Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas: alguns avanços
e obstáculos desde a Constituição de 1988
Robério Nunes dos Anjos Filho
1 Introdução
As idéias de estado-nação e direito escrito e formal, dentre muitas outras, são na verdade
estranhas aos índios. Assim, a positivação constitucional de um núcleo de direitos com vistas a
proteger as comunidades indígenas é em si mesma paradoxal, já que a vitória do modelo da
Constituição, fruto do movimento constitucionalista ocidental, comprova e simboliza que esses
povos e suas culturas foram subjugados pelos colonizadores.
A História da América e da formação do Brasil é, de fato, pródiga em episódios de violação do
que hoje conhecemos como direitos humanos. A questão indígena e a escravidão são as mais
evidentes provas a esse respeito. Não há, entretanto, como reescrever a História da qual a
realidade hodierna do Brasil é o resultado. Os atos criminosos e vergonhosos praticados no
passado não podem ser desfeitos. Essa circunstância, porém, não significa que devamos
empurrá-los para debaixo do tapete e esquecê-los, adotando o cômodo raciocínio para nossas
consciências de que não há nada a ser feito. Pelo contrário. Hannah Arendt já alertou que os
direitos humanos não são um dado, e sim um construído. Logo, as suas violações não devem ser
esquecidas, mas sim estudadas e reveladas, inclusive à luz do direito à verdade e à memória,
para que ao menos sirvam de alerta e de substrato para a formatação e a consolidação de uma
sociedade verdadeiramente livre, justa e solidária.
Nessa ótica, embora a Constituição seja a prova viva da dominação e espoliação daqueles que
aqui se encontravam antes da chegada dos europeus, ela pode ser, ao mesmo tempo, um
poderoso instrumento para a construção de um futuro mais promissor em termos de direitos
humanos.
Partindo dessas premissas, fez bem o constituinte de 1988 em ter se ocupado da questão
indígena. E, passados vinte anos desde a promulgação da Constituição cidadã, é possível fazer
um breve balanço sobre o tema, ao menos no que diz respeito a alguns de seus aspectos.
Como se sabe, um dos maiores equívocos que podem ser verificados na temática indígena é
justamente a generalização, é imaginar que essas comunidades formam um todo único e
homogêneo. Esse erro é amplificado pelo fato de que boa parte dos membros que compõem a
sociedade dominante se coloca, por diversas razões, em uma posição de desprezo, preconceito
ou desinteresse em relação a minorias étnicas e culturais. Aliás, o interesse, quando há, muitas
vezes é justamente por um padrão estereotipado, falso. É triste observar que a reação de muitos,
quando por qualquer motivo o confronto com a realidade desfaz o mito dessa visão estereotipada
dos índios, é de frustração por não encontrá-los amoldados a um certo padrão de natureza quase
zoológica que faz parte do imaginário, levando até mesmo à adoção pelos desavisados de um
discurso de negação da condição de indígena desses grupos. Essa frustração e esse discurso
são em geral conseqüências do pouco conhecimento em relação à História do Brasil e à imensa
e plural riqueza dos diversos grupos indígenas brasileiros.
Cada
comunidade
indígena
tem
uma
realidade
diferente,
abrangendo
uma miríade de possibilidades sociológicas, culturais, jurídicas, antropológicas e políticas.
Exatamente por isso, em relação a cada uma delas esses vinte anos de Constituição podem ter
produzido avanços e obstáculos específicos. É possível, assim, o estudo particularizado dos
efeitos da nova ordem constitucional em cada um dos grupos indígenas do Brasil. Esse seria um
esforço hercúleo, o qual demandaria inclusive um trabalho interdisciplinar, e que escapa,
portanto, aos objetivos da presente obra coletiva.
Por essas razões, embora não desconheçamos a especificidade dos povos indígenas brasileiros,
a análise por nós empreendida terá que se guiar por reflexões gerais, e portanto correrá os riscos
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
2 inerentes a esse tipo de abordagem, aos quais pretendemos estar atentos.
Também importante frisar que, ainda diante das características da presente obra, teremos que
eleger alguns tópicos que, na nossa visão, merecem destaque, sem que isso, entretanto,
signifique que vários outros temas também não merecessem abordagem.
Escolhemos, para este trabalho, alguns temas que nos pareceram mais centrais na questão
indígena brasileira, que são: situação demográfica, evolução normativa e terras indígenas. Diante
da amplidão deste último, fizemos um corte para enfocar quatro pontos: a demarcação; o domínio
da união sobre terras de antigos aldeamentos indígenas; os direitos de posse permanente e
usufruto exclusivo; e os possíveis impactos do Plano de Aceleração do Crescimento nas terras
indígenas.
Antes, porém, cabe tecer alguns comentários ao tratamento jurídico conferido aos índios antes e
depois da atual Constituição.
2 Breve panorama do tratamento jurídico conferido aos índios no Brasil até 1988: o
paradigma da integração
Em geral a legislação portuguesa do período colonial, do ponto de vista formal, era benéfica aos
índios submetidos à catequese e dura em relação aos que se comportassem como inimigos.
Adotava uma linha integracionista, que partia da premissa de que se tratava de selvagens, seres
em estágio inferior que deveriam ser domesticados e transformados em cristãos. Tratava-se,
assim, da antiga e já superada concepção de que há estágios evolutivos de cultura.
O Brasil imperial manteve a política integracionista e pouco se preocupou, do ponto de vista
legislativo, com os indígenas. A Constituição de 1824 a eles não se referiu. A primeira
constituição republicana, de 1891, manteve o silêncio quanto aos índios, embora tivesse havido
na constituinte uma proposta de origem positivista no sentido da criação de uma confederação
indígena ao lado da federação formada pelos Estados. Trouxe, entretanto, no seu artigo 64, um
dispositivo que viria repercutir gravemente nas discussões atinentes às terras indígenas,
referente às terras devolutas, que foram quase todas repassadas ao domínio dos Estados.1
O Decreto nº 8.072, de 20 de julho de 1910, dando cumprimento a orientação legislativa que
datava de 1906, criou o Serviço de Proteção aos Índios e Localização de Trabalhadores
Nacionais (SPI), o qual veio a ser dirigido pelo militar Cândido Mariano da Silva Rondon,
importante humanista e defensor das populações indígenas que mais tarde seria conhecido como
Marechal Rondon. A partir de 1914 o SPI passou a tratar unicamente das questões indígenas
deixando as demais atribuições, referentes à localização de trabalhadores nacionais, para outros
órgãos.
O Código Civil de 1916 disciplinou os silvícolas como relativamente incapazes e os submeteu a
um regime de tutela que deveria cessar à medida que fossem se adaptando à civilização do país,
na linha integracionista. O Decreto nº 5.484, de 27 de junho de 1928, em que pese alguns
defeitos, emancipou os índios da tutela orfanológica, criando um regime tutelar de natureza
pública, situação mais adequada às suas necessidades.2
A primeira constituição a abordar a temática indígena no Brasil foi a de 1934, que estipulou a
competência privativa da União para legislar sobre incorporação dos silvícolas à comunhão
nacional (art. 5º, XIX, "m") e garantiu no seu artigo 129 o respeito à posse das terras dos
silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, negando-lhes, entretanto, a
possibilidade de aliená-las.
Somente essa última disposição foi repetida na Carta Constitucional de 1937 (art. 154), que não
tratou da competência legislativa em matéria indígena.
A Constituição de 1946 em nada inovou, apenas repetindo (arts. 5º, XV, "r", e 216) as disposições
dos dois últimos diplomas constitucionais.
Já a Constituição de 1967 trouxe novidades. Colocou as terras ocupadas pelos silvícolas
expressamente dentre os bens da União (art. 4º, IV), manteve a competência da União para
legislar sobre incorporação dos índios à comunhão nacional (art. 8º, XVII, "o"), e, além de
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
3 novamente assegurar a posse permanente das terras que habitavam, reconheceu-lhes o direito
ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades existentes naquelas glebas
(art. 186).
A Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro 1969, não só manteve as disposições do texto
constitucional anterior (4º, IV, 8º, XVII, "o") como aprimorou o tratamento jurídico das terras
indígenas. Isso porque o artigo 198 e seus parágrafos 1º e 2º estipularam que as terras habitadas
pelos silvícolas seriam inalienáveis nos termos determinados por lei federal, cabendo-lhes mais
uma vez a sua posse permanente e o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de
todas as utilidades nelas existentes, ficando declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos
jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação dessas
terras, negando-se ainda aos ocupantes o direito a qualquer ação ou indenização contra a União
e a Fundação Nacional do Índio.
3 Os direitos indígenas na Constituição de 1988: a mudança de paradigma
Á época da discussão da formação de uma Assembléia Nacional Constituinte para consolidar de
vez o movimento de abertura diplomática após a ditadura militar no Brasil, os índios brasileiros
pleitearam a obtenção de cadeiras especiais naquele órgão constituinte. Tendo sido a proposta
rejeitada na Comissão Afonso Arinos, cujo presidente entendeu que as comunidades indígenas
seriam representadas pela FUNAI, como órgão tutor, tentaram a via eleitoral apresentando sete
candidatos no pleito de 1996. Porém, nenhum deles foi eleito.
Isso tudo não impediu que os índios tivessem participação ativa na Assembléia Nacional
Constituinte que originou a atual Constituição, não só diretamente mas também em articulação
com setores progressistas da sociedade.3
A luta não foi em vão.
Como se pode facilmente notar a partir da sua simples leitura, a Constituição de 1988 foi a que
mais se ocupou do tema relativo aos índios e seus direitos: manteve as terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios no domínio da União (art. 20, XI) e a competência privativa desta para
legislar sobre populações indígenas (art. 22, XIV); estabeleceu a competência exclusiva do
Congresso Nacional para autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de
recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais (art. 49, XVI); determinou a
competência da Justiça Federal para processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas (art.
109, XI); conferiu ao Ministério Público a função institucional de defender judicialmente os direitos
e interesses das populações indígenas (art. 129, V); afirmou que a pesquisa e a lavra de recursos
minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica dependem de condições
específicas legalmente previstas quando essas atividades se desenvolverem terras indígenas
(art. 176, §1º); assegurou às comunidades indígenas a utilização de suas línguas maternas e
processos próprios de aprendizagem, inclusive no ensino fundamental regular (art. 210, §2º);
determinou que o Estado protegerá as manifestações das culturas indígenas (art. 215, §1º);
consagrou a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições indígenas (art. 231,
caput); reconheceu aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam
(art. 231, caput); afirmou o dever da União de proteger e fazer respeitar os índios, seus bens e
terras (art. 231, caput); definiu as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (art. 231, §1º) e
disciplinou cuidadosamente o seu regime jurídico (art. 231, §§2º, 3º, 4º, 5º 6º e 7º), além de ter
estipulado a competência da União para demarcá-las (art. 231, caput) no prazo máximo de cinco
anos a partir da promulgação da Constituição (art. 231, caput, e 67 do ADCT); outorgou
legitimidade às comunidades e organizações indígenas para ingressarem em juízo em defesa de
seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo (art. 232).
Este conjunto de normas forma o que se pode chamar de direito constitucional indigenista
brasileiro atual,4 5 cujos princípios seriam:6 a) princípio do reconhecimento e proteção do Estado à
organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos índios originários e existentes no
território nacional; b) princípio do reconhecimento dos direitos originários dos indígenas sobre as
terras que tradicionalmente ocupam e proteção de sua posse permanente em usufruto exclusivo
para os índios; e c) princípio da igualdade de direitos e da igual proteção legal.7 Esses princípios
são facilmente identificáveis à luz da análise do texto constitucional. Em relação ao último deles,
vale desde logo afirmar que é inegável que os índios usufruem todos os princípios e direitos
constitucionais comuns aos demais brasileiros. Assim, por exemplo, os seus direitos estão
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
4 também protegidos pelo artigo 5º da Constituição, bem como se lhes aplicam as conseqüências
da adoção do princípio da dignidade da pessoa humana. Ademais, incide também em matéria
indígena o que a doutrina chama de princípio da proteção da identidade,8 ou de direito à
alteridade, ou seja, de ser diferente.9 A nosso ver, há mais um princípio na Constituição, que é o
da máxima proteção aos índios, do qual deriva o in dubio pro indígena bem como a conclusão de
que as normas protetivas que o texto constitucional consagra representam um standard mínimo
que pode ser ampliado pela legislação ordinária.
Esse quadro normativo-constitucional, dentre outras conseqüências jurídicas, implica na evidente
não recepção não só do modelo integracionista, mas também do sistema tutelar e de
incapacidade até então vigente no plano infraconstitucional, que tinha raízes na tutela
orfanológica e cessava com a integração do índio ou da comunidade indígena à comunhão
nacional.10 Os grupos indígenas devem ser protegidos pelo Estado brasileiro enquanto minorias
culturais, independentemente da maneira como interagem com a sociedade envolvente.
A Constituição de 1988, especialmente pelo disposto no capítulo VIII do seu Título da Ordem
Social, rompeu com uma velha tradição do direito brasileiro, que adotava um tratamento de cunho
integracionista11 para os indígenas. Até então, a visão predominante, profundamente
etnocêntrica, era a de que os índios se encontravam em um estágio inferior de desenvolvimento e
deveriam ser integrados à comunhão nacional. Assim, quando muito, direitos lhes eram
reconhecidos partindo-se da premissa de que era necessário preservar esses grupos durante o
período no qual, paulatinamente, abandonariam os hábitos selvagens e tornar-se-iam civilizados.
A idéia, portanto, era a de que a sua cultura, primitiva, deveria ser abandonada, com o
conseqüente desaparecimento desses grupos que seriam absorvidos pela sociedade não-índia.
O impacto dessa guinada constitucional nas relações jurídicas envolvendo os índios no Brasil é
enorme. A Constituição, adotando uma postura de respeito à diversidade cultural brasileira,
assegura o direito de os índios serem e permanecerem diferentes, afastando a possibilidade de
qualquer forma de discriminação, como decorrência direta da liberdade e da igualdade. É o
princípio da proteção da identidade, já mencionado retro. Está constitucionalmente vedado
qualquer entendimento jurídico que implique em afirmar direta ou indiretamente a superioridade
cultural da sociedade envolvente em relação aos grupos indígenas. Isso significa que o modo de
ser e de viver dos índios deve ser respeitado e protegido, e não destruído, sendo-lhes garantido o
pleno exercício dos seus direitos culturais. É dever do Estado não só proteger as manifestações
culturais indígenas como também apoiar e incentivar a valorização e a difusão das mesmas,
consoante determina o artigo 215 e seus parágrafos da Constituição de 1988, a qual, de resto,
ainda que implicitamente no artigo 216, incluiu a cultura indígena no patrimônio cultural brasileiro.
