A LEGITIMIDADE DO COMPANHEIRO(A) NAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS FRENTE AO
DIREITO PREVIDENCIÁRIO1
Carlos Henrique S. Oliveira Porto Alegre2
RESUMO: A família é uma entidade essencialmente dinâmica, modificando sua estrutura em
decorrência das alterações sociais, culturais, políticas e econômicas vivenciadas pelas
sociedades. O modelo de família atual é bastante abrangente, não sendo mais constituído
apenas pelos laços do casamento, mas sim por vínculos de afetos entre seus participantes.
Nesse contexto, a presente monografia busca demonstrar a lacuna e a omissão do legislador
na Constituição de 1988 para enquadrar a união homoafetiva na nova realidade da família,
examinando também os aspectos constitucionais que permitem tal enquadramento. Ademais,
são apresentadas posturas doutrinárias e jurisprudenciais que culminam com a conclusão de
que não há motivo para deixar de qualificar as uniões homoafetivas como entidades
familiares, merecedoras de proteção estatal e equiparadas as heterossexuais no direito
previdenciário.
Palavras-chave: Homoafetiva. Homossexuais. Família. Orientação Sexual. Direito de
Família. Direito constitucional. Direito Previdenciário. Igualdade. Dignidade da pessoa
humana.
1 INTRODUÇÃO
A Justiça, incoerente com o sentido e a razão dogmática de nossa Constituição
Federal que norteia a Convivência de forma igualitária e livre da sociedade, não por
causalidade, ainda impõe às uniões de pessoas do mesmo sexo as mesmas decisões do
passado em relação às uniões concubinárias. A sacralização do conceito de família por
magistrados mais conservadores rotulam as uniões homoafetivas como simples sociedades
de fato, e as confinam no Direito das Obrigações, ou seja, fazem analogia com o direito
societário e se limitam a dividir entre os sócios os bens adquiridos durante a vigência da
sociedade, esquecendo a plenitude dos direitos humanos, que incluem não somente bens
materiais como também o afeto.
1
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica
do Rio Grande do Sul.
2
Acadêmico do Curso de Ciências Jurídicas e Sociais da PUCRS. Contato: [email protected]
2
Embora a sociedade brasileira, ser berço de diversidade, a mesma também abarca o
preconceito. A cultura do país, a desigualdade econômica e o próprio ordenamento jurídico
dão margem a esta situação, que é por muitos repelido, e por outros igualmente ignorados.
Historicamente a homo afetividade é conhecida da sociedade, desde as primeiras
civilizações há relatos desse tipo de relações. O que se está a referir é que o
relacionamento homo afetivo não é meramente um efeito do mundo moderno, mas sim,
reflexo da evolução da sociedade no que diz respeito à liberdade individual.
A Constituição Federal, nos primeiros artigos, enumera uma série de princípios
basilares da sociedade brasileira, como igualdade, justiça, solidariedade. É desejo de a
federação manter uma sociedade livre, justa e sem nenhum preconceito, de qualquer
espécie3. A regra maior da constituição é o respeito à dignidade humana, maior norteador do
sistema jurídico nacional. Baseado neste princípio maior, o Estado tem limites, e as normas
constitucionais devem adequar-se a sociedades em evolução.
A união entre pessoas do mesmo sexo é fato social que está a desafiar o Direito
brasileiro, propondo-lhe questões que não são respondidas satisfatoriamente. Em
descompasso com as ciências médicas e psicológicas, que modernamente já retiraram a
homossexualidade do nicho das patologias, o Direito ainda trata com parcialidade e
preconceito os conflitos e demandas oriundos das relações entre pessoas do mesmo sexo.
Neste particular, se verifica que a doutrina e os tribunais têm seguido duas correntes
fundamentais.
A primeira, mais antiga e conservadora, e ainda majoritária, quando se depara com
um inventário em que se habilita um companheiro homossexual, simplesmente ignora o
aspecto afetivo do vínculo rompido em função da morte e procura apenas identificar se o
suposto companheiro contribuiu direta ou indiretamente para a constituição do patrimônio
comum. Trata-se da corrente da sociedade de fato, que não confere ao parceiro os direitos
sucessórios propriamente, apenas – e quando muito – direito à meação dos bens comuns,
na proporção em que houver contribuído para a construção do patrimônio do casal, o que
demanda tormentoso lastro processual probatório.
A segunda corrente posiciona-se no sentido de estender analogicamente à união
homossexual os efeitos jurídicos da união estável, ora conferindo apenas direito à meação,
ora enquadrando o companheiro na ordem de vocação hereditária, tudo mediante prova
3
Artigo 1° da Constituição da República Federativa do Brasil: “A República Federativa do Brasil [...]
tem como fundamentos: [...]; III – a dignidade da pessoa humana;”. Artigo 3° da CF/88: “Constituem
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e
solidária; [...]; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.” Artigo 5° da CF/88: “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
seguintes termos:” [...].
3
inequívoca da estabilidade e ostensibilidade da união. Esta corrente tem por mérito não
esquecer os vínculos de amor presentes na união entre iguais, além de também, em alguns
casos, conferir direitos sucessórios ao companheiro sobrevivo4.
Porém, esquecem os magistrados que a concepção de família não é absoluta, e que
é alterada de tempos em tempos em virtude da evolução da sociedade, baseada,
principalmente, em fatores culturais, políticos, econômicos e socais. Felizmente, por outro
lado, para alguns doutrinadores a família atual deixou de lado questões puramente formais
relativas à sua constituição, estando voltada a satisfação e a felicidade de seus
componentes, tornando o afeto seu elemento fundamental.
No Brasil, a promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual, atendendo aos
anseios da sociedade que pugnava pela regulamentação de diversos outros tipos de
famílias existentes na realidade fática além do casamento, passou a regular a união estável
e a família monoparental.
Todavia, a Constituição silenciou a respeito das uniões formadas por pessoas do
mesmo sexo, dando margem a que a doutrina e a jurisprudência passassem a discutir o
tema em busca de possíveis soluções para os casos de dissolução dessas relações.
2 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
2.1 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO ALICERCES DO SISTEMA JURÍDICO
Os princípios constitucionais são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem
de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de
conceitos relativos à dada porção da realidade. São por definição, mandamentos nucleares 5
de um sistema, disposição fundamental que se expande sobre diferentes normas
compondo-lhes o significado e servindo de critério para a sua exata compreensão e
inteligência, servem para definir a lógica e a racionalidade ampla do sistema normativo, lhe
dando assim um sentido harmônico.
Há uma distinção entre norma e princípio constitucional, pois, as normas nos
proporcionam o critério de nossas ações, nos dizem como devemos, ou podemos atuar em
determinadas situações específicas previstas por elas; os princípios, diretamente, não nos
dizem nada a este respeito, mas nos proporcionam critérios para tomar decisões frente a
situações concretas que a priori aparecem indeterminadas.
4
5
VARGAS, Fábio de Oliveira. Direito sucessório na união homossexual. Jus Navigandi, Teresina,
ano 12, n. 1622, 10 dez. 2007. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10742/direitosucessorio-na-uniao-homossexual>. Acesso em: 10 mar. 2011.
HAUSER, Denise. Teoria dos princípios: para uma aplicação dos princípios constitucionais da
administração pública. Disponível em: <http://www.d6chqpodox.udesc.br>. Acesso em: 11 abr.
2011.
4
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao
princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo
sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o
sistema, subversão de seus valores fundamentais e corrosão de sua estrutura mestra.
2.1.1 O princípio da igualdade
Os princípios da igualdade e da liberdade estão consagrados já no preâmbulo da
Carta Constitucional ao conceder proteção a todos, vedar discriminação e preconceitos por
motivo de origem, raça, sexo ou idade, e assegurando “o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos
[...]”. Já o seu artigo 5º, ao elencar os direitos e garantias fundamentais, proclama: “todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Garante o mesmo dispositivo,
de modo expresso, o direito à liberdade e à igualdade.
Já nos seus primeiros artigos, a carta Magna, enumera uma série de princípios
basilares da sociedade brasileira, como igualdade, justiça e solidariedade. A regra maior da
constituição é o respeito à dignidade humana, maior norteador do sistema jurídico nacional.
Baseado neste princípio maior, o Estado tem limites, e as normas constitucionais devem
adequar-se a sociedades em evolução.
Observa-se, em especial, que o princípio da igualdade tem inscrição explícita no
texto constitucional, sendo também mencionado inclusive no Preâmbulo da Constituição.
Portanto, é norma supra constitucional; e neste caso e não meramente por acaso estamos
diante de um princípio, direito e garantia para o qual todas as demais normas devem
obediência6.
No entanto, as efetivas desigualdades de várias categorias existentes no mundo
moderno, e eventualmente estabelecidas por lei, entre os vários seres humanos, desafiam a
inteligência dos juristas a determinar os conceitos de "iguais" e "iguais perante a lei”.
