A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO DO TRABALHO1
SAMUEL LUMERTZ DUTRA2
RESUMO: É garantido a todos os cidadãos brasileiros o direito de ação, e desta
garantia constitucional emana o direito à prova, consistindo-se na possibilidade de
influenciar o convencimento do magistrado. A produção probatória passa a ser o
desígnio basilar do processo judicial, porquanto meio de busca pela verdade.
Todavia, a verdade real é intangível pelo processo, porquanto impossível o
restabelecimento de fatos ocorridos, motivo pelo qual a prova é o instrumento que,
baseado na verossimilhança, noticia a ocorrência de um fato controvertido. Neste
contexto, o direito probatório encontra-se constitucionalmente limitado, porquanto
vedada a admissibilidade no processo de provas produzidas por meios ilícitos.
Fazendo-se mister, para um melhor entendimento do tema, a diferenciação entre
provas ilícitas e provas ilegítimas, sendo ambas espécies do gênero ‘prova ilegal’, a
primeira ocorre quando na produção da prova viola-se norma de direito material,
enquanto que na segunda ocorre afronta à direito processual, quando de sua
apresentação. O cerne da questão é a discussão acerca da admissibilidade em juízo
da obtida ou constituída por meio ilícito, mas que se demonstra relevante para
comprovar determinado fato. Destarte, evidenciam-se três correntes doutrinárias
distintas, das quais duas seguem posições extremistas, pela admissibilidade
absoluta das provas ilícitas e pela sua vedação. Desenvolvida atualmente, a teoria
intermediária pugna pela aplicação do princípio da proporcionalidade, analisando os
direitos e garantias em jogo, ponderando seus valores jurídicos, devendo prevalecer
o de maior relevância.
Palavras-chave: Prova Ilícita. Prova Ilegítima. Princípio da Proporcionalidade.
1
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção
do grau Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul e aprovado, em grau máximo, pela banca examinadora composta pela Orientadora Prof. Dr.
Denise Pires Fincato, Prof. Ms. Mariângela Guerreiro Milhoranza e Prof. Ms. Henrique José da Rocha,
em 16 de junho de 2010.
2
Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS. E-mail: [email protected]
INTRODUÇÃO
Constitucionalmente é garantido a todos cidadãos brasileiros o direito de
ação, consonante o inciso XXXV do artigo 5º da Carta Magna Pátria, com o fito de
obter judicialmente forma de composição de conflitos. Destarte, de tal garantia
constitucional emana o direito à prova, consistindo-se na possibilidade de influenciar
o convencimento da autoridade julgadora, nos termos do artigo 131 do Código de
Processo Civil, de aplicação subsidiária nas contendas trabalhistas, por força do
artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Deste modo, a produção de prova passa a ser o propósito fundamental do
processo, porquanto meio de busca pela verdade. Todavia, a verdade real é
intangível, sendo impossível o restabelecimento de fatos pretéritos, motivo pelo qual
a prova é traduzida no instrumento que, estabelece com certa verossimilhança a
ocorrência, ou não, de um fato controvertido, buscando transladar a verdade real
para o processo com o propósito constituir a verdade formal nos autos, através da
qual que o julgador formará seu convencimento e exercerá sua função pública de
prestação jurisdicional.
Assim, o direito a produção de provas encontra limites, porquanto
excetuadas as provas obtidas por meios ilícitos, conforme preconizado pelo inciso
LVI do artigo 5º Constitucional, elevando a ilicitude da prova a condição de garantia
fundamental, de modo a assegurar a inviolabilidade dos direitos fundamentais
inerentes ao indivíduo. Contudo, a inadmissibilidade de determinadas provas
consideradas ilícitas pode vir a ofender princípios da mesma forma juridicamente
relevantes, como o da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e de
demais direitos fundamentais sociais de natureza trabalhista.
Nesse contexto, surge doutrina que proclama a teoria à luz do princípio da
proporcionalidade, segundo a qual se ponderam princípios constitucionais
supostamente antagônicos, devendo prevalecer aquele que possua maior
relevância.
1 PROVAS
É inegável que o sistema jurídico pátrio tem por escopo a busca pela
verdade, através do instrumentalismo processual, impondo às partes litigantes uma
solução justa aos conflitos trazidos em juízo. Sinteticamente, objetiva-se,
utopicamente, obter o conhecimento do que realmente ocorreu no mundo sensível,
para proferir decisão pontual acerca de questões controversas. Neste norte, a busca
da verdade é requisito intrínseco ao poder jurisdicional, e quiçá principal objetivo do
processo.
Todavia não há conceituação singular da verdade, havendo sido concebidos
dois conceitos desta: real e formal. O primeiro constitui-se na verdade em si, o que
realmente ocorreu, porém intangível pelo magistrado. O segundo trata daquela
verdade que resta constituída nos autos, e é esta a bússola que orienta o órgão
julgador a um veredicto em um caso concreto.
Nesta esteira, para que a verdade real seja reconhecida judicialmente, fazse mister a sua demonstração nos autos. A prova intenta transladar a verdade real
para o processo judicial com o propósito de que se constitua a verdade formal em
harmonia com aquela. Neste sentido, cumpre rememorar a lição do genial Carnelutti:
“noi sappiamo che il primo compito per giudicare è quello di ricostruire il fatto; non
potrebbe il giudice procedere al confronto del fatto con la fattispecie prima di averlo
ricostruito.”3
1.1 CONCEITO DE PROVA
O termo “prova” deriva do latim proba, do verbo probo, denominativo de
probus, que significa originalmente que marcha recto, Bueno, honesto, probo. Ou
seja, a prova é boa em decorrência de sua exatidão.4
Hodiernamente, na seara processual conceitua-se prova, objetivamente,
como os meios destinados a fornecer ao magistrado o conhecimento da verdade
acerca dos fatos alegados em juízo. Porém, em seu sentido subjetivo, a prova é
aquela sedimentada no íntimo do juiz, o seu principal destinatário, gerando neste o
convencimento acerca da existência, ou não, de determinado fato.5
3
4
5
CARNELUTTI, Francesco apud MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.
Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 5, t. 1, p.
29-30.
COUTURE, Eduardo J. apud RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas Atípicas. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1998. p. 64.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 25. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2009. v. 2, p. 343.
Todavia, conforme já elucidado, a verdade real, ou material, é intangível,
sendo impossível o restabelecimento de fatos pretéritos, motivo pelo qual a prova é
traduzida no instrumento que, estabelece com certa verossimilhança a ocorrência,
ou não, de um fato controvertido, buscando transladar a verdade real para o
processo judicial com o propósito constituir a verdade formal nos autos, através da
qual que o julgador formará seu convencimento e exercerá sua função pública de
prestação jurisdicional. Assim, entendemos como adequada a definição de que
prova “é todo meio retórico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parâmetros
fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das
proposições, objeto de impugnação, feitas no processo.”6
1.2 FINALIDADE DA PROVA
A função da prova é prestar-se como peça argumentativa na contenda
judicial, e tem por finalidade levar o elemento retórico em si contido ao conhecimento
do julgador, almejando o seu convencimento quando da apreciação da prova. Assim,
tem-se que, para o processo, tal finalidade é prática, não possuindo um fim em si
mesmo ou um fim moral ou filosófico, sendo o juiz o destinatário da instrução
probatória.7
Constitui-se, então de um meio retórico, regulado pela lei, dirigido a
convencer o Estado-juiz da validade das proposições feitas no processo, é o diálogo
entre as partes e o magistrado para estabelecer os fatos controvertidos.8
1.3 OBJETO DA PROVA
A prova possui por objeto os fatos9 alegados pelas partes envolvidas no
litígio, e, conforme leciona Manoel Antônio Teixeira Filho, na técnica processual,
referem-se aos acontecimentos jurídicos (fatos jurídicos naturais) ou atos jurídicos
ou ilícitos (fatos jurídicos voluntários), que acarretaram no conflito intersubjetivo de
6
7
8
9
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de
Conhecimento. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v.2, p. 264.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro: atos processuais a recursos e
processos nos tribunais. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 182.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo
Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 5, t. 1, p. 64.