Tais determinações conferem uma maior visibilidade a essas populações.
O texto brasileiro atual se alinha ao sistema internacional de proteção aos direitos humanos, que
nas últimas décadas buscou assegurar a igualdade material a partir de uma visão de justiça que
exige não só a redistribuição econômica, mas também o reconhecimento das identidades.12
Importante deixar claro, assim, que o direito constitucional indigenista brasileiro encerra normas
que possuem natureza de direitos fundamentais. Como se sabe, o catálogo constitucional de
direitos fundamentais é aberto, não se limitando às disposições constantes do Título II, conforme
deixa claro o §2º do artigo 5º.13 O que importa para se atestar a fundamentalidade de um direito é
a sua imprescindibilidade à realização da dignidade humana. E a dignidade das pessoas que
compõem os povos indígenas depende diretamente da satisfação dos direitos que a Constituição
lhes confere.
Ao reconhecer a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições indígenas a
Constituição garante a cultura dos índios, já que esta, como o somatório das experiências e dos
conhecimentos das pessoas que integram uma determinada sociedade, inclui todos aqueles
aspectos. Dessa forma, há uma nítida correlação entre organização social, costumes, línguas,
crenças e tradições indígenas,o que indica que esses conceitos não são isolados ou herméticos,
ao contrário, são interdependentes.
À luz da determinação constitucional sob comento, toda a atuação do poder público - não só da
União, mas também dos Estados e Municípios - em relação aos índios deve ser regida tendo
como premissa básica o respeito à sua cultura. Assim, por exemplo, a prestação de serviços
públicos como a educação14 e a saúde15 devem ocorrer sob o influxo dessa proteção
constitucional.16 É realmente um enorme desafio para o Estado brasileiro, ainda pouco afeito à
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
5 garantia dos direitos fundamentais da população em geral, perceber a importância da dimensão
cultural no trato com os povos indígenas.
A organização social indígena diz respeito à estrutura daquelas sociedades, às suas instituições,
aos seus grupos internos e às formas de relacionamento entre seus membros. Isso envolve uma
multiplicidade de questões de diversas naturezas: morais, éticas, familiares, econômicas,
religiosas, políticas, dentre outras.
Os costumes referem-se a padrões ou maneiras de agir, a comportamentos reproduzidos em
uma determinada sociedade. Importa salientar que o costume indígena inclui o complexo de
normas não escritas e de procedimentos que objetivam o controle social, a solução dos conflitos
de interesses e as relações existentes entre seus membros, ou seja, o direito indígena. Pode-se
afirmar, portanto, que o direito constitucional indigenista brasileiro reconhece o direito indígena
brasileiro. Não existe, evidentemente, um único direito indígena no Brasil, já que cada um dos
grupos indígenas tem o seu próprio costume, e, assim, possui um complexo de regras e
procedimentos internos específico.
Os lingüistas calculam, no campo das estimativas, que à época da chegada dos portugueses
existiam cerca de mil e trezentas línguas diferentes no território que viria a ser o Brasil, o que
reforça a imensa diversidade cultural entre os diversos grupos que aqui habitavam. Hoje existem
aproximadamente apenas 180 línguas indígenas no Brasil, as quais, de maneira geral, são
classificadas em famílias derivadas de três grandes troncos: Tupi, Macro-Jê e Aruak. A língua é
um fator-chave não só em relação à identidade de um grupo como também para fins da sua
eventual caracterização como minoria. Além da menção ao reconhecimento das línguas
indígenas no caput do artigo 231, a Constituição também foi expressa no sentido de garantir aos
povos indígenas a utilização de suas línguas maternas no ensino fundamental regular (artigo 210,
§2º). A melhor doutrina brasileira afirma que o integral direito à própria língua inclui o direito de
permanecer monolíngue e o direito de receber da sociedade dominante informações na língua
indígena.17
As crenças indígenas são o conjunto de convicções que formam uma representação do mundo
naquela coletividade. Dizem respeito, assim, não só a questões religiosas mas também
filosóficas. Interessante apontar que o reconhecimento das crenças indígenas implica em aceitar
que as crenças da sociedade não-índia não são superiores, ou seja, que o padrão majoritário de
compreensão do mundo não necessariamente é o melhor ou contém a verdade. A Constituição
realça, assim, uma posição de relativismo cultural em contraposição ao anterior etnocentrismo.
Já as tradições indígenas são os valores, práticas e conhecimentos transmitidos de uma geração
indígena a outra. Envolvem a memória ancestral do povo indígena. A transmissão normalmente
ocorre por processos orais, e pode ter por objeto, dentre outros, lendas, fatos históricos, hábitos,
narrativas, conceitos.
4 Situação demográfica
Um fato inegavelmente positivo e que merece ser enfatizado desde logo é o aumento da
população indígena.
São conhecidas as dificuldades em obter dados demográficos precisos, ainda mais em se
tratando de populações indígenas. Dentre as dificuldades específicas, está a de determinar quem
é índio.
A denominação índios18 tem origem em um equívoco que remonta à chegada de Cristóvão
Colombo. O navegador, quando aportou nas Bahamas em 12 de outubro de 1492, na atual ilha
de Watlings, pensava ter alcançado a Índia por uma rota do Atlântico, e por isso os nativos
encontrados foram chamados de índios.19 Mesmo após os europeus perceberem o equívoco,
muito tempo depois, a palavra índios foi mantida para designar todos os habitantes originários
daquelas terras.20 Dessa maneira, em linhas gerais a palavra índios refere-se a todos os grupos
de ascendência pré-colombiana, independentemente da miríade de diferenças existentes entre
eles, de natureza cultural, social, econômica e política, dentre outras.
Sobre a caracterização de um grupo étnico como indígena, os critérios atualmente utilizados
dizem respeito à auto-identificação (idéia que a comunidade referida tem sobre si própria) e à
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
6 hetero-identificação (consciência que o grupo possui de ser diferente dos demais).21
Consideram-se índios, em termos legais no Brasil, todos os indivíduos de origem e ascendência
pré-colombiana que se identificam e são identificados como pertencentes a um grupo étnico cujas
características culturais os distinguem da sociedade nacional (artigo 3º, I, Lei nº 6.001/73 Estatuto do Índio).22 Essa definição sofre críticas doutrinárias,23 porém traz em si dois elementos
importantes, que são os mesmos verificados na caracterização de comunidade indígena acima
referida: a auto-identificação, aqui consistente na circunstância de alguém se entender
pertencente a um grupo indígena, e a hetero-identificação, que agora diz respeito ao fato desse
alguém ser reconhecido pelos demais como índio.
Logo, será índio aquele que assim se entende (auto-identificação) e que assim é reconhecido
pela comunidade indígena com a qual convive (hetero-identificação).
A eventual interação com os não-índios, a adoção de comportamentos típicos destes ou o fato de
morarem nas cidades não descaracteriza a natureza indígena de uma comunidade nem
tampouco dos índios que a compõem, sendo apenas um reflexo da fricção interétnica a que
esses grupos estão submetidos.24 Sobre o tema, vale rememorar as palavras de José Afonso da
Silva,25 segundo o qual "Os índios, como qualquer comunidade étnica, não param no tempo. A
evolução pode ser mais rápida ou mais lenta, mas sempre haverá mudanças e, assim, a cultura
indígena, como qualquer outra, é constantemente reproduzida, não igual a si mesma. Nenhuma
cultura é isolada. Está sempre em contacto com outras formas culturais. A reprodução cultural
não destrói a identidade cultural da comunidade, identidade que se mantém em resposta a outros
grupos com os quais dita comunidade interage. Eventuais transformações decorrentes do viver e
do conviver das comunidades não descaracterizam a identidade cultural. Tampouco a
descaracteriza a adoção de instrumentos novos ou de novos utensílios, porque são mudanças
dentro da mesma identidade étnica".
Como já visto acima, no Brasil é adotado um duplo critério, da auto-identificação e da heteroidentificação. Em termos de dados oficiais, entretanto, no que concerne aos censos realizados
pelo IBGE, considera-se apenas a auto-identificação, já que não foi incorporado àqueles
trabalhos qualquer mecanismo para aferir se as comunidades aceitam ou não os autodeclarantes
como indígenas. Uma dificuldade em relação à obtenção de dados oficiais exatos é a
circunstância de que a auto-identificação pode ser influenciada por fatores capazes de provocar
insinceridade por parte do declarante, até mesmo por motivos que se contrapõem: de um lado,
pode ocorrer o receio de um índio ser discriminado pela sociedade majoritária ao assim se
declarar; por outro, um não-índio pode preferir ser considerado integrante daquela minoria com a
intenção de ser beneficiado por eventuais ações afirmativas.
Em que pese tais observações, os dados disponíveis indicam claramente que as populações
indígenas estão em crescimento. A FUNAI26 estima que hoje existem aproximadamente no Brasil
cerca de 460 mil índios, pertencentes a 225 sociedades indígenas, que representa algo em torno
de 0,25% da população brasileira. Estes dados referem-se apenas aos índios que vivem nas
aldeias. Além destes, estima-se que existam entre 100 e 190 mil fora das terras indígenas,
inclusive nos centros urbanos. Como se não bastasse, o órgão contabiliza 63 grupos de índios
que não foram ainda contatados, e menciona que há outros grupos que pleiteiam serem
reconhecidos como indígenas. Esses dados são semelhantes àqueles disponibilizados pelo
Instituto Socioambiental, uma das mais importantes ONGs do Brasil voltadas à defesa de
interesses indígenas.27
O crescimento do número de índios brasileiros é facilmente observado nos dados oficiais do
IBGE.28 O primeiro censo a colocar a opção "indígena" dentre as possibilidades de "cor" - o que é
questionável - foi o de 1991. Comparado com o de 2000, o aumento é evidente: no primeiro,
294.000 pessoas se declararam indígenas, o que corresponde a 0,2% da população total da
época; no segundo esse número pulou para 734.000, equivalente a 0,4% do total dos brasileiros.
Houve inequivocamente um crescimento real da população indígena, embora nem toda a
diferença observada deva ser atribuída a esse fator, tendo contribuído também, por exemplo, um
aumento significativo da autodeclaração em áreas urbanas.29
Esse aumento real está vinculado a alguns dos fatores positivos adiante estudados, e,
importantíssimo anotar, torna ainda mais premente a solução dos problemas indígenas ainda
pendentes. Não se pode deixar de lembrar, aqui, a lição de Darcy Ribeiro, o qual previu que
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
7 depois de um decréscimo a população indígena iria sofrer um incremento, porém, ao mesmo
tempo, alertou para a necessidade da adoção de mecanismos que possibilitem a persistência da
identificação étnica, sob pena da sua transformação em índios genéricos, normalmente
incorporados mas camadas mais miseráveis da população, no que chamou de processo de
transfiguração étnica.
Nesse ponto, caso não tomemos o devido cuidado e adotemos as medidas necessárias, toda
essa população crescente terá seus direitos constitucionais violados, já que a lei maior lhes
assegura os direitos culturais.
5 Evolução normativa
No que diz respeito à evolução normativa do direito indigenista no Brasil, é preciso pontuar desde
logo que a principal reivindicação das comunidades indígenas nessa área desde a promulgação
da Constituição não foi atendida. Trata-se do Estatuto das Sociedades Indígenas, que atualizaria
a legislação ordinária, revogando o Estatuto do Índio, cujos dispositivos, em sua maior parte, não
se coadunam com a nova Constituição, e só através de uma leitura que adote a técnica da
interpretação conforme permanecem no direito positivo.
Não se pode deixar de reconhecer, entretanto, que houve alguns avanços no âmbito do
reconhecimento formal de direitos indigenistas nos últimos vinte anos, tanto no que concerne aos
foros internacionais dos quais o Brasil participa como no que diz respeito ao direito positivo
interno.
Merece destaque, inicialmente, o fato de que o Brasil finalmente positivou no âmbito interno a
Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre Povos Indígenas e Tribais,
adotada em Genebra, em 27 de junho de 1989. No Brasil, o tema foi objeto do Decreto
Legislativo nº 143, de 20 de junho de 2002, aprovado depois de quase dez anos de análise pelo
Congresso Nacional, tendo em vista que a sua tramitação começou em 1993. O processo
culminou com a edição, por parte do presidente da república, do Decreto nº 5.051, de 19 de abril
de 2004. O Brasil foi um dos últimos países na América a ratificar essa convenção. Esse é o
instrumento mais abrangente em termos de matéria indígena em todo o Sistema Internacional de
Direitos Humanos, e, uma vez que foi introduzido no ordenamento positivo interno, trata-se de
norma cogente, obrigatória em todo o país. Por causa disso, a aprovação da Convenção 169 é
um fato mitigador da omissão em relação ao Estatuto das Sociedades Indígenas. É possível,
ainda, que o documento seja ainda mais fortalecido caso se consolide a tendência que vem
sendo anunciada no Supremo Tribunal Federal sobre a posição dos tratados internacionais no
sistema normativo interno.30
Outro tema internacional merecedor de nota é a Declaração sobre Direitos dos Povos Indígenas
aprovada pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas em setembro de 2007, que
teve o voto favorável do Brasil. Embora tecnicamente não seja um tratado internacional,
funcionando como uma espécie de recomendação da ONU aos seus integrantes, não se pode
dizer que esse fato não produz efeitos jurídicos. Ao examinar a questão da força jurídica da
Declaração Universal dos Direitos do Homem, que possui natureza análoga à da Declaração
Sobre Direitos dos Povos Indígenas, Fábio Konder Comparato deixou consignado, dentre outros
motivos, que embora se trate tecnicamente de uma recomendação, há excesso de formalismo no
entendimento de que não há força vinculante porque "Reconhece-se hoje, em toda parte, que a
vigência dos direitos humanos independe de sua declaração em constituições, leis e tratados
internacionais, exatamente porque se está diante de exigências de respeito à dignidade humana,
exercidas contra todos os poderes estabelecidos, oficiais ou não". A leitura da Declaração Sobre
Direitos dos Povos Indígenas revela que são plasmadas ali exatamente as exigências mínimas
de respeito à dignidade desses povos. Dessa maneira, pode ser invocada também como fonte
pelo operador do direito. De qualquer forma, muitas das suas disposições encontram
correspondência na Convenção 169 da OIT, que é direito positivo no Brasil.
