Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
DO DIREITO COMO INTRUMENTO DE PODER.
DEMOCRACIA, CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA NA REALIDADE
JURÍDICO-NORMATIVA BRASILEIRA APÓS A NOVA
CONSTITUIÇÃO.
Autor: Marcos Francisco da Silva Brito
Professor: Odair José Torres de Araújo
Folha de rosto
Brasília - DF
2012
MARCOS FRANCISCO DA SILVA BRITO
DIREITO COMO INSTRUMENTO DE PODER: DEMOCRACIA, CONSTITUIÇÃO E
JUSTIÇA NA REALIDADE JURÍDICO-NORMATIVO BRASILEIRA APÓS A NOVA
CONSTITUIÇÃO.
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Odair José Torres de Araújo
Brasília
2012
À família e a Deus. Aos bons e fiéis
amigos, e aos professores que fizeram
diferença.
“Nada
mudará
a
sociedade
se
os
mecanismos de poder que funcionam
fora, abaixo e ao lado dos aparelhos de
Estado a um nível muito mais elementar,
cotidiano, não forem modificados.”
Michel Foucault
RESUMO
Referência: BRITO, Marcos Francisco da Silva. Direito como Instrumento de
Poder: Democracia, Constituição e Justiça na realidade jurídico-normativa brasileira
após a nova Constituição. 2012. 79 páginas. Trabalho de Conclusão de Curso em
Direito – Universidade Católica de Brasília, Distrito Federal, 2012.
A pesquisa a seguir consiste em um trabalho que preza pelo exercício da dialética
entre diferentes pensadores (juristas, filósofos, economistas, historiadores e etc.)
dos aspectos que advém da formulação, por uma sociedade, de uma Carta Política.
Faz, de modo teórico, através da averiguação das proposições mais cabíveis na
realidade constitucional brasileira, uma investigação do porquê de uma possível
ineficácia normativa prática das leis brasileiras e por que causas ela pode ser tida
como existência. Procura, nas acepções de contraditórias de Karl Marx e Jonh
Rawls e, através de seus intérpretes, identificar pontos em comum nas duas
doutrinas que, levando em conta os Direitos Público e Constitucional brasileiros
convergem para a der a resposta que procuramos através da presente pesquisa. Por
meio dos conceitos de democracia direta e representativa, Constituição, justiça
pública, igualdade, dignidade da pessoa humana e repartição equitativa dos direitos
e deveres inicialmente proposta em uma formulação de um contrato social baseado
em ideias populares não elitistas, investigamos, também, porque há descrença nas
instituições jurídico-constitucionais brasileiras por parte de seu povo e, em tese
criador/destinatário das normas asseveradas pela Carta Suprema.
Palavras-chave. Direito. Elites. Classes Dominantes. Oligarquia. Democracia.
Constituição. Igualdade. Legislação-simbólica. Meios de dominação.
ABSTRACT
Reference: BRITO, Marcos Francisco da Silva. Direito como Instrumento de
Poder: Democracia, Constituição e Justiça na realidade jurídico-normativa brasileira
após a nova Constituição. 2012. 79 páginas. Trabalho de Conclusão de Curso em
Direito – Universidade Católica de Brasília, Distrito Federal, 2012.
The following research consists in a work that values the exercise of a dialectic
between different thinkers (jurists, philosophers, economists, historians and etc.) of
the aspects that comes from the formulation, by a society, of a Political Charter.
Makes, in a theoretical way, trough the ascertainment of the most plausible
propositions, a investigation about the why of a possible normative inefficiency of
Brazilian laws and why it may exist. Looks, in the contradictory meanings of Karl
Marx and John Rawls and, through their interpreters, identify common spots in the
two doctrines that, taking into account the Public and Constitutional Brazilian Law
converge to give the answer that we search in the present research. Trough
concepts of direct and representative democracy, Constitution, public justice,
equality, human person dignity and equitable repartition of duties and rights initially
proposed in a social contract formulation based in popular ideas non elitists, we
investigate, also, why there are disbelief in the juridical and constitutional Brazilian
institutions by their people and, in thesis creator/addressee of the asserted norms by
the Supreme Chart.
