MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO DA COMARCA DE NATAL
Avenida Marechal Floriano Peixoto, 550, Tirol – Natal – CEP 59020-500 – fone/fax: (84)3232-7178
Exmo. Sr. Juiz de Direito de uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca de
Natal/RN, a quem couber por distribuição legal:
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
NORTE, por meio da Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público de
Natal/RN, vem, perante Vossa Excelência, lastreado no Inquérito Civil nº 244/07,
propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA cumulada com RESSARCIMENTO AO
ERÁRIO em face dos demandados abaixo qualificados, pelos fatos e fundamentos
jurídicos declinados a seguir:
WILMA MARIA DE FARIA, brasileira, divorciada, CPF nº
200.459.724-00, RG nº
000.075.448 SSP/RN, residente
e
domiciliada a Rua Ministro Raimundo de Brito, nº 1891, Lagoa
Nova, Natal/RN, CEP 59.056-330;
FRANÇOIS
SILVESTRE
DE
ALENCAR,
brasileiro,
Procurador do Estado aposentado, CPF 056.424.184-91,
residente e domiciliado no Sítio Cajuais da Serra, Distrito de
Lagoa Nova, Martins/RN;
JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA FILHO,
brasileiro, casado, CPF 147.494.084-68, residente e domiciliado
na Av. Joaquim Patrício, 1.364-A, Posto dos Correios, Pium,
Parnamirim/RN; e
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COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE, Pessoa Jurídica de
Direito Privado, com endereço na Praça José Delgado, nº 114,
Bairro Paraíba, Caicó/RN.
DOS FATOS
O Inquérito Civil nº 244/07 foi instaurado no âmbito da Promotoria de
Justiça de Defesa do Patrimônio Público da Comarca de Natal, para apurar o
fracionamento de despesas para construção da piscina do COLÉGIO DIOCESANO
SERIODOENSE, detectado na Inspeção nº 031/2006-ICE, realizada na FUNDAÇÃO
JOSÉ AUGUSTO pelo TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO, relativa aos
exercícios financeiros de 2003 a 2006.
De acordo com o Relatório daquela Corte de Contas, os processos
administrativos da FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO padeciam, entre outras
irregularidades, das seguintes falhas:
(...)
l) fracionamento indiscriminado de despesas, sem a realização
dos procedimentos licitatórios exigidos;
m) atos de dispensa ou inexigibilidade de licitação sem
indicação das razões para a escolha do fornecedor ou
executante e a respectiva justificativa do preço, contrariando o
artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93;
n) parcelamento de uma mesma obra ou serviço, em dissonância
com as restrições no artigo 24, incisos I e II da Lei nº 8.666/93;
Ainda de acordo com o relatório de Inspeção do Tribunal de Contas, “os
erros rotineiramente perpetrados tendem a conduzir ao preceito de que são
decorrentes de má-fé ou de ingerência administrativa, visto não ser aceitável que um
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Órgão da esfera estadual, contando com o apoio de unidades auxiliares estruturadas,
desconheça os procedimentos legais aos quais deve obediência” (...) “Emerge, pois, a
conclusão de que os procedimentos para a realização das despesas públicas na FJA
contrariaram o ordenamento legal vigente, consistindo em afronta à regra de licitar e
à forma que deve ser seguida desde a solicitação até o pagamento” (destaque nosso).
Segundo constatado pelos Auditores: “O nível de fracionamento é tão
exacerbado que, num serviço engenharia com orçamento total de R$ 30.000,00,
realizado na piscina do Colégio Diocesano Seridoense – CDS (Caicó/RN) (docs.
6.824/6.878), quatro empresas diferentes executaram obras ao mesmo tempo”.
Na tabela abaixo, tem-se um quadro resumido dos contratos realizados pela
FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO para a construção da piscina no Colégio Diocesano
Seridoense:
EMPRESA
CONTRATADA
SERVIÇO PRESTADO
CONSTRUTORA
Mão de Obra a ser empregada na
PRIMOS LTDA
execução dos serviços de revestimento da
VALOR
DO
CONTRATO
DATA
DO
PGTO
R$ 7.500,00
27/12/2005
R$ 7.500,00
27/12/2005
R$ 7.500,00
27/12/2005
R$ 7.500,00
27/12/2005
CNPJ 05.572.754/0001-30 área interna da piscina.