No plano da legislação ordinária, parece óbvio que em vinte anos exista um número grande de
alterações legislativas que direta ou indiretamente afetam as comunidades indígenas. Alguns
diplomas são gerais, outros cuidam especificamente de temática indígena. Dentre estes últimos,
destacamos os seguintes (salvo os atinentes à saúde e à educação, que serão abordados
adiante): Portaria nº 542, de 21.12.1993 - Aprova o Regimento Interno da Fundação Nacional do
Índio (FUNAI); Decreto nº 1.141, de 19.05.1994 - Dispõe sobre as ações de proteção ambiental e
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
8 apoio às atividades produtivas para as comunidades indígenas; Instrução normativa FUNAI nº 01,
de 29.11.1995 - Aprova as normas que disciplinam o ingresso em Terras Indígenas com
finalidade de desenvolver Pesquisa Científica; Resolução MS/CNS nº 304, de 09.08.2000 Aprova as normas para pesquisas envolvendo seres humanos. Área de Povos Indígenas; Medida
Provisória nº 2.186-16, de 23.08.2001 - Dispõe sobre o acesso ao patrimônio genético, a
proteção e o acesso ao conhecimento tradicional associado; Portaria MJ nº 1.098, de 23.09.2002
- Aprova o Regimento Interno do Conselho Indigenista da Fundação Nacional do Índio (FUNAI);
Decreto nº 4.412, de 07.10.2002 - Dispõe sobre a atuação das Forças Armadas e da Polícia
Federal nas terras indígenas; Decreto nº 4.645, de 25.03.2003 - Aprova o Estatuto da Fundação
Nacional do Índio (FUNAI); Portaria MD/EME nº 020, de 02.04.2003 - Aprova a Diretriz para o
relacionamento do Exército Brasileiro com as comunidades indígenas; Resolução CGEN nº 5, de
26.06.2003 - Estabelece diretrizes para a obtenção de anuência prévia para o acesso a
conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, para fins de pesquisa científica sem
potencial ou perspectiva de uso comercial; Portaria MD/SPEAI/DPE nº 983, de 17.10.2003 Aprova a Diretriz para o relacionamento das Forças Armadas com as comunidades indígenas;
Resolução CGEN nº 09, de 18.12.2003 - Estabelece diretrizes para a obtenção de anuência
prévia junto a comunidades indígenas e locais, a fim de acessar componente do patrimônio
genético para fins de pesquisa científica, sem potencial ou perspectiva de uso comercial;
Resolução CGEN nº 11, de 25.04.2004 - Estabelece diretrizes para a elaboração e análise dos
Contratos de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios que envolvam
acesso a componente do patrimônio genético ou a conhecimento tradicional associado providos
por comunidades indígenas ou locais; Portaria MD/CA nº 537/GC3, de 07.05.2004 - Aprova a
Diretriz para o relacionamento do Comando da Aeronáutica com as comunidades indígenas;
Decreto nº 5.459, de 07.06.2005 - Dispõe sobre as sanções aplicáveis às condutas e atividades
lesivas ao patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado.
No que concerne à legislação da saúde, a Lei nº 9.836, de 23 de setembro de 1999, acrescentou
dispositivos à Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, que "dispõe sobre as condições para a
promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços
correspondentes e dá outras providências", instituindo o Subsistema de Atenção à Saúde
Indígena nos seus artigos 19-A a 19-H, o que foi positivo. Além disso, são dignos de nota os
seguintes documentos: Resolução MS/CNS nº 293, de 08.07.1999 - Aprova a reestruturação da
Comissão Intersetorial de Saúde do Índio (CISI); Decreto nº 3.156, de 27.08.1999 - Dispõe sobre
as condições para a prestação de assistência à saúde dos povos indígenas, no âmbito do
Sistema Único de Saúde; Portaria MS nº 1.163, de 14.09.1999 - Dispõe sobre as
responsabilidades na prestação de assistência à saúde dos povos indígenas; Portaria FUNASA
nº 852, de 30.09.1999 - Cria os Distritos Sanitários Especiais Indígenas; Portaria FUNASA nº
479, de 13.08.2001 - Diretrizes para a elaboração de projetos de estabelecimentos de saúde e de
saneamento, em áreas indígenas; Portaria MS nº 254, de 31.01.2002 - Aprova a Política Nacional
de Atenção à Saúde dos Povos Indígenas; Portaria MS nº 2.405, de 27.12.2002 - Cria o
Programa de Promoção da Alimentação Saudável em Comunidades Indígenas (PPACI); Portaria
MS nº 70, de 20.01.2004 - Aprova as Diretrizes da Gestão da Política Nacional de Atenção à
Saúde Indígena.
A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 210, §2º, assegurou às comunidades indígenas a
utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem. Dessa maneira, as
necessárias modificações nas políticas públicas educacionais fizeram com que a educação
indígena tenha sido objeto de diversos atos normativos desde a promulgação da atual
Constituição. Vale rememorar os seguintes: Decreto nº 26, de 04.02.1991 - Dispõe sobre a
educação indígena no Brasil; Portaria Interministerial MJ e MEC nº 559, de 16.04.1991 - Dispõe
sobe a Educação Escolar para as Populações Indígenas; Lei nº 9.394, de 20.12.1996 - Lei de
diretrizes e bases da educação nacional (LDB);31 Resolução CNE/CEB nº 003, de 10.11.1999 Diretrizes Nacionais para o funcionamento das escolas indígenas; Resolução FNDE nº 045, de
31.10.2003 - Estabelece critérios para o repasse de recursos financeiros, à conta do PNAE, para
o atendimento dos alunos em escolas de educação indígena; Resolução CNE nº 001, de
17.06.2004 - Institui Diretrizes Curriculares Nacionais para a Educação das Relações ÉtnicoRaciais e para o Ensino de História e Cultura Afro-Brasileira e Africana; Lei nº 10.172, de
09.01.2001 - Plano Nacional de Educação; Lei nº 11.465, de 10 de março de 2008 - Altera a Lei
nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, modificada pela Lei nº 10.639, de 9 de janeiro de 2003,
que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, para incluir no currículo oficial da
rede de ensino a obrigatoriedade da temática "História e Cultura Afro-Brasileira e Indígena". Cada
um destes documentos pode conter aspectos positivos ou negativos, e portanto deve ser
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
9 examinado individualmente.
No que diz respeito aos textos normativos gerais, um particularmente deve ser ressaltado, pela
sua importância, que foi o advento da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o
Novo Código Civil Brasileiro. Além de ter substituído a antiga e inadequada denominação de
silvícolas, o parágrafo único do artigo 4º determinou que a capacidade dos índios será regulada
por legislação especial, acabando finalmente com a concepção do antigo Código de 1916, o qual,
em uma visão integracionista, colocava os índios como relativamente incapazes e portanto os
submetia a um regime tutelar determinado por lei específica e que cessaria à medida que fossem
se adaptando à civilização do país (artigo 6º, III e parágrafo único). Essa concepção, aliada à
redação da Lei nº 6.001/73, levava, conforme denunciado pela sempre precisa lição de Carlos
Frederico Marés de Souza Filho, à possibilidade de uma absurda interpretação, no sentido de
que "os índios em algum tempo não necessitarão mais sequer serem chamados de índio, porque
estarão integrados à sociedade nacional, então as garantias a seus direitos estarão equiparadas
às garantias de todos os outros cidadãos, e suas terras deixarão de ser suas, para serem
devolvidas ao domínio público como terras da União".32 Havia, assim, uma "vinculação
tendenciosa" da tutela indígena com os direitos territoriais.33
Finalmente, para encerrar esse item, insta anotar que a maior parte dos projetos em tramitação
no Congresso Nacional são francamente contrários aos interesses indígenas. Muitas propostas
vinculam a demarcação de terras indígenas à edição de lei específica federal, o que, na prática,
inviabilizaria o texto Constitucional que assegura diretamente a essas comunidades as terras que
tradicionalmente ocupam. Outras dizem respeito à abertura das terras indígenas para a
exploração econômica ou mineral por parte de terceiros, de maneira indiscriminada, o que
também será devastador caso aprovado.
6 Terras indígenas
"A disputa das terras indígenas e de suas riquezas é o núcleo da questão indígena hoje no
Brasil". Essas palavras, escritas em 1987 por Manuela Carneiro da Cunha,34 portanto um ano
antes da promulgação da Constituição cidadã, são na verdade atemporais, pois retratam a
História desde a chegada dos europeus até a presente data.
Como já dito acima, o respeito aos povos indígenas brasileiros e a sua preservação enquanto
minorias culturais não é possível sem proteção às terras indígenas. Trata-se de um direito
fundamental que se inclui entre o mínimo existencial necessário à preservação cultural e à
identidade coletiva dos povos indígenas. Por isso, o texto constitucional reconheceu aos índios os
direitos originários às terras tradicionalmente ocupadas, consagrando o indigenato, e as protegeu
de maneira bastante incisiva.
Seria talvez excessivamente injusto afirmar que nestes vinte anos não houve avanço. De fato, há
aspectos positivos a comemorar, como veremos. Entretanto, os interesses econômicos e políticos
contrários à causa indígena, normalmente ligados à expansão das fronteiras do agronegócio, não
se intimidaram, e continuam querendo fazer prevalecer na questão agrária uma visão clássica do
direito de propriedade, que remonta ao Código de Napoleão de 1804, segundo a qual a
propriedade é direito individual, absoluto, exclusivo e perpétuo. Por vários mecanismos, inclusive
judiciais, os direitos dos índios às suas terras vêm encontrando sérias dificuldades, relegando a
plano inferior os direitos coletivos e a função social da propriedade, ambos afirmados pela
Constituição de 1988.
6.1 O processo administrativo de demarcação de terras indígenas
Como se sabe, a natureza de terra tradicionalmente ocupada por índios independe de
demarcação, que tem natureza declaratória, e não constitutiva. A demarcação, entretanto, é
importante para a regularização dessas terras e para a tranqüilidade das comunidades indígenas.
Havia um marco legal voltado à conclusão desses trabalhos desde 1973, pois o artigo 65 da Lei
nº 6.001/73 (Estatuto do Índio) já determinava que "O Poder Executivo fará, no prazo de cinco
anos, a demarcação das terras indígenas, ainda não demarcadas". Logo, a rigor a mora estatal
vem desde dezembro de 1978. Tomando porém como base o novo texto constitucional, os
trabalhos de demarcação das terras indígenas deveriam ter sido concluídos no máximo em cinco
anos a partir da sua promulgação (artigo 67 do ADCT). Não se trata, obviamente, de um prazo
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
10 peremptório findo o qual estariam vedadas novas demarcações.35 O seu descumprimento, ao
revés, pode ensejar a adoção de medidas judiciais para compelir a União a concluir a sua tarefa e
eventualmente indenizar os prejuízos dos povos indígenas cujas glebas não foram demarcadas.36
Considerando que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação judicial
(artigo 5º, inciso XXXV, CF/88), também entendemos possível o ajuizamento de ação declaratória
para conferir a determinada área natureza de terra tradicionalmente ocupada por índios, o que
suprime a necessidade da demarcação administrativa.
Após a Lei nº 6.001/73, e ainda sob a égide do antigo sistema constitucional, regeram a
demarcação o Decreto nº 76.999, de 08.01.1976, o Decreto nº 88.118 de 23.02.1983, e o Decreto
nº 94.945 de 23.09.1987. Após a promulgação da atual Lei Maior, tivemos o Decreto nº 22, de
04.02.1991, e finalmente o atual Decreto nº 1.775, de 08.01.1996, ou seja, exatos vinte anos
após o primeiro citado acima. Um dia depois, foi editada a Portaria MJ nº 14, de 09.01.1996, que
regula a elaboração do relatório circunstanciado de identificação e delimitação de Terras
Indígenas.
À época, o Decreto nº 1.775/1996 teve séria resistência de todos os setores pró-indígenas, tendo
em vista que a título de assegurar o contraditório no processo administrativo de demarcação
trouxe uma série de modificações que poderiam emperrar o andamento dos trabalhos,
dificultando-os ainda mais. Felizmente, na prática, as demarcações conseguiram seguir adiante,
embora sem a velocidade e sem a plenitude dos resultados desejados.
De uma forma geral, o balanço das demarcações é positivo no período pós-1988.
Segundo dados da FUNAI repassados à 6ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério
Público Federal,37 em março de 2008 havia 615 terras indígenas, das quais: 399 regularizadas,
45 declaradas, 112 em estudo, 18 encaminhadas RI, 23 homologadas e 18 delimitadas.38 Das
399 terras indígenas tidas como regularizadas, em 385 constava a data do decreto presidencial
de homologação. Por outro lado, foram mencionadas 23 terras indígenas com decreto
presidencial de homologação cuja regularização plena ainda dependia de registro imobiliário ou
de registro na SPU. Dessa maneira, constava do documento a data de 408 portarias
presidenciais de homologação de terras indígenas. Contagem por nós realizada revelou que 53
delas foram assinadas antes de 05 de outubro de 1988 e 355 após a promulgação da nova
Constituição. Verifica-se, assim, que nos quinze anos decorridos entre o início da vigência da Lei
nº 6.001/73 e a promulgação da atual Constituição tivemos 53 portarias, o que dá uma média de
3,53 por ano. Durante os vinte anos de vigência da Constituição cidadã, de outro lado, foram
editadas 355 portarias, ou seja, 17,75 a cada ano.
O aumento expressivo das demarcações, embora seja um dado importante, não significa que os
problemas fundiários estejam resolvidos. Ao contrário, há ainda muitos problemas a resolver
nesse campo.
Além disso, paira no ar uma ameaça extremamente grave em relação às terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios em processo de demarcação, que, pela sua importância geral para a
causa indígena, deve ser referida. Trata-se do exame, pelo Supremo Tribunal Federal, da área
indígena Raposa Serra do Sol, situada no Estado de Roraima.39 Dentre outros riscos sérios
anunciados pela imprensa, há o temor que o Supremo Tribunal Federal ceda a pressões das
elites econômica e política do Estado e retire da área demarcada núcleos ilegalmente ocupados
por não índios, o que vem sendo chamado de demarcação descontínua, ou que excepciona ilhas.
Trata-se, com a devida vênia, de tese que a nosso ver não encontra qualquer amparo na
Constituição e que terminará, caso aceita, por legitimar as violências e invasões históricas das
terras indígenas por posseiros.
É tão grande a lista de argumentos levantados pelo governo do Estado de Roraima e pela
oligarquia econômica local, assim como por parte da mídia e até mesmo pelo Exército brasileiro,
que seria preciso um outro artigo para analisá-los todos. Mas é cabível ao menos registrar
rápidas observações, mais diretamente relacionadas ao nosso tema central, que é a análise dos
vinte anos de experiência da Constituição de 1988. Para tanto, cabe historiar brevemente os
fatos.
