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Clarissa Diniz Guedes
Mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, ExProfessora da Faculdade Metodista Granbery, Advogada em São Paulo – SP
2
O PRINCÍPIO DA ISONOMIA PROCESSUAL E
A ATUAÇÃO ÉTICA DAS PARTES E DE SEUS PROCURADORES
INTRODUÇÃO
Este artigo tem por objetivo demonstrar que o princípio da isonomia processual
encontra-se intrinsecamente relacionado à atuação ética das partes, a uma, pois a manutenção
da ética processual tem por objetivo a prevenção de discrepâncias na atuação dos litigantes e,
a duas, porque as normas concernentes à probidade e lealdade processual somente têm
eficácia se aplicadas de modo isonômico a todos os participantes do processo.
De início, relaciona-se o princípio da isonomia processual à atuação ética das partes
para, posteriormente, proceder-se à exposição acerca dos principais pontos que circundam a
ética processual: a evolução da repressão ao abuso do direito na legislação pátria, a eficácia
das normas que se destinam a este fim e a natureza da condenação à litigância de má-fé.
Ultrapassadas as noções básicas acerca da isonomia processual e das normas
tendentes a assegurar a atuação ética das partes e de seus procuradores, passa-se a analisar o
tratamento destinado aos principais personagens do processo no que concerne ao abuso no
exercício do direito processual, sob a ótica da isonomia processual.
Por fim, são sintetizadas as considerações conclusivas e críticas acerca da igualdade
processual face à autuação processual dos sujeitos parciais do processo.
1. A isonomia processual como fundamento da atuação ética das partes
Já na democracia ateniense, o justo era visto como sinônimo de igualitário,
fazendo-se alusão ao equilíbrio entre os pratos da balança (íson) como símbolo de efetiva
justiça1. Desde Aristóteles, pode-se vislumbrar uma verdadeira correspondência entre justiça e
igualdade, além da preocupação específica com o que hoje se denomina isonomia material, já
que o justo seria “uma espécie de meio termo proporcional”.2 A justiça distributiva revela-se,
assim, como uma alternativa para se compensar juridicamente as desigualdades sociais
preexistentes no mundo dos fatos.
1
Segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior :“(...) os gregos colocavam essa balança, com os dois pratos, mas sem o
fiel no meio, na mão esquerda da deusa Diké, filha de Zeus e Themis, em cuja mão direita estava uma espada e
que, estando de pé e tendo os olhos bem abertos, dizia (declarava solenemente) existir o justo quando os pratos
estavam em equilíbrio (íson, donde a palavra isonomia). Daí, para a língua vulgar dos gregos, o justo (o direito)
significar o que era visto como igual (igualdade)”(FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo
do Direito: Técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 34).
2
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 109.
3
No âmbito específico do processo, Paulo Henrique dos Santos Lucon associa a
justiça aristotélica à isonomia processual, ao ponderar que
A justiça no processo não começa com a decisão, mas já com o início
da causa, no qual se abre desde logo um largo campo à justiça
distributiva. Ao longo de todo o arco procedimental, o julgador deve
promover um tratamento igualitário entre os sujeitos parciais do
processo, outorgando a eles as mesmas oportunidades de participação
e o mesmo tratamento. Tratar igualitariamente não é tratar da mesma
forma, mas tratar de maneira a tingir o acesso à ordem jurídica justa, a
possibilidade de efetiva defesa de seus direitos, sustentação de suas
razoes, produção de provas3.
Modernamente, o jusfilósofo americano John Rawls elaborou sua Teoria da Justiça
sobre as bases de uma sociedade livre e igualitária, regida por dois princípios fundamentais: o
primeiro deles determina que “cada pessoa deve ter a mais ampla liberdade, sendo que esta
última deve ser igual à dos outros e mais extensa possível, na medida em que seja compatível
com uma liberdade similar de outros indivíduos”;
já o segundo preceitua que as
desigualdades econômicas e sociais devem ser combinadas de forma a assegurar iguais
oportunidades para todos e maior vantagem possível aos menos favorecidos.4
Essa visão democrática pode ser aplicada ao processo, conforme preconiza Paulo
Cezar Pinheiro Carneiro ao sustentar a aplicação dos princípios de justiça enunciados por
Rawls à conduta das partes em juízo, no intuito de minimizar as diferenças existentes entre as
elas.5
A associação entre justiça e igualdade é tão freqüente que se chega a afirmar que o
princípio da isonomia antecede o do devido processo legal, sendo que este não passa de um
desdobramento daquele. É o que preceitua Francisco Glauber Pessoa Alves:
3
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritário das partes. In: TUCCI. José Rogério
Cruz e. Garantias constitucionais do processo civil: homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de
1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 108.
4
Consoante explica Rawls, o primeiro princípio diz respeito à garantia da igualdade de liberdades e se aplica às
liberdades básicas do cidadão (política, de expressão, de reunião, de consciência e de pensar, relativa à
propriedade, de não ser preso arbitrariamente e não ser retido fora das situações previstas em lei). O segundo, de
outro lado, refere-se à especificação das desigualdades econômicas e sociais. Este último princípio aplica-se à
distribuição de rendas e de bens, aos propósitos de organizações que se utilizam de diferenças na autoridade e
responsabilidade ou na corrente de comando: cada pessoa deve, então, poder se beneficiar das desigualdades
autorizadas pela estrutura básica. (RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Tradução de Vamireh Chacon.
Brasília: Universidade de Brasília, 1981, p. 67-106).
5
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. A ética e os personagens do processo. Revista Forense, v. 358, separata,
p. 350.
4
Antes de qualquer idéia de processo, ainda que da maneira mais rude,
(...), existia já nas sociedades mais primitivas um senso comum que
acarretava a divisão equânime de atribuições e direitos. Assim é que,
a nosso ver, o princípio jurídico da igualdade é que na verdade
engloba todos os outros princípios (e no mínimo é sinônimo do
devido processo legal substantivo), sendo um fenômeno que escapa ao
campo da estrita dogmática jurídica por ser um fato social, e, também,
porquanto possa ser considerada a justiça uma expressão ética de seu
conteúdo6.
Sob essa ótica, também o acesso à justiça pressupõe a existência de igualdade, na
medida em que, na concepção de Cappelletti7, além de amplo, o acesso deve ser irrestrito, no
sentido de se dirigir a todos, independentemente de discriminação. Este escopo social do
processo se evidencia na exigência de se proporcionar a todos os litigantes condições
paritárias de ingresso e desempenho em juízo.
Justamente com vistas à socialização do processo o legislador processual tomou
uma série de medidas que asseguram, mais que a igualdade formal, a isonomia material8 entre
6
ALVES. Francisco Glauber Pessoa. O princípio jurídico da igualdade e o processo civil brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 37.
7
CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant (tradução de Ellen Gracie Northfleet). Acesso à justiça. Porto
Alegre: Fabris, 1988.
8
Há quem ostente posição contrária à defesa da igualdade material no processo. Rodrigo Rigamonte Fonseca
sustenta que a isonomia processual se restringe à igualdade temporal das partes, independentemente de sua
situação social, econômica ou política. Segundo o autor, a igualdade substancial só serviria para ocasionar
privilégios indevidos no âmbito do processo, tais como a discrepância de tratamento entre a Fazenda Pública e os
demais litigantes. Argumenta Rigamonte que: “No Estado Democrático de Direito, a igualdade entre os homens
deve ser um objetivo primordial a ser alcançado pela dialeticidade imanente na sociedade. Entretanto, o processo
não é o meio adequado a essa finalidade, principalmente por não ser um instrumento, mas direito-garantia de
igualitária participação na formação do provimento, em contraditório, independentemente de se ter ou não o
direito material. Não se trata de desconhecer as desigualdades entre os homens, pois os direitos protegidos no
processo não são direitos materiais. Permitir o tratamento desigual de uma das partes litigantes, sob a alegação
de estar aplicando a igualdade substancial, é, também, impor ao processo submissão à jurisdição, que deve ser
entendida não como poder do Estado, mas dever de aplicação do direito pelo devido processo legal, sem
qualquer inovação pela vontade do juiz. (...) Pode-se afirmar que não há contraditório desenvolvido sem
observância da simétrica paridade. A oportunidade de dizer e contradizer deve ser temporalmente idêntica.
