OS LIMITES DO PODER DISCRICIONÁRIO
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública, no exercício de suas
funções, dispõe de poderes que visam garantir a prevalência do interesse
público sobre o particular.
Ora destaca-se o denominado poder discricionário
da Administração, em que existe uma maior liberdade para a prática dos
atos
administrativos,
sendo
permitido
ao
executor
um
juízo
de
oportunidade e conveniência (também denominado de mérito do ato).
Na
discricionariedade,
alguns
elementos
encontram-se traçados pela lei; outros, todavia, são delegados à
apreciação do administrador, à luz do caso concreto, o que a diferencia do
denominado poder vinculado, em que a lei prescreve, desde logo, todos os
elementos
que
compõem
o
ato,
retirando
do
executor
qualquer
possibilidade de escolha.
Esclarece Diogenes Gasparini que:
“ Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou
satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato
é praticado no momento adequado à satisfação do interesse
público. São juízos subjetivos do agente competente sobre
certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou
outro modo. O ato administrativo discricionário, portanto,
além de conveniente, deve ser oportuno. A oportunidade diz
respeito com o momento da prática do ato. O ato é
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oportuno ao interesse público agora ou mais tarde? Já ou
depois? A conveniência refere-se à utilidade do ato. O ato é
bom ou ruim, interessa ou não, satisfaz ou não o interesse
público?” (cf. Direito Administrativo, 14ª ed., Saraiva, 2009,
p. 97).
Este juízo acerca da oportunidade e conveniência é
sempre dirigido à consecução de um fim de interesse público, não se
relacionando, jamais, sob pena de ilegalidade, ao atendimento de
interesses pessoais do administrador.
Exemplo de discricionariedade administrativa, em
sede de licitação, depreende-se do art. 32, §1º da Lei nº 8.666/93. Como
menciona Jessé Torres Pereira Júnior:
“O
§1º
entrega
à
administrativa,
a
discricionariedade
dispensa,
total
ou
parcial, da apresentação dos documentos
previstos nos arts. 28 a 31, tratando-se de
licitação
mediante
convite,
concurso
ou
leilão, ou quando destinar-se a compra para
pronta entrega do objeto” (cf. Comentários
à Lei das Licitações e Contratações da
Administração Pública, 6ª ed., rev., atual. e
ampl., Renovar, p.383) (grifamos).
Outro exemplo de discricionariedade encontra-se
na
nomeação
(e
demissão)
de
cargos
em
comissão,
em que
o
administrador possui liberdade para nomear/exonerar quem for de sua
confiança, restando afastada, nestes casos, a necessidade de seleção
mediante
concurso
público
ou
de
demissão
mediante
processo
administrativo.
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Na prática, a lei remete o administrador ao uso da
discricionariedade quando utiliza, em seu bojo, expressões que indicam a
possibilidade de escolha, adotando termos, e.g., como “poderá” ou “será
facultado”.
Oportuno esclarecer que não se admite a presença
da discricionariedade em todos os elementos que compõem os atos
administrativos.
Com
efeito,
no
que
se
refere
ao
sujeito
(competência), à forma e à finalidade, o ato administrativo será
sempre vinculado, sujeitando-se aos limites preceituados pela lei.
De outra banda, em se tratando do objeto e do
motivo, poderá, conforme o caso, existir um juízo de oportunidade e
conveniência administrativa.
Ou
seja,
um
ato
administrativo
nunca
será
discricionário em todos os seus elementos, já que sempre haverão
aspectos estabelecidos pela lei, que deverão ser observados.
Neste prisma, tem-se que os atos administrativos
discricionários devem sempre ser analisados sob dois aspectos: o da
legalidade (quanto aos fatores ditados expressamente pela norma) e o do
mérito (juízo de oportunidade e conveniência, que induz à prática do ato).
Destarte, já se consagrou entendimento no sentido
de
que
o
Judiciário
não
poderia
adentrar
no
mérito
dos
atos
administrativos, pois se assim procedesse estaria interferindo na liberdade
de escolha do Executivo e, via de consequência, ferindo o princípio da
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separação dos poderes. Admitia-se, apenas, a análise judicial quanto aos
aspectos da legalidade da conduta.
Não obstante, duas teorias vêm prevalecendo
nesta seara e que tem buscado ampliar os limites de atuação do poder
judiciário. São elas as teorias relativas ao desvio de poder e aos
motivos determinantes.