Key-words:
Law.
Elites.
Dominant
classes.
Oligarchy.
Constitution.Equality. Symbolical-legislation. Means of domination.
Democracy.
1.
introdução. ......................................................................................................... 8
2. da democracia. .................................................................................................... 11
2.1 a democracia como ilusão de época em marx. ................................................ 13
2.2 a justiça como equidade. ................................................................................. 15
3. do direito como instrumento de classe............................................................. 19
3.1 a teoria das elites aplicada ao direito. .............................................................. 20
3.2 uma análise marxista do direito como superestrutura...................................... 25
3.3 instituições em rawls: justiça política e constituição. ....................................... 27
4. direito no brasil. .................................................................................................. 30
4.1 a teoria das elites no direito brasileiro.............................................................. 30
4.2 carta magna de 1988: a realidade política e jurídica brasileira. ....................... 33
4.2.1 A dignidade da pessoa humana. ............................................................... 35
4.2.2 A igualdade de direitos e deveres. ............................................................ 37
4.2.3 O pleno acesso aos instrumentos democráticos Estatais. ........................ 39
4.3 direito brasileiro sob os prismas de Marx e Rawls ........................................... 41
4.3.1 A democracia política e jurídica na Constituição de 1988. ........................ 45
4.3.2 Da democracia constitucional. .................................................................. 47
4.3.2.1 Pseudodemocracia ou democracia às avessas? ................................ 49
5. Análise crítica do processo legislativo. ............................................................ 52
5.1 a superestrura normativa. ................................................................................ 53
5.1.1 O processo legislativo classista................................................................. 58
5.1.2 O Estado e a Constituição como meio legítimo/legitimado de dominação.
........................................................................................................................... 63
5.2 Crítica última à prática democrática brasileira. ................................................ 66
6. Conclusão ............................................................................................................ 70
anexo a – artigo 5º da constituição da república federativa do brasil: .............. 76
8
1. INTRODUÇÃO.
Teremos como tema a ser abordado no decorrer do presente texto e pesquisa
acadêmica as relações que são consequências da Disciplina Jurídica na formulação
de uma Carta Constitucional Democrática.
Não abordaremos somente aspectos positivados em legislações, mas,
também, as perspectivas sociológicas advindas de um processo de instauração
democrática através da implementação de uma Constituição que, aparentemente,
pelo convívio diário do cidadão, diz muito mais do que pode garantir, obviamente,
por si só e suas parcas previsões coercitivas plenamente eficazes.
Ou seja, em matéria definitiva, nosso assunto de estudo é o porquê de
previsões legais tão louváveis como as que estão asseveradas em nossa Carta não
terem plena eficácia.
Teremos como problema a ser averiguado a hipótese da utilização, pelas
classes dominantes, da Constituição de 1988, como ferramenta de manutenção dos
poderes políticos e legislativos, ou seja, ideia de uma democracia meramente formal
(pseudodemocracia, ou uma democracia às avessas) estabelecida como meio de
perpetuação deste movimento.
Nosso objetivo primordial é o de investigar o estado da arte sobre a teoria das
elites e realizar, de forma teórica, averiguação sobre que razões e recursos legais
são utilizados por ela na justificativa, ainda que legal, de particularidades sociais
negativas da realidade brasileiras.
Além do citado anteriormente, objetivamos, também, descrever o raciocínio
que leva doutrinadores das ciências sociais - com relevância jurídica – a entenderem
o Estado como instrumento de classe, abordar as principais teses marxistas,
tangentes à ideia de democracia como ilusão de época e superestrutura estatal
como sustentáculo daquela (em função da classe social que representa) como
noção de propagador de desigualdades sociais, abordar o pensamento rawlsiano no
que tange à ideia de justiça, equidade e democracia no Direito Constitucional.