Situação esta que coloca em discussão as denominadas prerrogativas concedidas à Fazenda Pública, tais como
prazos diferenciados para a apresentação e contestação e oposição de recursos, estabelecimento de presunções de
veracidade iuris tantum e iures et de iure e forma de execução especial. A defesa do interesse público é o
estandarte daqueles que acreditam que estas diferenciações não são privilégios; argumentam que o contraditório
estaria protegido, já que a isonomia em que deve ser realizado significaria tratamento desigual aos desiguais. Na
verdade tal entendimento não passa de idiossincrasia da Administração Pública que procura, através de
privilégios processuais, resolver problemas de ordem material e humana, como a falta de equipamentos, falhas
na comunicação e documentação de seus atos e o pior, escasso número de servidores, muitas vezes sem o
conhecimento e atualização técnicos necessários.Volta-se àquela já mencionada confusão entre igualdade
processual e substancial, à tentativa de gerar ganhos econômicos e financeiros no processo”. (FONSECA,
Rodrigo Rigamonte. Isonomia e Contraditório na Teoria do Processo. In: LEAL, Rosemiro Pereira (coord.).
Estudos continuados de Teoria do Processo. Porto Alegre: Síntese, 2000, p. 18-20). Ora, a utilização de
5
as partes. A igualdade de armas entre os litigantes mostra-se fundamental na busca de um
processo justo, de modo que não se pode permitir que o litigante mais astuto, ou que possua
maior poder aquisitivo, obtenha qualquer tipo de vantagem em detrimento daquele que está
com a razão9. Não se concebe, por exemplo, que o litigante mais habilidoso se valha de
manobras protelatórias para impedir o rápido desfecho do processo em favor de seu
adversário; ou, ainda, que contrarie os deveres de veracidade e boa-fé no intuito de ludibriar o
juízo e provocar um resultado final injusto.
Trata-se de “impedir que o processo seja palco de exploração, de individualismos e
egoísmos exacerbados”10 e de fazer com que prevaleçam as finalidades jurídicas, políticas e
sociais do direito processual sobre os interesses privados das partes.
Não pode haver desequilíbrio no que concerne às armas utilizadas pelas partes. A
igualdade constitui o principal fundamento da atuação ética das partes no processo, pois, de
outro modo, não se poderia propiciar o acesso à ordem jurídica justa.
Com base em tal premissa, o Código de Processo Civil brasileiro e a legislação
posterior que o modifica estabelecem condutas a serem evitadas ou punidas, através do poder
de polícia do juiz. Dentre estas normas, destacam-se aquelas que concernem à repressão do
abuso do direito, em que se reprimem comportamentos avessos à finalidade do processo, cuja
repressão pelo órgão judicial faz-se imprescindível ao justo desenvolvimento da lide.
critérios discriminatórios indevidos ou desproporcionais para assegurar a isonomia substancial não justifica sua
inaplicabilidade ao processo, como preconiza Rodrigo Rigamonte Fonseca. As condições sociais, econômicas e
políticas das partes devem ser consideradas para a consecução da igualdade no processo, assim como o são no
âmbito do Direito Material.
9
Já nos idos da década de 1950, Piero Calamandrei atentava para a circunstância de ser a igualdade entre os
litigantes e o comportamento ético partes os fatores assecuratórios da “observância do direito”, do “triunfo da
verdade”, e da “vitória da razão”. Segundo o autor, só por uma “afortunada coincidência é a que se verifica
quando entre os dois litigantes o mais justo seja também o mais habilidoso; mas quando em certos casos (e desejo
crer que em raros casos) essa coincidência não se dê, pode ocorrer que o processo, de instrumento de justiça,
criado para dar razão ao mais justo, passe a dar a vitória ao mais astuto”. (CALAMANDREI, Piero. Processo e
Jogo. Direito Processual Civil, volume III. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandes Barbery.São
Paulo: Bookseller, 1999, p. 224). Na mesma linha, Rui Portanova adverte que os litigantes, “para alcançarem os
objetivos constitucionais, a efetiva participação, a efetividade e os escopos do processo, não podem litigar em
desequilíbrio de forças. A decisão judicial, em face da carga política que representa e em razão da
responsabilidade social que lhe é imanente, só pode vir após absoluta garantia de que as partes litigaram em
igualdade de condições. Só assim se terá a razoável certeza de que a decisão da justiça não foi fruto da esperteza
de uma das partes, mas fruto de um debate jurídico igual”(PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 5ª
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 43).
10
PORTANOVA, Rui. Idem.
6
2. A repressão do abuso no exercício do direito processual: aspectos históricos11
Desde tempos remotos, verifica-se a presença de normas processuais que visavam
a coibir e reprimir a prática de condutas desonestas pelas partes que desrespeitassem o dever
de verdade, ou, ainda, que atuassem em juízo cônscias de não estarem com a razão. Já no
processo romano existiam os denominados juramentos de calúnia, em que as partes
prometiam não litigar por uma causa injusta ou em desconformidade com a verdade. A recusa
de uma das partes a efetuar este juramento acarretava a perda automática da ação; a
inobservância deste juramento ocasionava sanções pecuniárias que eram calculadas com base
no valor das custas.
Malgrado essa construção do direito romano12 tenha desaparecido na idade
moderna, a idéia de evitar a atuação abusiva das partes sobreviveu em diversos ordenamentos
jurídicos, e fez-se notar no direito alemão13, italiano14 e no português.
Todavia, cumpre ressaltar que a matéria atinente à conduta dos litigantes em juízo
era tratada de maneira fragmentária e parcial pelo direito processual, sem que houvesse uma
teoria que pudesse embasar a proibição do abuso.
Assim, apesar de o direito brasileiro haver importado do direito português normas
que impunham sanções ao comportamento temerário dos litigantes, essas regras, ao tempo do
Império15 e até os primórdios da República, não se encontravam devidamente sistematizadas,
mas dispostas de maneira esparsa e desorganizada, dirigindo-se a circunstâncias específicas.
11
Sobre a origem do abuso do direito no processo civil brasileiro, bem como sobre o estudo do tema no direito
comparado, confira-se: CASTRO FILHO, José Olimpio de. Abuso de Direito no Processo Civil. 2ª ed. Forense:
Rio de Janeiro, 1959.
12
Há quem registre também no direito germânico a existência de mecanismo similar, proveniente do “juramento
de asto” longobardo, se bem que se discuta acerca das especificidades que o diferenciam do juramento de calúnia
romano. Tal juramento teria sido restaurado pelo processo romano-canônico formado na Itália, na alta idade
média, apenas desaparecendo na modernidade. Assim, Cresci Sobrinho assinala que: “O juramento de asto
Longobardo (§2º) é um contributo histórico à presunção contra a falsia processual. Toda esta indagação revela
que o comportamento da parte, segundo a verdade processual, teve sobrevivência na história, edificando as bases
do moderno dever de veracidade” (CRESCI SOBRINHO, Elicio. Dever de veracidade das partes no processo
civil. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 111).
13
Da doutrina processual alemã pode-se extrair a cláusula geral de boa-fé referida por Zeiss (ZEISS, Walter. El
dolo processual: aporte a la precisacion teórica de uma prohibicion del dolo em el proceso de cognicion
civilistico. Tradução de Tomas A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa America, 1979).
14
No que toca ao direito processual italiano, Cresci Sobrinho faz alusão à doutrina de Cappelletti, que preconiza
o dever de veracidade independentemente de previsão legal (Op. cit., p. 99/111).
15
Já nas Ordenações do Reino havia disposições esparsas que regiam a conduta das partes em juízo. O Código
Filipino, que tinha como fonte as Ordenações Manoelinas, vigorou no Brasil com a previsão de sanções a
comportamentos específicos, como demandar maliciosamente valor que ultrapassasse a quantia devida. Havia
também previsões a respeito do juramento de calúnia, em que autor e réu se comprometiam a não usar de malícia
na demanda. A negativa de um e de outro a realizar tal juramento acarretava, respectivamente, na perda da ação
ou em pena de confesso. (CASTRO FILHO, José Olimpio de. Op. cit., p.73-79).