Etimologicamente, “fato” origina-se do vocábulo latino fatum, derivado de facere, que significa fazer ou
causar.
interesses.10 Neste norte, a prova como suporte comprobatório das alegações de
quem as produz nos autos, deve possuir como objeto os fatos relevantes e
controvertidos que são capazes de influenciar no julgamento da lide.
Assim, compreende-se que os fatos não importantes à lide não deverão ser
objeto da instrução probatória, sob pena de desenvolver atividade inútil,
prejudicando a celeridade e economia processual. Assim, o Código de Processo
Civil Brasileiro prevê, de forma expressa, em seu artigo 13011 a faculdade do
magistrado dispensar as provas que julgar desnecessárias.
Portanto, somente serão processualmente relevantes as provas que possuam a
faculdade de demonstrar as alegações aduzidas pela parte e que sejam imprescindíveis
ao processo. Observando este preceito, a regra insculpida no artigo 334 do Diploma
Processual Civil12, regula algumas situações fáticas específicas que independem de
prova, sendo: a) os fatos notórios; b) os fatos confessados; c) os fatos admitidos como
incontroversos; e d) os fatos em que exista presunção legal de veracidade a favor de
uma das partes. Estas situações dispensam a produção de prova quanto aos fatos, não
havendo a preocupação das partes em prová-los. Assim, estaria o magistrado
dispensado de formar sua convicção no tocante a estes fatos tomados individualmente,
mas deverá valorá-los quando da apreciação conjunta das provas.13
Em suma, o objeto da prova são os fatos relevantes e controvertidos.
Todavia, Darci Guimarães Ribeiro, também vislumbra o objeto da prova sob outra
ótica:
Por objeto da prova se entende, também, o provocar, no juiz, o
convencimento sobre a matéria que versa a lide, isto é, convencê-lo de que
os fatos alegados são verdadeiros, não importando a controvérsia sobre o
fato, pois, um fato, mesmo não controvertido, pode influenciar o juiz ao
decidir, à medida que o elemento subjetivo do conceito de prova
10
11
12
13
TEIXEIRA FILHO, Manuel Antônio. A prova no Processo do Trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p. 43.
Artigo 130: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente
protelatórias.” (BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo
Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 03 maio
2010.)
Artigo 334: “Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e
confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo
favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.” (BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de
janeiro
de
1973.
Institui
o
Código
de
Processo
Civil.
Disponível
em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 03 maio 2010).
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de
Conhecimento. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 2, p. 265.
(convencer) pode ser obtido mediante um fato notório, mediante um fato
14
incontroverso .
Destarte, também constituirá objeto de prova o convencimento, elemento
subjetivo, porquanto um fato, que poderia influenciar o juiz, quando da prolação de
sua decisão definitiva, ainda que tal fato não seja controvertido.
1.4 ÔNUS DA PROVA
Onus probandi é a incumbência da parte litigante em provar suas alegações
em juízo, buscando o convencimento do julgador. Assim, ônus não é um dever, mas
um encargo que a parte deve se desincumbir para provar suas argüições.15
Nos termos do inciso III do artigo 282 do CPC16, e do artigo 30017 do mesmo
codex, verifica-se que cabe ao autor expor os fatos em que ampara sua pretensão, e
ao réu, por sua vez, em contestação, os fatos em que esteia sua defesa. Todavia,
como não bastam meras alegações para formar a convicção do juiz, conforme a
máxima latina allegatio et non probatio quase non allegatio, observa-se a
obrigatoriedade da prova da existência do fato. E, considerando a controvérsia
estabelecida entre o pólo ativo e passivo da lide quanto ao fato e suas
circunstâncias, eclode a polêmica quanto a quem incumbe dar a sua prova. Ou
simplesmente, a quem incumbe o ônus da prova.18
No sistema jurídico pátrio, a regulamentação do ônus probatório está
insculpida no artigo 333 do CPC, e estabelece que ao autor incumbirá quanto ao fato
constitutivo de seu direito, e , ao réu quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor. Na legislação trabalhista
também há regra previsiva acerca do ônus da prova, situada no artigo 818 da CLT.19
14
15
16
17
18
19
RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas Atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 77-78.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 313.
Artigo 282: “A petição inicial indicará: [...] III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; [...].”
(BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível
em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 03 maio 2010).
Artigo 300: “Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões
de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende
produzir.” (Ibidem).
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 25. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2009. v. 2, p. 358-359.
Artigo 818: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.” (BRASIL. Decreto-lei nº 5.452,
de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 03 maio 2010).
Todavia, tal dispositivo, apesar de não conter omissão, deve ser complementado à
luz do supracitado artigo processual civil.20
Interessante ressaltar que, na esfera processual trabalhista, se vem
aplicando o princípio da aptidão da prova, de acordo com o qual o onus probandi é
redirecionado àquela parte que tiver condições de cumpri-lo, culminando, muitas
vezes na chamada inversão do ônus da prova, diante da aplicação subsidiária do
artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor.21
1.5 MEIOS DE PROVA
Meios de prova são instrumentos, materiais ou pessoais, trazidos aos autos
do processo por intermédio dos quais o julgador obtêm os elementos de prova
necessários para estabelecer a veracidade (formal) dos fatos alegados.22 Pontes de
Miranda conceitua tais elementos ou motivos de prova como os informes sobre
fatos, ou julgamento sobre eles, que derivam dos supra referidos meios.23
Os meios, ou instrumentos, de prova abarcados pelo Código de Processo
Civil encontram-se no capítulo VI do título VIII, no Livro I e são estes: I) depoimento
pessoal (arts. 342 a 347); II) confissão (arts. 348 a 354); III) exibição de documento
ou coisa (arts. 355 a 363); IV) prova documental (arts. 364 a 391); V) prova
testemunhal (arts. 400 a 419); VI) prova pericial (arts. 420 a 439); e VII) inspeção
judicial (arts. 440 a 443). Todavia, segundo exegese de seu artigo 332, tal rol não é
taxativo, sendo admitidos todos os meios legais como os moralmente legítimos.
Nesse contexto, impende observar que a legislação trabalhista é parca quanto a
uma previsão sistemática dos meios probatórios, porquanto nesta apenas há
referência escassa quanto a alguns meios de prova24, havendo necessidade de se
20
21
22
23
24
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 314.
Artigo 6º: “São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do
juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;[...].” (BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção
do
consumidor
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em: 03 maio 2010) .
TEIXEIRA FILHO, op. cit., p. 93.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2001. t. 4, p. 257.
TEIXEIRA FILHO, Manuel Antônio. A prova no Processo do Trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p. 94.
recorrer ao CPC, de aplicabilidade subsidiária, através do dispositivo permissivo do
artigo 769 consolidado.25
1.6 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
No processo judicial há, pelo menos, duas partes, e entre elas, de maneira
eqüidistante o juiz. Assim, diante do seu dever deste ser imparcial, após ouvir uma
parte deverá ouvir a outra, segundo o brocardo audiatur et altera pars. Em tal
assertiva constitui-se o princípio do contraditório, também denominado de princípio
da audiência bilateral, segundo o qual não pode o magistrado julgar determinada
questão sem a disponibilização das razões da parte adversa.26 Este fundamental
princípio está insculpido em nossa Carta Magna, no seu artigo 5º, inciso LV, e
esteia-se no princípio da isonomia das partes nos atos processuais.