Fazer uma análise crítica da possibilidade de existência de normas do
ordenamento pátrio brasileiro, que, ideologicamente tendenciosas, revelam uma
oscilação entre discurso e prática na aplicação dos princípios constitucionais de
9
igualdade entre homens, dignidade da pessoa humana e acesso pleno e indistinto à
democracia.
Afora, ainda, entender o processo legislador como causa primeira e
consequência última da diferenciação explanada no parágrafo anterior e, sendo
comprovada
como
hipótese,
considerar
o
aspecto
cíclico
do
fator
realidade/consciência social em Marx como força perpétua da desigualdade
legalmente estabelecida no Estado brasileiro.
O tema do trabalho de curso ao qual esta introdução corresponde é a
utilização do Direito como instrumento de Poder. Em outras palavras, a utilização,
por aqueles que possuem meios técnicos, políticos e financeiros, do aparato de
superestrutura Estatal – em seu aspecto político-legislativo – como ferramenta de
perpetuação de uma elite razoavelmente imutável no poder. Toda esta análise darse-á com o objetivo de verificar a existência de uma pseudodemocracia pós
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e, através de que elementos
normativos, esta situação é amparada e consegue sustentar-se.
De atualidade incontestável, o tema se insere no contexto de despertar social
e jurídico que, contemporaneamente, vive parcela da sociedade brasileira. Os mais
diversos pensamentos jurídico-sociais que, de uma forma ou de outra, procuram
uma explicação razoável para o fenômeno impunidade política no Brasil têm como
base ideias que serão dispostas no presente trabalho.
Avocando para si certo ineditismo, levando em conta a delimitação temática
do estudo – incluindo nesta, a delimitação temporal e espacial - não encontra par
perfeito na bibliografia moderna, temos que, entretanto, as obras que tratam sobre o
mesmo assunto, porém, de forma mais generalizada, são bastante antigas e
variadas.
O tema é, mesmo que de forma restrita (por se tratar da primeira publicação),
retrato da área de interesse pertinente do autor, que dedicou seus esforços durante
a graduação, para a pesquisa na seara que agora procura trabalhar.
A proposta de estudos do tema é vantajosa em diversos âmbitos da
sociedade contemporânea, visto que é necessário ao Brasil um estudo sério e
comprometido de suas instituições políticas destinadas a atender o interesse da
sociedade civil, principalmente nos aspectos político, jurídico e legislativo que,
atualmente sofrem pressões de uma sociedade de mãos parcialmente atadas e
inerte aos maus tratos sofridos.
10
Utilizar-se-á
do
método dialético para uma análise
de dispositivos
constitucionais destinados à diferenciação de classes. Calcado em Marx, expoente
da dialética mundial, este estudo pretende aplicar seu método para observar, de
modo crítico, a interação legislação-justiça-povo e suas consequências para o
estabelecimento de uma situação igualitária dentre os cidadãos.
Tendo em mente o método científico do grande mestre alemão, far-se-á,
como é de se supor, diálogo entre ideias de alguns juristas, juris-filósofos e
sociólogos, criando então, o tripé tese, antítese e síntese em torno doo referencial
teórico existente até o presente momento.
Abordaremos, principalmente, as teses de Marx, Rawls e a teoria das elites.
Todas as três respondem nosso problema de formas diferentes, muitas vezes por
completo e algumas vezes tocam-se em certos pontos de suas conclusões. Este é o
objetivo, a nosso ver, da dialética. Ou seja, encontrar no que estes bem elaborados
extremos podem se complementar e formular, assim, uma amálgama científica de
teorias distantes na busca de uma verdade.
Durante a presente pesquisa tenta-se descobrir uma verdade através do
diálogo destas doutrinas e, através da tese e antítese, encontrarmos uma solução
que, plausível para ambas teses, possa responder nossa questão através de pontos
de vista diferentes, mas, no entanto, que, concordantes em alguns sentidos,
provavelmente fornecerão uma digna resposta, dada a sua eminência teórica.
11
2. DA DEMOCRACIA.
Para Silveira Bueno, democracia é a “forma de governo na qual o poder
emana do povo e em nome dele é constituído; soberania popular; igualdade”.1 Esta
é a definição formal vocabular do termo.
