Ilmo. Sr. Pregoeiro FRANCISCO DE JESUS DA SILVA ARAUJO
PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA
PREGÃO PRESENCIALnº 06/2008
GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA.,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF nº
03.420.926/0001-24, por seu representante legal, vem respeitosamente perante V. Sa. deduzir Pedido de
Esclarecimentos aos termos do Edital, o que faz nos seguintes termos: das condições gerais de
participação – vedação de participação.
No Item 2.4, do Instrumento Convocatório do certame, apresenta-se vedação acerca da
participação de empresas que possuam entre seus sócios, diretores ou gerentes, cônjuges,
companheiros(as) ou parentes, até o terceiro grau, inclusive, de membros e servidores ocupantes de
cargos de direção dos Órgãos do Ministério Público da União. Esta se justifica pela possibilidade de
ocorrência de favorecimentos a licitante qualquer em razão de haver algum parente seu integrante dos
quadros do Ente Contratante.
Classificadas como empresas de capital aberto, ou sociedades anônimas abertas, as
licitantes não terão jamais a possibilidade de verificar se um de seus sócios possui parentesco com
membros e servidores do Ministério Público da União.
Para que haja possibilidade de exigência capaz de garantir o intuito da disposição ora
tratada, necessário haver adequação do texto da mesma. Este deve tratar apenas dos dirigentes, vez que
estes são os que verdadeiramente possuem capacidade decisória dentro da empresa. Além do mais,
apenas em relação aos últimos é que se manifesta possibilidade da verificação pleiteada pelo Edital.
Há, portanto, risco do cometimento de crime involuntário na hipótese de apresentação
das declarações, como ora estabelecido no Edital, uma vez que dentre seus inúmeros acionistas e,
portanto sócios, pode haver um ou vários que se enquadrem na proibição do item 2.4, sem que tal fato
seja de conhecimento da licitante.
Ademais, em persistindo tal disposição, parece que configuraria afronta completamente
indevida a participação de empresas no Certame. Com isso restaria ofendido o artigo 3º, § 1º. I, da Lei
8.666/1993.
Nosso entendimento está correto? Caso positivo, sugere-se que a referida proibição
alcance apenas os diretores estatutários e os conselheiros, procedendo-se às necessárias alterações do
instrumento convocatório e sua republicação.
do erro material
Há erro material no item 6.2.3, “e” do Instrumento Convocatório. O correto seria somente
constar Certidão Negativa de Débito junto ao M unicípio.
É correto nosso entendimento? Caso sim, sugere-se a retificação do erro apontado.
das penalidades inerentes ao inadimplemento da contratante
Necessária exigência constante da Lei 8.666/93 que não pôde ser observada no Edital em discussão é o
estabelecimento de penalizações por eventuais atrasos nos pagamentos a serem realizados pela
contratante. Tal exigência é pertencente ao rol do seu artigo 40, XIV, “d”, da Lei 8.666/93.
Sobre isto faz ponto Marçal JUSTEN FILHO 1, no momento em que comenta o mencionado dispositivo. Em
seus apontamentos, menciona que o ato convocatório deve necessariamente disciplinar as condições de
adimplemento e conseqüências da inexecução, tanto no tocante ao particular, como à própria
Administração. Assevera ainda, que se apresenta como um desvio de ótica, incompatível com o Estado
Democrático de Direito, omitir disciplina da conduta estatal.
Imperativo atentar para a impossibilidade de confusão entre a atualização monetária a
ser procedida e o estabelecimento de penalidades pecuniárias decorrentes do inadimplemento. As
cobranças possuem naturezas diversas, enquanto a atualização busca apenas resguardar o direito de
recebimento que possui o credor, a penalidade visa impor sanção ao devedor para que seu ato de mora não
mais se repita.
Ademais, suscita-se que as penalidades impostas ao particular contratado devem ser
congruentes às aplicáveis ao Ente Contratante. Neste ponto não há qualquer violação da Supremacia
do Interesse Público, visto que já é possível observar expressa manifestação de tal desequilíbrio na
possibilidade de haver a declaração de inidoneidade e a proibição de contratação com a
Administração. Tais penalidades apenas podem ser impostas pelo Estado em face do particular, nunca na
via contrária. Por isso é clara materialização do natural desequilíbrio contratual em favor do “Interesse
Público”, obviamente em decorrência de Lei.
Em ocorrendo disparidade maior do que a mencionada no parágrafo anterior, verificase clara violação de conduta por parte da Administração, vez que esta apenas pode agir nos estritos
limites legais. Havendo previsão legislativa para específica manifestação da “Supremacia do Interesse
Público” por meio de ocorrência determinada, não há possibilidade de que o Administrador venha a acentuar
a desigualdade contratual de forma discricionária, sob pena de incorrer em cláusula abusiva.
Portanto, em havendo previsão de multa sobre o descumprimento de alguma
previsão Editalícia aplicável ao particular contratado, entendemos que o percentual cobrado sobre
esta falta deverá ser o mesmo aplicável ao equivalente inadimplemento pecuniário perpetrado pela
Administração.
Nosso entendimento está correto?