Tal princípio é uma das características basilares do sistema processual
brasileiro, e no âmbito probatório, é aplicado para que, quando determinada prova
for apresentada em juízo, a parte adversa tenha o direito de sobre esta manifestarse, podendo impugná-la pelos meios legalmente previstos, ou produzir prova em
sentido oposto. Nesta linha segue a doutrina de Ovídio Baptista, elucidando que no
direito probatório “a parte contra quem se produza prova tem direito de conhecê-la
antes que o juiz a utilize como elemento de convicção em sua sentença, e deve ter
igualmente o direito de impugná-la e produzir contraprova, se puder, por este meio,
invalidá-la”.27
1.7 PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
De acordo com o princípio da livre apreciação judicial da prova, o juiz é apto
a avaliar livremente as provas, a fim de se convencer acerca da veracidade ou
falsidade das alegações fáticas no caso sub judice. Assim, doutrina Pontes de
25
26
27
Artigo 769: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito
processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”
(BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do
Trabalho. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso
em: 03 maio 2010).
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 25. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2009. v. 2, p. 75.
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. 7. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 1.
Miranda que, em decorrência deste princípio, não está o juiz adstrito sequer a
considerar como verdadeiros os fatos que as partes estão de acordo, podendo o
magistrado chegar a conclusões que não foram referidas pelos integrantes da lide.28
Assim, o juiz é livre para formar sua convicção não somente no que tange as
provas apresentadas pelas partes, mas também os fatos ocorridos no trâmite do
procedimento, inclusive a conduta processual das partes. Exemplificativamente,
diante de uma prova testemunhal, segundo este princípio, poderá o magistrado
formar sua convicção não apenas baseado no que a testemunha afirmou, mas
também em suas próprias impressões pessoais acerca do comportamento desta. Tal
princípio é criticado pela doutrina, porquanto, nas razões de Ovídio Baptista, na sua
aplicação não haverá qualquer limitação aos meios de prova disponíveis ao juiz,
tampouco restrições quanto à origem ou qualidade destes, estando oposto ao
sistema da prova legal, visto que desobriga o magistrado das regras legais no que
tange o valor e a credibilidade dos instrumentos de prova.
2 PROVA ILÍCITA
Historicamente, o presente tema somente passou a ser debatido no começo
do século passado, considerando-se como seu primeiro marco os estudos do
alemão Ernst Beling, em sua obra Die Beweisverbote als Grenzen der
Wahrheitsforschung im Strafprozess em 1903, na qual tratava da vedação probatória
como limite da busca da verdade no processo penal.29
No processo civil e trabalhista brasileiros são admitidos como meio de prova,
além dos legalmente previstos, todos os moralmente legítimos, consonante preceitua
o artigo 332 do CPC.30 Diante disso, a Carta Magna pátria veda a admissibilidade de
provas obtidas por meio ilícito, conforme insculpido em seu artigo 5º, inciso LVI31. Ao
28
29
30
31
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2001. t. 4, p. 252.
RIBEIRO, Luis José de Jesus. A prova Ilícita no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004.
p. 61.
Artigo 332: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação
ou a defesa.” (BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo
Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 03 maio
2010).
Artigo 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;” (BRASIL.
(Constituição 1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponível
em:
discorrerem sobre o tema, Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart, asseveram que tal
norma não nega o direito à prova, mas impõe limite à busca da verdade, que deixa
de ser possível através de provas obtidas por meio ilícito, firmando-se na exigência
superior de proteção de direitos materiais.32 Insta salientar que este relevante tema
somente fora abordado constitucionalmente no Brasil em 1988.
A inadmissibilidade de provas ilícitas suscita limitação da produção
probatória, sendo que, em razão do supracitado dispositivo constitucional, tal
proibição elevou-se à ordem de garantia fundamental, de modo a assegurar a
inviolabilidade dos direitos fundamentais inerentes ao indivíduo, quais sejam: a
imagem, a vida privada, a honra, bem como o sigilo de correspondências,
comunicações telegráficas e telefônicas. Conforme o professor e Mestre Eugênio
Hainzenreder Júnior aborda o tema, a proibição de provas obtidas por meios ilícitos
no processo esteia-se na escorreita conduta processual exigida das partes litigantes,
de acordo com as regras morais e de direito.33
Todavia, em que pese à objetividade na redação do referido inciso
constitucional, a inadmissibilidade de certas provas consideradas ilícitas pode vir a
impor restrições à busca da verdade, acarretando a afronta de outros princípios
igualmente
relevantes
juridicamente.
Para
Maria
Carnaúba,
inadmitir
processualmente a prova ilícita representa prejuízo à materialização de princípios
fundamentais da Constituição, criando óbices á realização de seus objetivos
fundamentais.34
2.1 CONCEITO DE PROVA ILÍCITA
A doutrina utiliza amplamente a terminologia referente à prova ilícita ao tratar
de todo tipo de prova processualmente inadmissível, conforme previsto no inciso LVI
do artigo 5º da Constituição Federal, sendo adotados diversos vocábulos como:
prova proibida, prova ilegal, prova ilegalmente obtida, prova obtida por meios ilícitos
prova ilegitimamente obtida e prova vedada.
32
33
34
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 01 abr.
2010).
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de
Conhecimento. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 2, p. 394.
HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio. Direito à Privacidade e Poder Diretivo do Empregador: o
uso do e-mail no Trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. p. 144.
CARNAÚBA, Maria Cecília Pontes. Prova Ilícita. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 22.
Contudo, Ada Pellegrini Grinover, introduzindo na doutrina brasileira os
ensinamentos do jurista italiano Pietro Nuvolone, conceitua a prova ilícita como
aquela que afronta norma de direito material, sendo que sua a ilicitude opera-se no
momento de sua obtenção, quando ocorre violação de direito fundamental.35
Insta salientar que a violação ao direito material ocorre em momento anterior
ou concomitante ao processo, porém sempre de forma exoprocessual.36 Nesta
senda, o Doutor Carlos Alberto Molinaro e a Mestre Mariângela Guerreiro
Milhoranza, contextualizando a matéria, asseveram ser a Prova Ilícita “o exercício
ilegítimo daquilo que é contrário à racionalidade do sistema”.37
Rodrigo Pereira de Mello, reproduzindo a lição de Carnelutti, aponta a
incorreção do termo “Provas Ilícitas”, porquanto a ilicitude refere-se ao ato
perpetrado para concepção da prova, e não sendo atributo desta, elegendo a
terminologia
“provas
obtidas
por meios
ilícitos”.38 Contudo, não obstante
entendermos acertada tal expressão, utilizarei a expressão “Prova Ilícita”, em razão
de sua maior constância doutrinária e jurisprudencial.
2.2 PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA
Na doutrina inexiste unanimidade quanto à designação e distinção entre
provas Ilícitas e provas ilegítimas, empregando, os autores, diferentes terminologias
para fazer menção a estas espécies de vedações probatórias.
Segundo as lições de Nuvolone, largamente adotadas pela jurisprudência,
as provas ilícitas e as provas ilegítimas são espécies do gênero prova vedada, ou
como mais freqüentemente denominada, prova ilegal, e caracteriza-se pela infração
de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual
ou material. Ainda, esclarece Ada Pellegrini Grinover, que a prova ilegal pode ser
vedada em sentido absoluto, sendo sua admissão proibida em qualquer caso; ou
35
36
37
38
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal: as interceptações
telefônicas. 2. ed. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 98.
RABONEZE, Ricardo. Provas Obtidas por Meios Ilícitos. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999. p.
16.
MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Da Prova Ilícita no Direito
Processual. Revista Forense, Rio de janeiro, v. 103, n. 393, p. 3-18, out. 2007. p. 12
MELLO, Rodrigo Pereira de. Provas Ilícitas e sua Interpretação Constitucional. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris. 2000. p. 67.
relativo, quando o ordenamento jurídico condiciona a sua legitimidade à observância
de determinadas condições formais.39
Efetivamente, o ponto chave da questão diz respeito à natureza da norma
que veda a produção da prova. Caso a norma atingida seja de direito material, a
violação ofende diretamente os direitos individuais, e em se tratando a norma violada
de direito processual, relaciona-se com as finalidades processuais. É relevante a
distinção entre estes institutos, porquanto, embora haja nos dois casos uma vedação
diante da ilegalidade, um será considerado um ato ilícito, e o outro um ato
ilegítimo.40
Destarte, conforme exposto alhures, quando na produção da prova houver
violação de regras de direito material, dos costumes, dos princípios gerais de direito
e da moral, a prova será ilícita.
De outra banda, quando estivermos diante de uma prova produzida no
processo que ofenda norma de direito processual, ou instrumental, prevista
legalmente, estaremos diante de uma prova ilegítima.
Ada Pellegrini Grinover aponta que há casos em que a prova pode ser,
simultaneamente, ilícita e ilegítima, porquanto constituídas através de violação de
normas materiais ou de princípios gerais do direito e a lei processual também
impede a produção do meio em juízo. Assim, a problemática que envolve a prova
ilícita constitui elo entre a ilicitude material e a inadmissibilidade no processo.41
Érico Bergmann salienta que quando a prova revelar-se, concomitantemente
ilegítima e ilícita, não haverá ponderação, porquanto estaria fulminada pela sua
ilegitimidade.42
2.3 CORRENTES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA ADMISSIBILIDADE PROCESSUAL
DA PROVA ILÍCITA
O ponto de principal controvérsia acerca da prova ilícita situa-se
precisamente quanto à admissibilidade em juízo da prova que, em que pese tenha
39
40
41
42
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal: as interceptações
telefônicas. 2. ed. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 96.
GRINOVER, op. cit., p. 97.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal: as interceptações
telefônicas. 2. ed. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 99.
BERGMANN, Érico R. Prova Ilícita: A Constituição de 1988 e o princípio da proporcionalidade.
Porto Alegre: ESMP, 1992. p.14.
sido obtida ou constituída por meio ilícito, mostra-se relevante e eficaz para
demonstrar a existência, ou não, de determinados fatos ou idéias. Assenta-se toda a
dramaticidade da questão sobre a possibilidade de sopesar-se a infringência à
normas e princípios constitucionais, especialmente dos direitos de personalidade,
em observância ao fim público da justiça, à busca pela verdade real e a outros
princípios juridicamente relevantes, como o da dignidade da pessoa humana.
Perante este dilema processual, até o presente não há resposta uníssona.
Despontam três correntes doutrinárias apresentando soluções distintas: A que
sustenta a admissibilidade absoluta das provas ilícitas; a que veda totalmente a sua
admissibilidade; e a teoria intermediária, desenvolvida ultimamente, propondo a
aplicação do princípio da proporcionalidade. Destarte, passaremos a examinar
individualmente estas posições.
2.3.1 Teoria Permissiva
Consonante sustenta a fração doutrinária que adota a admissibilidade das
provas ilícitas no processo, deve prevalecer o interesse judicial para alcançar a
verdade, pouco importando a existência de ilicitude no meio de obtenção de prova,
sendo que esta ilicitude não possui o condão de retirar-lhe o seu valor probatório
como elemento útil para influenciar no convencimento do magistrado ante o caso
concreto.43
Segundo esta teoria, a inadmissibilidade da prova estaria restrita ao
impedimento processualmente imposto. Assim, diante da elucidada distinção
estabelecida entre provas ilícitas e provas ilegítimas, a presente teoria defende
justamente a admissibilidade daquelas no processo, enquanto que seriam
inadmissíveis unicamente as provas produzidas ilegitimamente, ou seja, que
configurassem transgressão a ordem processual.44
Todavia, declaram que, a despeito da validade e eficácia em juízo das
provas ilícitas, remanescerá o infrator sujeito às penas previstas pelo ilícito cometido
para a sua obtenção.45 Neste sentido, segundo Bergmann, deve ser admitida a
43
44
45
MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Da prova ilícita no Direito
Processual. Revista de Processo, São Paulo, v. 32, n. 145, p. 276-290, mar. 2007. p.283.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal: as interceptações
telefônicas. 2. ed. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 105.
Ibidem, p.283.
prova ilícita validamente introduzida no processo, punindo-se aquele que agir contra
ius, havendo obrigação de ser aplicada a sanção correspondente ao ofensor da
norma material.46 Este é o princípio do qual decorre o brocardo male captum bene
retentum, erigido por Franco Cordero.
Nesta senda, o raciocínio desenvolvido por estes juristas compara-se
analogicamente ao célebre preceito maquiavélico, segundo o qual os fins justificam
os meios, porquanto o ilícito traduz-se no método de obtenção da prova, e não
abrange o seu conteúdo, restando preservado o seu elemento probatório com o
escopo de formar a convicção do juiz.
Em suma, a teoria permissiva refere que, quando houver conflito entre o
direito à intimidade e os meios ilícitos de prova, não haverá uma proteção absoluta
às liberdades públicas, devendo estas ceder sempre que confrontarem a ordem
pública e as liberdades coletivas. Assim, postula pela admissibilidade das provas
ilícitas no processo, sem prejuízo da aplicação de sanções cabíveis ao infrator da
norma material, somente vedando a admissibilidade das provas produzidas em
violação à norma processual.47
2.3.2 Teoria Obstativa
Preliminarmente, conforme salientam os doutrinadores de escol Carlos
Alberto Molinaro e Mariângela Milhoranza, a expressão “obstativa” é incorretamente
empregada nesta denominação, porquanto obstar significa criar embaraços, via de
regra, a pretensões legítimas.48
Anteriormente ao advento da Constituição Federal Brasileira de 1988,
quando não havia previsão expressa acerca do tema, havia predominância da teoria
permissiva no ordenamento jurídico brasileiro, que entendia pela admissibilidade das
provas ilícitas no processo judicial. Assim, com a promulgação da atual Carta
Magna, a inadmissibilidade processual da prova ilícita elevou-se à condição de
garantia fundamental, como se pode observar do seu artigo 5º, inciso LVI.
46
47
48
BERGMANN, Érico R. Prova Ilícita: A Constituição de 1988 e o princípio da proporcionalidade.
Porto Alegre: ESMP, 1992. p.15.
AVOLIO, op. cit., p. 45.
MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Da prova ilícita no Direito
Processual. Revista de Processo, São Paulo, v. 32, n. 145, p. 276-290, mar. 2007. p. 283.
Segundo os doutrinadores que abraçam esta teoria, a prova ilícita deverá ser
rechaçada, ainda que inexista norma processual que a estabeleça ser inadmissível.
Um dos fundamentos basilares desta corrente doutrinária é a afirmação de unicidade
do sistema jurídico, ou seja, sendo a conduta reprovada na esfera material do direito,
não há possibilidade desta ser valorada pela esfera processual.49
Deste modo, como se pode observar, segundo o entendimento desta
corrente, as provas obtidas por meios ilícitos jamais poderão ser admitidas no
processo judicial, ainda que afronte interesses sociais ou da segurança coletiva.