A democracia é assunto tratado, tanto para seus defensores quanto para seus
opositores - e como se faz parecer, principalmente para estes - há milênios. A
assertiva tem uma justificativa: historicamente, os meios democráticos estão sob o
controle – mesmo que pareça contraditório – de, na maioria das vezes, uma
pequena parcela da população.
Verdade é que esta dita “fração social” tem recebido várias nomenclaturas ao
longo dos séculos (monarquia, aristocracia, burguesia, classe dominante, elite, etc.)
mas nunca deixou de ser tida como uma grande opressora de qualquer sistema
de/ou ideologias igualitárias e verdadeiramente democratizantes. Como se
pressupõe ser objetivo deste capítulo, passemos à analise da evolução histórica da
“luta pelo poder” – ou “luta de classes”, na preferida terminologia marxista 2.
A democracia no pensamento clássico, segundo Gilberto Cotrim, renomado
historiador brasileiro, Atenas, ainda na Grécia Antiga, representa o “caminho da
democracia”, ou seja, o berço do latente movimento social que, tão valorizado
contemporaneamente, jamais foi esquecido.
Diante dos abusos e da grande concentração de poder da aristocracia,
grande parte dos atenienses começou a exigir reformas políticas e sociais.
Nos séculos VII e VI a.C., surgiram reformadores como Drácon, que impôs
3
leis escritas acabando com as vendetas , e Sólon, que libertou os cidadãos
transformados em escravos. Tais reformas fizeram parte das conquistas de
um longo processo de lutas em que a maioria dos grupos sociais nãoaristocráticos se uniu para exigir participação política no governo da cidade.
O processo culminou com a criação de uma nova maneira de governar
4
Atenas, que foi chamada de democracia. (COTRIM, 2002, p. 70)
Sabemos, também, graças ao eminente historiador, que o responsável pela
verdadeira instauração do regime democrático ateniense foi Clístenes que, entre 510
1
BUENO, Silveira. Minidicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: FTD, 1996
“Até hoje, a história de todas as sociedades que existiram até nossos dias tem sido a história das
lutas de classes” (MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. In: Obras
Escolhidas, 1956, p. 25)
3
Vendeta é, para Cotrim, “guerra entre famílias por vingança”.
4
COTRIM, Gilberto. História Global: Brasil e Geral. São Paulo: Saraiva, 2002.
2
12
e 507 a.C. introduziu o princípio da isonomia5 nas normas atinentes aos cidadão de
Atenas - princípio calcado na ideia de que todos os cidadãos tem os mesmos
direitos perante as leis.
Falha, como talvez seja a nossa própria, a tentativa de popularização dos
meios políticos da pólis grega acaba por esbarrar na ideia de “justa exclusão” dentro
da inclusão, ou seja, que há naturalmente uma exclusão dos seres entre si, logo,
nada mais “natural” do que um ordenamento político que perpetue a máxima da
vida.
[...] na democracia ateniense, apenas parte da população masculina adulta
constituía o grupo de cidadãos. Os estrangeiros (metecos), os escravos, as
mulheres e os menores de 21 anos não tinham direitos políticos, sendo,
assim, excluídos da vida democrática. [...] A democracia ateniense era,
portanto, elitista (porque só uma minoria tinha direitos), patriarcal (porque
excluía as mulheres) e escravista (porque eram os escravos que
sustentavam a riqueza dos senhores. (COTRIM, 2002, p. 70)
Em sede do indigitado instituto, atualmente, podemos e temos entendido a
democracia contemporânea como instituição naturalmente decorrente do renomado
“Pacto”, ou “Contrato Social”, pois se tornou regra na formação ideológica e até
mesmo formal de variados pensadores e povos.6
Tal contrato objetivaria a “alienação parcial” (ou até mesmo total) de cada
associado – e de seus direitos – à sociedade como um todo, partindo do princípio
que, em uma doação integral e igualitária – sem exceções – de todos os membros
da sociedade, a condição social será igual e sem onerosidade a qualquer dos
indivíduos. (ROUSSEAU, 200?, p. 27)
O nobilíssimo pensador francês, experimentado e culto das e nas “tentativas”
democráticas de sua época (pré-Revolução Francesa), a contrário senso de um
possível pensamento menos aprofundado e superficial, assevera que:
Tomando o termo em sua acepção rigorosa, jamais existe verdadeira
democracia e jamais existirá. É contra a ordem natural que o grande
número governe e o pequeno seja governado. Não se pode imaginar que o
povo permaneça em assembleia permanente para se ocupar dos negócios
públicos e vê-se facilmente que ele não saberia instituir comissões para
tanto, sem que a forma de administração mudasse.