Destarte, evidencia-se que norma constitucional vista sob o prisma da pluralidade de
gêneros da sociedade moderna torna-se meramente ilustrativa quando afirma a igualdade
de todos perante a lei, que homens e mulheres são iguais, que não são admitidos
preconceitos ou qualquer forma de discriminação, enquanto houver segmentos que sejam
alvo da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, e a
homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se estará vivendo em um
estado que tem como base política a democracia dos direitos.
6
SILVA FILHO, Antonio Leandro da. Ações afirmativas no Brasil: sistema de cotas, amplitude e
constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 862, 12 nov. 2005. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/7497>. Acesso em: 21 abr. 2011.
5
As normas constitucionais que consagram o direito à igualdade proíbem discriminar a
conduta afetiva no que respeita à inclinação sexual, como nos ensina Roger R. Rios “[...] a
discriminação de um ser humano em virtude de sua orientação sexual constitui,
precisamente, uma hipótese (constitucionalmente vedada) de discriminação sexual”.7
Assim, cumpre como papel do jurista a interpretação do conteúdo dessa norma,
tendo em vista a sua finalidade e os princípios consagrados no Direito Constitucional, para
que desta forma o princípio realmente tenha efetividade. Cabe aqui, ainda, a lembrança de
que o significado válido dos princípios é variável no tempo e espaço, histórica e
culturalmente. E como bem ensina David Schnaid;
O hermenêuta deverá intrapretar e interpretar a norma, ou seja, primeiro ele
deverá penetrar no íntimo da norma visando a sua exata compreensão,
para dela extrair todas suas virtualidades e depois (interpretar) revelar o
8
sentido apropriado para a vida real, e conducente a uma decisão reta.
Ainda neste contexto Maria Berenice Dias destaca, que
Em face do primado da liberdade, é assegurado o direito de constituir uma
relação conjugal, uma união estável hetero ou homossexual. Há a liberdade
de extinguir ou dissolver o casamento e a união estável, bem como o direito
de recompor novas estruturas de convívio.9
Aliás, neste sentido, já vem se manifestando, de forma cada vez mais freqüente,
tanto justiça comum como as justiças especializadas de vários Estados.
Decisões proferidas do TJ/RS,
UNIÃO
HOMOSSEXUAL.
RECONHECIMENTO.
PARTILHA
DO
PATRIMÔNIO. MEAÇÃO. PARADIGMA. Não se permite mais o farisaísmo
de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a
produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas.
Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não
pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas
remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de
afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais
do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade
humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância
do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma
supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em
parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros.
(TJRS – AC 70001388982, 7ª C. Civ. – Rel. Des. José Carlos Teixeira
Giorgis,j., 14/3/2001).
7
8
9
RIOS, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientação sexual: o direito brasileiro e a
homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça
Federal. Brasília, n. 6, p. 35, dez. 1998.
SCHNAID, David. Filosofia do direito e interpretação. rev. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 12.
DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006. p. 68-69.
6
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É
de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois
homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A
homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos,
não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões
que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é
que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros.
E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de
forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do
mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola
os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE
ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausência de lei
específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem
mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos
concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em
consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). Negado
provimento ao apelo.
Usando as palavras de Konrad Hesse10, “[...] o princípio da igualdade proíbe uma
regulação desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra igual”. A questão é
quais fatos são iguais e, por isso, não devem ser regulados desigualmente.
2.1.2 O princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade humana é um dos fundamentos do Estado Democrático de
Direito inscrito no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.
No conceito de Ingo Wolfgang Sarlet a dignidade da pessoa humana, é
[...] a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições
existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover
sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e
da vida em comunhão com os demais seres humanos. 11
Alguns princípios constitucionais, dentre eles, o Princípio da Dignidade Humana e o
Princípio da Isonomia, têm servido de base para decisões judiciais, considerados, portanto,
como o caminho para solucionar os litígios acerca dos direitos das relações homoafetivas,
fazendo valer a nossa carta Magna, respeitando o Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, escreve Samia Roges Jordy Barbieri
10
11
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991.
PORTAL JURÍDICO INVESTIDURA. Florianópolis/SC, 23 nov. 2008. Disponível em:
<www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/direito-constitucional/1844>. Acesso em: 13
maio 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60.
7
Tratar do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é tratar da sua
inserção dentro de um Estado Democrático de Direito, que constitui o
fundamento do nosso sistema constitucional e da nossa organização como
Estado Federativo, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade, a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
como observamos no preâmbulo da nossa Constituição, que muito bem
explicita os anseios da sociedade e também a busca da segurança
jurídica.12
No dizer de Clarice Botegga (2008, p. 09), o princípio da dignidade da pessoa
humana (art.1º, II) é:
[...] é um conceito valorativo inspirador de todo o ordenamento jurídico. O
princípio da dignidade da pessoa humana pode ainda ser utilizado de forma
subjetiva e direta como direito constitucionalmente garantido a par da
ausência de outros princípios que ressalvem a liberdade, a vida, a
intimidade, etc.13
Cabe, portanto, ao ordenamento jurídico a proteção e o respeito à dignidade da
pessoa humana, e não a sua concessão, como bem afirma Teixeira Giorgis “o princípio da
dignidade da pessoa humana não é um conceito constitucional, mas um dado apriorístico,
preexistente a toda a experiência, verdadeiro fundamento da República brasileira, atraindo
o conteúdo de todos os direitos fundamentais [...]”.14
Admitindo-se a dignidade da pessoa humana como princípio constitucional a orientar
todo o ordenamento jurídico15, não há como negar proteção a dignidade dos indivíduos com
orientação sexual homossexual, afinal, como atributo inerente a pessoa, não pode ser
denegado. Nesse sentido afirma Roger Raupp Rios:
A relação que ora se estabelece entre dignidade da pessoa humana e
orientação sexual homossexual é direta. O respeito aos traços constitutivos
fundamentais da individualidade de cada um, sem depender de orientação
sexual, é ordenado juridicamente em virtude do artigo 1º, inciso III, da
Constituição de 1988. O reconhecimento da dignidade da pessoa humana,
aliás, é elemento central na socialidade que caracteriza o Estado
Democrático de Direito, que promete aos indivíduos, muito mais que
abstenção de inovações ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção
positiva de suas liberdades.16
12
13
14
15
16
BARBIERI, Samia Roges Jordy. O princípio da dignidade da pessoa humana e os povos
indígenas. 31 out. 2007. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3799/Oprincipio-da-Dignidade-da-Pessoa-Humana-e-os-Povos-Indigenas>. Acesso em: 03 abr. de 2011.
BOTTEGA, Clarissa. Dignidade humana, direitos fundamentais e a família. Revista Jurídica da
Universidade de Cuiabá, Cuiabá, v. 10, n. 1, p. 09-17, jan./jun. 2008.
GIORGIS, José Carlos Teixeira. Homossexualidade discussões jurídicas e psicológicas, IDEF
– Instituto Interdisciplinar de Direito de Família (Coord.). Curitiba: Juruá, 2001. p. 25.
Posição adotada pelo mestre Ingo W. Sarlet, para quem “a dignidade da pessoa humana constitui
valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurídica...” SARLET, 2001,
p. 72.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
p. 91.
8
Assim, não se pode, em razão da orientação sexual de indivíduo, privá-lo de direitos
que lhe seriam reconhecidos acaso seguisse o padrão majoritário que tem como referência
a heterossexualidade.
As uniões homossexuais desde que dotadas de requisitos de afetividade,
estabilidade e ostensibilidade, podem e devem ser reconhecidas pelo ordenamento jurídico,
sob pena de, em não o fazendo, atentar contra dignidade das pessoas envolvidas, afinal,
estar-se-ia impondo uma discriminação uma discriminação em razão da orientação sexual,
e, como bem expõe Roger Raupp Rios
[...] ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano,
em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a
um ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do
individuo (na qual, sem sombra de dúvida, inclui-se a orientação sexual),
como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana.17
Portanto, visando à proteção da dignidade da pessoa humana, devem ser
respeitadas as diversas formas de orientação sexual, sejam elas homossexuais bissexuais
ou, até mesmo, assexuais18, já que não há como se aceitar restrições de direitos baseadas
em preconceitos sociais.
Se há a possibilidade de haver a união de pessoas de sexo oposto, há, também, a
possibilidade de haver a união de pessoas do mesmo sexo. Em ambos os casos há o
sentimento. Mas, se exteriorizado por certas pessoas a conduta ou ato final terá relevância
jurídica, se, por outras, estará, essa mesma conduta ou ato, à margem do Direito.
Não obstante, os fatos se impõem perante o Direito e a realidade força a sua
adaptação a eles. Essa realidade se faz presente pela constante alteração dos costumes,
mormente nas relações familiares, que evoluíram e se impregnaram de autenticidade,
sinceridade, amor, compreensão, diálogo, paridade e realidade, afastando-se a hipocrisia, a
falsidade institucionalizada e o fingimento, do que não pode negligenciar o ordenamento
jurídico. 19
Neste processo de evolução e pluralidade das famílias incluem-se na sociedade
novos modelos e núcleos familiares, como por exemplo, a família formada por união de
pessoas do mesmo sexo. Não se pode pensar em sociedade sem antes se pensar na
família. A família é a célula mater20 da sociedade. Forma-a, desenvolve-a e a consolida. Em
consonância com esta constatação no próximo capitulo será abordado o processo de
evolução das famílias desde código Civil de 1916 até as atuais mudanças no Código de
2002.