Nas lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“ Uma das teorias é a relativa ao desvio de
poder, formulada com esse objetivo; o
desvio de poder ocorre quando a autoridade
usa do poder discricionário para atingir fim
diferente daquele que a lei fixou. Quando
isso
ocorre,
fica
o
Poder
Judiciário
autorizado a decretar a nulidade do ato, já
que a Administração fez uso indevido da
discricionariedade, ao desviar-se dos fins de
interesse público definidos na lei.
Outra
é
a
teoria
dos
motivos
determinantes, já mencionada: quando a
Administração
indica
os
motivos
que
a
levaram a praticar o ato, este somente será
válido se os motivos forem verdadeiros.
Para apreciar esse aspecto, o Judiciário terá
que examinar os motivos, ou seja, os
pressupostos de fato e as provas de sua
ocorrência. Por exemplo, quando a lei pune
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um funcionário pela prática de uma infração,
o
Judiciário
pode
examinar
as
provas
constantes do processo administrativo, para
verificar se o motivo (a infração) realmente
existiu.
Se
verdadeiro,
não
existiu
anulará
o
ou
ato”
não
(
for
Direito
Administrativo, 22ª ed., Ed. Atlas, p. 218).”
Segundo o entendimento de Hely Lopes Meirelles:
"o desvio de finalidade ou de poder verificase quando a autoridade, embora atuando
nos limites de sua competência, pratica o
ato por motivos ou com fins diversos dos
objetivados
pela
lei
ou
exigidos
pelo
interesse público. O desvio de finalidade ou
de poder é, assim, a violação ideológica da
lei, ou, por outras palavras, a violação moral
da lei, colimando o administrador público
fins
não
queridos
pelo
legislador,
ou
utilizando motivos e meios imorais para a
prática
de
um
ato
administrativo
aparentemente legal" (Direito Administrativo
Brasileiro. 15. ed. RT, 1990, p. 109).
E não se justifica que a Administração pratique
atos abusivos e imorais e que, sob o manto da discricionariedade, fiquem
tais atos afastados da tutela jurisdicional.
A par destas teorias é que a jurisprudência, bem
como a vanguardista doutrina, vem se manifestando no sentido de que o
controle jurisdicional dos atos administrativos não se limita à aferição dos
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pressupostos da legalidade, podendo, sim, ser analisado o mérito destes
atos.
O STJ assim têm se manifestado acerca do tema:
ADMINISTRATIVO
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
RECUPERAÇÃO
AMBIENTE
E PROCESSO
EM
–
–
PROL
ATO
CIVIL
OBRAS
DO
–
DE
MEIO
ADMINISTRATIVO
DISCRICIONÁRIO
1.Na atualidade, a Administração Pública
está submetida ao império da lei, inclusive
quanto à conveniência e oportunidade do
ato administrativo.
2.Comprovado
tecnicamente
ser
imprescindível, para o meio ambiente, a
realização de obras de recuperação do dolo,
tem o Ministério Público a legitimidade para
exigi-la.
3. O Poder Judiciário não mais se limita a
examinar
os
aspectos
extrínsecos
da
administração, pois pode analisar, ainda, as
razões de conveniência e oportunidade, uma
vez
que
essas
razões
devem
observar
critérios de moralidade e razoabilidade.
4. Outorga de tutela específica para que a
Administração destine do orçamento verba
própria para cumpri-la.
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5. Recurso especial provido” (STJ, SEGUNDA
TURMA, REsp 429570/GO; Rel. Min. ELIANA
CALMON, DJ 22.03.2004, p. 277, RSTJ vol.
187, p. 219)
Em relação ao julgado em epígrafe, faz-se mister
transcrever parte do voto da Nobre relatora, Min. Eliana Calmon, que bem
asseverou a respeito:
“ Ao longo de vários anos, a jurisprudência
havia firmado o entendimento de que os
atos discricionários eram insusceptíveis de
apreciação e controle pelo Poder Judiciário.
Tratava-se de aceitar a intangibilidade do
mérito do ato administrativo, em que se
afirmava,
pelo
fato
de
ser
a
discricionariedade competência tipicamente
administrativa, que o controle jurisdicional
implicaria ofensa ao princípio da Separação
dos Poderes.
Não obstante, a necessidade de motivação e
controle de todos os atos administrativos,
de forma indiscriminada, principalmente, os
em que a Administração dispõe de faculdade
de avaliação de critérios de conveniência e
oportunidade, para praticá-los, isto é, os
atos classificados como discricionários, é
matéria
que
se
encontra,
atualmente,
pacificada pela imensa maioria da doutrina
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e, fortuitamente, aos poucos acolhida na
jurisprudência de maior vanguarda.