A questão da regularização fundiária da área Raposa Serra do Sol remonta a 1917, ano em que o
Governo do Amazonas editou a Lei Estadual nº 941, que destinava as áreas de terras
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
11 compreendidas entre os rios Surumu e Cotingo à ocupação e usufruto dos índios Macuxi e
Jaricuna. De lá para cá uma série de medidas foram adotadas ou postergadas. Vários grupos de
trabalho foram formados para atuar na regularização da área. Em 1993 um parecer conclusivo foi
publicado no Diário Oficial da União no dia 21 de maio, e propôs ao Ministério da Justiça que
fosse reconhecida como área tradicional uma gleba de extensão contínua de 1,67 milhão de
hectares. Após o Decreto nº 1.775/1996 assinado pelo então presidente da República, Fernando
Henrique Cardoso, alterando o procedimento demarcatório para incluir o princípio do
contraditório, foram apresentadas 46 contestações administrativas em face da Terra Indígena
Raposa Serra do Sol, algumas por ocupantes não-índios e outras pelo próprio governo de
Roraima.
Ainda em 1996, através do Despacho nº 80/96, o Ministro da Justiça à época, Nelson Jobim,
rejeitou as contestações, porém propôs a redução da área em aproximadamente 300 mil
hectares, com o objetivo de excluir vilarejos, estradas e algumas fazendas que tinham títulos
expedidos pelo Incra, o que resultava na divisão da terra indígena em cinco partes. Esse
despacho foi revogado dois anos depois, pelo então ministro da Justiça, Renan Calheiros,
através do Despacho nº 050/98. O mesmo Ministro assinou a Portaria nº 820/98, a qual declarou
a Terra Indígena Raposa Serra do Sol como sendo de posse permanente dos índios que ali
tinham a ocupação tradicional. Em 1999 o Governo de Roraima impetrou o mandado de
segurança nº 6.210/99 no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando a anulação da Portaria nº
820/98. O STJ deferiu parcialmente a liminar, mas, ao julgar o mérito em 2002, denegou a ordem
extinguindo
o
feito
sem
julgamento
de mérito por ausência de prova de direito líquido e certo.
O STF, em sede de reclamação, entendeu que ações ajuizadas na Justiça Comum contra a
mesma Portaria nº 820/98 deveriam ser a ele remetidas, pois usurpavam a sua competência
originária uma vez evidenciada a existência de grave litígio federativo (alínea "f" do inciso I do art.
102 da Lei Maior). Outras ações foram propostas originariamente no Supremo Tribunal Federal.
Essas ações, entretanto, perderam o objeto, tendo em vista que o Ministério da Justiça, agora por
intermédio do Ministro Márcio Thomaz Bastos, editou nova Portaria, de número 534/2005,
publicada em 15 de maio de 2005, que ratificou, porém com ressalvas, a declaração de posse
permanente dos grupos indígenas Ingarikó, Makuxi, Taurepang e Wapixana sobre a Terra
Raposa Serra do Sol, em uma área continua com 1.743.089ha (um milhão, setecentos e quarenta
e três mil, oitenta e nove hectares). As ressalvas dizem respeito à possibilidade: a) do Parque
Nacional do Monte Roraima ser submetido, através de um decreto presidencial, a regime jurídico
de dupla afetação, na condição de bem público de propriedade da União destinado por um lado à
preservação ambiental e, por outro, à efetivação dos direitos indígenas previstos na Constituição;
b) da atuação, na faixa de fronteira, das Forças Armadas, na missão de defesa do território e da
soberania nacionais, e da Polícia Federal, com o escopo de garantir a segurança, a ordem
jurídica e proteção dos direitos indígenas. A portaria preservou, ainda, a prerrogativa presidencial
de ordenar, se necessário, a instalação de outros pelotões do Exército na área. Foram mantidos
os equipamentos e instalações públicas federais e estaduais, bem como as linhas de transmissão
de energia elétrica e os leitos de rodovias. Também foi ressalvado o núcleo urbano do município
de Uiramutã, que possui cerca de 4.700 habitantes. Ainda nos termos da mencionada Portaria,
após a homologação serão proibidos o ingresso, o trânsito e a permanência de pessoas ou
grupos de não-índios na terra indígena, salvo o que diz respeito à presença e ação de
autoridades federais ou de particulares que obtenham autorização especial. O prazo máximo
para a retirada de colonos foi estabelecido em um ano, contado a partir da homologação. No que
concerne aos 565 habitantes de três pequenos vilarejos situados dentro da terra indígena, quais
sejam, Socó, Mutum e Surumu, foi determinada a sua transferência para outra área, através de
ação conjunta da FUNAI e do INCRA. Foi também prevista a transferência dos 16 arrozeiros
existentes no prazo de um ano, que era tempo suficiente para a colheita da safra. O INCRA ficou
encarregado de reassentar pequenos agricultores em outras áreas, em projeto próprio. As
benfeitorias de boa-fé seriam indenizadas pela União. Foi anunciado ainda um conjunto de
medidas, dentre as quais a destinação de 150 mil hectares de glebas da União para serem
implantados pólos de desenvolvimento agropecuário e a regulamentação de 10 mil propriedades
familiares naquele Estado de Roraima, objetivando o acesso a créditos públicos.
No mesmo dia 15 de maio de 2005 o presidente Luiz Inácio Lula da Silva assinou decreto
presidencial que homologou a Portaria de demarcação contínua da terra indígena Raposa Serra
do Sol.
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
12 Foram ajuizadas ações populares, possessórias e civis públicas no primeiro grau da Justiça
Federal em Roraima contra a nova Portaria e o novo decreto presidencial e outra vez o STF
determinou que fossem as mesmas a ele remetidas.40 Também foram propostas medidas no
próprio Supremo Tribunal Federal.41 De uma maneira geral, as decisões vinham mantendo os
atos impugnados, e o processo de desintrusão teve andamento. Vários não-índios foram
indenizados em relação às benfeitorias de boa-fé e reassentados. Porém, quase três anos após a
edição da Portaria nº 534/2005 e do decreto presidencial correspondente, portanto praticamente
dois anos depois de findo o prazo de um ano originalmente previsto, houve forte resistência dos
rizicultores, que se recusaram a deixar as terras indígenas. Cerca de meia dúzia de arrozeiros
desafiaram o Estado Brasileiro obstando violentamente o trabalho da Polícia Federal.42 Os
rizicultores, dentre outros atos, destruíram pontes, interditaram estradas, queimaram malocas e
ameaçaram lideranças indígenas. Para tanto, utilizaram forte armamento, incluindo bombas, e
contrataram pistoleiros, fatos esses amplamente divulgados pela imprensa em todo o país. A
população foi incitada contra o estado de direito. O clima na área ficou muito tenso, mas a Polícia
Federal vinha cumprindo sua missão de maneira exemplar, mesmo não tendo conseguido o
apoio de setores do Exército.43
O Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Cautelar nº 2.009, ajuizada pelo Estado de
Roraima, suspendeu em 09 de abril de 2008 o processo de desintrusão que vinha sendo
executado pela Polícia Federal. Essa decisão, ainda que não tenha sido essa a sua intenção,
terminou por conferir ares de legitimidade aos atos violentos de resistência dos fazendeiros.
Sentindo-se fortes, os rizicultores continuaram a praticar atos de violência e nove índios foram
feridos a bala na fazenda "Depósito", na qual a Polícia Federal, cumprindo mandado judicial de
busca e apreensão, encontrou explosivos, artefatos para a construção de bombas, escudos e
bombas caseiras,44 realizando a prisão de 12 pessoas, dentre elas o líder dos arrozeiros, que
também é prefeito da cidade de Pacaraima, e seu filho.
As principais teses contrárias aos índios podem ser resumidas nos seguintes tópicos: a) a
demarcação contínua atrapalha os interesses e o desenvolvimento econômico do Estado de
Roraima e do Brasil; b) as terras indígenas em faixa de fronteira são uma ameaça à soberania
nacional, pois impedem a ação do Exército e podem resultar na vontade dos índios de, apoiados
por ONGs internacionais, se separarem do Brasil e fundarem um novo Estado.
Tais argumentos, a nosso ver, são inconstitucionais. Além disso, não se coadunam com o
adequado conhecimento técnico da questão indígena e da História do Brasil, e podem até mesmo
revelar traços preconceituosos.
Quanto à primeira tese, a História prova que desde a chegada dos portugueses o crescimento
econômico foi o motivo principal do extermínio indígena na América. Porém, há pelo menos trinta
anos é corrente no mundo que o processo de desenvolvimento e tampouco o direito ao
desenvolvimento não se identificam com o crescimento econômico. A noção de direito ao
desenvolvimento é normalmente atribuída ao jurista senegalês Etiene Keba M'Baye, que teria
sido o primeiro a utilizar a expressão e a buscar definir e caracterizar esse direito, na conferência
inaugural do Curso de Direitos Humanos do Instituto Internacional de Direitos do Homem de
Estrasburgo em 1972. Trata-se de um direito humano de terceira dimensão, que integra os
direitos e liberdades públicas.45 Em seu trabalho intitulado Le Droit du Developpement comme un
Droit de l'Homme, M'Baye, seguindo os passos de Karel Vasak, incluiu o direito ao
desenvolvimento entre os direitos de solidariedade, ao lado do direito à paz, ao meio ambiente, à
comunicação e à propriedade do patrimônio comum da humanidade.46 Hoje, alguns autores o
entendem como um direito-síntese que tem como finalidade última promover o conjunto dos
direitos humanos no âmbito internacional e nacional. Transborda, portanto, da noção de mero
crescimento econômico, para abranger também, por exemplo, aspectos culturais, sociais e
ambientais. O desenvolvimento, ademais, na visão dos diversos relatórios globais, regionais e
nacionais produzidos pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento,47 é um
processo de expansão das liberdades reais das pessoas, para o qual o crescimento econômico é
um instrumento, não uma finalidade. Países com renda per capita elevada podem ter baixo nível
de desenvolvimento humano, por exemplo. Trata-se, assim, do paradigma do desenvolvimento
humano, que substitui o do mero desenvolvimento econômico. Essa concepção retrata o
pensamento de Amartya Sen, ganhador do prêmio Nobel de economia de 1998, para quem a
liberdade é o maior objetivo e o principal instrumento do desenvolvimento, não se confundindo
este com a mera geração de renda.48 Dessa maneira, mostra-se bastante ultrapassado nos dias
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
13 atuais tentar conceituar o desenvolvimento considerando apenas o ponto de vista econômico.
Tudo isso está de acordo com inúmeros documentos internacionais, dentre os quais a
Declaração Sobre o Direito ao Desenvolvimento, adotada pela Assembléia Geral da ONU em
1986, cujo artigo 1º afirma que o direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável em
virtude do qual toda pessoa humana e todos os povos estão habilitados a participar do
desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual
todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados.
Assim, não é possível imaginar que desenvolvimento seria sacrificar os direitos coletivos culturais
de cerca de cem comunidades indígenas que ocupam desde sempre a área em questão como
seu habitat, praticando suas línguas e costumes, e que além disso representam metade da
população rural do Estado, em nome de supostos direitos patrimoniais individuais de seis
fazendeiros que adquiriram as glebas já na década de 90, plenamente cientes de que se tratava
de terra indígena, na qual plantaram arroz com a violação de várias disposições ambientais,
razão pela qual chegou a haver atuação por parte do IBAMA.
Ainda que se apegue a um viés puramente econômico, é preciso lembrar que a Constituição
afirma categoricamente que a ordem econômica não pode ser desenvolvida a qualquer custo. Ao
contrário, segundo o artigo 170 da Lei Maior da nossa república, a ordem econômica deve
respeitar a finalidade de assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observadas a soberania nacional e a função social da propriedade. Logo, os atos dos
rizicultores não se justificam nem mesmo à luz da ordem econômica, e demonstram que a
demarcação contínua é a única solução constitucional para o caso.
No que diz respeito ao segundo argumento, qual seja o de que as terras indígenas em faixa de
fronteira são uma ameaça à soberania nacional, pois impedem a ação do Exército e podem
resultar na vontade dos índios de, apoiados por ONGs internacionais, se separarem do Brasil e
fundarem um novo Estado, o mesmo é também insustentável.
A oposição sistemática em relação ao trabalho de ONGs nacionais e internacionais revela um
injustificável preconceito, embora exista uma explicação. Obviamente não é impossível encontrar
exemplos de ONGs cuja atuação não seja exatamente pautada pelos seus objetivos explícitos,
ou até mesmo que sejam mais preocupadas com os interesses particulares dos seus integrantes.
Qualquer entidade fictícia formada por seres humanos, seja ela estatal, do mercado ou do
terceiro setor, pode ser objeto de deturpações. O próprio Estado, por exemplo, pode ser alvo de
práticas patrimonialistas,49 como o nepotismo, a corrupção e o empreguismo. Por isso, as ONGs
não estão a salvo de críticas.
Porém, a generalização da oposição à atuação das mesmas é uma posição equivocada, e pode
revelar uma tentativa de desarme de manifestações de globalização contra-hegemônica. Como o
estudo revela, Boaventura de Sousa Santos aponta para quatro tipos de globalização:50 a) o
localismo globalizado, "processo pelo qual determinado fenômeno local é globalizado com
sucesso",51 como o fast food ou a adoção mundial de leis de propriedade intelectual dos estados
Unidos; b) o globalismo localizado, que "consiste no impacto específico de práticas e imperativos
transnacionais nas condições locais, as quais são, por essa via, desestruturadas e reestruturadas
de modo a responder a esses imperativos transnacionais",52 a exemplo do uso de mão-de-obra
local sem garantias de padrão mínimo de trabalho (labor standards); c) o cosmopolitismo, que "é
a solidariedade transnacional entre grupos explorados, oprimidos ou excluídos pela globalização
hegemônica",53 que pode dizer respeito a populações hiperlocalizadas (como os índios da
cordilheira dos Andes) ou hipertransnacionalizadas (a exemplo dos imigrantes ilegais na Europa,
ou dos refugiados); e d) o patrimônio comum da humanidade, que recai sobre "temas que só
fazem sentido em relação ao globo na sua totalidade", e por isso são "recursos que, pela sua
natureza, deveriam ser geridos por fideicomissos da comunidade internacional em nome das
gerações presentes e futuras",54 como a camada de ozônio, a Antártida, o fundo do mar. Os dois
primeiros servem à globalização hegemônica, sendo que os países centrais são especializados
em localismos globalizados, ao passo em que os periféricos podem apenas escolher entre
alternativas de globalismos localizados. Os dois últimos tipos, ao contrário, se opõem à
globalização hegemônica, sendo manifestações da chamada globalização contra-hegemônica, e
por isso têm sofrido poderosas resistências.55
Ora, o cosmopolitismo é exercido por organizações de luta contra a destruição ambiental, a
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
14 exclusão e a discriminação social produzidos pela globalização hegemônica, organizações essas
que recorrem a articulações transnacionais e dentre as quais se incluem as de proteção aos
povos indígenas e aos direitos humanos em geral.56
Dessa maneira, o discurso generalizante contra a atuação das ONGs por parte daqueles que se
beneficiam da globalização hegemônica, por ser normalmente bem articulado e bem construído,
realizado de forma a aparentar inteligência, encontra facilmente eco nos menos preparados.