17
RIOS, 1998, p. 34.
Utiliza-se o referido termo com o significado de abstinência sexual.
19
PEREIRA, Sérgio Gischkow. Tendências modernas do direito de família. Revista dos Tribunais,
São Paulo, v. 628, p. 19, fev. 1988.
20
THOMAZ, Thiago Hauptmann Borelli. União homossexual: reflexões jurídicas. Jus Navigandi,
Teresina, ano 8, n. 64, 1 abr. 2003. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3930/uniaohomossexual>. Acesso em: 19 fev. 2011.
18
9
3 A FAMÍLIA
3.1 A EVOLUÇÃO DO MODELO FAMILIAR
Em todos os tempos da humanidade se verificou a sua formação e o seu
desenvolvimento por meio da família. Esta é, portanto, o "embrião" da sociedade.21
Conforme bem explica as palavras de Giselda Hironaka, "sabe-se, enfim, que a
família é, por assim dizer, a história e que a história da família se confunde com a história da
própria humanidade".
Todo agrupamento humano é formado por um elo a ligar cada um de seus
indivíduos. Este elo é o fato de pertencerem ao mesmo tronco familiar, ou seja, o elo é a
família.
Segundo Mello, a família
[...] favorece um engajamento social que cria para o indivíduo uma espécie
de ordem, na qual sua vida adquire um sentido, constituindo - o como
sujeito. De certa forma ela prepara o indivíduo para o enfrentamento social,
pois é nela que os fortes sentimentos de ódio, amor, ciúme, inveja, etc.,
aparecem e ainda podem ser trabalhados dentro de um ambiente afetivo e
acolhedor, a que não acontece com as pessoas em seu mundo externo, de
trabalho.22
Num sentido amplo, família é a reunião de pessoas, ligadas entre si pelo nexo de
parentesco, procedentes dum tronco comum. Incluem-se os ascendentes, descendentes e
colaterais de uma linhagem, juntamente com os ascendentes, descendentes e colaterais do
cônjuge, que são denominados de parentes por afinidade ou afins. Há deste modo, a
inclusão do cônjuge, que não é parente.23
Pode-se considerar a família restritivamente, compreendendo o núcleo formado por
pais e filhos que vivem sob o poder familiar. Neste aspecto, há previsão constitucional no
sentido de se ter como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes (Constituição Federal, art. 226, § 4º).24
A Constituição adotou um “sistema aberto”, pois, ainda que tenha abarcado novas
formas de famílias, não o fez de forma a incluir todas as uniões afetivas possíveis e já
averiguadas no cenário social. No capítulo destinado à família, a Carta Maior deixou de
considerar explicitamente as uniões formadas por pessoa do mesmo sexo, como também
21
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Revista do
Advogado, AASP, n. 62, mar. 2001, p. 16.
22
MELLO, T. M. S. B. P. A família e sua dinâmica: uma visão psico social. Cadernos de Serviço
Social. Campinas: PUCCAMP, Faculdade de Serviço Social, 1997. p. 3.
23
THOMAZ, 2003.
24
Art. 226 § 4º C.F - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
10
não declarou uma tutela típica para outros arranjos familiares, tais como: os constituídos por
avós e netos, irmãos entre si, tios e sobrinhos, demonstrando que existem situações não
envolvidas pelo
direito
positivado,
deixando
para
a
jurisprudência
e
legislação
infraconstitucional a incumbência de construí-lo pela concretização dos princípios
constitucionais e da aplicação dos direitos fundamentais.
Logo, a ordem constitucional, de forma específica, por meio do art. 226 e seus
parágrafos, consagraram novos modelos de organização familiar25e, de forma ampla, pelo
princípio que direciona o ordenamento infraconstitucional para a promoção da dignidade da
pessoa humana, tornou viável juridicamente o reconhecimento de outras formas de expressão
da sexualidade, permitindo maneiras distintas de constituição de família que não somente
aquela fundada no casamento.
A possibilidade de reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar
deriva do princípio da igualdade visto sob o ângulo da não-discriminação por causa do sexo
e, portanto, em função da liberdade de orientação sexual, decorrente da autonomia ética
que lhe deve ser assegurada para definir o que entende como seu projeto de realização
pessoal e seu contexto de felicidade. Essa transição da família codificada para família
constitucionalizada representa, para o Direito brasileiro, uma mudança radical de paradigma,
cujo valor fundamental do ordenamento está alicerçado no princípio da dignidade humana.
A constitucionalização do direito privado, em especial, no que concerne ao direito de
família obteve forte penetração. A dignidade da pessoa humana, fundamento da República
Federativa (art. 1º, III, CRFB/88) e a busca da justiça social possibilitaram extrair o valor
jurídico do afeto e as suas manifestações. Mediante a admissibilidade da primazia dos
valores consagrados de maneira democrática no texto constitucional, a constitucionalização
do direito civil, no que pertine a evolução das relações familiares, propiciou que a Carta
Maior estabelecesse novos contornos no campo axiológico, redirecionando o direito de
família brasileiro por meio dos princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade
substancial e da solidariedade.
O alicerce da estrutura social não é mais o patrimônio, já que este se transforma em
meio de realização dos seres humanos. O homem passa de mero ator das atividades
econômicas a dirigente do contexto econômico, onde, agora, o patrimônio é um instrumento
para ser conveniente ao homem.26 Logo, nesta nova ordem, o cerne da questão está
fundamentado essencialmente, no que respeita às relações privadas, na substituição da visão
25
26
JOSÉ FILHO, M. A família como espaço privilegiado para construção da cidadania. 1998.
Tese (Doutorado em Serviço Social) - Faculdade de História, Direito e Serviço Social, Universidade
Estadual Paulista, Franca. Disponível em: <http://www.franca.unesp.br/int_publicacoes_normas
publicacoes.php>. Acesso em: 6 mar. 2011.
CHILETTO, Maria Claudia Cairo. Uniões homoafetivas: uma nova concepção de família na
perspectiva do direito civil-constitucional. Dissertação (Mestrado) - Faculdade de Direito, Campus
dos Goytacazes. Rio de Janeiro, 2007. p. 51.
11
liberal, individualista, patrimonialista, por uma perspectiva que se pode denominar de humanista.
O homem permanece como ente central da estrutura do sistema jurídico, contudo, não como
aquele que produz e faz circular as riquezas, e sim como pessoas humanas, devendo ser
valorizadas como seres que são, e não como objetos que somente tem valor se puderem servir
ao patrimônio.
3.2 DA FAMÍLIA INSTITUCIONAL AO MODELO ATUAL
O direito de família brasileiro foi completamente influenciado pelo código civil
Napoleônico, no qual a família e o Estado estavam intimamente vinculados, sendo as
entidades familiares dotadas de relevância política e possuindo a função de formação dos
futuros cidadãos e proprietários.27
Nesse contexto institucional da família, pode-se visualizar a presença de certas
características, tais como a relação hierarquizada entre seus componentes, a compreensão
da família como entidade fechada, considerada em si mesma, visando a atingir objetivos
econômicos e afetivos internos, além da realização de finalidades externas e superiores
estabelecidas pelo Estado, como a manutenção e o progresso de toda a sociedade. 28
Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama, nesse modelo familiar, que regeu a
família brasileira por praticamente um século (1890-1988), havia a prevalência de certos
princípios, dentre eles:
a) o da qualificação como legítima apenas à família fundada no casamento,
em obediência ao modelo civilista imposto; b) o da discriminação dos filhos,
com desconsideração de qualquer filho espúrio da estrutura familiar; c) o da
hierarquização e patriarcalismo na direção da família; d) o da preservação
da paz familiar, ainda que em detrimento dos seus integrantes; e) o da
indissolubilidade do vinculo matrimonial; f) o da imoralidade do
“concubinato”.29
Todavia, com o passar do tempo, principalmente na segunda metade do século XX,
iniciou o declínio do modelo de família institucional. Roger Raupp Rios aponta a nova
compreensão do divórcio e uma maior igualdade de direitos entre os cônjuges como a
alavanca desse processo de reestruturação familiar, “passando-se a valorar a satisfação
afetiva dos cônjuges, concretizada pelo desejo de intimidade e reciprocidade nas relações
familiares”.30
Posteriormente, a partir da década de oitenta, outras alterações ocorreram no âmbito
familiar,
27
dando
ensejo
à
formação
da
“família
pós-moderna”31,
voltada
a
RIOS, 2001, p. 98.
Ibid., p. 99.
29
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espécie de família. 2. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 52.
30
RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 25-26.
31
Ibid., p. 103.
28
12
supremacia da individualidade de cada um de seus componentes sobre o núcleo familiar. O
que preponderava, nesse modelo familiar, era a felicidade individual de cada membro sobre
a felicidade da família como um todo.
