte aos operadores do direito, principalmente
àqueles imbuídos com a busca, a promoção e a distribuição da justiça.
Resta agora à função estatal jurisdicional, em
quem se confia, mostrar que a impunidade não é a regra e que os detentores do
poder também são punidos quando praticam atos de improbidade
administrativa.
Todos aguardam um novo tempo, onde impere,
verdadeiramente, o real Estado Democrático de Direito, a lei, a moralidade e a
honestidade na administração pública. A imputação dos responsáveis por atos de
improbidade, além da própria punição, também encarna o exemplo, para que
futuros administradores não incidam nos mesmos erros.
9. DA TUTELA ANTECIPADA.
ANTECIPADA.
No presente caso, necessária a MEDIDA
LIMINAR para cessar, imediatamente, as omissões da Ré, no intuito de obrigá-la
a criação do PCCS e ainda aplicar o piso salarial determinado em lei federal, e
todos os demais pedidos abaixo formulados, bem como regulamentá-los em
âmbito municipal.
A antecipação de tutela em ações que objetivem a
obrigação de fazer ou não fazer possui previsão no art. 461, caput e § 3°, do
Código de Processo Civil, aplicável à Ação Civil Pública por força do que dispõe o
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art. 19 da Lei 7.347/85, sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery
(ob. cit. p. 1149), advertem que:
Pelo CPC 273 e 461 § 3º, com a redação dada
pela Lei 8.952/94, aplicável à ACP (LACP 19), o
juiz pode conceder a antecipação da tutela de
mérito, de cunho satisfativo, sempre que
presentes os pressupostos legais. A tutela
antecipatória pode ser concedida quer nas ações
de conhecimento, cautelares e de execução,
inclusive de obrigação de fazer ou não fazer.
A aplicabilidade da antecipação da tutela na ação
civil pública é tema abordado por Lúcia Valle Figueiredo, citada por Rodolfo de
Camargo Mancuso (in Ação Civil Pública, 5ª edição, p. 145, Editora Revista dos
Tribunais), que assim leciona:
“Deverá o magistrado pela prova trazida aos
autos, no momento da concessão da tutela, estar
convencido de que, ao que tudo indica – o autor
tem razão e a procrastinação do feito ou sua
delonga normal poderia pôr em risco o bem de
vida protegido – dano irreparável ou de difícil
reparação. A irreparabilidade do dano na ação
civil pública é manifesta, na hipótese de
procedência da ação. A volta do ‘status quo ante’
é praticamente impossível e o ‘fluid recovery’ não
será suficiente a elidir o dano.
Mister também salientar que os valores
envolvidos na ação civil pública têm abrigo constitucional. A lesão a ditos valores
será sempre irreparável ( danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e
direitos de valores histórico, turístico e paisagístico)”.
No Código de Defesa do Consumidor, a previsão
legal encontra-se no art. 84, parágrafo 3°, onde enseja a concessão de tutela
liminarmente ou após justificação prévia, quando for relevante o fundamento da
demanda e houver justificado receio de ineficácia do provimento final.
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Já na Lei 7.347/85, que disciplina a ação civil
pública, contém expresso preceito permissivo do deferimento de medida liminar,
regulando no seu art. 12 que “poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou
sem justificação prévia, em decisão sujeita ao agravo”.
Em face da absoluta harmonia com o instituto
regulado do art. 461, § 3°, do Código de Processo Civil, tem-se por inegável a
natureza antecipatória da medida liminar encartada no Código de Defesa do
Consumidor e na Lei da Ação Civil Pública.
A concessão da medida liminar exige a presença
de dois requisitos essenciais: fumus boni iuris (juízo de probabilidade e
verossimilhança da existência de um direito) e periculum in mora (fundado
temor de que a demora na solução do litígio inviabilize a sua “justa composição”).
No caso em exame, não resta qualquer dúvida
quanto à possibilidade ou probabilidade do direito alegado, consoante se infere
dos argumentos e dispositivos legais antes mencionados, tendo em vista que a
Lei 11.738/08, em vigor desde 1º de janeiro de 2009, bem como a decisão em sede
cautelar na ADI 4167 MC / DF,
DF o qual fora publicada no dia 30 de abril do
corrente ano. Quando a norma estipula o prazo em que deve ser regulamentada,
a omissão configura-se a partir do momento em que esse lapso temporal
determinado não seja respeitado.
Com efeito, a plausibilidade do direito invocado,
qual seja o fumus boni iuris, está plenamente evidenciado pela flagrante
desobediência às referidas normas constitucionais e infraconstitucionais, haja
vista que os profissionais do magistério público da educação básica do Município
Paraty encontram-se privados de receber o piso salarial estabelecido em âmbito
nacional.
Por outro lado, não permitir a continuidade da
omissão do Réu mostra-se conveniente para impossibilitar a continuidade de
ocorrência de danos que possam vir a acarretar mais prejuízos aos professores da
educação básica. A continuidade dos atos lesivos a esses interesses só pioraria e
agravaria a atual situação que não foi e nunca será bem aceita pela comunidade.