No caso das comunidades indígenas, o discurso se inflama ao utilizar temas facilmente
associáveis a teorias conspiratórias, que, por sua vez, são também rapidamente propagáveis em
meio à população desavisada. Daí as supostas "ameaças à integridade nacional", dentre as quais
se destaca a tese de que os índios, com o apoio das ONGs, podem proclamar a independência
do seu território como parte de um plano para internacionalizar a Amazônia.
Há alguns paradoxos interessantes nesses fenômenos, cabendo citar somente dois. O primeiro é
o fato de que o terceiro setor, do qual fazem parte as ONGs, é, ao mesmo tempo e pelas
mesmas pessoas, por um lado combatido na questão indígena como ameaça à soberania, e, por
outro, enaltecido como solução no processo de redução do bem-estar social. O segundo é o fato
de que organizações nacionais e internacionais cosmopolitas defendem a cultura indígena local
enquanto a população da área, que poderia ser beneficiada por esta preservação, serve como
massa de manobra daqueles que sempre a excluíram e cujos interesses são na verdade voltados
ao agro-negócio internacional.
O argumento da ameaça à soberania nacional não se sustenta também por outros motivos.
Não se pode esquecer que as terras indígenas são bens de propriedade da União, indisponíveis
e inalienáveis, nos termos constitucionais, e portanto contribuem e reforçam a manutenção da
soberania nacional. Nesse ponto, relembre-se de que o conceito de estado-nação e a noção
correlata de fronteiras estatais são totalmente estranhos à cultura indígena, cujas comunidades
não se organizam nesses parâmetros e não têm e nunca tiveram a pretensão de fazê-lo. Não é à
toa, por exemplo, que a já mencionada Convenção 169 da Organização Internacional do
Trabalho,57 sobre povos indígenas e tribais, utilizou sem medo a expressão povos, fazendo
constar, no item 3 do seu artigo 1º, que "A utilização do termo `povos' na presente Convenção
não será interpretada como tendo implicação no que se refere a direitos que no direito
internacional lhes possam ser conferidos".58 Assim, os conceitos em tela, na verdade, só fazem
sentido no contexto dos não-índios. Tanto que o líder dos fazendeiros, esse sim, na qualidade de
prefeito de Pacaraima, propôs em 2006 a realização de um plebiscito local para decidir pela
incorporação daquela cidade à Venezuela!59 O recurso à emancipação política é uma idéia,
assim, dos não-índios, e não dos indígenas. Não há, de fato, registro conhecido na História do
Brasil de movimento separatista indígena.60
A soberania nacional, teoricamente, portanto, pode estar mais ameaçada com a manutenção dos
rizicultores naquela área e com a exclusão dela das terras indígenas. De maneira geral, não se
recomenda a existência grandes propriedades particulares em terras de fronteiras, especialmente
se forem pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras. Em audiência pública na Comissão de
Agricultura, Reforma Agrária e Meio Ambiente do Senado, o presidente do INCRA, Rolf Hackbart,
afirmou que ao menos 3,1 milhões de hectares de terras na Amazônia Legal estão nas mãos de
estrangeiros.61 Quando se trata de terras indígenas, o domínio é da União, e portanto as terras
saem do mercado disponível para a exploração comercial agrícola e eventuais ameaças à
soberania são completamente afastadas.
Ademais, não há qualquer óbice à presença das forças armadas em terras indígenas na faixa de
fronteira, o que, aliás, embora despiciendo, está expressamente ressalvado na própria Portaria nº
534/2005, que inclusive menciona a possibilidade do Presidente da República, comandante maior
das forças armadas, aumentar a presença militar na área. Diga-se de passagem que boa parte
dos recrutas que ali servem são indígenas.
Frise-se, ainda, que a Terra Indígena Raposa Serra do Sol é apenas uma das áreas indígenas
situadas em faixa de fronteira, e inclusive não é a maior. Como se não bastasse, como a
presença indígena ali é histórica, nunca houve problema com o Exército que envolvesse
questões relacionadas à dificuldade de defesa soberania. Saliente-se, inclusive, que um dos
maiores defensores dos índios no Brasil foi membro do Exército Brasileiro, o Marechal Rondon.
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
15 Por outro lado, a presença indígena tem sido fundamental para a preservação ambiental na
fronteira amazônica.62
Finalmente, o recorrente discurso de que "é muita terra para pouco índio" é sabidamente falso.
Não só porque a relação dos índios com a terra é baseada em conceitos diversos daqueles que
os não-índios têm sobre a propriedade rural, mas também considerando que no caso da Raposa
Serra do Sol os indígenas representam metade da população do campo, muito mais numerosos
que os seis arrozeiros, que querem a propriedade por motivos que não o assentamento na terra,
já que sequer moram nela. Além disso, é uma impropriedade histórica fenomenal atribuir às
terras indígenas problemas relacionados à questão fundiária no Brasil, como se os índios fossem
responsáveis pelo modelo latifundiário. Este modelo, ao contrário, motivou vários massacres
contra populações indígenas, que nunca tiveram com a terra relações baseadas na idéia de
direito de propriedade, mas sim de habitat.
Por tudo isso, é preocupante a hipótese alardeada pela mídia no sentido de que o Supremo
Tribunal Federal irá rever a demarcação contínua, fazendo valer os interesses dos seis
arrozeiros, ainda mais se afirmar que a recente Declaração sobre Direitos dos Povos Indígenas
aprovada pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas em setembro de 2007, que,
como vimos, foi apoiada pelo Brasil, não é direito positivo e sim mera intenção política, já que não
se trata de tratado, convenção ou pacto internacional.63
6.2 Domínio da União sobre terras originárias de antigos aldeamentos indígenas
Como se sabe, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são do domínio da União. Abrese, assim, a dúvida sobre a destinação dessas terras no caso de abandono das mesmas pelos
índios, hipótese altamente improvável, ou na lamentável situação de extinção ou extermínio da
comunidade indígena, essa sim mais freqüente.
O Decreto-Lei nº 9.760/1946 previu, logo em seu artigo 1º, alínea "h", que se incluem entre os
bens imóveis da União os terrenos dos extintos aldeamentos de índios que não tenham passado,
legalmente, para o domínio dos Estados, Municípios ou particulares. Por sua vez, a Lei nº
6.001/73 dispôs, no seu artigo 21, que as terras espontânea e definitivamente abandonadas por
comunidade indígena ou grupo tribal reverterão, por proposta do órgão federal de assistência ao
índio e mediante ato declaratório do Poder Executivo, à posse e ao domínio pleno da União. A
solução é óbvia, diante do comando constitucional que afirma serem bens do domínio da União
(artigo 20, XI).
Em inúmeras ações de usucapião relativas a terrenos ou glebas localizadas nos municípios de
Guarulhos-SP e Santos André-SP, a União afirmou ter interesse no feito, entendendo ser
proprietária da área usucapienda justamente pela mesma se constituir em aldeamento indígena
extinto, nos termos do já mencionado artigo 1º, alínea "h", do Decreto-Lei nº 9.760/1946, e do art.
20, incisos I e XI, da Constituição. Como bem lembra Roberto Lemos dos Santos Filho,64 a
jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª
Região era no sentido de que o Decreto-Lei nº 9.760, editado em época na qual vigia a
Constituição de 1937, não teria sido recepcionado pela Constituição de 1946 no que diz respeito
ao seu artigo 1º, alínea "h", fazendo desaparecer qualquer eventual interesse da União Federal
no que toca às ações de usucapião. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal passou a
receber ações que discutiam especificamente essa matéria, ou seja, demandas de usucapião
envolvendo terras nos municípios de Guarulhos e Santo André e a aplicação do art. 1º, alínea "h",
do Decreto nº 9.760/1946. Sendo assim, o Pretório Excelso resolveu editar, em 2003,65 a Súmula
nº 650, que diz: "Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de
aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto". Na verdade, a
intenção foi apenas a de reafirmar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal
Regional Federal da 3ª Região.
Porém, a Súmula peca inegavelmente quanto à sua redação, imprecisa e generalizante, o que
foge ao contexto dos seus precedentes, razão pela qual foi bastante negativa aos interesses
indígenas uma vez que os mais desavisados poderão aplicá-la indevidamente.
Dessa maneira, visando à correção dos rumos em direção aos mandamentos constitucionais, a
Súmula deve ser aplicada apenas em situações exatamente análogas às causas que a
originaram, não servindo de lastro jurídico para justificar a violação do artigo 231 da Constituição,
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
16 especialmente no que concerne ao instituto do indigenato, ou da Convenção 169 da OIT.66 Logo,
a Súmula não se aplica a casos de desocupação de terras indígenas por razões de violência ou
de apossamento de terras indígenas estimuladas pelo Estado com vistas à expansão de
fronteiras agrícolas.67
Além disso, as ações que deram ensejo à Súmula diziam respeito a aldeamentos extintos antes
da Constituição de 1891. Nesse ponto, o STF já decidiu, em uma das ações que antecederam a
edição da Súmula em questão, que a primeira constituição republicana não transferiu aos
Estados todas as áreas destinadas a aldeamentos indígenas, as quais não poderiam ser
consideradas terras devolutas ou próprios nacionais não indispensáveis ao serviço da União,
sendo transferidas apenas as terras de aldeamentos extintos antes de 1891.68 Logo, o passado
remoto ao qual se refere a Súmula só pode se referir a aldeamentos extintos antes da primeira
constituição republicana, nunca após esse marco, já que, daí por diante, trata-se de terras da
União.
Não é à toa que a Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001,69 portanto editada antes da
Súmula, afirmou no seu artigo 17 que a União não reivindicará o domínio de terras originárias de
aldeamentos indígenas extintos anteriormente a 24 de fevereiro de 1891, ou confiscadas aos
Jesuítas até aquela data, e desistirá de reivindicações que tenham como objeto referido domínio,
salvo as seguintes hipóteses: áreas afetadas a uso público comum e a uso especial da
Administração Federal direta e indireta, inclusive as reservadas; áreas cedidas pela União, ou por
esta submetidas ao regime enfitêutico; áreas identificadas, como de domínio da União, em ato
jurídico específico, administrativo ou judicial.
6.3 Direitos de posse permanente e usufruto exclusivo
Em relação aos direitos dos índios de posse permanente e usufruto exclusivo sobre as suas
terras tradicionais, há também acontecimentos e omissões dignos de nota.
Como se sabe, o parágrafo terceiro do artigo 231 dispõe que o aproveitamento dos recursos
hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em
terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as
comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma
da lei. Nota-se, claramente, dois requisitos constitucionais: a edição de uma lei regulamentadora
e a necessidade de oitiva das comunidades indígenas afetadas. Nestes últimos vinte anos esses
dois importantes requisitos foram esvaziados, como veremos a seguir.
Entendemos que a expressão na forma da lei diz respeito não apenas à participação dos índios
no resultado da lavra, mas sim a qualquer das possibilidades de exceção à posse permanente e
ao usufruto exclusivo previstos naquele dispositivo, ou seja, exige-se lei também para o
aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, bem como para a
pesquisa das riquezas minerais em terras indígenas. A interpretação sistemática da Constituição
não deixa qualquer dúvida sobre o tema, já que o §1º do seu artigo 17670 é explícito em afirmar
que a lei estabelecerá condições específicas para a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o
aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica quando essas atividades se desenvolverem
em terras indígenas. É imprescindível, portanto, para o aproveitamento por terceiros das riquezas
mencionadas, a regulamentação legislativa da exceção constitucional, tratando-se de norma
constitucional de eficácia limitada e conteúdo programático. A expressão na forma da lei é
referência à lei ordinária. Necessário porém chamar a atenção para o fato de que o §3º do artigo
231 e o §1º do artigo 176 tratam das terras indígenas em sentido amplo, e pelo critério da
especialidade são excepcionados pelo §6º do artigo 231 que cuida da exploração de riquezas
naturais do solo, dos rios e dos lagos existentes em terras tradicionalmente ocupadas pelos
índios. Dessa maneira, a exploração de recursos hídricos, incluídos potenciais energéticos, bem
como a pesquisa e lavra de minérios, quando incidente em terras indígenas em geral depende de
regulamentação por lei ordinária, mas quando realizada em terras tradicionalmente ocupadas
pelos índios será disciplinada por lei complementar.71
Até hoje nenhuma das leis mencionadas nos §§3º e 6º do artigo 231 foi editada.72 No entanto,
ainda assim foram concedidas pelo Congresso Nacional autorizações para o aproveitamento dos
recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais
em terras indígenas. A nosso ver, todas elas estão contaminadas pelo vício da
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
17 inconstitucionalidade.
O primeiro Decreto Legislativo aprovado pelo Congresso Nacional versando sobre o
aproveitamento de potenciais energéticos em terras indígenas foi o de nº 103/1996, que autorizou
a realização do aproveitamento hidroelétrico da Serra da Mesa, em trecho do Rio Tocantins e
seus afluentes, no Estado de Goiás, causando a inundação de aproximadamente 3.163ha da
área dos índios Avá-Canoeiro, o que corresponde a cerca de 10% daquela terra indígena. Na
verdade, a construção da Usina Hidroelétrica (UHE) foi autorizada em 1979 e iniciada em 1984,
mas o seu prosseguimento foi objeto de questionamento por parte do Ministério Público Federal,
justamente pelo descumprimento da Constituição de 1988. Nesse quadro, com a Usina já pronta
o fechamento das comportas ficou na dependência da autorização do Congresso Nacional, o que
levou o Presidente da República a solicitá-la através da Mensagem nº 1.353/95, nos termos da
Exposição de Motivos nº 150 do Ministério das Minas e Energia, obtendo aprovação na forma do
Decreto Legislativo mencionado, nº 103/1996. O decreto prevê que deverá ser creditado pela
concessionária, mensalmente, ao grupo indígena Avá-Canoeiro, o equivalente a dois por cento
do valor a ser distribuído a título de royalties aos municípios inundados pelo reservatório da UHE.
Trata-se, na nossa opinião, como já anunciado, de um precedente francamente inconstitucional,
considerando a ausência de lei regulamentadora. Esclareça-se que no caso não é possível
invocar a Lei nº 6.001/73, que é imprestável, tendo em vista que previa, para a realização de
obras públicas ou a exploração do subsolo em terras indígenas no interesse do desenvolvimento
nacional, o instrumento da intervenção da União na área, mediante decreto presidencial,73
fórmula que, à evidência, não foi recepcionada pelo novo texto constitucional.