Serviço de instalação da parte hidráulica e
elétrica com montagem de 04 filtros e
J P COMÉRCIO LTDA colocação
de
1000
Kg
de
areia,
CNPJ 11.941.200/0001-65 montagem de 02 bombas com fixação de
todos os drenos, para a construção da
piscina
RENNER DANTAS DE Serviço
FARIAS –ME
de
instalação
de
borda
e
assentamento do revestimento no deck da
CNPJ 03.938.414/0001-54 piscina semi-olímpica
SANEC CONST. E
Serviço de construção da casa de
SERVIÇOS LTDA
máquina,
concretagem
e
CNPJ 05.572.754/0001-30 impermeabilização.
Concluído o inquérito civil, ficou esclarecido que o COLÉGIO
DIOCESANO SERIDOENSE e sua ASSOCIAÇÃO DE EX-ALUNOS tinham
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iniciado a construção de uma piscina semi-olímpica em suas instalações, porém não
dispunham de recursos financeiros suficientes para concluir a obra.
Resolveram, então, pedir apoio financeiro à Governadora do Estado, à
época, a demandada WILMA DE FARIA. Para tanto, o COLÉGIO DIOCESANO e
sua ASSOCIAÇÃO DE EX-ALUNOS confeccionaram, em conjunto, o ofício nº
017/2005, dirigido à Chefe do Poder Executivo Estadual, no qual pediram o auxílio
financeiro do Governo do Estado para conclusão da piscina, cujo orçamento inicial
estava fixado em R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) (ofício de fls. 64 dos autos).
Esse pedido foi prontamente atendido pela Governadora do Estado, sendo o
Diretor do COLÉGIO DIOCESANO, o MONSENHOR AUSÔNIO TÉRCIO DE
ARAÚJO orientado pelo Gabinete da Governadora a procurar a FUNDAÇÃO JOSÉ
AUGUSTO, Órgão que ficaria encarregado de efetivar o auxílio deferido.
Ato contínuo, o Diretor do COLÉGIO DIOCESANO entrou em contato
com o Diretor Geral da FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO, o demandado FRANÇOIS
SILVESTRE DE ALENCAR, que lhe confirmou já ter recebido orientações superiores
sobre o auxílio financeiro para conclusão da piscina, orientando o MONSENHOR
AUSÔNIO TÉRCIO DE ARAÚJO a procurar o setor encarregado pelas licitações da
FJA.
A partir daí, o que se viu foi uma estranha simbiose entre o Poder Público e
a iniciativa privada. Isso porque a obra continuou sendo realizada pelo COLÉGIO
DIOCESANO, porém com a injeção de recursos públicos. Tanto foi assim que os
fornecedores de materiais e mão-de-obra foram contratados pelo próprio COLÉGIO
DIOCESANO SERIODOENSE sem qualquer intermediação ou participação de
servidores da FJA.
Além disso, em nenhum momento, os servidores da FUNDAÇÃO JOSÉ
AUGUSTO realizaram qualquer acompanhamento na obra. Em suma, o COLÉGIO
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DIOCESANO continuou a execução da obra, contratando serviços e comprando os
materiais necessários, mas com os pagamentos sendo feito pela FUNDAÇÃO JOSÉ
AUGUSTO.
Essas irregularidades foram confirmadas pelo próprio MONSENHOR
AUSÔNIO TÉRCIO DE ARAÚJO, Diretor do COLÉGIO DIOCESANO
SERIDOENSE, que, em depoimento à Promotoria de Justiça de Caicó, confirmou o
recebimento do auxílio financeiro do Governo do Estado para conclusão da piscina,
oportunidade em que disponibilizou cópia do ofício encaminhando à Governadora,
solicitando esse auxílio (fls. 62/64).
Nesse depoimento, o MONSENHOR esclareceu, ainda, que nem o Colégio,
nem a Associação de Ex-alunos dispunham de recursos suficientes para concluir a
construção e que, por isso, resolveram solicitar à Governadora WILMA DE FARIA,
ajuda para a realização da obra. Aduziu que foi orientado pelo Gabinete da
Governadora a procurar a Fundação José Augusto – FJA, onde o pleito seria atendido.
Disse que foi esta entidade estadual quem contratou e pagou os serviços, bem como
que o Colégio acompanhou tão-somente a execução da obra a fim de que fosse feita de
acordo com as especificações técnicas. Essa última parte do depoimento do
MONSENHOR, contudo, não é verdade.
Os empresários contratados para fornecimento dos materiais e serviços
pagos com os recursos do erário estadual foram unânimes em afirmar que foram
procurados e contratados por pessoas ligadas ao Colégio DIOCESANO, só tomando
conhecimento do envolvimento da FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO por ocasião do
pagamento.