Infere-se, dessa maneira, que TODOS os
requisitos do novel Instituto se fazem presentes e na linha da atualizada
doutrina o deferimento da tutela antecipada, passa a ser de rigor e não mais
mera faculdade do Juiz.
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Nesse sentido, a abalizada lição Nelson Nery
Júnior e Rosa Maria Andrade Nery:
Embora a expressão "poderá", constante do CPC
273
caput,
possa
indicar
faculdade
e
discricionariedade do juiz, na verdade constitui
obrigação, sendo dever do magistrado conceder a
tutela antecipatória, desde que preenchidos os
requisitos legais para tanto não sendo lícito
concedê-la ou negá-la pura e simplesmente. Para
isto tem o juiz o livre convencimento motivado (
CPC 131 ): convencendo-se da presença dos
requisitos legais, deve o juiz conceder a
antecipação da tutela; caso as provas não o
convençam dessa circunstância, deve negar a
medida. O que o sistema não admite é o fato de o
juiz, convencendo-se de que é necessária a
medida e do preenchimento dos pressupostos
legais, ainda assim negue-a. A liminar pode ser
concedida com ou sem a ouvida da parte
contrária. (apud in Código de Processo Civil
Comentado - 3ª edição - Ed. RT - pág. 547)
Vale dizer, se há nos autos prova cabal do fato,
como no presente caso existe e ainda comprovado risco que demora pode gerar
perigo de dano irreparável, os requisitos se fazem satisfeitos, impondo-se, por
medida de absoluta Justiça, o deferimento do pedido.
Nem se argumente que há óbice legal para a
concessão da medida.
A Lei Federal nº 8.437/92 dispõe expressamente
em seu art. 2º que :
No Mandado de Segurança e Ação Civil Pública, a
liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante
judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo
de setenta e duas horas.
Implicando – o Princípio da Inafastabilidade do
Controle Jurisdicional – na submissão à apreciação, pelo Poder Judiciário, de
todo e qualquer ato levado a efeito pelas entidades públicas e lesivo aos direitos
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dos cidadãos, tal direito não poderia ser então tolhido por nenhuma Legislação
Ordinária uma vez que o referido princípio encontra-se inclusive consagrado
como e enquanto umas das garantias individuais (e coletivas) previstos
expressamente no art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal.
Se assim o é, ao Poder Executivo vedada estaria a
remessa de mensagem limitando o campo de atuação (e de decisão) do Poder
Judiciário pelo que, então, quando da aprovação/promulgação, pelo Poder
Legislativo, de lei desta natureza que ferisse o Princípio da Inafastabilidade do
Controle Jurisdicional, tal lei seria manifestamente inconstitucional por violação
da Carta Magna Republicana – reflexo, esta, da vontade maior da própria nação,
detentora que é do Poder originário. Quando o Legislador pátrio – detentor que é
apenas do poder derivado – suprime e/ou condiciona a concessão de medida
Liminar (antecipadora da prestação jurisdicional) à prévia audiência do
representante legal da pessoa de Direito Público estaria, em assim procedendo,
agredindo diretamente a própria Constituição Federal em seu art. 6º § 4º, inc. III
e IV.
A Constituição Federal concedeu a todos os
cidadãos o Direito Subjetivo de dirigir-se ao Poder Judiciário sempre e quando
houver, quer lesão, quer ameaça de lesão aos seus direitos.
Em contrapartida crioucriou-se o dever, para o Poder
Judiciário, de acautelar a referida lesão. O art. 5º, inc. XXXV, da Carta Magna
Pátria dispôs taxativamente no sentido de que nenhuma Lei (Ordinária) poderá
excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a
direito. Tal poder é atribuição orgânica e inerente ao Judiciário que nenhuma
Lei (ordinária) poderá jamais suprimir.
A propósito, em recente julgado, o Egrégio
Tribunal de Justiça de Minas Gerais assim se pronunciou:
MEDIDA CAUTELAR - LIMINAR CONTRA O
PODER
PÚBLICO
LEI
9.437/92
INCONSTITUCIONALIDADE QUESTIONÁVEL
CASO
CONCRETO
SUJEIÇÃO
ENQUADRAMENTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS
CONDICIONANTES
DO
PRIVILÉGIO
DEPENDÊNCIA - ART. 804 DO CPC INTELIGÊNCIA - "FUMUS BONI IURIS"PERIGO DE PREJUÍZO EM RAZÃO DA
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DEMORA PRESENÇA
"INAUDITA ALTERA PARS "
-
CONCESSÃO
Nos termos do art. 804 do CPC o juiz tem
amplitude de ação, podendo conceder liminarmente a medida cautelar com ou
sem justificação prévia e sem ouvir o réu; justifica-se a concessão da medida
liminar "inaudita altera pars", desde que presentes os requisitos para tal, quais
sejam, o perigo de prejuízo em razão da demora e o "fumus boni iuris.