Mas, além disso, vale registrar, ainda que rapidamente, que a construção causou uma série de
outros danos diretos e indiretos, e os seus efeitos práticos foram devastadores para os índios.74
Como se não bastasse, o segundo requisito constitucional previsto no §3º do artigo 231 também
foi violado nesse processo, já que os índios não foram ouvidos. Na verdade, nem poderiam dar
um consentimento informado diante das suas características peculiares, pois se trata de um
grupo à beira da extinção, com poucos membros, sendo que a maior parte ainda isolada, sem
contato com a FUNAI. Foi feita apenas uma audiência pública com a participação de vários
órgãos, e, ao final, a autorização foi concedida. Como em nenhum momento da tramitação do
Projeto de Decreto Legislativo no Congresso Nacional foi questionada a ausência de oitiva da
comunidade indígena, pode-se presumir que aquela Casa legislativa entendeu que a exigência
constitucional em tela foi considerada suprida pela audiência pública, tese que, obviamente, não
encontra nenhum amparo na Constituição.
Também não encontra amparo na Lei Maior a tese adotada pelo Congresso Nacional no
sentido de que a oitiva da comunidade indígena pode ser posterior à autorização. A
oitiva da comunidade indígena atingida é uma espécie de consentimento prévio e
informado. Por isso, nos termos constitucionais, a consulta deve ser precedida de
medidas voltadas ao melhor esclarecimento possível da comunidade acerca da
exploração que se pretende fazer e dos impactos diretos e indiretos que a mesma pode
causar. Isso torna necessária a ampla divulgação do projeto detalhado da exploração,
bem como a elaboração dos estudos exigidos pelo ordenamento jurídico, dentre os quais
não só o estudo prévio de impacto ambiental expressamente previsto na Constituição
(art. 225, §1º, IV) mas também um estudo prévio de impacto antropológico.75 Tais
estudos devem ser apresentados à comunidade, que pode solicitar a sua
complementação ou outros esclarecimentos quaisquer.
A posição dos índios deve se guiar, obviamente, pelos seus processos internos de
tomada de decisão. Quando se tratar de um grupo indígena que, por suas peculiaridades,
não reúna condições de dar o consentimento prévio e informado, como no caso da
incapacidade de compreensão mínima do projeto e dos estudos prévios de impacto
ambiental e antropológico, entendemos que a exploração não poderá ser levada adiante,
pois o requisito constitucional de oitiva da comunidade afetada não estará satisfeito.
No nosso entendimento, a realização da oitiva é da competência exclusiva e indelegável do
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
18 Congresso Nacional, que deverá exercê-la através de audiências públicas,76 inclusive na área
indígena, para possibilitar a participação de toda a comunidade. Dessa forma, deve acontecer
durante o processo de aprovação do Decreto Legislativo, antecedendo portanto a autorização do
Congresso Nacional, porque não se trata de mera consulta com fins de aconselhamento, mas sim
de verdadeira tomada de decisão da comunidade. Possui, assim, caráter decisório e não
opinativo. Partindo dessa premissa, caso a resposta dos índios seja negativa, sequer deve haver
deliberação do Congresso Nacional.
Frise-se, entretanto, que não é essa a posição atual do próprio Congresso Nacional, que entende
que a oitiva pode ocorrer apenas depois da autorização. Inicialmente, o Congresso posicionou-se
adequadamente, realizando audiências públicas com as comunidades indígenas como parte do
processo de aprovação do decreto legislativo, tendo o relator de uma das comissões inclusive
vinculando a autorização à concordância da comunidade. Tal aconteceu durante a tramitação do
Projeto de Decreto Legislativo nº 381-A, de 1999, de autoria do Deputado José Borba, que
dispunha sobre a autorização do uso de terras indígenas na região de São Jerônimo da Será, no
Rio Tabagi, Estado do Paraná. O Deputado Luciano Pizzato, relator do projeto na Comissão de
Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias, propôs à Comissão que fossem realizadas
reuniões in loco com os índios Kaingang, o que foi aprovado por unanimidade. As reuniões
ocorreram nos dias 1º de abril e 26 de maio de 1999, na Câmara Municipal de São Jerônimo da
Será e na reserva indígena de Apucaraninha, com a participação dos índios e de vários órgãos.
As atas foram anexadas ao parecer, e nelas consta manifestação expressa do relator de que o
seu parecer favorável ao projeto ficaria vinculado à concordância dos índios. Estes, inicialmente,
se mostraram contrários ao projeto, porém depois se reuniram isoladamente e mudaram de idéia,
impondo entretanto uma série de condições que foram aceitas e incorporadas ao parecer do
relator, o qual foi aprovado por unanimidade em 12 de setembro de 2000. O projeto foi aprovado,
ainda, na Comissão de Constituição e Justiça, porém com o voto contrário da bancada do PT,
que entendeu ser necessária para exploração de terras indígenas a Lei Complementar
mencionada no §6º do artigo 231 da Constituição.77 O projeto ainda não foi apreciado pelo
Plenário da Câmara dos Deputados, embora esteja pronto para votação e existam três
requerimentos
de
inclusão
na
pauta
da ordem do dia.
Posteriormente, porém, houve uma mudança de entendimento, e o Congresso Nacional operou
verdadeiro retrocesso, passando a entender que a autorização deve ser concedida desde logo,
vinculando-se entretanto o desenvolvimento do projeto à realização posterior dos estudos
ambientais e antropológicos e da oitiva dos índios, o que, a nosso ver, é francamente
inconstitucional. De fato, em 2001 foi apreciado pelo Congresso Nacional o Projeto de Decreto
Legislativo nº 145, que pretendia autorizar, nos termos do §3º do art. 231 da Constituição
Federal, o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, situados
nas terras indígenas dos índios Paresis, localizadas na região de Ponte de Pedra, Estado de
Mato Grosso. O artigo 2º condicionava a autorização "à prévia instituição, pelo órgão indigenista
competente, de medidas específicas de proteção à integridade física, socioeconômica e cultural
dos povos indígenas, ouvidas as comunidades afetadas". Ou seja, o projeto era no sentido de
autorizar primeiro e ouvir os índios depois. Na justificativa, o Senador Jonas Pinheiro deixou
expresso que "o comando constitucional de se ouvir a comunidade indígena está redigido de
forma genérica para abranger, da maneira mais ampla possível, as necessárias manifestações de
assentimento nos casos de aproveitamento dos recursos naturais ocorrentes em suas áreas. Não
se pode de antemão prescrever que esses atos sejam produto de associações civis formadas
pelas comunidades ou que sejam emanados de rituais tradicionais, mas, também, não se pode
afirmar que atos praticados por quaisquer dessas formas sejam qualificados de ilegítimos.
Releve-se ainda que existe um acordo formal entre a empresa de exploração de energia elétrica
de Mato Grosso e duas associações de comunidades dos índios Paresis, que são legítimos
possuidores da área que tem como objeto a compensação pela construção dos aproveitamentos
hidroelétricos, assinado em novembro de 1999. Ao se interpretar que a audiência do Congresso
Nacional seja necessária para o deferimento da autorização, com base no art. 231 da
Constituição Federal, e na ausência de outras fórmulas regimentais, pode-se, na aprovação
desse projeto de decreto legislativo, levar em consideração tal acordo, posto que legitimamente
adotado. Cabe ainda ressaltar que antes do Poder Judiciário Federal estabelecer que a usina se
localiza em terras indígenas, as obras de construção da referida usina já tinham sido iniciadas,
uma vez que contavam com a aprovação da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e
com financiamento da Eletrobrás. Assim, a decisão judicial determinou a paralisação das obras
autorizadas e já iniciadas".78 A Senadora Marina Silva fez requerimento no sentido do projeto ser
apreciado pela CCJ, diante da necessidade da lei complementar prevista no artigo 231,§6º, da
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
19 CF/88, e na oportunidade deixou expresso que "A Justiça Federal não validou como oitiva
qualificada, conforme o dispositivo constitucional, o acordo celebrado entre duas organizações
indígenas e a empresa empreendedora da hidrelétrica em questão. A decisão judicial pressupõe
que este é um caso em que está definida para o Congresso Nacional a obrigação de ouvir com
imparcialidade os interessados".79 O projeto foi à Comissão de Constituição e Justiça, que
entretanto não reconheceu vício. Posteriormente, durante a discussão do projeto, o Senador José
Eduardo Dutra consignou: "Não poderia deixar passar despercebida a justificativa do Senador
Jonas Pinheiro, relativamente à existência de um acordo entre a ELMA e as duas associações de
índios parecis (Halitiná e Waimaré), para cumprimento do disposto no art. 231, §3º, da
Constituição Federal. Nunca é despiciendo recordar que tais `contratos', no continente
americano, começaram a proliferar a partir de 1625, com a cessão gratuita de 12 mil acres de
terras da Nova Inglaterra (que não poderiam ser vendidas, por que pertenciam ao `Grande
Espírito'), por Samoset, líder dos índios pemaquids, aos puritanos ingleses. Em seguida, Peter
Minuit, em nome dos holandeses, adquiriu aos índios mahicans, por 60 florins em anzóis e contas
de vidro, uma ilha, onde seria instalada a vila de `Nova Amsterdam'. `Tolerou' Minuit, que após a
venda os mahicans, continuassem habitando aquela ilha, para permutar suas preciosas peles
com novas quinquilharias. Como se sabe, essa ilha é modernamente conhecida como Ilha de
Manhattan, e Nova Amsterdam é, hoje, Nova Iorque. Diz o §2º, do art. 231, da Constituição
Federal que aos índios cabe o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nas
terras tradicionalmente ocupadas por eles. As tratativas mencionadas, entretanto, dão notícia dos
termos de compensação: reconhecimento aos parecis das terras que possuem; construção de
uma barragem para criação de peixes; construção de um viveiro; aproveitamento de mão-de-obra
indígena na construção da Usina; construção de uma escola agrícola; construção de dois imóveis
com cem metros quadrados em Campo Novo dos Parecis e Tangará; doação de adubos,
sementes e calcário para 800 hectares, até o ano de 2001 e disponibilização de um
`odontomóvel'. Seria esse o valor do usufruto da riqueza, tão almejada pela ELMA, do potencial
hidráulico da Usina de Ponte de Pedra, ou ainda estaríamos negociando com os índios como nos
idos de 1625 e 1626? Sábio foi o constituinte, ao estatuir o disposto no §2º do art. 176, da
Constituição Federal. A lei deve dispor sobre as condições específicas para a exploração de
potencial hidráulico em terras indígenas. Por todo o exposto, manifesto-me, nos termos do art.
335, incisos I e III do Regimento Interno, no sentido do sobrestamento dessa matéria, até que
seja editada lei ordinária que regule o disposto no §2º do art. 176 da Constituição Federal".80 O
projeto terminou arquivado em decorrência do término da legislatura.81
E, lamentavelmente, essa não foi a única vez em que foi adotado o inconstitucional entendimento
de que a autorização legislativa pode preceder a oitiva da comunidade indígena. Tal ocorreu
também quando da apreciação do projeto que deu origem ao Decreto Legislativo nº 788, de 12 de
julho de 2005, que autorizou o Poder Executivo a implantar o aproveitamento Hidroelétrico "Belo
Monte", no trecho do Rio Xingu denominado `Volta Grande do Xingu', localizado no Estado do
Pará, "a ser desenvolvido após estudos de viabilidade técnica, econômica, ambiental e outros
que julgar necessários" (art. 1º), dentre os quais "Estudo de natureza antropológica, atinente às
comunidades indígenas localizadas na área sob influência do empreendimento, devendo, nos
termos do §3º do art. 231 da Constituição Federal, ser ouvidas as comunidades afetadas" (art. 2º
IV). Os estudos "serão determinantes para viabilizar o empreendimento e, sendo aprovados pelos
órgãos competentes, permitem que o Poder Executivo adote as medidas previstas na legislação
objetivando a implantação do Aproveitamento Hidroelétrico Belo Monte" (art. 3º). Assim, embora
tenha tomado cautelas, o que não deixa de ser louvável, é fato que o Congresso Nacional
autorizou desde logo a implantação, postergando para momento posterior não só os estudos
técnicos, inclusive os de natureza ambiental, como também a oitiva das comunidades indígenas
atingidas, dentre as quais e encontram Arara, Juruna, Parakanã, Xikrin, Xipaia-Kuruaia, Kayapó e
Araweté.
A constitucionalidade do Decreto Legislativo nº 788/2005 está sendo discutida judicialmente. Foi
proposta, em agosto de 2005, pelo Procurador-Geral da República a ADI nº 3.573/DF, que
entretanto não foi conhecida pelo STF sob o argumento de que o Decreto Legislativo impugnado
possuía natureza de "lei-medida", não sendo norma jurídica dotada de generalidade e abstração,
o que afasta o cabimento da ação direta.82 Também foi ajuizada a ação civil pública nº
2006.39.03.000711-8, pelo Ministério Público Federal, na subseção judiciária de Altamira, no
Pará, contra o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis
(IBAMA) e as Centrais Elétricas do Norte do Brasil S./A. (ELETRONORTE), com pedido de
condenação em obrigação de não fazer, de modo a impedir o processo de licenciamento no
IBAMA da "Usina Hidrelétrica de Belo Monte", prevista para ser edificada no Rio Xingu, sendo
que o fundamento principal é a nulidade do Decreto Legislativo nº 788/2005 do Congresso
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
20 Nacional. Dentre os motivos que levam à nulidade, está a ausência de oitiva prévia das
comunidades indígenas e a competência exclusiva do Congresso Nacional para fazê-lo, tendo
havido assim violação ao artigo 231, §3º da CF/88. O juízo de primeiro grau, através do MM. Juiz
Federal Substituto Antônio Carlos Almeida Campelo, acatou os argumentos e deferiu a liminar em
março de 2006, ordenando a suspensão do empreendimento. Posteriormente, em 16 de maio de
2006 a liminar foi revogada pelo MM. Juiz Federal Titular Herculano Martins Nacif, que
determinou o integral cumprimento do Decreto Legislativo nº 788/2005. O mesmo magistrado, em
27 de março de 2007, julgou a ação inteiramente improcedente e consignou na decisão
determinação para a integral e estrita observância do Decreto Legislativo nº 788/2005 do
Congresso Nacional, no qual não foi vislumbrada qualquer mácula de inconstitucionalidade. O
Ministério Público Federal apelou da sentença, e o recurso não foi julgado ainda.