Leia-se, por exemplo, o depoimento de RENNER DANTAS DE FARIAS,
representante legal da empresa GRANMAR - RENNER DANTAS DE FARIAS
ME, prestado à 3ª Promotoria de Justiça de Caicó, no qual ele confirmou ter vendido
mármore para a piscina do Colégio Diocesano e disse que teria sido contatado por uma
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funcionária do próprio colégio, de nome GORETTI, e que, só após o fornecimento, o
pagamento foi efetuado pela FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO.
Aquele depoente esclareceu, ainda, que GORETTI, após a compra das
pedras, disse que um funcionário da FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO iria entrar em
contato com ele, por telefone, para orientá-lo sobre a emissão da Nota Fiscal. Tal
como combinado, RENNER DANTAS foi procurado por um funcionário da FJA, que
lhe encaminhou uma minuta de Nota Fiscal, com uma parte referente ao fornecimento
do material e outra à prestação de serviços – em que pese não ter prestado estes.
Esse servidor da FJA, cuja identidade é ignorada, teria dito ao depoente que
a Nota Fiscal deveria ser confeccionada da forma como tinha sido orientado, pois, do
contrário, ele não receberia o pagamento que lhe era devido. Ressaltou, por oportuno,
que o valor constante no documento fiscal (R$ 7.500,00) confere com o negócio
efetivamente realizado.
O empresário PAULO WILLIAN ALVES, encarregado da orientação
técnica da construção da piscina, corroborou a versão apresentada por RENNER
DANTAS DE FARIAS, esclarecendo que sua empresa, a J P COMÉRCIO LTDA,
vendeu os produtos identificados na Nota Fiscal nº001655, pelos quais, o próprio
COLÉGIO DIOCESANO teria efetuado o pagamento de R$ 15.148,40 (quinze mil
cento e quarenta e oito reais e quarenta centavos) diretamente à empresa. Disse, ainda,
que sua empresa foi a responsável por toda a instalação da parte hidráulica, pela qual
recebeu da FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO o valor de R$ 7.500,00 (sete mil e
quinhentos reais), conforme Nota Fiscal nº000022, apesar de ter sido contratado pelo
COLÉGIO DIOCESANO (fls. 81 dos autos).
Afirmou, ainda, esse declarante que teria ouvido do próprio
MONSENHOR AUSÔNIO TÉRCIO que o Colégio “tinha conseguido uma verba
com a Governadora do Estado, através da Fundação José Augusto, para construção
da piscina do colégio”.
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O
empresário
MARCOS
ANTÔNIO
RODRIGUES
AGUIAR,
proprietário da empresa SANEC – CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA,
contratada para a construção da casa de máquinas, impermeabilização e concretagem
da laje do fundo da piscina, também confirmou a versão apresentada pelos demais
empresários contratados. Afirmou que não houve qualquer acompanhamento da obra
pelo Governo do Estado ou pela Fundação José Augusto e que sequer fora procurado
por algum servidor dessa fundação.
O demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA FILHO,
ocupante do Cargo Comissionado de Diretor da FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO, em
manifestação escrita (fls. 93 e 94 dos autos), confirmou que “a concessão da verba
para a construção da piscina se deu por decisão político-administrativa do Governo
do Estado do Rio Grande do Norte, cabendo à FJA a formalização do processo para
contratação do convênio com a instituição de ensino de Caicó” (destaque nosso).
Foi justamente o demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA
CÂMARA FILHO que ficou encarregado de formalizar os processos de dispensa de
licitação necessários à contratação dos fornecedores de materiais e prestadores de
serviços. Compulsando os autos dos processos administrativos nº 247180/2005,
247148/2005, 247233/2005 e 247185/2005, cujas cópias foram anexadas ao inquérito
civil, observa-se que esse demandado assinou todos os documentos cuja atribuição
cabia ao Diretor Geral da FJA, tais como a “Autorização para contratação”, o “Termo
de Dispensa de Licitação” e a “Nota de Empenho”. Ao agir assim, o demandado JOSÉ
ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA FILHO trouxe para si a responsabilidade
pela dispensa indevida da licitação.
É interessante notar que a ajuda financeira autorizada pela Governadora do
Estado, no valor de R$ 30.000,00 não era suficiente para construir uma piscina semiolímpica, mas ajudou o Colégio a concluir a obra, orçada em R$ 120.000,00 e que já
estava em andamento (ofício nº 017/2005 às fls. 64 dos autos).