2.3.3 Teoria Intermediária
Diante das teorias referidas, que admitem ou vedam de forma absoluta a
prova ilícita, e visando corrigir distorções que sua rigidez poderia ocasionar,
desenvolveu-se
uma
posição
intermediária,
arquitetando
um
critério
de
admissibilidade da prova ilícita em determinadas hipóteses.
Com suas origens no direito alemão, fora edificado um princípio de
proporcionalidade entre meio e fim (Verhältnismässigkeitsgrundsatz), encontrando
compatibilidade na doutrina estadunidense da razoabilidade (reasonableness), tendo
por
fundamento
a
admissão
de
provas
consideradas
ilícitas
em
certas
50
circunstâncias, tais como tutela de interesses superiores ou legítima defesa.
Neste sentido, Luiz Torquato Avolio, reproduzindo Canotilho, afirma que na
constituição Lusitana, em seu artigo 18, encontra-se firmado o princípio da proibição
de excesso, observando que este importa, na seara das leis restritivas de direitos,
que qualquer limitação, constituída legislativamente, ou nesta fundamentada, deva
ser adequada, exigível e proporcional.
Dentre os juristas brasileiros que tratam do tema em pauta, podemos
destacar Humberto Ávila, que, segundo sua doutrina, a promoção das finalidades
insculpidas constitucionalmente possui um limite. Este limite é fornecido pelo
postulado da proibição de excesso. Assevera que o referido postulado é uma das
facetas do princípio da proporcionalidade, proibindo a restrição excessiva de
qualquer direito fundamental. Prossegue, afirmando que a realização de uma regra
49
50
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e
gravações clandestinas. 3. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 72.
RIBEIRO, Luis José de Jesus. A prova Ilícita no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004.
p. 76.
material ou princípio constitucional não pode conduzir à restrição a um direito
fundamental que lhe retire um mínimo de eficácia.51 Destarte, o critério da
proporcionalidade tem por desígnio conciliar princípios constitucionais supostamente
antagônicos, devendo prevalecer aquele que aparenta ser o mais importante.52
Para Vicente Greco Filho, o texto constitucional parece não admitir qualquer
prova produzida por meios ilícitos. Porém, entende que esta regra não é absoluta, à
medida que nenhuma regra constitucional seja, uma vez que tem de coexistir com
outras regras e princípios também constitucionais. Assim, afirma que de faz
necessário o confronto e o peso entre os bens jurídicos constitucionalmente
garantidos, a fim de se admitir, ou não a prova ilícita.53
Utilizando-se o princípio da proporcionalidade, o objetivo maior é,
indubitavelmente, a justiça da decisão no caso concreto. A proibição da prova ilícita
constitui-se, então, de um princípio relativo, que, em casos excepcionais pode ser
violado quando estiver em conflito com interesse de maior relevância, ou com outro
direito fundamental constitucionalmente garantido.54
Diante disso, ao sopesar os direitos materiais, incorrer-se-á na possibilidade
de ocorrência de duas situações distintas. A um, verificado que o direito de maior
relevância restar violado diante da obtenção da prova, deverá o ordenamento
jurídico tutelar tal direito, obstando a sua admissibilidade no processo. E, a dois,
verificando-se que, no momento em que obtida a prova ilícita, o direito derivado
desta possuir maior relevância que o direito violado pela ilicitude na sua obtenção, a
prova deverá ser admitida no processo, de forma válida e eficaz.
Por fim, há de se observar se existe a possibilidade de se provar o fato por
meio de outra prova, evitando-se assim, a violação de um direito material por mera
questão de opção acerca do meio probatório. Caso existente outro meio de prova
lícito, hábil para comprovar a ocorrência de fato ou idéia, a prova ilícita será
inadmissível.
51
52
53
54
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed.
São Paulo: Malheiros, 2004. p. 97.
RIBEIRO, Luis José de Jesus. A prova Ilícita no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004.
p. 77.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 178.
RIBEIRO, Luis José de Jesus. A prova Ilícita no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004.
p. 77.
2.4 PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO
Questão relevante acerca do tema, tratada principalmente no direito
comparado, é quanto à prova derivada de uma prova ilícita. Ou seja, a prova em si é
ilibada por qualquer ilicitude, porém fora produzida através de informação obtida por
prova ilícita.
Imperativo ressaltar a doutrina cunhada pela Suprema Corte Estadunidense
dos frutos da árvore envenenada. A terminologia fruits of the poisonous tree doctrine
somente fora utilizada expressamente na decisão pioneira no caso Nardone contra
Estados Unidos, em 1939. No caso, Nardone apelou da decisão que o condenou por
contrabando e ocultação de álcool. Em uma decisão ulterior, a corte havia julgado
que uma interceptação de conversas telefônicas de Nardone por agentes do
governo violou a Lei de Comunicações de 1934. A questão posteriormente discutida
em sede de recurso da decisão, que condenou Nardone, deu-se em razão de
negação a questionamento da acusação quanto a ocorrência, e a forma de utilização
das informações obtidas através da interceptação ilegal. Assim, fora revertido o
julgamento condenatório, absolvendo-o tendo em vista que a prova consubstanciada
foi considerada um fruto da árvore envenenada, portanto, inadmissível.55
Posteriormente,
as
cortes
estadunidenses
passaram
a
excluir
as
provas
derivadamente obtidas a partir de práticas ilegais.
Neste sentido, o artigo 157 do Código de Processo Penal56, alterado pela Lei
nº 11.690 de 09 de junho de 2008, estabelece serem ilícitas as provas derivadas de
provas obtidas por meios ilícitos, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por
uma fonte independente das primeiras.
55
56
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Nardone v. United states, 308 u. S. 338 (1939). Disponível
em: <http://supreme.justia.com/us/308/338/case.html>. Acesso em: 04 maio 2010.
Artigo 157: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras.” (BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o
Código de Processo Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>.
Acesso em: 03 maio 2010).
3 A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO DO TRABALHO
Ao ingressar judicialmente com litígio trabalhista, requerendo a prestação de
tutela jurisdicional, deve o demandante apresentar as provas preexistentes sendo
facultado a este a postulação pela produção de demais provas cabíveis. Deste
modo, a produção de prova passa a ser o propósito fundamental do processo,
porquanto meio de busca pela verdade.
Apenas com o advento da Constituição Federal Brasileira de 1988 foi
abordado o tema atinente às provas ilícitas de forma clara. Todavia, a doutrina e a
jurisprudência analisam o presente tópico de forma aprofundada no âmbito do direito
processual penal e de maneira menos incisiva na esfera processual civil. Na seara
processual trabalhista, inexiste qualquer previsão legal acerca da ilicitude da prova,
sendo que a CLT, que prevê normas tanto de direito material quanto processual,
destinou apenas 15 de seus artigos ao direito probatório, sendo estes limitados à
prova testemunhal, documental e pericial, nos quais há grande possibilidade de
ocorrência de ilicitude, não havendo qualquer previsão legal especial concernente a
admissibilidade ou afastamento das provas obtidas por meios ilícitos.
Hodiernamente, há que se considerar o direito como um sistema, realizandose uma construção científica baseada em uma visão multidisciplinar dos ramos
jurídicos. Destarte, faz-se necessária a utilização dos conhecimentos obtidos nas
outras esferas processuais jurídicas, de modo à complementar a lacunosa legislação
no que tange à prova ilícita.
3.1 ESPÉCIES DE PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO DO TRABALHO
Conforme exposto, a legislação trabalhista é parca quanto a uma previsão
sistemática dos meios probatórios, porquanto nesta apenas há referência escassa
quanto a alguns meios de prova, devendo recorrer ao Código de Processo Civil
como fonte de direito processual, por força do artigo 769 da Consolidação das Leis
do Trabalho. Outrossim, o codex processual civil não é exaustivo quanto aos meios
de prova admissíveis no processo, visto que seu artigo 332 prevê expressamente a
possibilidade de emprego de todos os meios moralmente legítimos para provar a
verdade dos fatos.