DO REAJUSTAMENTO DE PREÇOS
Necessário observar a disposição constante da Cláusula Décima da
Minuta de Contrato anexa ao Instrumento Convocatório. Esta menciona que a atualização de preços
somente poderá ocorrer transcorrido o lapso de doze meses da data do orçamento, considerada como tal a
data base estipulada pela ANATEL para atualização nos contratos de telefonia. Já previsão constante da
Cláusula Décima Segunda, aponta que o contrato terá duração de 12 (doze) meses, podendo ser
prolongado por até 60 (sessenta) meses.
Todavia, nada se fala quanto ao índice de reajuste.
O artigo 40, XI da Lei 8.666/93 menciona a obrigatoriedade de estabelecimento de critério de reajuste de
preços em todos os Editais. Também a Lei 8.880/94 estabelece em seus artigos 11 e 12 a impossibilidade
de haver reajustamento em prazo inferior a 12 (doze) meses.
No caso de o contrato restringir-se a 12 (doze) meses, sem a possibilidade de prorrogação, em nosso
entendimento não haveria qualquer problema em não haver a previsão do índice de reajuste, uma vez que
estar-se-ia seguindo a legislação mencionada de forma correta.
Entretanto, no caso ora em comento, entendemos que há necessidade de adoção de índice de reajuste.
Nosso entendimento está correto?
Caso sim, sugere-se a realização de adequação. A nosso ver, inicialmente a alteração deve recair sobre o
Edital, uma vez que o mesmo sequer faz qualquer menção ao índice de reajuste, o que impossibilita
apontamento dos critérios estabelecidos para tal. Com esta providência, entende-se que há cumprimento do
disposto no artigo 40, XI, da Lei 8.666/93.
Além disso, conforme nossa observação há desrespeito ao artigo 55, III do mesmo Diploma Legal 2. Este
ocorre em decorrência da necessidade de que a Minuta do Contrato sofra a adequação mencionada.
Portanto sugere-se que sejam realizadas as tratadas adequações, tanto do Corpo do Edital, como da Minuta
Contratual. Isto, como forma de prevenir possíveis problemas no decorrer do certame e na execução do
contrato a ser firmado.
Diante disso no que tange ao texto editalício, para que haja conformidade com as
exigências legais, necessária inclusão de previsão de reajuste, a qual poderia conter o seguinte teor:
XIII – DO REAJUSTE
13.1 – Não haverá reajuste que a periodicidade de aplicação seja inferior a
01 (um) ano;
13.2 – O Critério de reajuste a ser observado, será o determinado pela
ANATEL, hodiernamente denominado Índice de Serviços de Telecomunicações
(IST).
A numeração já foi adaptada, para que haja conformidade com o
posicionamento das previsões editalícias já em vigência, devendo ser renumerado o item DAS
DISPOSIÇÕES FINAIS para XIV, em face das alterações sugeridas.
Para fins de cumprimento dos preceitos legais acima exarados, o
texto constante da Cláusula Décima da Minuta do Contrato, poderia ser alterado para a seguinte dicção:
CLÁUSULA DÉCIMA – DA REPACTUAÇÃO DO CONTRATO
A atualização de preços somente poderá ser levada a efeito se transcorrido o
lapso de tempo de doze meses da data do orçamento, conforme parágrafo
primeiro do art. 3º da Lei nº 10.192/01. Considera-se como data do orçamento,
termo inicial do prazo, para cômputo do anuênio, a data base estipulada pela
Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL – para atualização das tarifas
nos contratos de telefonia. A atualização será procedida mediante índice divulgado
pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.
REQUERIMENTO
Isto posto solicita-se esclarecimentos e faz-se a sugestão de
possíveis complementações e/ou modificações a respeito: a) da vedação da participação de licitantes que
tenham sócios, diretores ou gerentes que sejam cônjuges, companheiros(as) ou parentes até o terceiro
grau, inclusive, de membros e servidores de cargos diretivos dos Órgãos do Ministério Público da União; b)
do erro material do item 6.2.3 “e”; c) da não previsão de penalizações por eventuais atrasos nos
pagamentos a serem realizados pela contratante; d) da ausência de indicação do índice de reajustamento
do contrato.
Termos em que pede deferimento.
Brasília -DF,
Sabrina Valadares de Pinho
Gerente de Contas
Global Village Telecom
DA RESPOSTA AOS QUESTIONAMENTOS
1. Na hipótese de sociedade empresaria limitada, a exigência contida no edital, refere-se aos sócios
constantes do contrato social; e, se tratando de sociedade anônima a norma refere-se aos diretores
estatutários e conselheiros ou gerentes.
2. Está correto, apenas Município.
3. O entendimento de aplicação de penalidade pecuniária em desfavor da administração em montante
equivalente as penalidades cabíveis ao contratado não esta correto. A previsão de penalidades
pecuniárias previstas no edital são aplicáveis ao contratado por descumprimento de suas
obrigações. A atualização dos valores devidos pela administração em virtude de atraso no
pagamento ocorrerá nos termos da legislação específica.
4. A Legislação de regência não permite a vinculação dos contratos públicos a índices de preços. A
repactuação do contrato deverá observar o interstício fixado e a negociação entre as partes.