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Essa liberalidade com recursos públicos, autorizada pela demandada
WILMA DE FARIA e levada a efeito pelos demandados FRANÇOIS SILVESTRE e
JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO, visava angariar simpatias e votos junto à população da
Cidade de Caicó, em especial aquelas pessoas ligadas ao Colégio Diocesano.
Não resta dúvida, portanto, que o COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE
foi o beneficiário direto dos atos de improbidade narrados acima, ao passo que a
demandada WILMA DE FARIA recebeu benefícios indiretos, da natureza política,
com a associação de seu nome à nova piscina daquele estabelecimento de ensino.
DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A Lei 8.429/92, regulando o disposto no artigo 37, § 4o, da Carta Magna,
tipifica os atos de improbidade administrativa, que consistem essencialmente em
graves violações funcionais cometidas por agentes públicos que venham, com seu
comportamento, a enriquecer-se ilicitamente (artigo 9o), a causar prejuízo ao erário
(artigo 10), ou a violar frontalmente os princípios reitores da administração pública
(artigo 11), demonstrando, com isso, desprezo e negligência pelo cargo ocupado e
pelos valores maiores que devem conduzir o servidor no desempenho de suas
competências.
No caso em apreço, pela análise dos elementos coligidos no curso das
investigações empreendidas por esta Promotoria de Justiça – Inquérito Civil nº 244/07
anexo – verifica-se que os demandados WILMA MARIA DE FARIA, FRANÇOIS
SILVESTRE DE ALENCAR e JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA, na
condição de Governadora do Estado, Diretor Geral e Diretor da FJA, respectivamente,
praticaram o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, inciso I, da Lei nº
8.429/92.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que
enseje
perda
patrimonial,
desvio,
apropriação,
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malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
[...]
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a
incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou
jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta
lei;
Comentando esse dispositivo, Pedro Roberto Decomain (Improbidade
Administrativa, Ed. Dialética) esclarece que “a conduta se perfaz quando o agente
permite a incorporação do bem, renda, verba ou valor integrante do patrimônio
administrativo ao patrimônio de um particular, e também quando facilita essa
integração. Por permitir se deve entender a conduta na qual o agente, detendo
competência administrativa para autorizar o ato de disposição do bem administrativo,
autoriza ele próprio a sua transferência para o patrimônio particular. A expressão
facilitar a incorporação, a seu turno, caracteriza toda e qualquer atividade
administrativa do agente que, embora não detendo ele próprio a competência para
promover a transferência, não obstante significa atividade capaz de tornar possível a
incorporação do bem, renda, verba ou valor público ao patrimônio privado”.
Neste caso, a demandada WILMA MARIA DE FARIA, na qualidade de
Governadora do Estado, permitiu (autorizou), ao passo que os demandados
FRANÇOIS SILVESTRE DE ALENCAR e JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA
CÂMARA, no exercício dos cargos de Diretor Geral e Diretor da FJA, facilitaram a
incorporação da verba pública ao patrimônio privado.
O demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA praticou,
ainda, o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei nº
8.429/92.
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Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que
enseje
perda
patrimonial,
desvio,
apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
[...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
Segundo estabelece a Constituição Federal, “ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à
garantia do cumprimento das obrigações” (artigo 37, inciso XXI).
O dispositivo constitucional em comento fixa o princípio da obrigatoriedade
da licitação para a contratação de obras e serviços pela Administração Pública – direta
ou indireta. Isto é assim porque, como bem adverte JOSÉ DOS SANTOS
CARVALHO FILHO, “não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do
administrador a escolha de pessoas a serem contratadas, porque, fácil é prever, que
essa liberdade daria margem a escolhas impróprias, ou mesmo a concertos escusos
entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares, com o que
prejudicada, em última análise, seria a Administração Pública, gestora dos interesses
coletivos”.
No caso em apreço, as contratações realizadas pelo demandado JOSÉ
ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA, Diretor da FJA, violaram a lei de licitação,
pois, em que pese os valores dos contratos estarem abaixo do limite previsto no artigo
24, inciso II, da Lei 8.666/93, houve o fracionamento dos serviços a fim de haver a
dispensa do processo licitatório.
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Reza o dispositivo legal em análise:
Art.24. É dispensável a licitação:
[...]
II- para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por
cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo
anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma
obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta
e concomitantemente; (grifo nosso)
O fracionamento vedado pela lei é aquele intencionalmente causado pelo
Gestor ao dividir a despesa estimada com vistas a realizar a contratação direta ou
utilizar modalidade de licitação menos complexa do que a prevista em lei. O que se
coíbe, portanto, não é o fracionamento em si mesmo, mas o desvio da finalidade que o
justifica com o propósito de criar restrições à participação dos licitantes.