-Além
de
ser
questionável
de
inconstitucionalidade a Lei 9.437/92, que restringe a concessão de
liminar em ação cautelar contra o Poder Público, uma vez que limita o
exercício do direito de ação pelo cidadão e da garantia da prestação
jurisdicional, estabelecendo inadmissível privilégio àquele Poder, a sujeição
a ela depende de caso concreto a se enquadrar nas condicionantes com que tal
privilégio foi posto pelo legislador ordinário. (Agravo n.º 131.065/5 - Belo
Horizonte - Rel. Des. Schalcher Ventura - publicado no Diário do Judiciário edição de 09 de setembro de 1.999 - pág. 01)
Resume-se, dessa forma, que a Lei 9.437/92 NÃO
pode ser aplicada no caso em debate dada a sua flagrante inconstitucionalidade,
argüida aqui, de forma difusa, logo, não resta óbice para o deferimento da tutela
pretendida, mormente, quando se está em jogo direitos tão caros e nobres da
sociedade.
Presentes a aparência do direito e o perigo da
demora. Conforme já foi exaustivamente ressaltado, a prestação do serviço de
educação é serviço de relevância pública, e por isto as requeridas não podem
negar a prestação, suspendê-lo, restringi-lo ou limitá-lo no universo de usuários
e nas especialidades necessárias.
A obrigação da prestação desse serviço essencial é
princípio que deve ser cumprido sem solução de continuidade e da maneira
adequada à plenamente satisfazer a demanda. Neste sentido o art. 22 da Lei
8.078/90, segundo o qual:
Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo Único - Nos casos de
descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as
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pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na
forma prevista neste Código. Grifo nosso.
O periculum in mora, por sua vez, decorre, em
regra, da natureza alimentar dos rendimentos que deveriam serem pagos aos
profissionais do magistério público da educação básica do Município de Paraty
em razão da inércia municipal, pois em regra tratam-se de remunerações, e dos
percalços existentes para sua obtenção posterior.
Quanto mais tempo demorar para cessar estes
atos ilegais, mais chance da solução às graves violações apontadas tornarem-se
inviáveis de serem alcançadas, sob pena de se tornar um problema crônico
educacional, de proporções e conseqüências gravíssimas e imprevisíveis,
principalmente ao erário público.
10 - DOS PEDIDOS
PEDIDOS.
IDOS.
Diante do exposto, o Sindicato dos Servidores
Públicos Municipais de Paraty, requer:
a) concessão da MEDIDA LIMINAR pleiteada e especificada no item anterior,
inaudita altera parte e independentemente de justificação prévia;
b) processamento da presente ação, sob o rito ordinário; a notificação da ré para,
querendo, apresentar manifestação por escrito, no prazo de 15 dias, nos termos
do parágrafo 7º do art. 17 da Lei n.º 8.429/92;
c) Criação e aprovação do PLANO DE CARGOS E CARREIRAS DO
MAGISTERIO PÚBLICO MUNICIPAL para o pessoal da área do magistério,
conforme determinação pela lei federal n°. 9.424/96; a qual previa a implantação
no prazo de seis meses da vigência da lei;
d) seja recebida a inicial, determinando-se a citação ao ré para, querendo,
responder à demanda, dentro do prazo legal, sob pena de decretação da sua
revelia e admissão da veracidade das alegações constantes desta inicial;
e) a citação do Município de Paraty, para os fins do § 3º do art. 17 da Lei n.º
8.429/92;
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f) a produção de todas as provas necessárias ao esclarecimento das questões de
fato e de direito que surgirem, notadamente documental, testemunhal e pericial;
g) a condenação da ré nas penas previstas no art. 12, inc. III, da Lei n.º 8.429/92,
em razão da prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública, descritos no art. 11, inc. I, da mesma Lei;
h) procedência dos pedidos, objetivando a condenação do MUNICÍPIO DE
PARATY nas obrigações de fazer, ao reconhecer a situação de ilegalidade pela
não aplicação do PLANO DE CARGOS E CARREIRA DO MAGISTÉRIO
PÚBLICO MUNICIPAL bem o piso salarial nacional aos profissionais, previsto na
Lei n.° 11.738/2008, em prazo a ser fixado por Vossa Excelência, sob pena de
multa diária;
i) a condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários de
sucumbência.
Dá à causa, para efeitos fiscais e face à
inexistência de conteúdo econômico imediato, o valor de R$ 1.000,00 (hum mil
reais).
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Paraty – RJ, 25 de Abril de 2011.
Dr. Edilson dos Santos Rosário
OAB/RJ n°. 63260
DUCUMENTOS APENSADOS:
APENSADOS:
1) Ata da eleição e posse do SIMPAR biênio 2011/2012.
2) Carteira de identidade e CPF do Presidente Atual.
3) Cópia do projeto do PCCM.
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