A tese vigente no Congresso Nacional, como vimos, é a de que a autorização é necessária para
que os técnicos responsáveis pelos estudos de viabilidade econômica, ambiental e antropológica
possam ingressar nas terras indígenas, e que a oitiva da comunidade deve ser posterior a esses
estudos.83 Essa última parte do raciocínio está correta, como já visto acima, ou seja, os estudos
realmente devem ser anteriores à oitiva da comunidade, pois são indispensáveis à decisão sobre
o consentimento prévio e informado. Porém, a nosso ver, o mesmo não pode ser dito quanto à
suposta necessidade de autorizar desde logo o aproveitamento dos recursos hídricos como
condição para a realização dos estudos, nem tampouco quanto à possibilidade de realizar a oitiva
à comunidade posteriormente à edição do decreto legislativo. Em geral, os estudos em tela
independem de autorização do Congresso Nacional, podendo ser feitos diretamente pelo
executivo. Porém, no caso do artigo 231, §§3º e 6º, é conveniente que haja autorização do Poder
Legislativo, sendo recomendável que a legislação ordinária, prevista naquele dispositivo e
também no artigo 176, §1º, assim disponha expressamente. É óbvio, entretanto, que à luz da
correta hermenêutica constitucional será necessário que o executivo, para proceder aos estudos,
obtenha a concordância da comunidade indígena quanto à realização destes, o que não se
confunde com a concordância sobre a implementação do projeto objeto do próprio estudo.
A nosso ver, autorizar o executivo a implantar o aproveitamento hidrelétrico em terras indígenas,
antes dos estudos necessários e sem a oitiva prévia das comunidades afetadas, fere
frontalmente não só o §3º do artigo 231, mas também o inciso IV do §1º do artigo 225 da
Constituição da República. A solução até aqui encontrada, no sentido de autorizar desde logo a
implantação do aproveitamento dos recursos hídricos, porém condicionando o seu
desenvolvimento à realização dos estudos e da oitiva, não resolve o problema da
inconstitucionalidade. Essa autorização condicionada serve apenas para comprovar a situação
desconfortável do Congresso, que seria facilmente resolvida se aquele órgão autorizasse
inicialmente a realização dos estudos necessários e procedesse à oitiva da comunidade como
parte integrante do processo de autorização definitiva do aproveitamento dos recursos.
Postergar a autorização definitiva para depois da realização dos estudos e da oitiva da
comunidade permitiria que o Congresso exercesse plenamente sua competência constitucional,
pois sem tais providências, a rigor, não há como aferir a conveniência e a oportunidade da
autorização. Além disso, os interesses dos povos indígenas ficariam mais resguardados, já que
eventual distorção ou vício no consentimento prévio informado da comunidade envolvida poderia
ser identificado e corrigido pelo Congresso, que nesse caso deveria negar a autorização. Dessa
maneira, é possível que o Congresso negue a autorização na defesa dos interesses indígenas,
mesmo que os índios tenham concordado com a exploração.
6.4 O Plano de Aceleração do Crescimento (PAC) e as terras indígenas
Um último ponto a ser destacado na questão das terras indígenas diz respeito ao impacto que as
mesmas podem sofrer em decorrência de projetos incluídos no Programa de Aceleração do
Crescimento (PAC), adotado pelo governo federal em janeiro de 2007.
A meta do PAC é alcançar a taxa de crescimento de 5% ao ano entre 2008 e 2010, melhorando
os resultados das últimas décadas, cuja média de crescimento ficou entre 2% a 2,5% ao ano. O
PAC foi divido em cinco partes: medidas de infra-estrutura (inclusive infra-estrutura social, como
habitação, saneamento e transportes de massa), estímulo ao crédito, desenvolvimento
institucional, desoneração e medidas fiscais de longo prazo. Porém, a prioridade eleita foi a infraestrutura pública. Nesse item foram selecionados mais de 100 projetos de investimento que
foram tidos como prioritários a abrangem rodovias, hidrovias, ferrovias, portos, aeroportos,
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
21 saneamento, recursos hídricos, energia elétrica, gás e petróleo.
O problema é que muitos desses projetos situam-se em áreas indígenas, e o desejo de
implementá-los não pode servir de justificativa para o descumprimento da Constituição e da
legislação ordinária indigenista. Como se sabe, a Constituição prevê um regime jurídico especial
para as terras indígenas, destinando a sua posse permanente e o seu usufruto exclusivo para os
índios. Entretanto, conforme o §6º do artigo 231, em relação às terras tradicionalmente ocupadas
pelos índios ressalva situações de relevante interesse público da União, segundo o que dispuser
lei complementar. Além disso, podem ser exigidas a autorização do Congresso Nacional e a
oitiva das comunidades indígenas afetadas, consoante determina o §3º do mesmo artigo.
Logo, existe a possibilidade constitucional do aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os
potenciais energéticos, da pesquisa e da lavra das riquezas minerais em terras indígenas, bem
como da exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Porém,
há requisitos a cumprir que estão sendo deixados de lado, mais uma vez na História do Brasil,
em nome do crescimento econômico.
Some-se a isso o fato de que esses projetos não foram discutidos com os índios, em clara
desobediência não só no que concerne à oitiva determinada pela Constituição mas também no
que diz respeito a vários dispositivos da Convenção 169 da OIT, dentre os quais o ser artigo 6º,
item 1, alínea "a", segundo o qual os governos deverão consultar os povos interessados,
mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições
representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis
de afetá-los diretamente. Também houve violação ao artigo 7º, item 1 da Convenção, que afirma
que os povos indígenas deverão participar da formulação, aplicação e avaliação dos planos e
programas de desenvolvimento nacional e regional suscetíveis de afetá-los diretamente.
7 Conclusão
O novo texto constitucional, fiel ao espírito pluralista, libertário e democrático que o inspirou, não
só assegurou aos índios os mesmos direitos conferidos aos demais brasileiros como também
reconheceu a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições indígenas. Rejeitou,
assim, a antiga posição etnocêntrica e adotou uma postura mais voltada à aceitação do
relativismo cultural. Sob esse ponto de vista, é inegável que a leitura correta da Constituição de
1988, especialmente à luz do direito indigenista ali incrustado, aponta claramente para a adoção
de um Estado pluriétnico.
A Constituição, entretanto, não foi o ponto de chegada, mas apenas mais um importante passo
na efetivação dos direitos humanos das comunidades indígenas, tendo migrado do paradigma
integracionista para o da plurietnicidade.
Desde 05 de outubro de 1988 passaram-se vinte anos. Sob a perspectiva dos direitos indígenas,
essas duas décadas foram muito importantes, e vários fatos ou omissões positivos e negativos
ocorreram, representando avanços ou obstáculos, conforme tenham ou não contribuído para a
efetivação do direito constitucional indigenista. Porém, o desenrolar das transformações
humanas, políticas, sociais e jurídicas na dimensão tempo-espaço não comporta si mesmo
maniqueísmos, e portanto qualquer pretensão de análise do seu conjunto deve considerar esse
fato, razão pela qual essas categorias não são herméticas e portanto podem ser ambivalentes.
Consideramos avanços, dentre outros: o crescimento demográfico das populações indígenas; a
participação do Brasil no processo de integração dos direitos indígenas no Direito Internacional
dos Direitos Humanos; a ratificação e a promulgação da Convenção 169 da OIT; a proliferação
da temática indígena na ordem infraconstitucional; o aumento do número de demarcações; a
atuação do Ministério Público Federal na questão indígena.
Por outro lado, vários obstáculos se mantiveram, recrudesceram ou surgiram, ao nosso sentir,
como, por exemplo: a omissão legislativa em relação ao Estatuto das Sociedades Indígenas; a
não finalização das demarcações indígenas, apesar de ultrapassado há muito tempo o prazo
constitucional; a redação ambígua da Súmula nº 650 do Supremo Tribunal Federal; a exploração
de riquezas naturais por terceiros em terras indígenas, inclusive com a edição de Decretos
Legislativos sem a regulamentação dos dispositivos constitucionais que tratam do tema e em
desacordo com as normas do direito indigenista; o discurso de que as comunidades indígenas
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
22 ameaçam a soberania nacional; a inclusão de diversos projetos no Plano de Aceleração do
Crescimento sem discussão com as comunidades indígenas.
Outros aspectos jurídicos e políticos não abordados especificamente no texto poderiam ser
citados, como por exemplo: a falta de recursos financeiros necessários à FUNAI; os lamentáveis
episódios de violência ocorridos na celebração dos 500 anos do chamado "descobrimento" do
Brasil; o assassinato do índio Galdino; a pouca importância do direito indigenista na formação
jurídica no Brasil.
Como se sabe, já faz algum tempo que caiu por terra o mito da neutralidade do observador no
campo das ciências. Isso significa que a divisão dessas transformações ou acontecimentos em
categorias como avanço e retrocesso será sempre problemática e estará sujeita a críticas, diante
inclusive da possibilidade diferentes olhares. Os avanços aqui relatados podem ser vistos como
retrocessos, e vice-versa, caso percamos a luta de conscientização social quanto à importância
da solidariedade, da fraternidade e do direito à diferença. Para que isso não aconteça, é
necessário que todos nós tenhamos consciência não só de que na nossa realidade a posição de
neutralidade é uma opção ideológica contra os desfavorecidos, mas também de que trabalhar
com direitos humanos é um dos maiores desafios dos juristas que têm sede de viver em uma
sociedade livre, justa, solidária, plural e positivamente tolerante.
Referências
ANTUNES, Paulo de Bessa. Ação civil pública, meio ambiente e terras indígenas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1998. p. 135-148.
COLOMBO, Cristóvão. Diários da descoberta da América: as quatro viagens e o testamento.
Tradução de Milton Persson. Porto Alegre: L&PM, 1998.
CUNHA, Manuela Carneiro da. Antropologia do Brasil. 2. ed. São Paulo: Brasiliense, 1987a.
CUNHA, Manuela Carneiro da. Definições de índio e comunidades indígenas. In: SANTOS, Silvio
Coelho dos et al. (Org.). Sociedades indígenas e o direito: uma questão de direitos humanos.
Florianópolis: UFCS; Brasília: CNPq, 1985.
CUNHA, Manuela Carneiro da. Os direitos do índio: ensaios e documentos. São Paulo:
Brasiliense, 1987b.
LACERDA, Rosane. A participação indígena no processo constituinte. Caderno Constituição &
Democracia, n. 20, mar. 2008.
M'BAYE, Keba. Le droit au développement. In: DUPUY, René-Jean (Ed.). Le droit au
développement au plan international. In: COLLOQUE WORKSHOP, 16-18 oct. 1979. Haia:
Académie de Droit International de la Haye, 1979.
M'BAYE, Keba. Le droit du developpement comme un droit de l'homme. Human Rights Journal,
Revue des Droits de l'Homme, Paris, v. 5, 1972.
MAGALHÃES, Edvard Dias (Org.). Legislação indigenista brasileira e normas correlatas.
Disponível em: <http://www.funai.gov.br/projetos/Plano_editorial/livro6.htm>. Acesso em: 26 jun.
2008.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gonet. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Gestão do setor público: estratégia e estrutura para um novo
Estado. In: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; SPINK, Peter (Org.). Reforma do Estado e
Administração Pública gerencial. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1998.
PEREIRA, Nilza de Oliveira M.; SANTOS, Ricardo Ventura; AZEVEDO, Marta Maria. Perfil
demográfico e socioeconômico das pessoas que se autodeclararam `indígenas' nos censos
demográficos de 1991 e 2000. In: PAGLIARO, Heloísa; SANTOS, Ricardo Ventura; AZEVEDO,
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
23 Marta Maria (Org.). Demografia dos povos indígenas no Brasil. Rio de Janeiro: Fiocruz:
Associação Brasileira de Estudos Populacionais - ABEP, 2005.
PIOVESAN, Flávia. Affirmative action from a human rights perspective. Cadernos de Pesquisa, v.
35, n. 124, jan./apr. 2005.
SANTOS FILHO, Roberto Lemos dos. Terras indígenas e a Súmula nº 650 do STF. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7469>. Acesso em: 07 maio 2008.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. In:
SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo
multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.
SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras,
2000.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros,
2006.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. O renascer dos povos indígenas para o
direito. Curitiba: Juruá, 1998.
1
"Pertencem aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus respectivos territórios,
cabendo à União somente a porção do território que for indispensável para a defesa das
fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais. Parágrafo único - Os
próprios nacionais, que não forem necessários para o serviço da União, passarão ao domínio dos
Estados, em cujo território estiverem situados".
2
Cf. SOUZA FILHO (1998).
3
Sobre o tema, vale conferir, dentre outros, LACERDA (2008, p. 16-17).
4
ANTUNES (1998, p. 135-148).
5
Sobre o tema vide MAGALHÃES (2008). Consta, inclusive, capítulo sobre "Apoio Produtivo e às
Comunidades Indígenas".
6
ANTUNES (1998, p. 139-142).
7
Conforme o parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 6.001/73, "Aos índios e às comunidades
indígenas se estende a proteção das leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos
demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as
condições peculiares reconhecidas nesta Lei".
8
MENDES; COELHO; BRANCO (2007, p. 1308).
9
ANTUNES (1998, p. 140).
10
Artigos 7º a 11 do Estatuto do Índio. A tutela era prevista, ainda, no artigo 6º, parágrafo único
do Código Civil de 1916, segundo o qual Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar,
estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se forem adaptando
à civilização do país (redação determinada pela Lei nº 4.121, de 27.08.1962). No que concerne à
incapacidade, o Código Civil anterior, no seu artigo 6º, inciso III, colocava os silvícolas como
relativamente incapazes. Já o novo Código Civil dispõe que a capacidade dos índios será
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
24 regulada por legislação especial (artigo 4º, parágrafo único).
11
A rigor, é possível adotar uma distinção conceitual entre os termos assimilação e integração.
Nessa visão, o primeiro refere-se a um processo de aproximação cultural que implica na perda do
elemento diferenciador de um grupo minoritário, ao contrário do segundo no qual a diferença é
mantida. Entretanto, considerando os objetivos do presente trabalho e o fato de que muitos dos
estudos jurídicos, sociológicos e antropológicos brasileiros não fazem a distinção acima
mencionada, utilizaremos aqui a palavra integração no sentido técnico de assimilação.
12
Vide sobre o tema, dentre outros: PIOVESAN (2005, p. 43-55); SANTOS (2003, p. 56).
13
"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte".
14
Conforme o artigo 48 do Estatuto do Índio "Estende-se à população indígena, com as
necessárias adaptações, o sistema de ensino em vigor no País". Sobre educação indígena vide
ainda o Decreto nº 26, de 04.02.1991.
15
O artigo 54 da Lei nº 6.001/73 garante que "Os índios têm direito aos meios de proteção à
saúde facultados à comunhão nacional". A saúde indígena é tratada também na Lei nº 8.080/90
(artigos 19-A a 19-H, introduzidos pela Lei nº 9.836, de 23.09.1999), nos Decretos nº 1.141, de
19.5.1994 e nº 3.156, de 28.8.1999.