Assim, nessa sociedade transformada por fatos culturais, econômicos e sociais, não
havia mais espaço para as regras instituídas pelo código civil, espelhado na sociedade
vigente á época de sua promulgação, isto é, baseado em idéias do inicio do século XX,
totalmente diversas das contemporâneas. Ilustrando esse dinamismo social que culminou
com a superação das regras codificadas, Luiz Edson Fachin afirma que
O descompasso do tempo contemporâneo com a imagem clássica se revela
presentes as novas tendências que já batem as portas. Quando o sistema
clássico originário, espelhado no código civil brasileiro, vai sofrendo
transformações, até mesmo superações operadas no papel construtivo da
jurisprudência, tal desconformidade se demonstra. Demais disso, aquele
código clássico é surpreendido pela engenharia genética, e a concepção
sociológica plural fragmenta o discurso jurídico monolítico da unidade
conceitual da família.32
Um dos aspectos mais relevantes desta “nova família é o afeto, que ganha
relevância jurídica e passa a ser seu elemento basilar. Tal fato demonstra-se,
principalmente, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, na qual outras
formas de família, notadamente fundadas no afeto, são reconhecidas pelo direito,
abandonando-se a idéia do casamento como único meio legitimo de constituição familiar.
Com isso, houve uma verdadeira constitucionalização do direito de família, que passou
a assentar-se nos princípios insculpidos na Carta Magna, especialmente da dignidade da
pessoa humana e da igualdade.
3.3
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E AS MUDANÇAS NA FAMÍLIA BRASILEIRA
A Constituição Federal de 1988 foi o ponto culminante de transformações, em virtude
de determinar como fundamento da República a dignidade da pessoa humana, alçada pelo
seu art. 1º, III. Com isso o legislador constitucional suplanta de vez a concepção
individualista da família ditada pelo Código de 1916. O caráter abstrato do homem, agora
caracteriza a pessoa na sua dimensão humana, colocando-a no centro de todo o
ordenamento jurídico. Logo, a Constituição da República estabelece como alicerce um
Direito de Família empenhado na valorização do homem, tendo como âmago valores
constitucionais, cuja concretização confere autenticidade à dignidade humana.
Neste sentido a concepção de família se modifica, pois passa a ser compreendida
como uma comunidade onde o homem está integrado. A noção de família como instituição
por si só, digna de tutela, dá lugar a um organismo social que somente será amparado se
desempenhar sua verdadeira função, qual seja, a de proporcionar o pleno desenvolvimento
32
FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 11-12.
13
de seus membros. A família solidarista é o novo paradigma, que vem substituir o da família
patriarcal33.
A relação familiar e o comportamento do ser humano no meio social se
desenvolveram e com isso o Código Civil de 1916 passa a não mais espelhar tão somente
um modelo exclusivo de família – o casamento, norteado na desigualdade e ancorado no
autoritarismo patriarcal. Esse modelo se caracterizava pelo acúmulo do poder econômico e
social da família na imagem do marido-pai. A família contemporânea não se adéqua mais às
funções inflexivelmente determinadas pelo atributo de se ser homem ou mulher. Os filhos
não estão mais sujeitos à obediência inquestionável do pai. A nova família não é apenas o
seio da imortalidade dos vínculos consangüíneos e da defesa do nome e de bens
patrimoniais dos antepassados, objetivos estes que, antigamente, se estabeleciam na razão
de ser de toda a sua constituição.
Essa admissão da família moderna no tecido normativo brasileiro ocorre com o
advento da Constitucional Federal de 1988 que, a partir dos artigos 226 e parágrafos,
constatou normativamente e por intermédio dos princípios constitucionais que as formas e
as organizações familiares são plurais e são consubstanciadas na solidariedade e
assistência mútua dos seus integrantes do que no comando da lei. O teor do texto
constitucional no que tange ao direito de família legitimou e reconheceu juridicamente o que
a vida cotidiana na sociedade há muito tempo já expressava: múltiplas formas de entidade
familiar, onde o lar é o lugar de abrigo e da manifestação do afeto entre seus membros. O
modelo clássico de família, assim, vai sendo substituído pela concepção de um modelo
contemporâneo.
Os meios de comunicação a mídia e a globalização avançam de forma mais rápida,
deixando para trás os velhos paradigmas de uma família baseada na figura do pater. O
casamento já não é mais o exclusivo centro das famílias e outras entidades familiares
passam a ser reconhecidas e respeitadas.
A Constituição Federal de 1988 veio responder aos anseios da sociedade o qual
considerava a legalidade vigente anacrônica e causadora de situações sociais incompatíveis
com a realidade, onde a igualdade entre o homem e a mulher foi instituída.34
Não era mais possível a limitação das liberdades básicas exigindo-se tratamento
igual para todos os cidadãos. Neste contexto e mesmo que ainda de uma forma tímida,
podemos observar que a mulher já é colocada e respeitada como ser humano e cidadã,
33
34
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 53.
TEIXEIRA, S. de F. O direito de família na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Repensando o direito de família. Anais do Primeiro
Congresso Brasileiro de Direito de Família. IBDFAM, OABIMG, Belo Horizonte: Dei Rey, 1999.
14
tendo oportunidade de caminhar lado a lado com o homem, conquistando seu lugar no
mundo jurídico e social.
As concubinas passam a ser chamadas de conviventes ou companheiras, também
reconhecidas legalmente, com seus direitos respeitados. Os filhos ilegítimos não mais
carregam essa carga depreciativa, pois com as mudanças todos passam a ter os direitos
iguais aos oriundos do casamento.
Na Constituição de 1988 buscou-se uma família comprometida com os valores e
princípios constitucionais que efetivamente enalteceram os vínculos afetivos e de
companheirismo entre os indivíduos em detrimento dos laços biológicos35. O centro de sua
constituição deslocou-se do princípio da autoridade para o da compreensão e do amor. A
família com isso se torna mais autêntica, natural e sincera. A valorização da afetividade no
âmbito interno da família corrobora mais uma vez que o patrimônio não é mais o seu valor
fundamental, e sim a pessoa humana. Assim leciona Silvana Maria Carbonera:
Com a instalação da igualdade e da liberdade na família, o vínculo jurídico
cedeu parte de seu espaço à verdade sócio-afetiva. Felicidade e afeto
demarcaram seu espaço na noção jurídica de família em todas as esferas, a
exemplo do que já havia acontecido na realidade social. Da família
matrimonializada por contrato chegou-se à família informal, precisamente
porque afeto não é um dever e a coabitação uma opção, um ato de
liberdade.36
Pode-se sustentar que a organização jurídica conferida à família estabelecida pela
Constituição da República foi integralmente inovadora, determinando assim o desprezo do
modelo edificado no século XIX que é a do Código Civil de 1916: nuclear, heterossexual,
monógamo, patriarcal controlado pela imagem paterna que personificava a sua honradez,
colocando-lhe o seu nome, sendo autoridade máxima, chefiando o grupo familiar, onde os
interesses de seus membros nunca prevaleciam; a mulher e os filhos subjugados ao ditame
marital e ao pátrio poder.
Podemos constatar que a Constituição Federal é o marco de mudança social de
quebra de paradigmas, de busca da igualdade dos direitos humanos. E ainda, há que se
ressaltar que ela é a primeira das sete constituições brasileiras que faz alusão expressa aos
homens e mulheres.
3.4 AS RELAÇÕES FAMILIARES E O CÓDIGO CIVIL DE 2002
No Código Civil de 2002, Lei n. 10.406/02, o Direito de Família está regulado no Livro
IV da Parte Especial, previsto nos arts. 1.511 a 1.783, desmembrado em quatro Títulos
assim denominados: Do Direito Pessoal, Do Direito Patrimonial, Da União Estável, Da Tutela
35
36
TEIXEIRA, 1999.
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: FACHIN, Luiz
Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998. p. 291.
15
e Da Curatela. A atual legislação manteve a estrutura básica do Código revogado, com a
clássica divisão em Parte Geral e Parte Especial.
As questões propriamente inovadoras não foram totalmente enfrentadas, perdendo a
nova consolidação a chance de fomentar certos progressos. Por exemplo: não previu a
guarda compartilhada; omitiu-se do assunto no que tange as famílias monoparentais;
também, não consagrou a posse de estado de filho, a filiação socioafetiva; nem mesmo
normatizou as relações de pessoas do mesmo sexo37, que vêm recebendo da jurisprudência
reconhecimento como entidade familiar, pautada nas regras das uniões estáveis, como bem
se verifica nas jurisprudências a seguir:
Ementa: HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA
DO PEDIDO.
É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre
homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição
Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo sendo
descabida discriminação quanto à união homossexual. E é justamente
agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos
acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando
conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das
relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas,
para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades
e coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade,
direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja
instruído o feito. Apelação provida. 38 (grifei).
Ementa: UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO
PATRIMÔNIO. MEAÇÃO. PARADIGMA.
Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer existência de uniões
entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados
dessas relações homoafetivas.
Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não
pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária.
Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas
relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos
princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais
da dignidade humana e da igualdade.
Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser
partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a
melhor hermenêutica.
Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo
39
entre os parceiros. (grifei).