Na construção da piscina no Colégio Diocesano Seridoense, o
fracionamento da despesa é patente. Os serviços prestados se referem a parcelas de
uma mesma obra, com a mesma natureza e no mesmo local, ferindo frontalmente o
dispositivo legal e os princípios da administração pública.
Interessante, inclusive, observar que os quatro contratos possuem
exatamente o mesmo valor, R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), próximo ao
limite do artigo 24, inciso II, da Lei 8.666/93 – o que corrobora ainda mais a tese de
má-fé no fracionamento do serviço.
Com efeito, o demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA
FILHO rasgou a lei de licitações, fracionando os contratos de modo a se enquadrarem
no limite previsto nessa lei, possibilitando, com isso, a dispensa do processo licitatório.
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Assim, o demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA
FILHO praticou também o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10,
inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, na medida em que dispensou indevidamente o
processo licitatório, frustrando a licitude do procedimento.
Em relação aos empresários RENNER DANTAS DE FARIAS, JOSÉ
NICODEMOS FERREIRA, JOSÉ NICODEMOS FERREIRA JUNIOR, PAULO
WILLIAN ALVES e MARCOS ANTÔNIO RODRIGUES AGUIAR não há
evidências de que agiram com dolo ou má-fé ao prestarem serviços ou fornecerem
materiais ao Colégio Diocesano para construção da piscina. Além disso, não há
evidências de que se beneficiaram da ilicitude praticada, pois apenas prestaram o
serviço ou forneceram os produtos que lhes foram contratados.
O mesmo se pode dizer do COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE que
esteve todo tempo de boa-fé, desconhecendo que se beneficiava de um ato de
improbidade administrativa. Nesse ponto, a doutrina e a jurisprudência nacionais são
uníssonas em exigir a consciência da ilicitude do ato e o dolo do particular que
concorre ou se beneficia do ato ímprobo.
Isso não significa que o COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE ficará
dispensado de restituir o dano ao erário, como será demonstrado mais a frente.
DA PRESUNÇÃO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO
No presente caso, não resta dúvida que incorporação ao patrimônio
particular de verbas públicas e a dispensa indevida do processo licitatório implicaram,
por si sós, prejuízo ao erário. O artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, por
sinal, presume jure et jure o dano ao erário nas hipóteses, expressa e
exemplificadamente, nele elencadas.
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Destarte, é prescindível para condenação dos demandados a prova cabal da
diminuição patrimonial do Ente Público lesado. Basta, para tanto, o juízo de subsunção
dos fatos narrados às hipóteses previstas no artigo 10 em comento.
Note-se que, ao mesmo tempo em que o caput desse artigo define
genericamente os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário, os seus incisos
descrevem condutas nas quais o prejuízo patrimonial é elementar e inafastável.
Assim é o magistério de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2010,
p. 336), in verbis:
À luz da sistemática adotada pela Lei de Improbidade, tal
dispositivo seria plenamente dispensável, pois, como deflui da
própria tipologia legal, a presença do dano não é da essência de
todos os atos que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º)
ou que atentem contra os princípios regentes da atividade
estatal (art. 11). Essa constatação é robustecida pelos feixes de
sanções cominados a tais ilícitos sendo claros os incisos I e II
do art. 12 ao falarem em ressarcimento integral do dano,
quando houver, o que demonstra de forma induvidosa a sua
dispensabilidade.
Tal entendimento alcançará todas as hipóteses de lesividade presumida
previstas na legislação, acarretando a nulidade do ato e o dever de ressarcir.
Acerca desse posicionamento, o STJ já se manifestou da seguinte forma:
PROCESSUAL
DISPOSITIVOS
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
CONSTITUCIONAIS.
OFENSA
ESPECIAL.
A
VIA
INADEQUADA. LICITAÇÕES. PROCEDIMENTO DE CONVITE
DIRECIONADO, SEM PUBLICIDADE. PREJUÍZO AO ERÁRIO
IN RE IPSA. ART. 334, INCS. I E IV, DO CPC. FATO NOTÓRIO
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SEGUNDO REGRAS DE EXPERIÊNCIA ORDINÁRIAS E SOBRE
O QUAL MILITA PRESUNÇÃO LEGAL.
[...]
2. O prejuízo ao erário, na espécie (irregularidade em procedimento
licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a ação popular é in
re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de
administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão da
ausência de publicidade, houve direcionamento da licitação na
modalidade convite a três empresas específicas).