7
Afora as Ordenações do Reino, tem-se referência16 a alguns dispositivos de
natureza sancionatória constantes do Regulamento nº 737, de 185017 e do Decreto nº 3.084, de
1898, sendo que ao primeiro deve-se o pioneirismo de uma regulamentação mais ou menos
duradoura do processo civil.18
Nada obstante a preexistência, aqui e ali, de algumas regras de conduta relativas às
partes, certo é que a teoria do abuso de direito surge no âmbito do direito material com o
Código Civil de 1916 para ser transportada para o direito processual. Utilizava-se o mesmo
raciocínio empregado no artigo 160 do indigitado código para repelir o exercício irregular dos
direitos pelas partes em juízo: o uso anormal, por exemplo, dos direitos de ação e defesa, era
considerado ato ilícito, passível de indenização por perdas e danos.
Já o Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei nº 1.608, de 18 de setembro
de 1939) cuidou do abuso de direito processual de maneira ampla, importando figuras e
conceitos típicos do direito civil, porém trazendo algumas inovações, pertencentes
exclusivamente ao processo.
Theodoro Júnior19 recorre ao magistério de outros doutrinadores, como o de José
Olympio de Castro Filho e o do memorável Pontes de Miranda, para descrever o itinerário
percorrido pela teoria do abuso de direito material ao direito processual.
Do direito substancial advieram as noções de dolo e fraude (art. 63, § 2º do Código
Processual Civil de 1939), assim como a de temeridade, todas adaptadas, é claro, ao processo.
O dolo consiste em manobra destinada a ludibriar terceiros e, no campo do processo, o juízo.
O engano criado pela fraude, de seu turno, visa frustrar a vontade da lei. A temeridade é a
intencionalidade do litigante ímprobo, que bate às portas do Judiciário ciente de que não tem
razão.
Surgem, ainda, outras concepções próprias do direito processual, como o erro
grosseiro, o mero capricho e a emulação (art. 3º). Assim, o litigante que intentasse demanda
16
THEODORO JÚNIOR, Abuso de direito processual no ordenamento jurídico brasileiro. In: MOREIRA, José
Carlos Barbosa (coord.) .Abuso dos direitos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 93-129.
17
Sobre o Regulamento 737 de 1850, afirma José Olimpio de Castro Filho que: “Separado o Brasil de Portugal,
já na ´Disposição Provisória acerca da administração da Justiça Civil” de 29 de novembro de 1832, já no
Regulamento nº 737, de 1850, obscureceu-se entre nós a repressão do abuso do direito no processo (...). Não
obstante, algumas disposições atestavam um mínimo de preocupação contra a malícia: na exceção de suspeição
do juiz, quando era vencido, condenava-se o excipiente nas custas em tresdobro e em multa (arts. 87 e 94); no
embargo ou no arresto, ficava salvo ao embargado o direito de pedir por ação competente as perdas de danos que
da medida lhe resultassem ’ quando o arresto é requerido de má-fé´.” (op. cit., p. 80).
18
De acordo com Barbosa Moreira, este diploma normativo, originariamente destinado a disciplinar o processo
comercial de forma autônoma, teria sido o principal responsável pelo nascimento do processo civil brasileiro
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O processo civil brasileiro entre dois mundos. Revista da EMERJ, v.4, n.16,
2001, p.11-22.
19
Op. cit., p. 95.
8
ou produzisse defesa em exercício irregular de direito responderia por perdas e danos. O
desempenho dos litigantes passa a ser controlado tanto do ponto de vista da utilidade dos atos
por eles praticados como pelo ânimo de causar dano a outrem.
Também são sancionados (art. 63 e §§): a falta ao dever de dizer a verdade, a
simulação, o uso abusivo do poder de disposição do processo (neste incluídos os atos de
violência ou agressão patrimonial, como a requisição dispensável de remoção de bens,
interdições, demolições, etc.) e a protelação do feito. A estas infrações eram imputadas
condenações, independentemente de ter sido a parte desonesta vencida ou vencedora, como o
pagamento das custas – às vezes, ao décuplo de seu valor - dos honorários advocatícios ou de
despesas causadas pela conduta desleal.
Todos os mecanismos mencionados, tendentes a coibir a litigância contrária aos
princípios éticos e morais que devem orientar o processo, terminam por ser aproveitados, mais
tarde, pelo Código de Processo Civil promulgado em 1973, conforme se demonstra adiante.
O tratamento da matéria pela legislação processual precedente mereceu o elogio de
Eduardo Oteiza, em relatório geral sobre o abuso de direito processual na América Latina.
Considerou o autor que o Código Processual de 1939 constituiu uma exceção entre os países
latinos, que, em sua maioria, centravam – e ainda centram - a atenção nos deveres genéricos
de probidade e boa-fé, sem definir concretamente o abuso do processo.20
O
código
processual
vigente
permanece
nessa
trilha,
pois
especifica
comportamentos que devem ser evitados ou seguidos pelas partes litigantes e estabelece
deveres gerais de conduta. A lei processual fá-lo, ora através de conjunto de normas
diretamente relacionadas à litigância de má-fé e aos deveres das partes (arts. 14 a 18 do
Código de Processo Civil vigente), ora mediante dispositivos esparsos, insertos em capítulos
que tratam de outras matérias (arts. 538 e 557, § 2º, atinentes à interposição infundada de
embargos declaratórios e agravo interno; arts. 574, 600 e 601, que tratam do abuso de
execução; art. 811, que dispõe sobre a indenização pelos prejuízos causados por concessão de
medida cautelar nos casos que especifica, etc.).
Além disso, o órgão jurisdicional possui diversas prerrogativas21 direcionadas a
impedir a prática de atos atentatórios à administração da justiça, assegurando, desta sorte, o
20
OTEIZA, Eduardo. Relatório geral latino americano: Abuso de los derechos procesales en América Latina. In:
Abuso dos direitos processuais. MOREIRA, José Carlos Barbosa (coord.) Forense: Rio de Janeiro, 2000, p. 712: “(…) constituye una excepción a la referida generalización el Código Procesal de Brasil de 1939, que en su
art. 3º señalaba que ‘el abuso Del derecho procesal se verifica, por igual, en el ejercicio de los medios de defensa,
cuando el demandado oponga, maliciosamente, resistencia injustificada a la tramitación Del proceso’.”.
21
A bem da verdade, a repressão do abuso é um poder-dever do órgão jurisdicional, que deve agir de ofício para
aplicar as sanções incidentes sobre o litigante ímprobo, independentemente de ser ele vencedor ou vencido na
lide.
9
andamento normal do processo. À guisa de exemplo, o artigo 125 preceitua que o juiz deve
dirigir o processo de modo a assegurar às partes igualdade de tratamento, velar pela rápida
solução do litígio e prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça; o artigo
129 autoriza o julgador a proferir sentença que obste objetivos fraudulentos das partes, assim
como a prática de ato simulado, e o artigo 130 confere ao juiz, no âmbito da instrução
probatória, poderes para indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias. Novidade
maior pode-se vislumbrar no artigo 273, inciso II, que permite ao órgão jurisdicional antecipar
os efeitos da tutela pretendida na hipótese de ficar caracterizado o abuso de direito de defesa
ou manifesto propósito protelatório do réu.
A distribuição por dependência de causas que tenham objeto parcial ou totalmente
coincidente com outras, já propostas, e extintas sem julgamento de mérito, prevista no inciso
II do art. 253 do CPC22, é também uma forma de evitar o abuso no exercício do direito de
ação, na medida em que previne uma prática desleal muito comum, consistente na “escolha”
do juízo competente através da desistência da causa e posterior re-propositura da ação, com
nova distribuição para outro juízo, cujo posicionamento possa ser mais favorável à pretensão
autoral.
Outras disposições, embora não se destinem propriamente à repressão da
improbidade processual, propiciam a condução mais célere do processo e obrigam as partes a
proceder com maior zelo e atenção. Deste modo, o réu que, por não argüir na sua resposta fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento do feito, será
condenado nas custas a partir do saneamento e perderá, ainda que vencedor da causa, o direito
a haver do vencido honorários advocatícios (art. 22), independentemente de ter agido
dolosamente ou não. De acordo com o art. 557, é lícito ao relator negar seguimento a recurso
manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário a súmula ou
jurisprudência dominante, evitando, assim, a enxurrada de recursos inúteis que contribui para
a hipertrofia do Judiciário. Recente modificação do Código de Processo Civil possibilita ao
juiz de primeiro grau rejeitar a apelação sempre que a sentença estiver em conformidade com
súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal (art. 518, § 1º, com
redação dada pela Lei nº 11.276/06).