Apesar da omissão da lei, ainda assim é buscada a justiça. A resposta, em um
primeiro momento era nenhuma. As ações tramitavam nas varas cíveis e a tendência era
extinguir os processos por impossibilidade jurídica do pedido. Ao depois, começou a se
reconhecer a presença de uma sociedade de fato, impondo a prova da participação efetiva
de cada parceiro para a divisão do patrimônio adquirido durante a vigência da sociedade, na
37
38
39
CHILETTO, 2007, p. 37
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 598362655/RS, 8ª Câmara Cível,
Relator: Desembargador José Ataíde Siqueira Trindade, julgado em 01/03/2000, publicado no DJ
1840 de 12/04/2000.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 70001388982/RS, 7ª Câmara Cível,
Relator: Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 14/03/2001, publicado no DJ
2128 de 12/06/2001.
16
proporção do aporte financeiro levado a efeito por cada um. Fora do âmbito do direito de
família e das sucessões, nada mais era deferido ou reconhecido.40
A mudança começou pela Justiça gaúcha,41 ao definir a competência dos juizados
especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas, as inserindo no âmbito do
Direito das Famílias e deferindo a herança ao parceiro sobrevivente.42
Na esteira dessas decisões, que alcançaram repercussão de âmbito nacional,
encorajaram-se outros tribunais e, com significativa freqüência, são divulgados novos
julgamentos adotando posicionamento idêntico, como se verifica recentemente a Justiça do
Rio de Janeiro declarando direito a herança em união homoafetiva:
A 19ª Câmara Cível do TJ-RJ (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro)43 confirmou a
declaração de união homoafetiva entre as professoras Júlia e Valéria 44, que viveram juntas
por 11 anos, e reconheceu o direito de Valéria à herança do único bem do casal, um
apartamento. Segundo o desembargador Ferdinaldo Nascimento, para enfrentar essa
questão, não se podem desprezar os princípios da dignidade da pessoa humana, da
liberdade e da busca pela felicidade.
A sentença de primeira instância, do juízo da 3ª Vara Cível Regional de Bangu, foi
parcialmente procedente, reconhecendo a sociedade como união homoafetiva e a parcela
de apenas 20,62% do imóvel adquirido pelo casal na constância da união. O pedido da
autora relativo à herança foi julgado improcedente e o dos réus, irmãos da falecida, que
40
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
p. 35.
41
RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARAÇÃO DE
SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Em se
tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da
causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais
heterossexuais. Agravo provido. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AI nº 599 075 496,
Oitava Câmara Cível, Relator: Des. Breno Moreira Mussi, Data do julgamento: 17/6/1999).
42
UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. MEAÇÃO.
PARADIGMA. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre
pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações
homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode
ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências
semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e
dos princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade
humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve
ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor
hermenêutica. Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre
os parceiros. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AC 70001388982, 7ª C. Civ. – Rel. Des.
José Carlos Teixeira Giorgis, j., 14/3/2001).
43
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. TJRJ declara união homoafetiva entre professoras e direito
à herança. 25 out. 2010. Disponível em: <http://srv85.tjrj.jus.br/publicador/noticiasweb.do?acao=
exibirnoticia&ultimasNoticias=20984&classeNoticia=2>. Acesso em: 23 abr. 2011.
44
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Proc. nº 0007309-38.2003.8.19.0204.
17
queriam a fixação de uma taxa de ocupação do imóvel em questão, foi também julgado
improcedente45.
Em segunda instância a decisão do tribunal foi procedente para a ação da autora,
segundo interpretação do desembargador Maldonado:
Os réus haviam alegado impossibilidade jurídica do pedido. Quanto a essa questão,
o desembargador Maldonado afirmou que, embora haja a ausência de lei que preveja o
direito de herança entre pessoas do mesmo sexo que estejam em união homoafetiva,
descabe razão aos réus. “Segundo a regra do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil,
sempre que houver omissão legislativa, cabe ao magistrado decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, explicou o desembargador.
Segundo o magistrado, 50% do imóvel já pertenciam à autora mesmo antes do óbito
de sua companheira. “Conforme se infere da certidão de ônus reais acostada nos autos, o
bem foi adquirido em partes iguais, na razão de metade para cada uma, posto que as
proprietárias não fizeram constar percentuais diferenciados na ocasião do registro”.
O desembargador afirma que a autora tem direito à totalidade da herança deixada
pela falecida, correspondente aos outros 50% do imóvel. Disse ele:
Não podemos tratar a presente causa como mera sociedade de fato, eis
que Valeria e Julia não se uniram com affectio societatis e sim a partir de
laços de amor, afeto e intimidade com o único objetivo de formar uma
entidade familiar. A união que perdurou por longos anos se sustentava no
afectio maritaris, mesmo em se tratando de pessoas do mesmo sexo.46
Dessa maneira, o atual Código deve ser lido e interpretado conforme os valores e
princípios fundamentais contidos no texto constitucional, para que se possa dar integral
eficácia aos direitos e garantias à pessoa humana. Ainda que a Constituição tenha alargado
o conceito de entidades familiares, mesmo assim, no rol constitucional, não se encontram
enumeradas todas as conformações familiares que se manifestam em sociedade.
Portanto, é imperioso que se proceda a uma rigorosa interpretação sistemática no
âmbito do nosso ordenamento jurídico, a fim de que se possa compreender que a
legislação implicitamente consagra diversas outras formas de entidades familiares como:
a família monoparental por adoção; a família formada por dois irmãos; por avós e netos,
tios e sobrinhos, a família homoafetiva entre outras.
Esse é o desafio imposto neste estudo, onde o cerne do problema encontra-se na
omissão de legislação regulamentadora frente às uniões homoafetivas como entidades
45
46
SANTOS & CUNHA ADVOGADOS ASSOCIADOS. Justiça declara direito a herança em união
homoafetiva. 26 out. 2010. Disponível em: <http://www.santosecunha.com.br/noticias.asp?p=ler_
noticia&cod_noticia=8296>. Acesso em: 24 abr. 2011.
ENDIVIDADO.COM. TJRJ declara união homoafetiva entre professoras e direito à herança.
25 out. 2010. Disponível em: <http://www.endividado.com.br/noticia_ler-27137,tjrj-declara-uniohomoafetiva-entre-professoras-e-direito-herana.html>. Acesso em: 23 abr. 2011.
18
familiares e sucessivamente a inclusão nos direitos previdenciários como será analisado no
capitulo seguinte.
4 O DIREITO PREVIDENCIÁRIO E AS UNIÕES HOMOAFETIVAS
4.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O DIREITO PREVIDENCIÁRIO
O Direito Previdenciário é um ramo do Direito Público, no qual se organiza o Regime
Geral da Previdência Social. Este ramo da ciência jurídica regula a forma de contribuição
dos segurados e os direitos a benefícios previdenciários destes e de seus dependentes.
Como ramo do Direito Público, o Direito Previdenciário pauta-se sobre o princípio da
legalidade. O princípio da legalidade é a maior expressão da garantia do cidadão frente aos
atos do Estado. Busca assegurar a igualdade e segurança dos indivíduos porquanto importa
em tratamento equânime a todos os cidadãos, tratamento este decorrente das
características próprias da lei: generalidade e abstração.
Estas características impedem os fatais casuísmos, fonte principal das perseguições
e dos favoritismos. Importa ainda o combate ao poder arbitrário do Estado, trazendo a
segurança necessária para o convívio social. Conforme Alexandre de Moraes,
O princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional
do que de um direito individual, já que não tutela, especificamente, um bem
da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções
que lhe sejam impostas por uma ou outra via que não seja a da lei.47
Desta forma, mesmo que o Direito Previdenciário deva seguir o princípio da
legalidade, isto não significa que da omissão do legislador possa advir tratamento desigual entre
as pessoas, indo de encontro aos direitos constitucionais. Para que as normas do Direito
Previdenciário sejam legítimas dentro da ordem jurídica nacional, devem, assim como todas as
outras normas, ser lidas sob a luz dos princípios constitucionais, em especial os princípios da
igualdade e dignidade da pessoa humana.
4.2 A LEI DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
Casos recorrentes na
jurisprudência
são os requerimentos de
benefícios
previdenciários, como a pensão por morte, para o companheiro homossexual supérstite.48
A Lei 8213/91 – lei dos benefícios previdenciários – traz em seu artigo 16 49·, a
classe dos dependentes do beneficiário, que tem direito a receber a pensão do INSS no
47
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. atualizada com a EC n.° 39/02. São
Paulo: Atlas, 2003. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/34330/1/PRINCIPIO-DALEGALIDADE/pagina1.html>. Acesso em: 23 abr. 2011.
48
Adj. que sobrevive; sobrevivente.
49
Artigo 16 da Lei 8.213/91: “São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição
de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição,
menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [...]
