Autos n° 036.12.002750-5
Ação: Ação Civil Pública/Lei Especial
Autor: Município de Jaraguá do Sul
Réu: Jean Carlo Leutprecht e outros
Vistos para decisão.
I – Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo MUNICÍPIO DE
JARAGUÁ DO SUL em face de JEAN CARLO LEUTPRECHT, ADEMAR ANTÔNIO
SAGANSKI, NIRTON HERMANN, MARCUS ALESSI, SIFRA CONSTRUTORA E
INCORPORADORA LTDA., POLI CONSTRUÇÕES LTDA. e WDF SERVIÇOS
LTDA., com a qual objetiva a condenação dos requeridos nas sanções da Lei n.
8.429/1992, pela suposta prática de atos de improbidade administrativa relacionados
aos processos licitatórios de Tomada de Preço n. 32/2007 e Cartas Convite n.
28/2008 e 29/2008, atinentes a construção de pista de atletismo sintética.
Na exordial, o autor ainda pugnou pela aplicação de medidas
cautelares consistentes na indisponibilidade de bens dos requeridos e quebra de
sigilo bancário das requeridas pessoas jurídicas.
Acostados documentos às fls. 49/102, além de ter sido arquivado
em cartório o processo administrativo correlato aos fatos noticiados na inicial (fl. 103).
Determinada a notificação dos requeridos, para os fins do disposto
no § 7º do artigo 17 da Lei n. 8.429/1992 (fl. 104).
Notificados, apresentaram manifestação às fls. 154/159 a requerida
WDF Serviços Ltda.; às fls. 162/178 a requerida Sifra Construtora e Incorporadora
Ltda.; às fls. 182/191, a requerida Poli Construções Ltda. ; e, por fim, às fls. 203/241
os requeridos Jean Carlos Leutprecht, Ademar Antonio Saganski, Nirton Hanemann e
Marcus Alessi.
Em suma, os requeridos, de forma geral, afirmaram a inocorrência
de ato de improbidade administrativa, bem como a ausência de locupletamento ilícito
com a consecução das obras da pista de atletismo. Pugnaram pelo não recebimento
da inicial, além de terem manifestado-se contrariamente a aplicação das medidas
cautelares requeridas na exordial.
As requeridas WDF Serviços Ltda., Sifra Construtora e
Incorporadora Ltda. e Poli Construções Ltda. arguíram suas ilegitimidades passivas
(as duas primeiras requeridas), por terem, em suma, atuado nos ditames dos editais
de licitação e nos limites da Lei n. 8.666/1993; a existência de nulidade do processo
administrativo instaurado para apurar as causas das más condições da pista de
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atletismo, por cerceamento de defesa (as duas
primeiras requeridas); e a ausência de
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interesse
de
agir
(a
terceira
requerida),
justamente
por entender pela inexistência da
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prática de ato ímprobo por si.
Em pronunciamento às fls. 284/286, o Ministério Público opinou
pelo recebimento da inicial e pelo inacolhimento do pedido de aplicação das medidas
cautelares.
É o relato.
DECIDO.
II.a) Preliminares:
Primeiramente, necessário afastar as preliminares arguídas pelas
requeridas WDF Serviços Ltda., Sifra Construtora e Incorporadora Ltda. e Poli
Construções Ltda.
Isso porque não há se falar na ilegitimidade passiva de qualquer
das requeridas, tendo em vista que todas estiveram envolvidas nos processos
licitatórios (ainda que em apenas um deles) atinentes a construção da pista de
atletismo objeto da actio. Ademais, o objeto da ação é justamente averiguar se estas
praticaram algum ato de improbidade quando da prestação de seus serviços à
municipalidade, bem como, havendo prova, serem condenadas a ressarcirem os
cofres públicos, além de estarem sujeitas às demais sanções legais.
Saliente-se que embora as requeridas não sejam agentes públicos,
as disposições da Lei n. 8.429/1992 "(...) são aplicáveis, no que couber, àquele que
(...) induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta" (artigo 3º da Lei mencionada).
O fato de ter havido concorrência, ou não, para a prática de ato
ímprobo, e se este realmente foi praticado, não pode ser analisada em sede de
preliminar, pois confunde-se com o próprio mérito.
No que concerne a alegação de ausência do interesse de agir,
necessário registrar que "Essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo
embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para manter a
paz e a ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa
atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em
cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada.
Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter
a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se
nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige
que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (são
as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil e a ação penal condenatória,
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no
processo penal – supra, n. 7).
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Adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor
ao vir em juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. O provimento,
evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter
razão de ser. Quem alegar, por exemplo, adultério do cônjuge não poderá pedir a anulação
do casamento, mas o divórcio, porque aquela exige a existência de vícios que inquinem o
vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo irrelevantes fatos posteriores. O mandado
de segurança, ainda como exemplo, não é medida hábil para cobrança de créditos
pecuniários." (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
275). Grifei.
No caso, o binômio necessidade e adequação fazem-se presentes:
a adequação pois elegido, em princípio, o meio processual correto; e a necessidade
porque a prática de ato de improbidade administrativa apenas poder ser apurada e
consolidada judicialmente, além de, por essa mesma esfera, ser possível a aplicação
das sanções legais, o que não é permitido pela via administrativa.
Não há como, de plano e sem a produção de provas outras,
afirmar-se com certeza a prática, ou não, do ato de improbidade. E é justamente
nessa senda que demonstra-se necessária (na acepção mais ampla do vocábulo) a
atuação jurisdicional.
No que diz respeito a alegação de possível cerceamento de defesa
no processo administrativo correlato, saliento, de início, que tal processo não é o
objeto imediato desta ação. Logo, a existência de eventuais vícios não podem ser
discutidos, ao menos neste momento.