Neste diapasão, adotando-se a elucidada teoria intermediária quanto à
admissibilidade da prova ilícita, por meio da aplicação do princípio da
proporcionalidade, ao verificar-se que, no momento em que obtida a prova ilícita, o
direito derivado de esta possuir maior relevância que o direito violado pela ilicitude
na sua obtenção, a prova deverá ser admitida no processo, de forma válida e eficaz.
Destarte, mister examinar os meios de provas mais recorrentes no direito do trabalho
que comportam a ilicitude quando da sua produção.
3.1.1 Interceptação e Gravação Clandestina
Para os fins deste estudo, insta realizar a distinção entre interceptação e
gravação clandestina. Juridicamente, as interceptações podem ser entendidas como
ato de interferência nas comunicações telefônicas, quer para impedi-las, quer para
delas ter ciência, no sendo a última situação a que possui o condão de influenciar o
processo.57
Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance e Antonio Magalhães Gomes
Filho conceituam interceptação como a captação de comunicação realizada por
terceiro sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de apenas
um deles.58 Nesta senda, Luiz Francisco Torquato Avolio afirma que mesmo
havendo o conhecimento da interceptação por um dos interlocutores, não se
desfigura o seu sentido original, que seria o de “deter na passagem” o conteúdo da
conversação.59
Ademais, Avolio aponta que também deve ser considerado essencial para a
noção de interceptação, além de haver sido a operação realizada por terceiro
estranho à conversa, é que este terceiro estivesse investido do desígnio de tomar
conhecimento de circunstâncias que lhe permaneceriam desconhecidas, caso não
realizada.60
Ressalte-se a existência de duas modalidades de interceptação, a
interceptação telefônica, e a interceptação ambiental. Na primeira, ocorre o
57
58
59
60
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e
gravações clandestinas. 3. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 91.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 172.
AVOLIO, op. cit., p. 92.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e
gravações clandestinas. 3. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 91.
‘grampeamento’ de uma linha telefônica, enquanto que na segunda há uma
captação da conversa através de gravador instalado por terceiro no recinto onde
ocorre a comunicação, também é denominada interceptação entre presentes.
A interceptação de conversas confidenciais infringe o direito à intimidade,
condição fundamental do direito da personalidade, por expor à terceiros, elementos
particulares da esfera reservada do indivíduo. Todavia, conforme se observa na
segunda parte do inciso XII do artigo 5º constitucional supra referido, admite-se a
interceptação telefônica quando utilizada para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal, mediante expressa ordem judicial. Tal dispositivo
constitucional é regulamentado pela Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, que refere,
em seu artigo 2º, inciso II, que não será admitida a interceptação telefônica quando a
prova dos fatos puder ser produzida por outros meios.61 Observa-se ainda, na
referida lei ordinária, que o procedimento será realizado de forma sigilosa62, e que
incorre na prática de crime aquele que realizar a interceptação telefônica sem
autorização judicial, ou com objetivo diverso daquele deferido.63
Assim, entende-se que é necessária a autorização judicial expressa e
anterior, liberando a produção de tal prova para determinado fim e por estipulado
período temporal. Entretanto, existe grande divergência jurisprudencial acerca do
tema. À unanimidade, veda-se a prova produzida por interceptação telefônica no
processo trabalhista quando inexistente autorização judicial. A discussão situa-se
acerca de sua admissibilidade quando colhida com autorização jurisprudencial.
Entendem certos magistrados, que a autorização prevista na segunda parte do
inciso XII do artigo 5º da Constituição, e regulamentada pela Lei 9.296/96, aplica-se
exclusivamente ao processo penal, sendo inaplicável à justiça do trabalho e, em que
pese à existência de autorização judicial, não é possível desviar-se do fim imposto
constitucionalmente, tal seja da exclusiva permissão atinente ao processo penal e
61
62
63
Artigo 2º: “Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer
qualquer das seguintes hipóteses:[...] II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;[...].”
(BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da
Constituição Federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9296.htm>.
Acesso em: 10 maio 2010).
Artigo 8º: “A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos
apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o
sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.” (BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de
julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. Disponível
em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9296.htm>. Acesso em: 10 maio 2010).
Artigo 10: “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou
telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não
autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.” (Ibidem).
investigação criminal, constituindo-se em meio de prova inadmissível no processo do
trabalho.
De outra banda, em sentido antagônico, encontra-se o entendimento
majoritário, no sentido de que somente reputa-se ilícita a prova produzida por
interceptação telefônica realizada sem autorização judicial, devendo serem
consideradas lícitas, e plenamente válidas, as provas produzidas mediante
interceptação quando presente autorização judicial que permita a quebra do sigilo
das
comunicações
telefônicas,
conforme
previsto
constitucionalmente
e
regulamentado pela Lei 9.296/96, ainda que tais dispositivos refiram-se diretamente
à procedimentos processuais penais.
No que tange às interceptações ambientais, não há tratamento específico
pelo ordenamento legislativo pátrio. Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance e
Antonio Magalhães Gomes Filho afirmam que, enquanto não houver lei que,
razoavelmente, discipline a matéria, as interceptações ambientais são consideradas
ilícitas por infringirem o direito à intimidade previsto no inciso X do artigo 5º da Carta
Magna.64
Todavia, ainda que considerada ilícita a interceptação telefônica, deve o
magistrado, valendo-se de seu poder discricionário, empregando o princípio da
proporcionalidade, sopesar os valores contrastantes envolvidos, considerando que
nenhuma garantia constitucional tem valor supremo e absoluto, de modo a aniquilar
outra de equivalente grau de importância.
De outro lado, a gravação clandestina consiste no ato de registro de
conversação própria, por um de seus interlocutores, e, como indica sua
denominação, é realizada de forma secreta. Tal como ocorre na interceptação, a
gravação clandestina pode ocorrer de duas formas: telefônica, na qual é empregado
dispositivo eletrônico ou telefônico para gravar comunicação estabelecida por meio
de aparelho de telefonia; ou ambiental, caso em que um dos participantes de uma
conversação a coleta e registra por meio de instrumento de gravação sonora. Nesta
toada, Grinover, Scarance e Gomes Filho conceituam gravação clandestina como
64
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 195.
aquela em que um dos interlocutores grava a sua própria conversa, telefônica ou
não, com outro, sem o conhecimento deste.65
Meritório destacar que na gravação clandestina não há qualquer
interferência de terceiro, sendo sempre colhida por um dos indivíduos notadamente
participante da conversação, seja esta telefônica ou ambiental, sem a ciência de um
ou mais integrantes. Giza-se ser este o elemento distintivo entre a gravação e a
interceptação, sendo esta última sempre realizada por terceiro, conforme
anteriormente argumentado. Neste contexto, destaca-se a divergência doutrinária e
jurisprudencial acerca da licitude da gravação clandestina. A corrente que pugna
pela ilicitude da prova produzida mediante gravação clandestina sustenta que esta
viola a garantia constitucional à intimidade e à vida privada, não se constituindo em
meio probatório legítimo, devendo ser repudiada no processo de conhecimento por
força do inciso LVI do artigo 5º Constitucional e do artigo 332 do Código de Processo
Civil.