Claro está o intuito do legislador em conduzir as partes a uma atuação mais
consciente e cautelosa, de sorte a propiciar, a um só tempo, a paridade de armas entre as partes
e o transcorrer desimpedido do processo.
22
Alteração introduzida pela Lei nº 11.280/06.
10
3. Eficácia das normas relativas ao abuso no exercício do direito processual
Há que se salientar, contudo, que a realidade normativa nem sempre se faz
acompanhar pela prática forense. Infelizmente, tem-se constatado um forte acanhamento dos
magistrados para reconhecer atos de má-fé processual e aplicar-lhes as devidas sanções. Por
isso mesmo, adverte Rui Stocco que “de nada adianta termos um arsenal legislativo eficiente
nesse aspecto, se ele não for aplicado e colocado em prática”.23
Faz-se mister, por conseguinte, que os julgadores se dêem conta do quão urgente
é a aplicação dos mecanismos que reprimem a conduta irregular das partes. Não é à toa que o
Código de Processo Civil pugna pela verdade, lealdade e boa-fé (art. 14, I e II), pela
fundamentação e utilidade dos atos processuais (incisos III e IV do mesmo artigo). Há,
igualmente, boas razões para o Código haver conferido ao juiz poderes para agir ex officio em
defesa destes valores.
O direito não mais se contenta com a visão tecnicista do processo e com a
elitização do acesso à justiça24. Por isso, é inconcebível a utilização de formalidades
processuais destituídas de objetivos ou revestidas de finalidades contrárias à ética. Não se
pode admitir que as técnicas e recursos processuais se prestem a proporcionar a vitória à parte
que esteja assistida pelo advogado mais hábil e experiente, em detrimento da parte que não
possua condições de contratar um profissional à altura. Ao contrário, a concepção finalística
do processo busca garantir o êxito daquele que efetivamente esteja com a razão.
Além disso, é de se salientar que o sucesso da justiça depende da rápida solução
dos litígios. Com efeito, não podem ser justos a decisão exarada tardiamente ou o processo
sujeite os litigantes a desgastes psíquicos e financeiros desnecessários.
A fim de assegurar os objetivos do processo, Adroaldo Leão clama por “um maior
universo de condenações dos litigantes de má-fé, (...) uma mudança de mentalidade da parte
de muitos advogados quanto a esse entrave, (...) um rigor maior da parte de nossos Juízes em
face das tentativas de ‘chicanas ’e outros abusos procrastinatórios (...)”. 25
Há, ainda, quem sustente a inserção, no direito brasileiro, de normas semelhantes
às do direito anglo-americano, repressoras de “contempt of court”. Os países adeptos do
23
“Essa forte retração e inibição, ou pusilanimidade, está permitindo a proliferação de ações temerárias, de
recursos infundados ou repetitivos e a inviabilização do Poder Judiciário, que já não mais consegue distribuir
justiça no tempo certo e desejável, não obstante os referidos mecanismos de controle postos à
disposição.Corremos, pois, o risco de inviabilizar e banalizar o processo e ver o Judiciário desacreditado,
enquanto instituição e poder moderador, controlador e pacificador das tensões sociais” (STOCCO, Rui. Abuso
do direito e má-fé processual. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2002, p.13.).
24
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, A ética e os personagens do processo. Revista Forense, v. 97, n.358,
nov./dez. 2001, p. 347-356.
25
LEÃO. Adroaldo. O litigante de má-fé. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 101.
11
common law concedem aos julgadores amplos poderes para inibir atos ofensivos à jurisdição
através de punições severas, inclusive a prisão. Esse poder de fiscalização, denominado
contempt power, é utilizado não apenas contra as partes, mas, igualmente, contra os advogados
que infrinjam seus deveres processuais. Divide-se em civil contempt e criminal contempt.26 O
primeiro tem por finalidade compelir alguém ao cumprimento de ordem judicial, o que se dá
mediante provocação da parte interessada. O contempt criminal, por outro lado, pode ser
exercido de ofício pelo juiz, e visa a punir qualquer desobediência às ordens do tribunal, ainda
que o ato de desobediência não infrinja lei alguma. As sanções, em ambos os casos, são a
prisão, a multa, a perda de direitos processuais e o seqüestro.
Diz-se, em geral, que o contempt civil, por ter índole coercitiva, é admissível no
direito brasileiro, já que depende de requerimento e garante a ampla defesa; as medidas
coercitivas que enseja são comparáveis aos expedientes do Diploma Processual Civil previstos
no § 1º do art. 733, que trata da prisão do devedor de alimentos e no art. 14, cuja nova redação
penaliza aquele que crie embaraço ao exercício da jurisdição com multa, a ser inscrita como
dívida ativa da União ou do Estado.
Na seara penal, entretanto, há impedimentos de ordem constitucional à utilização
do modelo anglo-saxônico. É que, na hipótese, o contempt power permite a instauração de
processo criminal pelo próprio juiz, o que ofende a reserva legal e a inércia jurisdicional.
Ora, não é preciso muito esforço para se concluir que de nada adianta imprimir
maior rigor às penalidades constantes na lei processual. A imposição de sanções criminais pelo
próprio juiz da causa está fora de cogitação em nosso ordenamento; a prisão civil para atos
atentatórios à dignidade da justiça, além de revelar um rigor excessivo e às vezes
desproporcional ao ilícito, seria inócua, pois os dispositivos mais brandos já não são aplicados.
Barbosa Moreira27 envereda por outro caminho para justificar a inviabilidade da
adoção do contempt power. O problema residiria na “superioridade do papel confiado ao juiz
anglo-saxônico” em relação aos magistrados de civil law no que tange aos poderes de emitir
injunctions e aplicar sanções aos procuradores das partes. As prerrogativas do contempt power
provocariam reações nada favoráveis no direito brasileiro, principalmente no que se refere à
postura da Ordem dos Advogados no tocante à possibilidade de se prender o mandatário da
parte por contempt of court.
26
As considerações sobre o contempt of court nos estudos de Barbosa Moreira (Notas sobre alguns aspectos o
processo (civil e penal) nos países anglo-saxônicos. In: Temas de direito processual. Sétima série. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 155-179) e de Ada Pellegrini (Abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o contempt
of court. In: A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 62-69).
27
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre alguns aspectos ... op.cit., passim.
12
Ademais, de nada adiantaria implementar novas formas de controle se o órgão
jurisdicional não se vale dos poderes que detém para agir de ofício contra o abuso processual.
É fato que a gravidade dos atos desleais previstos na lei processual exige uma análise mais
cautelosa pelo órgão jurisdicional, para que as sanções possam ser aplicadas na medida certa,
sem que se configure cerceamento aos direitos de ação e de defesa. Mas isso não autoriza um
relaxamento no exercício do dever de polícia jurisdicional. Há que se ter cuidado ao aplicar os
dispositivos referentes à litigância de má-fé, porém não se pode negligenciá-los.
Em síntese, pode-se dizer, quanto a sua eficácia, que as normas repressivas do
abuso processual constantes do ordenamento brasileiro harmonizam-se com as palavras de São
Paulo: “a Lei é boa, se dela fazemos uso legítimo.” (1Tm 1:8).
4. Da litigância de má-fé e da natureza das sanções previstas no Código de Processo Civil
Numa concepção abrangente, a litigância de má-fé corresponde a todo e qualquer
comportamento contrário aos princípios da probidade, lealdade e boa-fé. Atua como litigante
de má-fé aquele que tem intenção de prejudicar ou, mesmo quando não tenha a conduta
diretamente voltada a este objetivo, não se importa que seu comportamento resulte em ofensa
à justiça ou em desonestidade para com seu adversário. As normas destinadas a reprimir este
modo de agir estão dispostas nos capítulos e seções que tratam das diferentes fases
procedimentais, dos recursos e dos ritos processuais, de maneira que permeiam todo o
processo.
Em sentido estrito, as disposições acerca da litigância de má-fé enquadram-se entre
os deveres das partes e de seus procuradores, já que contêm descrição de condutas contrárias
ao ordenamento processual e previsão das sanções respectivas. Assim, o Direito Processual
estabelece princípios e normas de comportamento a serem seguidos pelos litigantes que, se
não agirem de acordo com os padrões mínimos determinados, serão penalizados.