3. Além disto, conforme o art. 334, incs. I e IV, independem de
prova os fatos notórios e aqueles em razão dos quais militam
presunções legais ou de veracidade.
4. Evidente que, segundo as regras de experiência ordinárias (ainda
mais levando em conta tratar-se, na espécie, de administradores
públicos), o direcionamento de licitações, sem a devida publicidade,
levará à contratação de propostas eventualmente superfaturadas (salvo
nos casos em que não existem outras partes capazes de oferecerem os
mesmos produtos e/ou serviços).
5. Não fosse isto bastante, toda a sistemática legal colocada na Lei
n. 8.666/93 baseia-se na presunção de que a obediência aos seus
ditames garantirá a escolha da melhor proposta em ambiente de
igualdade de condições.
6. Desta forma, milita em favor da necessidade de publicidade
precedente à contratação mediante convite (que se alcança mediante,
por exemplo, a fixação da cópia do instrumento convocatório em
locais públicos) a presunção de que, na sua ausência, a proposta
contratada não será a economicamente mais viável e menos
dispendiosa, daí porque o prejuízo ao erário é notório.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não
provido.
(REsp 1190189 / SP RECURSO ESPECIAL 2010/0069393-7,
Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Órgão
Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 10/08/2010,
Data da Publicação/Fonte DJe 10/09/2010)
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DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Caso esse juízo entenda imprescindível a demonstração do dano ao erário
para condenação dos demandados pelo artigo 10 da Lei nº 8.429/92, o que admitimos
só para argumentar, ainda assim, não há como absolver os demandados.
Isso porque o artigo 11 da Lei de nº 8.429/92 define como ato de
Improbidade Administrativa a conduta que viole os Princípios da Administração
Pública, nos seguintes termos:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da administração pública qualquer ação
ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade às instituições, e notadamente (…).
Definindo o Princípio da Legalidade, Emerson Garcia e Rogério Pacheco
Alves entendem que “os atos administrativos devem ser praticados com estrita
observância dos pressupostos legais, o que, por óbvio, abrange as regras e princípios
que defluem do sistema”. Assim, a Administração deve observar rigorosamente as leis,
não podendo agir senão quando e conforme permitido pelo ordenamento jurídico.
Os atos de improbidade descritos acimas constituíram, ainda, importantes
violações aos Princípio da Moralidade e da Impessoalidade, na medida que
beneficiaram com recursos públicos instituição privada com fins lucrativos, cujo
critério de escolha foi estritamente subjetivo e visou a promoção pessoal de um Agente
Público.
Assim, na prática de seus atos, o administrador jamais pode agir contra a
lei, o que, sem dúvida, além de lesar o próprio Estado Democrático de Direito,
configura-se em improbidade administrativa, independentemente de prova de lesão ao
erário, in verbis:
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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO
ART. 454 DO CPC. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO DE "HABITE-SE" A OBRA
QUE AINDA NÃO CUMPRIA CERTOS REQUISITOS LEGAIS
(TERRAÇO SHOPPING). INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO
E AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ART. 11 DA LEI
N. 8.429/92. DESNECESSIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO
DOLOSO. CONFIGURAÇÃO. OFENSA AO ART. 12, INC. III E P.
ÚN., DA LEI N. 8.429/92. INOCORRÊNCIA. SANÇÕES FIXADAS
NO
MÍNIMO
OU
PRÓXIMAS
DO
MÍNIMO
LEGAL.
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
(...)
6. Em segundo lugar, em relação à inexistência de dano ao erário e
à ausência de enriquecimento ilícito por parte da recorrente,
pacífico no Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o
qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n.
8.429/92, é despicienda a caracterização do dano ao erário e do
enriquecimento ilícito. Precedentes.
7. Em terceiro lugar, da leitura do acórdão recorrido, tem-se que o
recorrente não apenas liberou o "habite-se" sem a observância dos
requisitos legais, como também omitiu esta liberação ilegal da
comissão competente para encobrir eventuais provas do abuso e,
enfim, eximir-se da punição certa (fls. 905/906, e-STJ).
8. Plenamente evidenciado, pois, a vontade livre e consciente de
perpetrar a ilegalidade - o dolo genérico de praticar condutas em
flagrante desrespeito aos princípios que devem conduzir os agentes
públicos.
9. A geração de empregos nas proximidades da época natalina e as
constantes
pressões
políticas
neste
sentido
não
constituem
"justificativa plausível" para a conduta e não são bastantes para
fundamentar com o mínimo grau de legitimidade a concessão do
"habite-se" a certa edificação que não atendia os pressupostos para
livre tráfego de pessoas deficientes.