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união
estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição
19
caso de morte do segurado. Para a primeira classe de dependentes – cônjuge,
companheiro (a), filhos não emancipados, de qualquer condição, até 21 anos, ou
inválidos – basta que o companheiro comprove a relação de convivência, prescindindo
da comprovação de dependência econômica, conforme se aduz da leitura do parágrafo
3° do artigo 16 da Lei dos Benefícios Previdenciários. Desta forma, os dependentes
integrantes da 1ª classe têm a dependência econômica presumida. Sendo que ao
companheiro (a) basta a comprovação da existência de união estável. Ocorre
freqüentemente
a
improcedência
destes
requerimentos feitos por
companheiro
homossexual sobrevivente, pois a jurisprudência ou entende não ser previsto o benefício
ao companheiro homossexual, ou entende que é necessária a comp rovação da
dependência econômica. Estas decisões, evidentemente, estão em dissonância com o
princípio da igualdade, o qual é base da Constituição Federal de 1988. Alguns legalistas
argumentam que a Constituição regulou a União Estável entre homem e mulher, sendo
excluído da proteção legal o relacionamento homoafetivo. Tornando este argumento o
principal óbice para a consecução da justiça nos casos concretos, mostrando uma
justificativa que está eivada de preconceito. Decisões como esta são recorrentes no
Judiciário50.
A justificativa para tal entendimento se baseia no fato de que o dispositivo da Lei não
trata de relacionamento homoafetivo. Contudo, esta afirmação deve ser refutada, na medida
em que a Lei prevê o benefício, independente de comprovação econômica, para
companheiro (a), desde que comprovada à relação. O fato de não haver legislação que
regulamente ou preveja uma união entre pessoas do mesmo sexo, não pode ser justificativa
para o cometimento de tamanhas injustiças, que acentuam o preconceito na sociedade.
50
Federal. § “4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das
demais devem ser comprovada.”.
APELACÃO.
RELACIONAMENTO
HOMOSSEXUAL.
INEXISTENCIA
DE
UNIAO
ESTAVEL.
IMPOSSIBILIDADE DO SOBREVIVENTE SE BENEFICIAR DA HERANCA DO FALECIDO NOS TERMOS DO
ARTIGO 2, INCISO III, DA LEI 8.971/94. O RELACIONAMENTO HOMOSSEXUAL DE DOIS HOMENS, NAO
SE CONSTITUI EM UNIAO ESTAVEL PARA OS EFEITOS DO PAR. 3, DO ARTIGO 226, DA
CONSTITUICAO FEDERAL E LEIS 8.971/94 E 9.278/96. A UNIAO ESTAVEL PARA SER RECONHECIDA
COMO ENTIDADE FAMILIAR EXIGE A CONVIVENCIA DURADOURA PUBLICA E CONTINUA DE UM
HOMEM E UMA MULHER, ESTABELECIDA COM OBJETIVO DE CONSTITUICAO DE FAMILIA, INCLUSIVE
COM A POSSIBILIDADE DE SUA CONVERSAO EM CASAMENTO. AS OUTRAS ESPECIES DE UNIOES
INFORMAIS, QUE NAO SE ENCAIXEM NA NOCAO DE COMPANHEIRISMO, INCLUSIVE ENTRE
PESSOAS DO MESMO SEXO, ESTAO ABRANGIDAS PELA SUMULA 380, DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. (SEGREDO DE JUSTICA). (Apelação Cível Nº 599348562, Oitava Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Antônio Carlos Stangler Pereira, Julgado em 11/10/2001). RELACIONAMENTO
HOMOSSEXUAL. INEXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL. 1. A união estável para ser reconhecida como
entidade familiar, exige a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher,
estabelecida com objetivo de constituição de família, inclusive com a possibilidade de sua conversão em
casamento, o que não ocorre na espécie. 2. Não havendo sequer situação fática assemelhada a um
casamento, sem que o par sequer tenha morado sob o mesmo teto, não há como reconhecer a pretendida
união homossexual com o objetivo de estender-lhe os efeitos próprios de uma união estável. Recurso
desprovido, por maioria. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação
Cível Nº 70009888017, Sétima Câmara Cível. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em
27/04/2005).
20
Jurisprudências já concederam a pensão por morte para companheiro homoafetivo
supérstite, desde que comprovadas à união e a dependência econômica 51. Esse
entendimento é considerado por muitos um avanço, já que não existe previsão legal para a
concessão pensão por morte ao parceiro homossexual, de forma que o juiz, ao concedê-lo,
estaria sendo justo, inovando entendimentos. Neste sentido, observa-se no próximo sub
titulo, decisão confirmando esta afirmação.
4.3 AÇÃO CIVIL PÚBLICA 2000.71.00.009347-0
A 6ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região confirmou, por
unanimidade,
considerar
os
sentença que obriga o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a
companheiros ou
companheiras
homossexuais
como
dependentes
preferenciais dos segurados ou seguradas do Regime Geral de Previdência Social.
A decisão é válida para todo o Brasil e determina que o INSS dê aos casais que
vivem em união estável homoafetiva tratamento idêntico ao que é dado aos casais
heterossexuais, impondo exigências exatamente iguais para todos nos casos de concessão
de benefícios previdenciários.
O Ministério Público Federal (MPF) ingressou com uma ação civil pública na 3ª Vara
Federal Previdenciária de Porto Alegre52 visando garantir o direito de acesso dos
homossexuais aos benefícios previdenciários decorrentes do falecimento ou da prisão de
seus companheiros, especificamente pensão por morte e auxílio-reclusão. Após o início da
tramitação, a organização não-governamental Nuances passou a atuar no processo ao lado
do MPF.
Em dezembro de 2001, a então juíza substituta da vara previdenciária, Simone
Barbisan Fortes, proferiu sentença53 obrigando o INSS a considerar a companheira ou o
51
52
53
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. NORMAS CONSTITUCIONAIS. CF, ART. 226,
§ 3º. INTEGRAÇÃO. HOMOSSEXUAIS. INSCRIÇÃO DE COMPANHEIROS HOMOSSEXUAIS COMO
DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INEXISTÊNCIA
DE
USURPAÇÃO
DE
COMPETÊNCIA
PARA
O
CONTROLE
CONCENTRADO
DE
CONSTITUCIONALIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. TITULARIDADE DO MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL. AMPLITUDE DA LIMINAR. ABRANGÊNCIA NACIONAL. LEI Nº 7.347/85, ART. 16,
COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.494/97. 1. As normas constitucionais, soberanas embora na
hierarquia, são sujeitas a interpretação. Afasta-se a alegação de que a espécie cuida de inconstitucionalidade
de lei; o que ora se trata é de inconstitucionalidade na aplicação da lei; o que se cuida não é de eliminar por
perversa a disposição legal; sim, de ampliar seu uso, por integração. 2. É possível a abrangência de
dependente do mesmo sexo no conceito de companheiro previsto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal,
frente à Previdência Social, para que o homossexual que comprovadamente vive em dependência de
outro não fique relegado à miséria após a morte de quem lhe provia os meios de subsistência.
(BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Região). Agravo de Instrumento N° 2000.04.044144-0. Sexta Turma.
Relator: Luiz Carlos de Castro Lugon, Julgado em 27/06/2000). (Grifou-se)
Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0.
“Negar a uma pessoa o direito de escolher um parceiro, com ele estabelecendo uma comunidade
afetiva e pretendendo vê-lo protegido de quaisquer eventualidades, simplesmente por terem ambos
os mesmo sexos, equivale a negar sua própria condição humana. Ao Estado que se diz
democrático não assiste o poder de exigir de seus cidadãos que, para que lhes sejam assegurados
direitos sociais, devam adotar orientação sexual pré-determinada [...]. Considero, portanto, em uma
21
companheiro homossexual como dependente preferencial dos segurados da Previdência
Social. O instituto apelou então ao TRF em 2002. O processo foi julgado pela 6ª Turma 54. O
desembargador federal João Batista Pinto Silveira, relator do caso na corte, entendeu que a
decisão deve ser mantida.
Conforme o desembargador, existiria, num primeiro momento, um conflito aparente
entre princípios e normas constitucionais. De um lado, salientou, o ordenamento jurídico
parece considerar, para efeitos da proteção do Estado, apenas a união estável entre homem
e mulher como entidade familiar. Entretanto, lembrou Silveira, “a mesma Carta
Constitucional consagra como princípio inviolável a igualdade de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Para o relator, a legislação infraconstitucional, ao proibir aos companheiros de
mesmo sexo o acesso aos benefícios devidos aos dependentes dos segurados,
“desrespeitou os princípios da dignidade da pessoa humana e do direito à igualdade”. A
exclusão dos benefícios previdenciários em razão da orientação sexual considerou Silveira,
“além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por imperativo
constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas”.
Ressaltando trechos da sentença da Justiça Federal (JF) gaúcha, o desembargador
destacou que a orientação sexual do indivíduo – sejam voltados para a hetero, homo ou
bissexualidade – não lhe confere status excepcional que enseje tratamento diferente
daquele dispensado à generalidade dos cidadãos55. “Não há distinção, para fins de
recolhimento de contribuições previdenciárias, entre segurados hetero ou homossexuais”,
salientou o desembargador Silveira.