O objeto da ação é a apuração da prática de ato de improbidade
administrativa pelos demandados, e não, repita-se, a existência de eventuais
irregularidades no processo administrativo.
Mesmo que existente alguma irregularidade no processo
administrativo, esta não possuiria o condão de autorizar a exclusão das requeridas do
polo passivo, tampouco garantiria a não recepção da inicial, ou, ainda, a
improcedência dos pedidos constantes na peça inaugural.
Em virtude dessas considerações, as preliminares devem ser
rejeitadas.
II.b) (In)admissibilidade da Ação Civil Pública:
Cumpre ao magistrado, na presente fase processual, exercer o
juízo de admissibilidade da Ação Civil Pública proposta, como determina o artigo 17,
§§ 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92, com redação dada pela Medida Provisória n. 2.225, de
04 de setembro de 2001.
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Assim, de acordo com o que dispõe o § 8º supra mencionado, "o
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juiz rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência
da ação ou da inadequação da via eleita".
É neste momento que o magistrado deve decidir se recebe ou não
a petição inicial, viabilizando ou não o processamento da Ação Civil Pública proposta.
Assim, não havendo irregularidades formais, deve-se verificar, na
apreciação do mérito, a possibilidade de existência dos fatos narrados na inicial, e se
estes, em tese, constituem-se em atos de improbidade administrativa.
Deve-se registrar, por oportuno, que a presente decisão não tem
por objetivo decidir a actio, exceto se não houver os mínimos elementos para a
propositura da ação, caso em que deverá ser extinta sem julgamento do mérito ou
julgado improcedente o pedido.
Em não sendo caso de julgamento antecipado, a análise dos fatos
deve ser levada a efeito por meio de cognição superficial, viabilizando o contraditório
e a ampla defesa que serão exercidos, efetivamente, na próxima fase processual.
Analisando-se os fatos narrados na inicial, verifica-se, sim, a
possibilidade da prática de atos caracterizados como ímprobos pelos demandados,
atentatórios aos princípios da administração pública, em virtude da ocorrência de
possíveis vícios insanáveis quando da execução da obra para construção da pista de
atletismo sintética, bem como de eventual locupletamento ilícito.
Improbidade, segundo Waldo Fazzio Júnior, "é palavra derivada do
latim improbitate, significado falta de probidade, desonestidade, desonradez". E prossegue:
"É o desvirtuamento do exercício público, que tem como fonte a má-fé". (In: Improbidade
administrativa e crimes de prefeitos de acordo com a lei de responsabilidade Fiscal. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2001. p. 50/51).
Registre-se que a Lei n. 8.429/1992 apenas possibilita a rejeição
da ação quando o magistrado estiver plenamente convencido da inexistência da
prática de improbidade administrativa. Na dúvida, deve determinar o prosseguimento
do feito.
Isso porque nas ações que visam a apuração de atos de
improbidade administrativa, quando da análise da admissibilidade, ou não, da ação,
deve ser levado em consideração o princípio in dubio pro societate, ou seja, havendo
dúvida quanto a ocorrência, ou não, de ato de improbidade, deve-se admitir o
prosseguimento da ação, já que havendo ato de improbidade, este afeta frontalmente
a sociedade.
Em que pese na manifestação preliminar de todos os requeridos ter
sido aduzido que os atos praticados o foram com a maior lisura e em atendimento aos
ditames legais e constantes nos editais de
4 licitação, e que, na verdade, houve má
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conservação
da pista pela gestão subsequente, a qual apresentava problemas em
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virtude da qualidade inferior das placas de borracha doadas pelo Ministério do
Esporte, estas são situações que demandam provas e não podem, de plano, ensejar,
o arquivamento do feito.
Assim, pelo contexto geral dos fatos, verifica-se a presença dos
requisitos de admissibilidade para o processamento da presente ação, pelo que o
recebimento da exordial é medida que se impõe.
II.c) Medidas cautelares:
Por fim, aprecio o pedido de aplicação de medidas cautelares
consistentes na indisponibilidade de bens dos demandados e na quebra de sigilo
bancário.
Como bem manifestado pelo Representante do Ministério Público
(fls. 284/286), embora tenha sido relatada a ocorrência de superfaturamento da obra,
ainda que parcialmente, não há qualquer indício, pelo menos nesta fase de cognição,
de que qualquer dos demandados tenha efetivamente percebido vantagem financeira,
ou de outra natureza, com a consecução da obra. Existe apenas a possibilidade de
que isso tenha ocorrido, o que será averiguado na fase probatória.
Para que fosse possível o deferimento das medidas, que são de
ordem bastante invasiva, deveria haver prova, ainda que sumária, mas concreta, da
possibilidade de ter havido algum beneficiamento pessoal. Como não há, impossível,
pelo menos por ora, o deferimento das medida cautelares.
Registro, ainda, que da mesma forma e pelos mesmos
fundamentos, não há se falar na quebra de sigilo bancário, das requeridas pessoas
jurídicas.
III – Diante do exposto:
III.a) REJEITO as preliminares arguídas pelas requeridas Sifra
Construtora e Incorporadora Ltda., Poli Construções Ltda. e WDF Serviços Ltda..
III.b) Com fundamento no artigo 17, § 9º, da Lei 8.429/1992,
RECEBO a petição inicial, pois adequada a via processual eleita e visualizada, em
tese, a prática de ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da
administração pública.
CITEM-SE os réus para, querendo, apresentarem contestação, no
prazo legal.
III.c) INDEFIRO o pedido de aplicação de medidas cautelares em
face dos réus.
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Intimem-se. Cite-se. Cumpra-se.
Jaraguá do Sul (SC), 06 de fevereiro de 2013.
Candida Inês Zoellner Brugnoli
Juíza de Direito
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