16
O Título V do Estatuto do Índio é dedicado à educação, cultura e saúde indígena, e é aberto
pelo artigo 47, segundo o qual "É assegurado o respeito ao patrimônio cultural das comunidades
indígenas, seus valores artísticos e meios de expressão".
17
Cf. SOUZA FILHO (1998, p. 159).
18
É usual a utilização de termos como silvícolas, aborígenes ou autóctones como sinônimos de
índios, embora isso nem sempre seja exato. Silvícola, por exemplo, a rigor é todo aquele que
nasce ou habita na selva, possuindo portanto conotação diversa de índios, já que, por um lado,
nem todos os silvícolas serão índios, e, por outro, nem todo índio nasce ou vive na selva.
19
COLOMBO (1998, p. 46-47).
20
A posterior denominação América deve-se a Américo Vespúcio.
21
"Na realidade a antropologia social chegou à conclusão de que os grupos étnicos só podem ser
caracterizados pela própria distinção que eles percebem entre eles próprios e os outros grupos
com os quais interagem. Existem enquanto se considerem distintos, não importando se esta
distinção se manifeste (sic) ou não em traços culturais. E, quanto ao critério individual de
pertinência a tais grupos, ele depende somente de uma identificação e do reconhecimento pelo
grupo de que determinado indivíduo lhe pertence" (CUNHA, 1987a, p. 111).
22
Há outras definições, encontradas em textos internacionais assinados pelo Brasil, ou em
resoluções como as do Conselho Nacional de Ética em Pesquisa.
23
CUNHA (1985, p. 31-37).
24
A expressão é fruto de estudos do antropólogo Roberto Cardoso de Oliveira, que tiveram como
marco inicial a obra "O índio no Mundo dos Brancos", publicada pela primeira vez em 1964.
25
SILVA (2006, p. 854-855).
26
<http://www.funai.gov.br>. Acesso em: 04 maio 2008.
27
"Para o ISA a população indígena no Brasil atual está estimada em 600 mil indivíduos, sendo
que deste total cerca de 480.000 mil vivem em suas Terras Indígenas (e, em menor número, em
áreas urbanas próximas a elas), enquanto outros 120.000 mil encontram-se residindo em
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
25 diversas
capitais
do
país"
(<http://www.socioambiental.org/pib/portugues/quonqua/qoqindex.shtm>. Acesso em: 04 maio
2008).
28
Fonte: <www.ibge.gov.br>. Acesso em: 04 maio 2008.
29
Para uma análise mais detalhada dos dados vide PEREIRA; SANTOS; AZEVEDO (2005, p.
155-166).
30
HC nº 90.172, RE nº 466.343 (julgamento ainda em andamento), ADI nº 3.937-00, HC nº
87.585 (julgamento ainda em andamento).
31
Trataram especificamente da educação indígena na redação original da lei os artigos 26, §4º;
32, §3º; 78; 79.
32
SOUZA FILHO (1998, p. 103).
33
CUNHA (1987b, p. 26-30).
34
CUNHA (1987b, p. 32).
35
STJ, MS 10269, DJ, p. 162, 17 out. 2005.
36
Parece evidente que em determinadas situações não caberá indenização, embora o prazo já
esteja ultrapassado. É o caso, por exemplo, de grupos de índios cuja existência só veio a ser
conhecida posteriormente, ou de situações de identidades emergentes. Nestas duas hipóteses,
não faz sentido contar o prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição. Uma
interpretação teleológica, entretanto, indica que deve ser concedido à União um prazo de cinco
anos para demarcar estas terras a contar do reconhecimento da existência destes grupos
indígenas.
37
Fonte: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/terrasindigenas/docs_documentos/
Lista_TI_ Brasil_FUNAI.pdf>. Acesso em: 06 maio 2008.
38
Levantamento da assessoria jurídica do CIMI, de 18 de dezembro de 2007, também repassado
à 6ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, apontava para uma
situação um pouco diferente. Por estes dados, havia um total de 850 terras indígenas no país,
das quais: 343 registradas, 49 homologadas, 53 declaradas, 19 identificadas, 126 a identificar,
224 em providências e 35 reservadas/dominiais. Fonte: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-epublicacoes/terras-indigenas/docs_documentos /quadro_resumo_terras_indigenas.pdf>. Acesso
em: 06 maio 2008.
39
Na data em que este artigo foi entregue para publicação, 20 de agosto de 2008, o julgamento
ainda não havia sido realizado.
40
Reclamações nº 2333, 3331 e 3813.
41
AC/734, medida cautelar, preparatória de ação popular, ajuizada pelo Senador da República,
Francisco Mozarildo de Melo Cavalcanti; AC/788, ação cautelar preparatória, ajuizada pelo
Estado de Roraima; MS nº 25.483/DF, impetrado por Itikawa Indústria e Comércio Ltda. e outro
(foi denegada a ordem).
42
43
A chamada "Operação Upatakon 3".
A imprensa brasileira noticiou que o general Augusto Heleno Ribeiro Pereira criticou duramente
a Portaria do Ministério da Justiça e o decreto presidencial, no Clube Militar no Rio de Janeiro,
ato que, em tese, poderia caracterizar indisciplina, já que segundo a Constituição o presidente da
República, signatário do decreto, exerce o comando supremo das Forças Armadas (artigo 142 da
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
26 CF/88).
44
Jornal Folha de S.Paulo, edição de 07 maio 2008, p. A5.
45
"C'est sur l'invitation de mona mi Karel Vasak que j'avais hasardé en 1972, à l'occasion d'une
leçon inauguralle que je faisais à l'Institut International des Droits de L'Homme, le mot `droit au
dévelopment'. Le droit au dévelopment intègre les droits et libertés publiques. Il est un droit de
l'homme" (M'BAYE, 1979, p. 72-73).
46
M'BAYE (1972, p. 503-534).
47
Vide: <www.pnud.org.br, www.undp.org>. Acesso em: 26 jun. 2008.
48
SEN (2000).
49
O patrimonialismo "significa a incapacidade ou a relutância de o príncipe distinguir entre o
patrimônio público e seus bens privados" (PEREIRA, 1998, p. 21-38).
50
SANTOS (2003, p. 435 et seq.).
51
SANTOS (2003, p. 435).
52
SANTOS (2003, p. 435).
53
SANTOS (2003, p. 437).
54
SANTOS (2003, p. 437).
55
SANTOS (2003, p. 435-436).
56
SANTOS (2003, p. 436).
57
Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 143, de 20 de junho de 2002, e objeto do Decreto
Presidencial nº 5.051, de 19 de abril de 2004.
58
Dispositivo de teor análogo se encontra no item 1.1 do Ato multilateral que aprovou o Fundo
para o Desenvolvimento dos Povos Indígenas da América Latina e do Caribe, em 24 de julho de
1992, por ocasião da Segunda Reunião de Cúpula dos Estados Ibero-Americanos, realizada em
Madrid: "A utilização do termo Povos neste Acordo não deverá ser interpretada no sentido de
qualquer implicação no que se refere aos direitos que lhe possam ser conferidos no Direito
Internacional". No Brasil foi objeto do Decreto Legislativo nº 83, de 12 de dezembro de 1997 e do
Decreto presidencial nº 3.108, de 30 de junho de 1999.
59
<http://www.radiobras.gov.br/abrn/brasilagora/materia.phtml?materia=262441>. Acesso em: 07
maio 2008.
60
Na América do Sul estamos presenciando justamente o contrário, especificamente na Bolívia,
onde após a eleição de um índio para presidente da república a província de Santa Cruz realizou
um plebiscito sem base constitucional visando legitimar pretensões de autonomia em relação ao
governo central.
61
<http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2008/03/05/materia.2008-03-05.8983941376/view>.
Acesso em: 07 maio 2008.
62
Jornal Folha de S.Paulo, edição de 04 maio 2008, p. A4.
63
Jornal Folha de S.Paulo, edição de 30 abril 2008, p. A6.
64
SANTOS FILHO (2008).
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
65
27 Diário da Justiça da União, p. 3, 09 out. 2003.
66
Diz a Convenção 169/OIT, que é direito positivo no Brasil, no seu art. 14: "1. Dever-se-ão
reconhecer aos povos indígenas e tribais direitos de propriedade e posse da terra que ocupam
tradicionalmente. Além disso, nos casos devidos, deverão ser adotadas medidas para
salvaguardar o direito desses povos de utilizar terras que não sejam exclusivamente ocupadas
por eles, mas às quais tradicionalmente tenham tido acesso para suas atividades tradicionais e
de subsistência. Nesse particular, deverá ser dispensada especial atenção à situação de povos
nômades e de agricultores itinerantes. 2. Os governos deverão adotar as medidas que se fizerem
necessárias para demarcar as terras tradicionalmente ocupadas por esses povos e garantir a
efetiva proteção de seus direitos de propriedade e posse. 3. Procedimentos adequados deverão
ser instituídos, no âmbito do sistema jurídico nacional, para dar solução a reivindicações de terras
por esses povos".
67
SANTOS FILHO (2008).
68
STF, RE 212.251/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, p. 18, 16 out. 1998.
69
Ainda em vigor, por força do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de
2001.
70
Desde a redação original, e não apenas após a Emenda Constitucional 6/95.
71
A senadora Marina Silva, entretanto, já defendeu no Congresso Nacional a tese de que seria
exigível lei complementar, considerando que o disposto no §3º do artigo 231 deveria ser
interpretado em conjunto com o §6º do mesmo dispositivo, o qual menciona a necessidade de lei
complementar para a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes em caso de relevante interesse público da União (discussão do Projeto de Decreto
Legislativo nº 145/2001. Diário do Senado Federal, edição de 21 jun. 2001, p. 13600).
72
Não há lei ordinária regulamentando o disposto no artigo 176, §1º, ou no artigo 231, §3º, nem
tampouco lei complementar disciplinando o artigo 231, §6º, todas da Constituição. Também não
há nenhum dispositivo que trate do tema no Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967
(Código de Mineração), na Lei nº 8.901, de 30.6.94, que regulamenta o disposto no §2º do art.
176 da Constituição Federal e altera dispositivos do Código de Mineração, nem tampouco na Lei
nº 9.427, de 26.12.96, que institui a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), disciplina o
regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências.
73
Artigo 20, §1º, "d" e "f".
74
As obrigações do Decreto Legislativo não foram integralmente cumpridas pela concessionária
Furnas Centrais Elétricas S.A. Os Avá-canoeiro encontram-se à beira da extinção. Em 1996 o
Ministério Público Federal ajuizou perante a Seção Judiciária de Tocantins duas Ações
Cautelares de nº 96.00.01078-1 e 96.00.00855-8, objetivando, respectivamente, a produção
antecipada de prova e o não fechamento das comportas da Usina de Serra da Mesa,
fundamentando o pedido na ausência do necessário Estudo Prévio de Impacto Ambiental e de
licenciamento perante o IBAMA. Tais ações foram extintas, sendo que a segunda delas sem
julgamento de mérito, tendo em vista a perda de objeto por força de decisão do Tribunal Regional
Federal da 1ª Região que autorizou o fechamento das comportas. Inúmeras ações tramitam hoje
em decorrência de problemas causados por esta usina, e o Ministério Público Federal e o
Ministério Público do Estado de Goiás firmaram termo de ajustamento de conduta com a Agência
Goiana de Meio Ambiente com o objetivo de ser elaborado um estudo ambiental naquela bacia
hidrográfica para subsidiar ações futuras, bem como de ser exigida a adequação dos
empreendimentos hidrelétricos que se encontram em funcionamento.
75
Esses estudos não devem ser realizados pelo próprio empreendedor, embora possam ser por
ele custeados, mas sim por grupo de trabalho sob a supervisão da FUNAI.
76
Audiência pública e proposta de emenda 1 da Senadora Marina Silva ao projeto de decreto
legislativo 145-1996 no sentido de que a audiência pública é requisito mínimo na oitiva da
comunidade.
Breve balanço dos direitos das comunidades indígenas
77
28 DCD, p. 63360-63392, 30 nov. 2000.
78
Apresentação do projeto de decreto legislativo 145/2001, Diário do Senado Federal, p. 0955009551, 17 maio 2001.
79
Apresentação do requerimento 327-2001, Diário do Senado Federal, p. 13600, 21 jun. 2001.
80
Discussão do projeto de decreto legislativo 145/2001, Diário do Senado Federal, p. 0624606247, 27 abr. 2002.
81
Diário do Senado Federal, 22 dez. 2006. Suplemento nº 228-B, p. 7.
82
STF, ADI 3573, DJ, p. 00035, 19 dez. 2006. O Decreto Legislativo em pauta foi examinado
ainda pela Ministra Ellen Gracie, que deferiu o Pedido de Suspensão SL 125/PA para suspender,
em parte, a execução do acórdão proferido pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª
Região, nos autos do AI 2006.01.00.017736-8/PA, para permitir ao Ibama que proceda à oitiva
das comunidades indígenas interessadas, mantendo ainda a determinação de realização do EIA
e do laudo antropológico. Ressaltou, entretanto, que "o importante debate jurídico a respeito da
natureza dessa consulta (se política ou técnica) não é cabível na presente via da suspensão de
decisão, tendo em vista os estritos termos do art. 4º da Lei 8.437/92", bem como que "os
relevantes argumentos deduzidos na ação civil pública, no sentido da ofensa ao devido processo
legislativo e da ausência de lei complementar prevista no art. 231, §6º, da CF, porque dizem
respeito especificamente ao mérito da referida ação, não podem ser aqui sopesados, tendo em
vista o contido no art. 4º da Lei 8.437/92".
83
A tese já repercutiu no Poder Judiciário: "O aproveitamento de recursos hídricos em terras
indígenas somente pode ser efetivado por meio de prévia autorização do Congresso Nacional, na
forma prevista no artigo 231, §3º, da Constituição Federal. Essa autorização deve anteceder,
inclusive, aos estudos de impacto ambiental, sob pena de dispêndios indevidos de recursos
públicos" (TRF 1ª Região, AG 2001.01.00.030607-5/PA, Rel. Juiz Alexandre Machado
Vasconcelos - conv., Sexta Turma, DJ, p. 424, 25 out. 2001, grifamos. No mesmo sentido: TRF 1ª
Região, REO 1999.01.00.109279-2/RR, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Sexta
Turma, DJ, p. 9, 29 jan. 2007; TRF 1ª Região, AC 2001.01.00.030607-5/PA, Rel. Juiz Alexandre
Machado Vasconcelos conv., Sexta Turma, DJ, p. 424, 25 out. 2001. Vide, ainda: TRF 1ª Região,
AC 1999.01.00.068811-3/MT, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta
Turma, DJ, p. 39, 29 jun. 2005).
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