Quanto a este assunto, é oportuna a lição chiovendiana sobre o dever jurídico, cujo
pressuposto reside na existência de uma sanção, igualmente jurídica. É que o Direito, para
alçar determinado dever moral à esfera jurídica, depende de “considerações de utilidade
prática variáveis no tempo e no espaço”28. Este é, precisamente, o papel desempenhado pelas
sanções destinadas ao litigante de má-fé: assegurar a observância dos preceitos referentes ao
procedimento das partes em juízo. As penalidades emprestam às normas utilidade e eficácia.
28
CHIOVENDA, Giuseppe (tradução de Paolo Capitanio). Instituições de direito processual civil.Vol. 2.
Bookseller: Campinas, 1998, p. 430.
13
Cabe esclarecer que a menção aos termos “penalidade”, “pena”, “punição”, etc.,
correspondem às sanções em sentido amplo, uma vez que a condenação à litigância de má-fé
possui cunho indenizatório e punitivo. A propósito, anota Ana Lúcia Iucker de Oliveira29 que a
litigância de má-fé enfeixa tanto a reparação por dano moral, como o ressarcimento material
(perdas e danos), podendo assumir também o lado punitivo (multa). Confira-se, in verbis:
“As condutas previstas no artigo 17, em contraposição com os deveres
inscritos no artigo 14, geram, na maioria das vezes, danos
patrimoniais, geralmente pela propositura ou resposta de ação, pela
prática de atos que no tempo implicam gastos, mas também e sempre,
diríamos, geram dano moral, na medida em que sempre atingem o
direito da parte contrária de ter o processo pautado por condutas de
boa-fé e sempre atingem o Estado, enquanto Poder Judiciário, atingem
a dignidade da Justiça.(...)Destarte a litigância de má-fé produz sempre
o dano moral (contra a dignidade da justiça) ...”30
O art. 18 do Código de Processo Civil confirma o caráter dúplice da condenação: o
caput alude à multa punitiva do ato ilícito e à indenização pelos prejuízos causados.
Não há dúvidas de que o comportamento ímprobo da parte pode repercutir sobre o
patrimônio moral e material de seu adversário. Lado outro, a ofensa dirige-se, sempre, à
integridade da justiça.
Incumbirá ao juiz proceder à gradação da indenização, nos limites fixados pelo § 2º
do art. 18, levando em consideração os critérios utilizados na responsabilização civil por atos
ilícitos em geral. Assim, a importância a ser indenizada será estipulada em no máximo 20%
(vinte por cento) sobre o valor da causa, devendo-se atentar para fatores como a gravidade do
ilícito e a intensidade da ofensa31.
29
OLIVEIRA, Ana Lúcia Iucker Meirelles de. Litigância de Má-fé. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
passim.
30
Ibidem, p. 66-67.
31
As considerações expostas referem-se às condutas descritas no art. 17, que o atribuídas ao litigante de má-fé.
Há, porém, outras formas de abuso processual que também configuram abuso processual, não obstante ensejem
sanções diversas das já mencionadas. São casos em que se fazem necessárias punições específicas, mais eficazes,
algumas das quais não impedem a aplicação do art. 18. É o que ocorre, por exemplo, no processo de execução,
em que o procedimento ímprobo do devedor (art. 600) é apenado com multa, “sem prejuízo de outras sanções de
natureza processual ou material”. A riscadura de expressões injuriosas (art. 15, p.u.) é punição que incide
concomitantemente a outras normas repressoras da má-fé processual. Outro exemplo interessante é o dos
embargos de declaração manifestamente protelatórios, para os quais impõe-se a penalidade de multa, a ser
gradualmente aumentada à medida que o ilícito se repita. Na reiteração dos embargos protelatórios, o depósito do
valor é condição sine qua non à interposição de qualquer outro recurso. Os embargos de declaração podem ser
opostos contra qualquer decisão, indefinidamente, desde que verificados seus pressupostos. Para não dar azo à
interposição indevida e repetitiva dos mesmos, conquanto o art. 17 já contivesse disposição aplicável à hipótese,
14
5. Litigância de má-fé: responsabilização subjetiva
De acordo com a interpretação estritamente literal da norma, a configuração da
litigância de má-fé não exigiria constatação de dolo ou sequer de culpa por parte do agente. As
hipóteses legais são claras: não há menção ao advérbio “intencionalmente”, quando se reputa
litigante de má-fé aquele que “alterar a verdade dos fatos”. O mesmo se diga quanto aos
demais casos, elencados no art. 17 do atual Código de Processo Civil que, em sua primitiva
redação, trazia expressamente previstos critérios subjetivos, não somente no que diz respeito
ao dever de não alterar intencionalmente a verdade, mas também nos casos de o litigante
“deduzir pretensão ou defesa, cuja falta de fundamento não possa razoavelmente
desconhecer” e “omitir intencionalmente fatos essenciais ao julgamento da causa”.
Após as alterações implementadas pela Lei nº 6.771/1980 induz à conclusão de
que teria havido uma mudança de posicionamento do legislador, aparentemente mais
objetivista. O dolo deixa de ser elemento indispensável à litigância de má-fé.
Neste tocante, já ponderava Celso Agrícola Barbi32 que “algumas vezes é muito
difícil pesquisar a intenção do agente, de modo que exigir sempre esse elemento subjetivo
redunda em impedir uma repressão mais enérgica da má conduta das partes”. Por este
motivo é que a enumeração legal inclui circunstâncias em que a “intenção malévola” é
exigida, e outras, em que é dispensada. Para Agrícola Barbi, a necessidade de comprovação de
dolo estaria presente na hipótese do inciso III, em que o litigante usa do processo para
conseguir objetivo ilegal. Já as situações descritas nos incisos I e VI dispensam a intenção
dolosa, tendo como pressuposto a culpa grave, uma vez que seria um contra-senso considerar
litigante de má-fé aquele que aquele que atua de boa-fé33. As alusões ao procedimento
temerário e aos incidentes protelatórios, por sua própria definição, estão impregnados de
subjetivismo, sendo impossível aferi-los sem questionar da existência de culpa ou dolo na
atitude do agente.
Humberto Theodoro Júnior34 nota que a lei estaria autorizando o juiz a presumir a
má-fé mediante a análise objetiva da ocorrência, o que não é incompatível com o
entendimento propugnado por Agrícola Barbi. A subjetividade encontra-se na própria
o Diploma Processual Civil tratou diretamente do tema, face à sua seriedade. Pondere-se, outra vez, que a
utilização do parágrafo único do art. 538 não exime o agente de eventual condenação pela prática de outros
ilícitos, exceto no caso do inciso VII do artigo 17.
32
BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,
vol I. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
33
Note-se, todavia, que, dentre as disposições esparsas, contidas no Código de Processo Civil, o artigo 811,
relativo ao processo cautelar, parece haver um objetivismo absoluto, de maneira que pouco importa a intenção
do requerente.
34
Op. cit., p. 115.
15
definição dos atos ímprobos, sendo por isso compreensível e um tanto quanto razoável a
necessidade de aferir a intenção do agente para a aplicação das sanções, sob pena de inibir a
atividade postulatória ou cercear a defesa das partes.35
6. Do tratamento isonômico dos sujeitos parciais do processo e das sanções por abuso
processual
Já foi assinalado que o princípio da isonomia serve de fundamento para a própria
atuação ética das partes, vez que, a se permitir a condução ímproba do processo por qualquer
dos litigantes, estar-se-ia a conferir tratamento anti-isonômico aos sujeitos processuais.
Pela mesma razão, a aplicação das normas repressivas ao abuso processual deve
procedida de maneira igualitária, sem exclusão de sua incidência para qualquer das partes.