Em sentido oposto, a outra corrente doutrinária, que nos parece ser a mais
acertada acerca do tema, afirma que a gravação clandestina não deverá ser
considerada como prova ilícita, por não haver vedação legal quanto à sua utilização,
não se acomodando sob a tutela do artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal. Em
verdade, a gravação realizada por um dos interlocutores, que deseja documentar a
sua conversação com outrem, não configura ato ilícito, ainda que este desconheça a
sua ocorrência, porquanto o interlocutor conversa de forma direta e fala voluntaria e
intencionalmente com aquele, correndo o risco de que o que disse poderá ser
testemunhado em juízo ou gravado. Ao contrário da conotação criminosa que o
termo ‘clandestino’ possa sugerir, este representa apenas a forma secreta na qual a
gravação é realizada, sendo desprovida de qualquer ilegitimidade.
3.1.2 Documento Furtivamente Obtido
Documento é todo objeto do qual se extraem dados em virtude da existência
de símbolos ou sinais gráficos, mecânicos ou eletromagnéticos, de modo a
comprovar juízo a ocorrência de um fato alegado. Ocorre no processo trabalhista,
com certa freqüência, de serem juntados aos autos documentos que foram obtidos
65
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 173.
mediante ação furtiva, notadamente pelo empregado, receoso que o empregador
venha a negar a existência ou destruir documento revelador de seu direito, o subtrai
furtivamente da empresa, visando preservar o conteúdo da prova. O teor do
documento pode ser, exemplificativamente: um ofício, recibo ou fotografia que
comprove o vínculo empregatício; uma nota fiscal para demonstrar a percepção de
comissões; cartão de ponto ou folha de freqüência para evidenciar o labor em
horário extraordinário.
Assim, verifica-se que a prova em si, e o seu meio de constituição é regular,
mas a sua colheita padece de vício de ilicitude.66 Insta aludir que o Código Penal,
prevê, em seu artigo 152, pena de detenção para aquele que, aproveitando-se de
sua condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial, subtrair ou
suprimir correspondência.67 Alerta-se, que a parte poderá optar por requisitar ao
magistrado que, através de seu poder instrutório, determine a exibição, busca e
apreensão ou inspeção judicial necessária para confirmação do fato, desde que
relevante para a instrução processual.
Diante do exposto, verifica-se, indubitavelmente, tratar-se de uma prova
ilícita, pois obtida com violação material, de forma exoprocessual. Todavia, mesmo
dentre os doutrinadores filiados à teoria obstativa da admissibilidade das provas
ilícitas no processo entendem que se o documento for apresentado no curso do
processo visando eliminar a justa causa imputada ao empregado, estar-se-ia diante
de uma excepcionalidade admitida pelo princípio da proporcionalidade.68
3.1.3 Fotografia
A fotografia é um meio probatório documental, admitido no processo,
conforme previsto pelo artigo 383 do Código Processual Civil69. O objetivo da
66
67
68
69
RIBEIRO, Luis José de Jesus. A prova Ilícita no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004.
p. 91.
Código Penal Artigo 152: “Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento
comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir
correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo: Pena - detenção, de três meses a dois
anos. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.” (BRASIL. Decreto-Lei nº
2.848, de 07 de
dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 10 maio 2010).
RIBEIRO, Luis José de Jesus. A prova Ilícita no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004.
p. 92.
Artigo 383: “Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou
de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi
fotografia como prova é retratar visualmente determinado fato ou acontecimento.
Todavia, esta poderá conter ilicitude em sua obtenção ou em posterior adulteração.
A ilicitude em sua obtenção poderá ocorrer mediante violação da vontade ou
invasão de privacidade. No primeiro caso, a fotografia evidencia certa realidade que
foi forçosamente encenada, exemplificando-se o caso em que o indivíduo é coagido,
mediante ameaça, a fazer alguma coisa, e neste momento é registrado
fotograficamente. A segunda hipótese refere-se à fotografia colhida a partir de uma
máquina fotográfica de alguém que ao registrar momento privativo, invade a
privacidade do fotografado. Todavia, doutrinariamente existe o entendimento que
caso haja autorização do retratado na fotografia, esta é considerada lícita, pois
expresso o consentimento daquele.
De outra banda, é notoriamente conhecido o fato de que existem diversas
ferramentas tecnológicas capazes de adulterar o conteúdo de uma fotografia,
através de montagens, desvirtuando completamente o seu caráter probatório. Deste
modo, a citada norma processual civil estabelece que aquele contra o qual for
produzida a prova fotográfica deverá admitir a sua conformidade. Em não sendo
confirmada a autenticidade pela parte adversa, deverá ser observado o parágrafo
único do dispositivo legal, procedendo-se à investigação pericial para determinar a
sua autenticidade. Concluindo o técnico perito tratar-se a fotografia de documento
não autêntico, este constituirá prova ilícita. Neste caso, constatando-se que a prova
foi ilicitamente adulterada, diante de sua falsidade resta integralmente comprometido
o seu valor probante, devendo ser reputada inadmissível no processo.
3.1.4 Câmera Televisiva
Com o intuito de promover segurança, e objetivando prevenir ou descobrir a
autoria de furtos, empresas começaram a usufruir de dispositivos tecnológicos,
adotando circuitos televisivos no interior de seus estabelecimentos. Tal sistema de
monitoração poderá ser implementado por meio de duas maneiras, a vigília sigilosa,
na qual os aparelhos de filmagem encontram-se ocultados; e a vigília aberta ao
produzida Ihe admitir a conformidade. Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da reprodução
mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial.” (BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de
janeiro
de
1973.
Institui
o
Código
de
Processo
Civil.
Disponível
em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 03 maio 2010).
público, na qual é difundida a existência de sistema de vigilância, como ocorre no
caso dos comumente avistados avisos “Sorria, você está sendo filmado!”.
Para Luis Ribeiro, a tutela da intimidade somente será abalada quando o
empregador não informar da existência de sistema de segurança oculto, sendo que
o empregado não poderá alegar desconhecimento da filmagem quando deparar-se
com a vigília informada.70 Entretanto, discordamos parcialmente deste doutrinador,
por compreender que, mesmo tratando-se de ambiente corporativo, o empregado
possui certa esfera de intimidade, não podendo ser espionado por sistema eletrônico
que visa exclusivamente monitorá-lo durante sua jornada de trabalho.
Deste modo, ainda que o empregado esteja consciente da existência de
sistema de vigilância interna, restará caracterizada a ilicitude da prova videográfica
quando acometer na violação do direito à intimidade e à imagem, guarnecidos pelo
artigo 5º inciso X da Carta Magna Pátria, ensejando, ainda, diante de sua violação,
danos de ordem moral.
De outra esteira, não serão considerados transgredidos os direitos materiais
dos empregados quando instalada câmera televisiva que objetiva proteger o
patrimônio do empregador, pois este assim age visando resguardar os seus próprios
direitos. Neste contexto, deverá ser observado o princípio da proporcionalidade com
o desígnio de estabelecer razoável congruência entre o interesse empresarial da
proteção de seu patrimônio e a restrição da intimidade do empregado.
3.1.5 Revista Íntima
Na esfera do direito do trabalho, entende-se por revista íntima todo e
qualquer ato de molestamento que exponha a pessoa à situação em que tenha de
exibir partes físicas de seu corpo, invadindo o seu direito constitucional à intimidade
e abrange ainda, a busca nos pertences pessoais dos. Atualmente, a revista íntima
de empregados tem tomado proporções jamais observadas em outros tempos.