As uniões homossexuais também se constituem em entidades familiares, entendeu o
relator. Para ele, seria irracional não reconhecer que, nas circunstâncias atuais, as relações
entre indivíduos do mesmo sexo estão abrangidas pela noção de entidade familiar. Esta,
considerou Silveira, “se constitui por laços de afetividade e necessidades mútuas, não por
imperativos de ordem sexual”. De acordo com o voto, as famílias homossexuais estão se
proliferando. “O amor e a convivência homossexual são uma realidade que não pode mais
ficar à margem da devida tutela jurídica”, argumentou. Dessa forma, destacou o magistrado,
na ausência de regras que regulamentem essas uniões, o Poder Judiciário tem tido que se
manifestar e grandes estudiosos do tema têm surgido como a ex desembargadora Maria
54
55
primeira análise, que as relações de companheirismo, que determinam a condição de dependente
de primeira classe do segurado, para os quais a dependência econômica é presumida, podem ser
decorrentes, de relacionamentos hetero ou homossexuais. A comprovação do vínculo, a seu turno,
deve ocorrer nos mesmos moldes utilizados para a união estável, obedecendo-se o disposto no art.
22 do Decreto 3048/99”.
BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Região). AC 2000.71.00.009347-0/RS.
WEREBE, Maria J. G. Sexualidade, política e educação. Campinas: Autores Associados, 1998.
p. 3.
22
Berenice Dias, do Tribunal de Justiça (TJ) do RS, e o juiz federal Roger Raupp Rios, da JF
gaúcha.
Decisões jurídicas recentes, considerou Silveira, têm surgido dentro dessa nova
perspectiva não discriminatória, como é o caso do reconhecimento da união entre pessoas
do mesmo sexo pelo TJ/RS, inclusive com posicionamento pela competência das varas de
família para julgar separações dessas uniões. No âmbito da JF da 4ª Região, lembrou o
magistrado, julgamento que garantiu a uma cidadã britânica a permanência no país em
razão de sua união homoafetiva com uma brasileira. O desembargador destacou ainda a
existência de normas em tratados e convenções internacionais, das quais o Brasil é
signatário, considerando que legislações proibitivas de relações sexuais entre homossexuais
seriam uma interferência arbitrária na privacidade. Ele lembrou ainda que quatro países já
permitem uniões civis desse tipo: Canadá, Bélgica, Holanda e Suíça.
O que determina a decisão judicial:
A sentença56 confirmada pelo TRF, com abrangência nacional, condenou o INSS a:
a) considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente
preferencial dos segurados (as) do Regime Geral de Previdência Social (art. 16, I,
da Lei 8.213/91);
b) possibilitar a inscrição de companheiro ou companheira homossexual, como
dependente, no próprio INSS, a ser feita pelo segurado (a) empregado (a) ou
trabalhador (a) avulso (a);
c) possibilitar que a inscrição de companheiro ou companheira seja feita post
mortem do segurado (a), diretamente pelo dependente, em conformidade com o
art. 23, I, do Decreto 3.048/99;
d) passar a processar e deferir os pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão
realizados por companheiros (as) do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos
requerentes, no que couberem, os requisitos exigidos dos companheiros
heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei 8.213/91), sem exigir nenhuma prova de
dependência econômica;
e) possibilitar a comprovação da união entre companheiros (as) homossexuais pela
apresentação dos documentos elencados no art. 22, § 3º, incisos III a XV e XVII
do Decreto n.º 3.048/99, bem como por meio de justificação administrativa (art.
142 a 151 do mesmo Decreto), sem exigir qualquer prova de dependência
econômica.
56
“[...] Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial para confirmar a sentença que
julgou procedente a ação, condenando o INSS a considerar o companheiro ou companheira
homossexual como dependente preferencial dos segurados (as) do Regime Geral de Previdência
Social, na forma da fundamentação”.
23
A ação foi originada por denúncia da organização não-governamental Nuances, em
24 de setembro de 1999, perante o Ministério Público Federal em Porto Alegre, alegando
que o INSS violava direitos humanos, a igualdade e a livre expressão sexual ao indeferir
administrativamente pedidos de pensão previdenciárias para companheiros do mesmo
sexo.57 Foi então instaurado procedimento administrativo pelo Ministério Público Federal,
onde o superintendente do INSS confirmou a veracidade da denúncia, alegando que "não é
devida a concessão desses benefícios em casos de relação homossexual". Baseado em tais
fatos, os procuradores da república Paulo Gilberto Cogo Leivas e Marcelo Veiga
Beckhausen ajuizaram ação civil pública, pedindo que o INSS passasse a considerar o
companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial de mesma
classe dos companheiros heterossexuais, passando a conceder a pensão por morte e o
auxílio-reclusão, além de expedir ato administrativo nesse sentido.
A ação foi distribuída em 11 de abril de 2000 para a 3ª Vara Federal Previdenciária
de Porto Alegre, sob responsabilidade da juíza federal substituta Simone Barbisan Fortes. 58
Em 18 de abril de 2000, a juíza concedeu a liminar, equiparando as relações homossexuais
às heterossexuais para fins de concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão pagos
pelo INSS.59
Benefícios garantidos:
a) pensão por morte: no caso de falecimento do segurado, seu companheiro
homossexual faz jus à pensão, concorrendo com outros dependentes
preferenciais;
b) auxílio-reclusão: mesmo benefício, concedido ao companheiro homossexual em
caso de prisão do segurado.
Condições para a concessão do benefício:
Conforme determinado na decisão judicial, basta a comprovação da vida em comum.
Tal orientação foi expressamente incluída no §4º do artigo 52 da referida instrução
normativa: “Para o (a) companheiro (a) homossexual, deve ser exigida apenas a
57
58
59
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Procuradoria da República no Rio Grande do Sul. Ação para
compelir o INSS a considerar o companheiro homossexual como possível dependente frente a
LOAS. Disponível em: <http://www.prrs.mpf.gov.br/home/bancodocs/acp/1997-2000/homossexuais.
previdencia.doc/view>. Acesso em: 16 abr. 2011.
BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Região). Considerar companheiro homossexual como
dependente preferencial da mesma classe dos companheiros heterossexuais para fins de
concessão de benefícios previdenciários. Disponível em: <http://www.jfrs.gov.br/processos/
acompanhamento/resultado_pesquisa.php?txtValor=200071000093470&selOrigem=RS&chkMostr
arBaixados=&todasfases=S&selForma=NU&todaspartes=&hdnRefId=&txtPalavraGerada=>.
Acesso em: 16 abr. 2011.
FISCO SOFT ON LINE. Homossexual pode ser dependente no INSS. Disponível em:
<http://www.fiscosoft.com.br/indexsearch.php?PID=501576>. Acesso em: 17 abr. 2011.
24
comprovação de vida em comum, conforme disposto na Ação Civil Pública nº
2000.71.00.009347-0”.
Assim sendo, não é necessária a dependência econômica do companheiro, não
importando para a concessão de benefício se o beneficiário tem ou não condições
econômicas de se manter sem a renda auferida pelo companheiro. Esse também é o
entendimento aplicável aos companheiros de sexos opostos.
A mesma instrução normativa, traz formas de comprovação de vínculo (para
companheiros) ou dependência econômica, listando formas60 e referindo-se também de
maneira genérica a "quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar".
O elemento básico na caracterização do dependente é econômico. Isto é,
necessitando a pessoa de recursos para sobreviver, provenientes do segurado, já se
delineia sua condição de dependência. Não é necessário o fato da dependência econômica
total. Basta a parcial61.
Nesta mesma linha de raciocínio segue o renomado previdenciarista Wladimir
Novaes Martinez, segundo o qual dependente é a pessoa economicamente subordinada a
segurado [...].62
Com efeito, o reconhecimento de uniões entre pessoas do mesmo sexo requer o
mesmo tratamento dado às uniões estáveis entre homem e mulher. Entretanto, nas uniões
homoafetivas, do ponto de vista prático, verificam-se inúmeras dificuldades em se
comprovar a vida em comum, como pretende o art. 25 da IN 45/2010, haja vista que, devido
60
61
62
Art. 22. A inscrição do dependente do segurado será promovida quando do requerimento do
benefício a que tiver direito, mediante a apresentação dos seguintes documentos:
§ 3º Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso deve ser
apresentado no mínimo três dos seguintes documentos:
III- declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu
dependente;
IV - disposições testamentárias;
V- (Revogado pelo Decreto nº 5.699, de 13/02/2006 - DOU DE 14/2/2006)
VI - declaração especial feita perante tabelião;
VII - prova de mesmo domicílio;
VIII - prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da
vida civil;
IX - procuração ou fiança reciprocamente outorgada;
X - conta bancária conjunta;
XI - registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do
segurado;
XII - anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;
XIII- apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa
interessada como sua beneficiária;
XIV - ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como
responsável;
XV - escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;
XVII - quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar
GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
p. 61.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. São Paulo: LTr, 1997. Tomo I Noções de Direito Previdenciário, p. 201.
25
ao preconceito que ainda impera em nossa sociedade dita contemporânea, muitas uniões
homoafetivas não se mostram públicas como acontece na união estável e, naturalmente, no
matrimônio, em especial aquelas em que não houve a formalização do ato.