Pontes de Miranda, em comentário ao art. 17 do Código de Processo Civil,
fornece a compreensão daqueles que estão sujeitos às sanções por litigância de má-fé:
Responsáveis como litigantes - Litigante, no art. 17, é quem peça ou
quem tenha de responder; o autor; o reconvinte; o terceiro
embargante; aquele a quem a lei dá direito de recurso; aquele que se
apresentou como se tivesse tal direito; qualquer autor nos processos
acessórios; o que pede homologação de sentença estrangeira; o que
suscita conflito de jurisdição; o que interpõe recurso extraordinário; o
35
Este o entendimento prevalente na jurisprudência mineira: “DIREITO BRASILEIRO - PRESUNÇÃO DE
BOA-FÉ - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - DOLO PROCESSUAL - PROVA CABAL - NECESSIDADE INEXISTÊNCIA - REJEIÇÃO DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DE PENA. Sendo, no direito brasileiro,
presumida a boa-fé de todas as pessoas, em suas diversas relações jurídicas, os Tribunais só admitem a
configuração da litigância de má-fé, quando se tenha provado, de forma cabal, que a parte agiu imbuída de
interesses ilegítimos, com o dolo de prejudicar o outro, ciente de encontrar-se desprovido de razão. Não existe,
nos autos, prova cabal de que o exeqüente tenha agido com dolo processual, isto é, que estava imbuído de má-fé,
estando ausente qualquer elemento, além das alegações dos apelantes, que demonstre que o apelado não estava
realmente enganado, acerca da abrangência da sentença condenatória, que ora se executa” (TJMG, Apelação nº
0380955-0; Orgão Julgador: Quinta Câmara Cível; Relator:
Mariné da Cunha, disponível em
http//www.tjmg.gov.br).
“EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - NOME INSCRITO NO SPC - FINANCIAMENTO - NEGATIVA INTERESSE PROCESSUAL - CONFIGURAÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - OCORRÊNCIA EMPRESA QUE NÃO PROCEDEU À INSCRIÇÃO DO NOME DA CONSUMIDORA NO CADASTRO DE
INADIMPLENTES - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INEXISTÊNCIA - JUSTIÇA GRATUITA INDEFERIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS (...). Apenas a presença de
dolo instrumental, estimulador da conduta, cujo resultado é o ilícito processual, é que serve de fundamento à
condenação da parte em litigância de má-fé.” (TJMG, Apelação nº 0364764-9; Orgão Julgador: Terceira Câmara
Cível; Relator: Vieira de Brito; Data da Julgamento: 11/09/2002, disponível em http//www.tjmg.gov.br).
“APELAÇÃO - COBRANÇA - SEGURO OBRIGATÓRIO - ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO - PROVA ÔNUS - ARTIGO 1.531 DO CÓDIGO CIVIL - INAPLICABILIDADE - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NECESSIDADE DA PROVA DO DOLO PROCESSUAL - RECURSO DESPROVIDO. (...). A aplicação da
pena da litigância de má-fé exige a prova inequívoca do dolo processual, ou seja, da manifesta intenção de
fraudar o juízo, sendo certo que a alegação de fatos e argumentos improcedentes, em recurso previsto em lei, não
a configura” (TJMG, Apelação nº 0361100-3; Orgão Julgador: Terceira Câmara Cível; Relator: Mauro Soares de
Freitas; Data da Julgamento: 15/05/2002, disponível em http//www.tjmg.gov.br).
16
que executa sentença, não tendo sido o autor da ação, como o
sucessor, se o abuso processual é seu.36
À enumeração dos possíveis litigantes de má-fé é meramente exemplificativa,
visto que a ênfase aloja-se na parte final da assertiva (“se o abuso processual é seu”). Daí se
pode extrair a idéia exata de quem deve responder pela conduta ímproba: aquele que praticou
o abuso processual.
Qualquer sujeito parcial do processo que pratique ato ímprobo deve responder por
sua conduta. Não se pode vislumbrar qualquer elemento que autorize o tratamento
discriminatório dos sujeitos processuais no que toca à repressão de condutas desleais no
decorrer do processo
Além disso, a litigância de má-fé não se atém às partes em sentido estrito. Além
do autor e do réu, também o interveniente deve responder por atos desleais. O vocábulo
“partes”, por conseguinte, constante do Capítulo II, Título II, do Livro I, extrapola o
conceito processual restrito ao demandante e ao demandado. Com efeito, o artigo 14 e
seguintes são aplicáveis “a quem quer que se inseriu ou se insira na relação jurídica, ou
suscita outra, no mesmo processo, ou acessoriamente, ou incidentemente”.37
Afora as partes, há outros sujeitos que, envolvidos na relação processual, podem
atuar de maneira abusiva, causando prejuízos à consecução da justiça. Entretanto, em virtude
de uma condição peculiar estabelecida pela lei ou pelo próprio ordenamento, o controle da
atuação destes sujeitos nem sempre é possível, fazendo-se mister analisar a razoabilidade do
tratamento discrepante que usualmente lhes é conferido.
6.1. A isonomia processual e atuação ética do Ministério Público
A atuação processual do Ministério Público é regida por dispositivos específicos da
lei processual (arts. 81 a 85). Regra geral, é a entidade federativa a que pertence órgão do
Ministério Público quem deverá responder por desvio de finalidade eventualmente praticado
por seus membros, seja enquanto fiscais da lei ou como partes no litígio. Esta responsabilidade
reveste-se de natureza civil e consta do art. 37, § 6º, da Constituição, que trata dos danos
causados por agentes públicos.38
36
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo I. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 366.
37
Ibidem.
38
Embora o artigo 85 do CPC aluda à responsabilidade subjetiva dos representantes do Ministério Público, há
que se levar em conta a redação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que prevê a responsabilidade das
pessoas jurídicas de direito público pelos atos de seus agentes. Assim, como o Ministério Público não possui
17
No plano administrativo, as sanções aos membros do Ministério Público regularse-ão pelas respectivas Leis Orgânicas e serão aplicadas pelas Corregedorias competentes.
Na esfera penal, poderão os membros do Ministério Público responder por
condutas descritas na legislação pertinente, v.g., pelos crimes de prevaricação (art. 319 do CP)
e de advocacia administrativa (art. 321 do CP).
Nenhuma destas formas de responsabilidade, todavia, libera o órgão do Ministério
Público ou o ente federativo respectivo das penalidades contidas no artigo 18 do Código de
Processo Civil, quando esteja atuando como parte.39 Aliás, devido à relevância constitucional
de suas atribuições, o compromisso ético dos membros do Ministério Público deve ser ainda
maior. Tanto assim que estão sujeitos “ao dever de imparcialidade tal como o juiz, de sorte
que se lhe aplicam os mesmos motivos de impedimento e suspeição (art. 138)”.40
Ora, por certo que o desempenho de um representante do Ministério Público é
capaz de configurar, num mesmo momento, ilícito civil e processual, porquanto não se pode
invocar o artigo 84 do Código de Processo a pretexto de eximir o órgão da condenação por
litigância de má-fé. Até porque o art. 81 do mesmo diploma atribui ao Ministério Público “os
mesmos poderes e ônus que às partes”.41
Quanto ao exercício de suas atividades como fiscal da lei, não há dispositivos
expressos que estabeleçam a responsabilidade por ilícitos processuais. Contudo, ainda que seja
difícil conceber uma hipótese em que um representante ministerial incida em ato de litigância
de má-fé atuando como custos legis, tal situação não seria completamente impossível de
ocorrer. Supondo-se, pois, por absurdo, que um fiscal da lei provoque, intencionalmente,
incidentes infundados, sua responsabilização poderá ocorrer se considerarmos a abrangente
concepção de parte fornecida por Pontes de Miranda.
personalidade jurídica, é o ente federativo respectivo, quem, em última análise, responde pelos atos de seus
membros – sem prejuízo, naturalmente, do direito de regresso contra o agente que tenha agido com culpa ou dolo.
39
Nesse sentido, Theodoro Jr.: “O agente do Ministério Público, no sistema do Código, poderá ser ’civilmente
responsável’: a) por atuar de modo temerário; b) por omitir-se, não agindo ou não intervindo, quando a lei lhe
impõe. Além disso, incidem também sobre o órgão do Parquet, quando age como parte, as mesmas obrigações e
sanções que o Código prevê para o litigante de má-fé” (op. cit., p. 100).
40
Idem Ibidem.
41
Em oposição, João Câncio de Mello Jr. averba que “pouco importa a forma pela qual o Ministério Público
atuou no processo. O que realmente conta é se sua atuação foi efetivamente encampada pelo juiz e se dela
resultou dano(...) Seja atuando como fiscal da lei, opinando sobre o mérito da ação, mas agindo com má-fé, culpa
ou fraude, ou produzindo prova falsa, ou praticando qualquer ato temerário, nas hipóteses narradas pelo artigo 17
do Código de Processo Civil, só haverá responsabilidade se sua conduta influenciar decisivamente o órgão
julgador” (MELLO JÚNIOR, João Câncio. A função de controle dos atos da administração pública pelo
Ministério Público. Belo Horizonte: Líder Cultura Jurídica, 2001, p. 330). Por este raciocínio, o autor confere ao
Ministério Público uma imunidade de que não gozam os demais sujeitos do processo. Ademais, o prejuízo
causado pela conduta processual de má-fé é presumido, diversamente do que ocorre no âmbito civil, em que a
comprovação do dano é indispensável.