O tema em análise é demasiadamente controverso, e suscita intensas
discussões. Estabelecidas três correntes doutrinárias distintas: Favorável à revista;
Favorável à revista com limitações; Contra à revista. Consonante à primeira posição,
por não haver previsão legal, há possibilidade de constar cláusula contratual ou
70
RIBEIRO, Luis José de Jesus. A prova Ilícita no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004.
p. 107.
negociação coletiva permissiva, podendo o empregador realizar revistas íntimas,
valendo-se de seu poder diretivo. Na segunda hipótese, adiciona-se uma
modificação à primeira corrente, regulamentando a prática, visando impedir a
ocorrência de abusos e discriminação. Segundo esta posição, as revistas devem ser
realizadas com cautela e delicadeza, de maneira adequada e reservada por pessoas
do mesmo sexo, e não devem ser feitas de maneira discriminatória, estendendo-se a
todos, ou mediante aplicação de sistema aleatório ou distributivo. De outro lado,
assumindo posição contrária às anteriores, a terceira vertente afirma que a revista
constitui procedimento que configura violação a direitos personalíssimos do
trabalhador, representando, mormente, invasão da privacidade do empregado
Neste norte, insta observar que a lei ordinária estadual gaúcha de nº 12.258
prevê, em seu artigo 1º e parágrafo único, a proibição da prática de revista íntima, ou
qualquer ato de molestamento físico que exponha o corpo dos funcionários, em
todos os estabelecimentos industriais e comerciais em todo território Estadual.
Destarte, entendemos estar o equilíbrio em uma posição intermediária, segundo a
qual é possível a realização de revista, na qual não haja molestamento físico, sendo
possibilitada uma revista visual branda na saída do local de trabalho, desde que
prevista contratualmente, não podendo ser discriminatória ou persecutória, e
somente
quando
não
houver
outro
meio
menos
intrusivo,
como,
exemplificativamente, detectores de metais e etiquetas magnéticas.
3.1.6 Correio Eletrônico
Com o exponencial crescimento da rede mundial de computadores, a
Internet veio a constituir uma das mais importantes ferramentas modernas, devido à
sua agilidade na troca de dados informações entre pessoas. Assim, incorporou-se a
utilização desta como instrumento profissional, principalmente do serviço de correio
eletrônico, ou como é popularmente conhecido, o e-mail. Acompanhando a evolução
das tecnologias de comunicação, a Constituição Federal Brasileira, ao prever as
garantias individuais dos cidadãos, em seu artigo 5º, inciso XII, alberga a garantia de
sigilo de correspondência, comunicações telegráficas de dados e das comunicações
telefônicas, de modo a preservar a inviolabilidade da intimidade e vida privada dos
indivíduos.
Em pouco tempo a Internet e o e-mail tornaram-se indispensáveis ao meio
corporativo, praticamente vindo a substituir o correio convencional. Assim, as
empresas forneciam contas com endereços eletrônicos a seus empregados para que
estes pudessem aumentar sua produtividade. Todavia, em que pese à objetividade
laboral
desta
ferramenta
fornecida
pela
entidade
empregadora,
diversos
trabalhadores acabam por utilizá-la de maneira indevida, para atingir fins pessoais.
Desta forma, conforme doutrina Eugênio Hainzenreder Júnior, a incorreta
utilização do correio eletrônico pelos empregados tem ensejado a adoção de
práticas de fiscalização pelo empregador, diante de ocorrências de conflitos no
ambiente laboral, envolvendo a incorreta utilização da tecnologia de correio
eletrônico. Salienta, ainda, a ocorrência de demissões em massa diante de uso
inadequado do e-mail por seus funcionários.71
Contudo, a fiscalização do tráfego de dados e correspondência suscita
muitas discussões, sobretudo no que tange ao direito de intimidade do empregado
quando utilizando de ferramenta de trabalho disponibilizada pelo empregador para
um fim específico. Todavia, ressalta-se que, ainda que no ambiente laboral, o correio
eletrônico pessoal do empregado é inatingível pelo poder diretivo do empregador,
não havendo possibilidade de ser monitorado por este. Na hipótese de o
empregador decidir pela vedação de acesso a correio particular pelo empregado,
assim deverá disciplinar expressamente em políticas internas, ou, através de
recursos de tecnologia, coibir o seu acesso.
De tal modo , em havendo no ambiente de trabalho uma política clara acerca
da correta utilização do e-mail empresarial como ferramenta de trabalho, é
implausível a expectativa de privacidade pelo empregado, porquanto possui total
conhecimento acerca da detenção dos meios eletrônicos pela empresa, e da
possível incidência de fiscalização.
Assim, conclui-se ser lícita a prova obtida mediante fiscalização e
monitoramento do correio eletrônico do trabalhador, porém viola o artigo 5º, incisos
X e XII a prova colhida em infração ao sigilo conferido ao correio eletrônico pessoal e
privativo do empregado, ainda que acessado no horário e ambiente laboral.
Diante do exposto, analisados os meios de prova mais recorrentes no direito
do trabalho que comportam a ilicitude quando da sua produção e os direitos
71
HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio. Direito à Privacidade e Poder Diretivo do Empregador: o
uso do e-mail no Trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. p. 106.
materiais violados, verifica-se que, em que pese estar-se diante de prova ilícita deve
o magistrado, valendo-se de seu poder discricionário, empregando o princípio da
proporcionalidade, sopesar o valor dos bens jurídicos contrastantes em questão,
devendo preponderar aquele de maior relevância, partindo da premissa que
nenhuma garantia constitucional é absoluta.
CONCLUSÃO
O estudo da prova no Direito Processual é de grande importância no que diz
respeito à resolução das lides postas em juízo, uma vez que somente através da
apresentação das provas é que o juiz poderá sopesar a veracidade do que foi
alegado pelas partes na demanda. A prova é instrumento apto a proporcionar que as
partes influam na convicção do juiz sobre os fatos que afirmarem.
A prova intenta transladar a verdade real para o processo judicial com o
propósito de que se constitua a verdade formal em harmonia com aquela e não é
somente o instrumento mediante o qual as partes exercem influência na convicção
do juiz sobre os fatos que afirmarem, mas, além disto, a instrução probatória é a
flama que aclara a marcha ser trilhada pelo julgador quando da exposição
fundamentológica de seu decisium.
Nesta senda, o tema é atual e de extrema relevância, porquanto no
ordenamento jurídico pátrio, é vedada a admissibilidade da prova ilícita, segundo o
comando do artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal de 1988. Todavia,
examinou-se que nenhum princípio ou garantia é absoluto, ainda que previsto
constitucionalmente, podendo, no caso concreto, sucumbir perante outro de superior
relevância.
Destarte, diante da análise realizada a respeito da prova ilícita e sua
admissibilidade no processo do trabalho, estudando as pertinentes correntes
doutrinárias, a presente pesquisa pugna pela invocação do princípio da
proporcionalidade para que, quando houver desavença acerca da licitude ou
admissibilidade da prova, sejam ponderados os direitos materiais em jogo, devendo
prevalecer o de maior proeminência.
Ao analisar as possibilidades de aplicação do princípio da proporcionalidade,
a jurisprudência e a doutrina, não raramente, têm entendido que não se pode adotar
uma posição extremista, sendo observado que diversos tribunais vêm adotando a
teoria intermediária, tendo por admissíveis, em certas hipóteses, as provas obtidas
por meios ilícitos. Ademais, salienta-se que o anteprojeto do novo Código de
Processo Civil adicionou, em seu artigo 257, com redação análoga ao atual artigo
332, o parágrafo único, segundo o qual a impossibilidade das provas obtidas por
meios ilícitos será apreciada pelo juiz á luz da ponderação dos princípios e dos
direitos fundamentais envolvidos.
A partir do que foi apresentado neste trabalho, imperiosa se faz a afirmação
de que no tocante às provas ilicitamente obtidas o magistrado, valendo-se de seu
poder discricionário, empregando o princípio da proporcionalidade, ponderar os
valores dos direitos materiais conflitantes, considerando que nenhuma garantia
constitucional tem valor supremo e absoluto, de modo a aniquilar outra de
equivalente grau de importância.
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