Como analisaremos a seguir, o benefício passou a ser concedido a partir da entrada
em vigor da liminar na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, em 2000. Conforme
regulamentação do INSS, seus efeitos retroagem a óbitos e prisões ocorridas a partir de 5
de abril de 1991.
4.4 INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS Nº 45, DE 06 DE AGOSTO DE 2010
Para cumprir a ordem judicial, o INSS regulamentou por meio de instrução
normativa a maneira como o companheiro homossexual deve comprovar essa união.
Atualmente essa regulamentação encontra-se nos artigos 25; 45, §2º; 322 e 335 da
Instrução Normativa do INSS nº 45, de 06 de agosto de 2010 63:
Art. 25. Por força da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, o
companheiro ou a companheira do mesmo sexo de segurado inscrito no RGPS integra o rol dos
dependentes e, desde que comprovada à vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte
e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei nº
8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, conforme o disposto
no art. 145 do mesmo diploma legal, revogado pela MP nº 2.187-13, de 2001.
Art. 45. A inscrição do dependente será realizada mediante a apresentação dos seguintes
documentos:
§ 2º Para o(a) companheiro(a) do mesmo sexo, deverá ser exigida a comprovação de vida em
comum, conforme disposto na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0.
Art. 322. Por força de decisão judicial, Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, fica garantido o
direito à pensão por morte ao companheiro ou companheira do mesmo sexo, para óbitos ocorridos a
partir de 5 de abril de 1991, desde que atendidas todas as condições exigidas para o
reconhecimento do direito a esse benefício, observando-se o disposto no art. 318.
Art. 335. Por força de decisão judicial, Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, fica garantido o
direito ao auxílio-reclusão ao companheiro ou companheira do mesmo sexo, para óbitos ocorridos a
partir de 5 de abril de 1991, desde que atendidas todas as condições exigidas para o
reconhecimento do direito a esse benefício, observando-se o disposto no art. 318.
5 CONCLUSÃO
Na entrada do terceiro milênio, não cabe mais fazer de conta que a
homossexualidade não existe, nem deixar constar na constituição uma quota vazia, de
cunho meramente formal, dizendo que é proibida a discriminação por sexo, mas, ao mesmo
tempo, acatar que se continue discriminando, em diversas matérias.
O relacionamento entre as pessoas do mesmo sexo vai mais além, pois tem curso,
do inicio ao fim, nos sentimentos que estimulam as pessoas, como por exemplo, a divisão
de cama, mesa, proventos, amor, solidariedade, companheirismo e mais outros sentimentos
inerentes aos casais heterossexuais.
63
ITALO, Romano Eduardo. Curso de Direito Previdenciário. 2. ed. atualizada até a Instrução
Normativa INSS/PRES nº 45, de 06/08/2010 - Eduardo Tanaka. São Paulo: Campus, 2010. p. 32.
26
Estas circunstâncias são por demais relevantes. O fato das relações de pessoas do
mesmo sexo não impede a concretização de um relacionamento afetivo entre ambas, com
conseqüências idênticas aos casais heterossexuais.
A jurisprudência teve um longo e sofrido caminho até a transformação da legislação
que regula as relações estáveis, como se vê do art. 226 § 3º da C.F. Porém, estas
significativas mudanças no que se refere ao direito de família não tiveram o mesmo cuidado
com as relações homossexuais.
Neste sentido, porém, recentemente tivemos o reconhecimento das uniões estáveis
homoafetivas pelo Supremo Tribunal Federal após longos e sofridos anos de tramitação no
congresso de projetos de Leis que regulavam a omissão do legislador na Constituição
Federal em relação a esta matéria.
O ministro Carlos Ayres Britto relator no julgamento em que o Supremo Tribunal
Federal (STF) analisou a possibilidade de reconhecimento de direitos civis para
homossexuais, disse que a preferência sexual de cada indivíduo não pode ser utilizada
como argumento para se aplicar leis e direitos diferentes aos cidadãos.
Salientou ainda, que
O sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário,
não se expressa como fator de desigualação jurídica. A Constituição
Federal opera com intencional silêncio. Mas a ausência de lei não é
ausência do direito, porque o direito é maior que a lei. Não se pode alegar
que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham. Essa conclusão
não se coloca.64
Ao defender a diversidade, Britto ressaltou o direito à intimidade sexual de cada
um, a ampliação do conceito de família para além do par homem-mulher e defendeu uma
"concreta liberdade" para os casais homossexuais. "O órgão sexual é um plus, um bônus,
um regalo da natureza. Não é um ônus, um peso, um estorvo, menos ainda uma reprimenda
dos deuses", disse ele. Na continuidade do voto fez analogia da proibição da discriminação
de pessoas em relação a sua espécie com a da preferência sexual,
“É tão proibido discriminar pessoas em razão da sua espécie quanto de sua
preferência sexual, como há um direito constitucional líquido e certo à
isonomia entre homem e mulher. Cuida-se um salto normativo [...] para a
proclamação de uma concreta liberdade no mais lato espectro”, explicou o
ministro relator, ressaltando que a Constituição seria "obscurantista e inútil"
se barrasse expressamente a união estável homoafetiva.
O ministro defendeu ainda, que não garantir a isonomia de casais seria o mesmo
que consagrar uma liberdade pela metade, conforme vislumbramos do trecho ressaltado
abaixo:
64
TERRA. Relator vota por reconhecimento da união gay; sessão é suspensa. Disponível em:
<http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias/0,,OI5111584-EI306,00-STF+relator+Ayres+Britto+
defende+reconhecimento+de+uniao+gay.html>. Acesso em: 11 maio 2011.
27
A família é [...] vocacionalmente amorosa, constituindo-se no espaço ideal
das mais duradouras e espiritualizadas relações humanas. A isonomia de
casais heteroafetivos e de parceiros homoafetivos só ganha plenitude de
sentido se desembocar (na autorização de se) formar uma família, sob pena
de se consagrar uma liberdade homoafetiva pela metade, uma canhestra
liberdade mais ou menos.
Antes mesmo da manifestação do STF, este trabalho já visava desde a elaboração
do seu projeto, a exteriorização de uma necessidade imprescindível de normatização que
acabasse de vez com tantas discussões no judiciário através de uma emenda constitucional
que revogasse o artigo 226 § 3º e desse outro texto constitucional, incluindo as relações
homoafetivas nas uniões estáveis. Todavia, embora ainda não tenha ocorrido tal
modificação, a decisão favorável do Supremo Tribunal Federal faz brotar a inquietude do
legislador no que diz respeito a fazer cumprir sua função, e priorizar os interesses coletivos
da sociedade, como a regularização das pluralidades familiares na Constituição Federal.
Este tema trazido à baila, mesmo que ainda não tenha alcançado seu resultado na
integralidade, obteve um grande êxito mesmo que indiretamente, no que diz respeito à
reflexão e manifestação da instância maior do judiciário para sanar uma histórica lacuna que
ensejou inúmeras e desnecessárias lides processuais.
Com a decisão do STF, ficou insustentável o legislador colocar sob o “tapete”
assuntos de relevância que regem a igualdade entre as pessoas, princípio este, norteador
do ordenamento jurídico, como se sua omissão fizesse desaparecer o fenômeno social e
fosse capaz de suprimir a homossexualidade. Pois sabemos, que é função do poder
legislativo acompanhar a evolução dos tempos e adaptar as normas aos casos concretos
que se apresentam. Porém, na ausência de leis que venham a dirimir as questões
homossexuais apresentadas, sejam elas entre homens ou entre mulheres, cabe ao poder
judiciário sem o risco de sobrepor as funções de outros poderes, uma regulamentação da
matéria, de acordo com as normas gerais do ordenamento jurídico.
As discussões sobre uniões e direitos de pessoas do mesmo sexo não pode
significar fazer apologia do homo ou da heterossexualidade. Nem mesmo da defesa ou da
acusação das minorias. Deve interessar aos profissionais do direito no sentido de pensar e
repensar melhor a liberdade dos sujeitos acima dos conceitos estigmatizantes e
moralizantes que servem de instrumento a expropriação da cidadania. Interessar também ao
direito, pois das relações de afeto advêm conseqüências patrimoniais. A ordenação jurídica,
para estar mais próxima do ideal de justiça e a fim de cumprir sua função básica, deve estar
voltada, antes das regras morais e estigmatizantes, para a libertação dos sujeitos, afim de
que se cumpra a ética do direito.
28
REFERÊNCIAS
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indígenas. 31 out. 2007. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3799/Oprincipio-da-Dignidade-da-Pessoa-Humana-e-os-Povos-Indigenas>. Acesso em: 03 abr. de
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homossexuais, estendendo-o às pessoas em geral. Autor: Roberto Jefferson - PTB/RJ.
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BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Região). Agravo de Instrumento N° 2000.04.0441440. Sexta Turma. Relator: Luiz Carlos de Castro Lugon, Julgado em 27/06/2000.
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como dependente preferencial da mesma classe dos companheiros heterossexuais
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