18
Por esta razão, há que se incluir no rol dos “litigantes de má-fé” também o
Ministério Público, como parte ou como fiscal da lei. Quaisquer discriminações de ordem
infraconstitucional incorrerão em flagrante afronta ao princípio da isonomia processual42.
6.2. A Isonomia processual e a atuação ética do advogado
Face ao princípio da isonomia processual, a conduta dos procuradores das partes
deve se pautar pelos mesmos princípios éticos dos demais sujeitos processuais, donde se
depreende que também o advogado deve observar os deveres gerais de veracidade, lealdade e
boa-fé aplicáveis às partes. Este, aliás, o sentido da norma contida no artigo 14 do Código de
Processo Civil vigente.
O problema do abuso processual praticado pelos procuradores das partes tem início
com a questão da “causa justa”. O advogado deve proceder a um prejulgamento da causa
trazida por seu cliente, no intuito de verificar sua viabilidade. Nesse momento é que devem ser
analisados os limites toleráveis para a omissão de circunstâncias que possam comprometer seu
constituinte, sem que se configure a violação ao dever de dizer a verdade.
O patrocínio da causa deve ser recusado sempre que se verifique ser indefensável,
perante a lei e o Direito, a posição da parte constituinte. Nesses casos, é dever do advogado
alertar o seu cliente para a injustiça da questão que lhe é trazida, aconselhando-o a adotar uma
conduta condizente com a situação: deixar de propor a demanda que pretendia ajuizar,
confessar os fatos alegados pela outra parte ou reconhecer juridicamente o pedido do autor.
A dificuldade está em se saber quando e por que uma causa deve ser considerada
justa ou injusta, pois “em cada causa uma das partes tem de ser vencida e daí não se segue que
a causa seja injusta para quem a perdeu e justa para aquele que a ganhou. Quando dois
litigantes resolvem levar o seu litígio no Tribunal é porque ambos estão persuadidos de ter
razão”.43
O critério utilizado para aferir a justiça da causa deve ser, portanto, “o de julgar
justa a causa na qual seja possível alegar e desenvolver argumentos que pareçam bons, por se
42
Por este raciocínio, entendemos que deve ser entendida inconstitucional a norma constante do artigo 87 do
Código de Defesa do Consumidor, que estabelece sanção processual apenas para as associações e respectivos
diretores, ignorando a possibilidade de o Ministério Público e outros legitimados ativos e passivos incorrerem
em conduta processual desleal. Sobre o tema, confira-se a opinião de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade
Nery: “A condenação apenas da associação autora e seus diretores ofenderia o princípio constitucional da
isonomia. É possível, portanto, a condenação de qualquer legitimado à propositura ou intervenção na ACP, bem
como dos direitos responsáveis por este tipo de conduta” (NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. São Paulo: RT,
2002, p. 1369).
43
SODRÉ, Ruy de Azevedo. O advogado, seu estatuto e a ética profissional. 2ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, s/d, p. 267.
19
ampararem ou em lição dos doutrinadores, ou em jurisprudência dos Tribunais ou em
interpretações das leis”.44 A causa deve ser juridicamente sustentável, ao menos em parte.
Não obstante, não há sanção processual ao abuso do procurador que atua em prol
de uma causa injusta, mas tão-somente, sanções disciplinares, além da eventual
responsabilidade civil por danos causados à parte que, desavisadamente, se submete aos
prejuízos desnecessários decorrentes do ingresso em uma causa perdida.
Isso porque o Código de Processo Civil, como assinalado anteriormente, reprime
práticas expressamente tipificadas ao longo de seu texto (art. 17 e disposições esparsas), as
quais denominou de “litigância de má-fé”. Entre as práticas definidas neste dispositivo não se
compreende o conceito vago e indeterminado da causa injusta. A bem da verdade, o
legislador, para não recair na polêmica infindável da justiça na causa defendida, optou por
cominar sanções, não sobre a injustiça na causa, mas sobre injustiça no atuar processual. Desta
forma, a lei processual não opõe obstáculos diretos à defesa da causa injusta pelo advogado.
O que o Código veda é a defesa de causa ilícita, que contrarie texto expresso de
lei (art. 17, inciso I); a ofensa ao dever de dizer a verdade (artigo 17, II); e a utilização de
artifícios processuais infundados, temerários, ou com objetivos ilícitos e protelatórios (incisos
III, IV, V, VI e VII). Neste ponto, ideal seria que se admitisse a possibilidade de
enquadramento dos advogados no instituto da litigância de má-fé. Afinal, as disposições
contidas nos arts. 14 a 18 referem-se aos deveres das partes e de seus procuradores (Título II,
Capítulo II, Seção I, do CPC).
No entanto, o diploma processual civil não prevê tal hipótese, havendo, em razão
disso, uma severa crítica à situação dos procuradores das partes, pois o CPC, apesar de exigirlhes comportamento ético, parece penalizar apenas seus constituintes pelo desvio no exercício
de prerrogativas processuais.
Consoante anota Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, o curioso “é que as hipóteses de
litigância de má-fé previstas na lei concentram-se na atividade do advogado e não da parte”45
46
44
. Por isso mesmo é que não se pode conceber que o compromisso do advogado esteja
Idem ibidem.
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública: Uma
nova Sistematização da Teoria Geral do Processo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 70.
46
Assim é que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, tendo em vista a ocorrência praticado
exclusivamente pelo procurador da parte, sem que ficasse demonstrado o conhecimento desta, deixou de aplicar
as sanções processuais atinentes à litigância de má-fé: “Apelaçáo cível. Direito Previdenciário. Pedido de
permanência como pensionista. Impossibilidade de se proferir sentença condicional. Litigância de má-fé.
inexistência de dolo processual comprovado. (...) 2. A caracterização da litigância de má-fé pressupõe a
existência de efetivo dolo processual, o que, na hipótese, não ocorreu, mormente quando responderá a autora
pela condenação, quando talvez sequer tenha conhecimento do proceder de seu procurador. Má-fé não
caracterizada”. Na hipótese, o ato de litigância de má-fé foi praticado, mas apenas o dolo processual do
45
20
unicamente restrito aos interesses, quaisquer que sejam eles, do representado. A Carta Magna
de 1988 estatui o advogado é “indispensável à administração da justiça”, o que lhe obriga a
uma atuação condizente com os fins públicos que informam a sua
profissão e (...) do próprio processo enquanto instrumento essencial à
realização da justiça. Seria um contra-senso admitir e qualificar
alguém como essencial para um determinado fim e ao mesmo tempo
permitir que este alguém pudesse ter um comportamento que
prejudicasse ou colocasse em risco tal desiderato47.
Não pode o procurador retardar o andamento do feito a pretexto de cumprir
orientação de seu cliente, pois a procuração outorgada pela parte não o isenta dos deveres
estatuídos no artigo 14 do Código de Processo Civil. Mais razoável seria que, nos casos em
que o abuso no exercício do direito processual se perfizesse, necessariamente, mediante
colaboração dos procuradores, estes fossem condenados solidariamente às sanções do artigo
18 da lei processual.
Tal solução se harmoniza com o teor do artigo 32, parágrafo único48, do Código de
Ética e Disciplina e do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906, de 04.07.1994), que prevê a
possibilidade de responsabilização solidária do advogado nas hipóteses em que haja
concorrido com a atuação temerária da parte. Esta previsão, porém, depende de verificação da
responsabilidade do advogado através de ação própria, de modo que os procuradores não
podem ser condenados à litigância de má-fé nos próprios autos do processo em que o ato
abusivo tenha sido praticado.
advogado ficou comprovado. Por este motivo, foi reformada a condenação anterior, conforme se extrai do voto
do Relator: “Da multa por litigância de má-fé. Impõe-se afastar a condenação que tal. E isso porque, tenho o
entendimento de que a caracterização da litigância de má-fé pressupõe a existência de nítido dolo processual. E a
situação que tal, a meu sentir, não se evidencia no caso dos autos. Com efeito, em que pese não tenha a autora
informado na inicial a existência de anterior ação de revisão de pensão, que foi renovada nestes autos, na mais
das vezes a parte demandante não tem conhecimento do proceder levado a efeito pelo seu Procurador. E, no
entanto, será ela, demandante, que sofrerá as penas da condenação. Portanto, exijo a incontestável caracterização
do dolo processual, modo responsabilizar a parte, que, como se disse, numa eventual condenação, sofrerá a
penalidade, sem que, todavia, tenha o mínimo conhecimento dos atos praticados por seu advogado, via de regra.