O
controle
dos
mormente
os
atos
administrativos,
discricionários,
onde
a
Administração dispõe de certa margem de
liberdade para praticá-los, é obrigação cujo
cumprimento
não
pode
se
abster
o
judiciário, sob a alegação de respeito ao
princípio da Separação dos Poderes, sob
pena
de
denegação
da
prestação
jurisdicional devida ao jurisdicionado.
Como
cediço, a separação
estatais,
prevista,
das funções
inicialmente,
por
Rousseau e aprimorada por Montesquieu,
desde que se concebeu o sistema de freios e
contrapesos,
Direito,
tem
no
se
Estado
democrático
entendido
como
de
uma
operação dinâmica e concertada.
Explico:
As
Legislativo
concebidas
funções
e
estatais,
Judiciário
de
forma
não
Executivo,
podem
estanque.
ser
São
independentes sim, mas, até o limite em
que a Constituição Federal impõe o controle
de uma sobre as outras, de modo que o
poder estatal, que, de fato, é uno, funcione
em permanente auto-controle, fiscalização e
equilíbrio.
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Assim, quando o Judiciário exerce o controle
‘a
posteriori’
de
determinado
ato
administrativo não se pode olvidar que é o
Estado controlando o próprio Estado. Não se
pode, ao menos, alegar que a competência
jurisdicional
de
controle
dos
atos
administrativos incide, tão somente, sobre a
legalidade, ou melhor, sobre a conformidade
destes com a lei, pois, como se sabe,
discricionariedade não é liberdade plena,
mas,
sim,
liberdade
de
ação
para
Administração Pública, dentro dos limites
previstos em lei, pelo legislador.
E é a própria lei que impõe ao administrador
público o dever de motivação”.
Referendando o aludido, prescreve Maria Sylvia
Zanella Di Pietro:
“
Essa
tendência
que
se
observa
na
doutrina, de ampliar o alcance da apreciação
do Poder Judiciário, não implica invasão na
discricionariedade administrativa; o que se
procura é colocar essa discricionariedade em
seus devidos limites, para distingui-la da
interpretação (apreciação que leva a uma
única
solução,
vontade
do
sem
interferência
intérprete)
e
impedir
da
as
arbitrariedades que a Administração Pública
pratica
sob
o
pretexto
de
agir
discricionariamente” (cf. obra cit., p. 219).
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Não se trata, pois, de retirar do Poder Público a
liberdade para agir de modo oportuno e conveniente ao interesse público,
mas sim de impedir que, sob a desculpa de agir com discricionariedade,
pratique atos de desvio ou abuso de poder.
Discricionariedade é a liberdade de ação
administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, ou seja, a lei deixa
certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal
modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções
possíveis, todas, porém, válidas perante o direito. É, portanto, um poder
que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito,
para a prática de atos administrativos, com a liberdade na escolha
segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da
autoridade, observando sempre os limites estabelecidos em lei, pois estes
critérios não estão definidos em lei.
À
guisa
de
conclusão,
tem-se
que
o
poder
discricionário da Administração Pública não é ilimitado, encontrando seu
pressuposto de validade na lei e, ainda, na prática de atos de boa gestão.
Os requisitos mínimos para a conveniência à
discricionariedade
estão
ligados
aos
princípios
da
realidade
e
da
razoabilidade, para que o ato satisfaça a sua finalidade. No que tange a
realidade o objeto deve ser possível, ou seja, lícito. Deve estar dentro do
ordenamento jurídico, não podendo o objeto violar qualquer norma
constitucional, sob pena de caracterizar vício de finalidade. O objeto deve
ser compatível com a finalidade a ser atingida. As decisões devem ser
eficientes para satisfazer a finalidade da lei que é o interesse público.
A Administração esta obrigada a sempre escolher
os melhores meios para satisfazer o interesse público e não pode arriscar,
devem escolher a melhor maneira para práticas tais atos. A eficiência
deve ser considerada um limite da discricionariedade.
Fica evidenciado que dentro dessa margem de
discricionariedade toda a Administração Pública deverá tomar as suas
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decisões por meio de atos praticados em estrita obediência aos critérios
legais estabelecidos e dentro de um contexto de razoabilidade e
transparência, isto vem a ser, portanto, uma exigência da democracia
moderna seguida nos países em que o interesse público vem acima de
qualquer
outro
interesse,
sem
qualquer
tipo
de
restrição
ou
de
impedimento .
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