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10. Não fosse isto suficiente, ficou evidente, do conjunto fáticoprobatório carreados aos autos, que o recorrente agiu com animus
decipiendi contra a comissão de licenciamento (criada, frise-se, pelo
próprio recorrente), que, em razão da omissão dolosa acerca da
concessão do "habite-se", permaneceu com os trabalhos de vistoria da
obra.
11. Parece, portanto, à luz deste último fato, que a inauguração
antecipada do shopping, longe de ter sido implementada com fins
alegadamente altruístas (geração de emprego e revitalização de área
que, á época dos fatos, era considerada meramente "área dormitório"),
na verdade foi o resultado de uma conduta ilegal premeditada sob
outras premissas: interesse exclusivamente pessoal e pressão política
(para não dizer o mínimo!).
12. Daí que, e em quarto lugar, não há que se falar em falta de
proporcionalidade e ofensa ao art. 12 da Lei n. 8.429/92 na fixação
das sanções no mínimo (suspensão de direitos políticos e proibição de
contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios) ou muito
próximas ao mínimo legal (multa civil na razão de 12 vezes o valor da
remuneração mensal percebida pelo recorrente).
13. A narrativa dos fatos revela o ardil do recorrente, não só em
praticar a conduta ímproba para deliberadamente agradar o Governo
Distrital, mas especialmente em tentar escondê-la para evitar
publicidade
exagerada
e
as
conseqüentes
medidas
de
responsabilização cabíveis.
(REsp 977013/DF RECURSO ESPECIAL 2007/0059481-7 , Relator(a)
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 24/08/2010)
Na hipótese dos autos, os demandados WILMA MARIA DE FARIA,
FRANÇOIS SILVESTRE DE ALENCAR e JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA
CÂMARA, na condição de Governadora do Estado, Diretor Geral e Diretor da FJA,
respectivamente, violaram flagrantemente os Princípios Constitucionais da Moralidade
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e da Impessoalidade, ao permitir que um particular se apropriasse de recursos públicos,
cuja aplicação é indisponível.
O demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA descumpriu,
ainda, flagrantemente as normas da Lei nº. 8.666/93, não realizando o processo de
licitação devido e, assim, frustrou o próprio regime jurídico administrativo, fundado na
indisponibilidade do interesse público.
Em verdade, sempre que o ato infringe as normas proibitivas dos incisos do
art. 10, tem-se a sua inadequação aos princípios regentes da atividade estatal.
Sendo assim, é evidente a violação aos Princípios da Legalidade, da
Moralidade e da Impessoalidade, caracterizando, também, a prática de ato de
improbidade previsto no artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92, a ensejar a condenação
dos demandados nas penas do artigo 12, Inc. III, da mesma lei.
DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
DO COLÉGIO DIOCESANO
Diz-se enriquecimento ilícito "o acréscimo de bens que, em detrimento de
outrem, se verificou no patrimônio de alguém, sem que para isso tenha havido
fundamento jurídico" (Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas).
No caso em comento, houve aplicação de verba pública para construção de
uma piscina em um colégio particular com fins lucrativos, o DIOCESANO
SERIDOENSE, sob o argumento de possibilitar a realização de competições
esportivas aquáticas na cidade, tendo em vista a inexistência de um local apropriado na
região.
Em que pese a indiscutível importância do esporte para a saúde e para o
processo educacional do ser humano, nada justificaria o aporte de recursos públicos
para a construção de benfeitoria dessa natureza em um estabelecimento privado, sem a
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formalização de qualquer convênio ou parceria que garantisse o uso público desse
novo espaço.
Não se pode olvidar, ainda, que há inúmeras escolas públicas estaduais no
município de Caicó, que não dispõem de uma piscina para atender a seus alunos ou à
comunidade em que está inserida.
Ora, ainda que essa piscina estivesse todo o tempo disponível à população
caicoense para as competições escolares, o que admitimos só para argumentar, a
verdade é que os benefícios da obra pertencem quase que exclusivamente ao
COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE, que pode usar a piscina da forma, modo
e tempo que lhe aprouver, inclusive, como instrumento de “marketing” para atração de
novos alunos.
De acordo com o artigo 6º da Lei nº 8.429/92, “No caso de enriquecimento
ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores
acrescidos ao seu patrimônio”.