Provejo, então, o apelo nesse sentido, afastando a condenação à litigância de má-fé, por entender não
caracterizada qualquer das hipóteses do art. 18 do CPC”. (TJRS, Ap. Civ. 70007269046, Rel. Roberto Caníbal,
1ª Câmara Cível, j.17,12,2003, disponível em http//www.tjrs.gov.br).
47
Idem Ibidem.
“Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde
que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria”.
48
21
Decerto que a extensão ao advogado das penalidades aplicáveis a todas hipóteses
previstas no artigo 17, bem como em outros dispositivos do CPC, seria mais condizente com a
sistemática do Diploma Processual vigente, que visa a reprimir, no próprio processo, a
conduta desleal das partes e de seus procuradores. Entretanto, não havendo disposição
expressa neste sentido, torna-se impossível sustentar a responsabilização processual do
advogado, já que o princípio da legalidade veda a estipulação de sanções independentemente
de previsão legal49.
De mais a mais, no caso de o procurador ser o único responsável pelo dano
processual causado, além de incidirem as normas da Lei 8.906/1994 (de cunho administrativodisciplinar), ao cliente resta a oportunidade de ajuizar ação regressiva contra este, a fim de ser
ressarcido pelos prejuízos decorrentes dos atos que exorbitaram os limites do mandato50.
Ora, é certo que não só os advogados particulares, mas também os advogados
públicos deveriam responder pelos atos processuais praticados em contrariedade aos deveres
de lealdade e probidade, independentemente do que prevejam as normas administrativodisciplinares acerca do comportamento ético destes profissionais.
Todavia, o passo mais próximo dado pelo legislador neste sentido consistiu na
inserção no art. 14 do CPC, do inciso V e de um parágrafo único, através da Lei nº
10.358/2001. Inspirada no contempt of court norte-americano, a modificação introduz a
penalidade de multa (parágrafo único) em face do descumprimento do dever de “cumprir com
exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação dos provimentos
judiciais, de natureza antecipatória ou final” (inciso V). Como esse dever dirige-se às partes e
a “todos aqueles que de qualquer forma participam do processo”, seria de se esperar que a
penalidade contida no parágrafo único atingisse, indiscriminadamente, todos esses sujeitos,
sem qualquer distinção51 52.
49
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, entretanto, já aplicou o instituto da litigância de má-fé ao
advogado, em decisão que entendemos afrontar o princípio da legalidade: “ADVOGADO. LITIGAÇÃO DE
MÁ-FÉ – AÇÃO RESCISÓRIA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI –
IMPROCEDÊNCIA. Sendo dever das partes e seus procuradores e de todos aqueles que, de qualquer forma,
participam do processo, agir com lealdade e boa-fé, não devendo se utilizar do processo, faltando com o dever da
verdade, empregando artifícios para impedir a atuação do direito e a realização da justiça, correta a imposição de
multa ao advogado por litigação de má-fé, aplicada por Juiz do Trabalho, nos próprios autos da demanda, com
fulcro no disposto nos artigos 14, 16, 17 e 18 do CPC, inexistindo qualquer ofensa a dispositivo de lei. A 2ª
Seção Especializada de Dissídios Individuais, por unanimidade, admitiu a ação rescisória; no mérito, por maioria
de votos, julgou-a improcedente, vencidos em parte, os Exmos. Juízes Relator, Júlio Bernardo do Carmo, Maria
Lúcia Cardoso de Magalhães, Eduardo Augusto Lobato e João Bosco Pinto Lara. Custas, pelo autor, no importe
de R$ 2,00, calculadas sobre R$ 100,00”. (TRT 3ª Região, nº 00556-2003-000-03-00-0-AR, Rel. José Marlon de
Freitas, j. 22.01.2004, D.O.M.G 23/01/2004).
50
Sobre o tema, consulte-se: GOMES, Orlando. Contratos. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.346-356.
51
Eis o que constava do Anteprojeto nº 14, in verbis:
22
Nada obstante, a redação final do dispositivo excluiu da penalidade “os advogados
que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB”, eivando-o de inconstitucionalidade
flagrante. Com efeito, não se afigura nem um pouco razoável que a sanção por ato atentatório
à administração da justiça recaia sobre as partes, funcionários públicos (escrivãos, oficiais de
justiça, etc.), advogados públicos e Ministério Público, conferindo, de outro lado, imunidade
aos advogados particulares. O fato de serem regidos exclusivamente dela Ordem dos
Advogados do Brasil não justifica tal privilégio. Os procuradores públicos também se sujeitam
à OAB e a seus respectivos estatutos e nem por isso gozam desta imunidade processual.
A perplexidade causada pelas inovações no artigo 14 levou a Associação Nacional
de Procuradores de Estado – ANAPE a ingressar com a Adin nº 2.652-DF, que o Relator,
Ministro Maurício Correa, julgou “procedente para dar interpretação conforme a
Constituição, sem redução de texto, ao parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo
Civil”. O argumento utilizado, e acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, foi de que a
expressão, contida no precitado parágrafo, “que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da
OAB”, deveria estar entre vírgulas, pois a intenção da lei era meramente explicativa, e não
restritiva.
Dessa forma – inserindo um sinal gráfico no texto legal e alterando-o
gramaticalmente -, a nova interpretação conferida à norma é a de que todos os advogados,
particulares ou públicos, regidos pela OAB, estão excluídos da sanção ali prevista. A exegese,
porém, não solucionou o problema da isonomia processual, pois os demais sujeitos do
processo (servidores forenses, partes, intervenientes, Ministério Público, etc.) continuam
sujeitos à regra. O privilégio dos advogados particulares, agora estendido aos procuradores
públicos, permanece injustificável.
Essa lamentável ofensa ao princípio da igualdade agrava-se mais ainda quando se
leva em conta que, ao invés de restringir a responsabilidade do advogado, dever-se-ia, como
proposto no item anterior, ampliá-la. Não só o artigo 14 e seu parágrafo único, como todas as
“Art. 14. São deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do
processo:
(…)
V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços aos provimentos de natureza
antecipatória ou final.
(…)
Parágrafo único. A violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição,
podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a
ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superio a 20% (vinte por cento) do valor da causa; não sendo
paga no prazo estabelecido, a multa será inscrita como dívida ativa do Estado ou da União, conforme o juízo
competente.”.
52
Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 56-72 e
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, Acesso à justiça…op. cit., p, 69-70.
23
normas insertas do CPC que tratem do abuso processual deveriam ser interpretados
sistematicamente de maneira a abranger os advogados públicos e particulares.
CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS
De tudo o que foi exposto, pode-se inferir que a isonomia processual é fundamental à
consecução de um processo justo e que sua observância depende da atuação ética das partes,
sob pena de se permitir discrepâncias no tratamento destinado aos sujeitos do processo. Da
mesma forma, é condição sine qua non à observância isonomia processual que as normas
atinentes lealdade e probidade processual sejam aplicadas de maneira isonômica a todos os
personagens parciais do processo.
Quanto às disposições processuais que cuidam da atuação ética dos sujeitos do
processo, pode-se afirmar que o Código de Processo Civil assegura, ao menos em tese, formas
eficazes de reprimir condutas desleais. O problema reside, contudo, na aplicação efetiva de
tais regras.
Já no que concerne ao tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo, eis que
merece reparos no que diz com os privilégios concedidos a determinados personagens, como é
o caso dos procuradores das partes. A isenção de condenação do advogado à litigância de máfé nos próprios autos do processo em que a conduta apenada tenha sido praticada é expediente
que configura clara ofensa ao princípio da isonomia.
A garantia da isonomia no processo depende, portanto, de duas providências iniciais.
A primeira, referente à modificação da mentalidade dos juízes no sentido de efetivar no plano
prático a aplicação das normas repressoras do abuso processual. A segunda, de ordem
legislativa, atinente à necessária inclusão do advogado como ente sujeito às penalidades
decorrentes de comportamentos contrários à ética e a boa-fé processual.
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