Desse modo, tendo sido ilegal o repasse de recursos do Governo do Estado
para o COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE, utilizados na construção da
piscina, essa Instituição privada de ensino deve ressarcir o Poder Público em R$
30.000,00 acrescidos de correção monetária desde 27/12/2005, valor recebido
indevidamente dos cofres públicos, como forma de afastar o enriquecimento ilícito do
Colégio em detrimento do Erário.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, requer o Ministério Público Estadual a Vossa
Excelência:
1) a notificação dos demandados WILMA MARIA DE FARIA,
FRANÇOIS SILVESTRE DE ALENCAR, JOSÉ ANTÔNIO
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PINHEIRO
DA
CÂMARA
FILHO
e
COLÉGIO
DIOCESANO SERIDOENSE para, querendo, no prazo legal,
oferecer manifestação por escrito (art. 17, § 6º, da Lei nº
8.429/92);
2) o recebimento da ação, com a citação dos demandados
WILMA MARIA DE FARIA, FRANÇOIS SILVESTRE DE
ALENCAR, JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA
FILHO e COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE, para,
querendo, oferecerem contestação, sob pena de confissão e
revelia;
3) a condenação dos demandados WILMA MARIA DE
FARIA, FRANÇOIS SILVESTRE DE ALENCAR e JOSÉ
ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA FILHO nas sanções
previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92, pela prática de
ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário
tipificado no Art. 10, Inc. I, da Lei nº 8.429/92, consistente em
permitir que um particular se apropriasse de recursos públicos;
4) a condenação do demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO
DA CÂMARA FILHO nas sanções previstas no artigo 12,
inciso II, da Lei 8.429/92, pela prática de ato de improbidade
administrativa que causou, presumidamente, lesão ao erário
tipificado no Art. 10, Inc. VIII, da Lei nº 8.429/92, consistente
em dispensar indevidamente a realização do processo licitatório;
5) sucessivamente, caso os pedidos 3 e 4 não sejam acatados,
requer a condenação dos demandados WILMA MARIA DE
FARIA, FRANÇOIS SILVESTRE DE ALENCAR e JOSÉ
ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA FILHO nas sanções
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previstas no artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92, pela prática de
ato de improbidade administrativa que violou os princípios da
Administração Pública, tipificado no Art. 11, caput, da Lei nº
8.429/92;
6) a condenação do COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE
ao ressarcimento da verba pública recebida indevidamente, nos
termos do artigo 6º da Lei 8.429/92, consistente em R$
30.000,00 em valores históricos, que devem ser corrigidos até o
efetivo pagamento;
7) a condenação dos demandados ao pagamento de todas as
custas judiciais e sucumbenciais.
Protesta o Ministério Público pela produção de todas as provas
admissíveis, inclusive a testemunhal.
Dá-se à causa o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
Natal/RN, 20 de março de 2011.
AFONSO DE LIGÓRIO BEZERRA JÚNIOR
PROMOTOR DE JUSTIÇA
EUDO RODRIGUES LEITE
PROMOTOR DE JUSTIÇA
SÍLVIO RICARDO GONÇALVES DE ANDRADE BRITO
PROMOTOR DE JUSTIÇA
DANIELLI CHRISTINE DE OLIVEIRA G. PEREIRA
PROMOTORA DE JUSTIÇA
EMANUEL DHAYAN BEZERRA DE ALMEIDA
PROMOTOR DE JUSTIÇA
ROL DE TESTEMUNHAS
MONSENHOR AUSÔNIO TÉRCIO DE ARAÚJO,
brasileiro, solteiro, sarcedote, com endereço residencial na
Praça Dom José Delgado, nº 114, Bairro Paraíba,
Caicó/RN;
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RENNER DANTAS DE FARIAS, brasileiro, casado,
empresário, com endereço profissional na Rodovia BR
427 KM 100, Walfredo Gurgel – Caicó/RN,
JOSÉ NICODEMOS FERREIRA JUNIOR, brasileiro,
solteiro empresário, CPF 050.824.054-97, residente e
domiciliado na Rua Dr. Daldo da Cunha, 3636, Candelária
– Natal/RN,
PAULO WILLIAN ALVES GARCIA, brasileiro,
casado, empresário, CPF nº 123.492.404-87, residente e
domiciliado na Rua Aristides Lobo, 663, Lagoa Seca,
Natal/RN,
MARCOS
ANTÔNIO
RODRIGUES
AGUIAR,
brasileiro, casado, engenheiro civil, com endereço na Rua
Praia de Barreta, 158, Ed. Madri, apt 03, Nova Parnamirim
– Parnamirim/RN,
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