5
Para mais sobre o princípio da isonomia, conferir itens “2.4”, “4.2.2” e “4.2.3” da presente
monografia.
6
Na definição de Rousseau, o pacto social é a habilidade de “’encontrar uma forma de associação
que defenda e proteja de toda força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada
um, se unindo a todos, obedeça apenas, portanto, a si mesmo, e permaneça tão livre quanto antes’;
Este é o problema fundamental a que o Contrato Social dá a solução ”. (ROUSSEAU, Jean-jacques. Do
Contrato Social: Discurso sobre a Economia Política. 7. ed. Curitiba: Hemus, [200?], p.27.)
13
Com efeito, acredito poder colocar em princípio que, quando as funções do
governo são divididas em vários tribunais, os menos numerosos adquirem
cedo ou tarde a maior autoridade, quanto mais não fosse pela facilidade de
despachar questões que, naturalmente, a tanto os leva. (ROUSSEAU, 200?,
p. 77)
Temos, em posição razoavelmente contrária à de Rousseau, Montesquieu.
Em seu mais famoso livro, “Do Espírito das Leis”, o barão surge com a seguinte
tese:
É também lei fundamental da democracia que só o povo faça as leis. Há,
porém, mil ocasiões em que é necessário que o senado possa tomar uma
decisão; muitas vezes é até bom testar uma lei antes de promulga-la. As
constituições de Roma e Atenas eram muito sábias. As decisões do
7
senado tinham força de lei durante um ano; só se tornavam perpétuas pela
8
vontade do povo. (MONTESQUIEU, 2011, p. 31-32)
Presenciamos então o debate principal - e ainda não resolvido – acerca da
democracia contemporânea. É ela uma realidade fática, digna de luta, e, inclusive,
em vias de um pleno estabelecimento, ou, em sentido diametralmente oposto, uma
ilusão que nos é forçada através de processos legislativos impostos pela “minoria”
de que nos fala Rousseau?
2.1 A DEMOCRACIA COMO ILUSÃO DE ÉPOCA EM MARX.
A democracia, em nos filiando a uma ideia mais próxima de Rousseau, pode
ser entendida como uma grande ilusão. Marx e Engels abordam, indiretamente, este
assunto n’A ideologia Alemã:
Segue-se que todas as lutas no âmbito do Estado, a luta entre a
democracia, a aristocracia e a monarquia, a luta pelo direito de voto etc.
etc., nada mais são do que formas ilusórias sob as quais são travadas as
lutas efetivas entre as diferentes classes (do que os teóricos alemães não
percebem o mínimo, embora sobre isso muito já tenha lhes sido mostrado
bastante em Anais Franco-alemães e em A Sagrada Família); segue-se
também que toda classe que aspira à dominação, mesmo que essa
dominação determine a abolição de toda a antiga forma social e da
dominação geral, como acontece com o proletariado, segue-se portanto que
essa classe deve conquistar primeiro o poder político para apresentar por
sua vez seu interesse próprio como sendo o interesse geral, sendo obrigada
a isso no primeiro momento. Justamente porque os indivíduos procuram
apenas seu interesse particular – que para eles não coincide com seu
interesse coletivo, já que a universalidade é apenas uma forma ilusória da
coletividade -, esse interesse é apresentado como interesse que lhes é
“estranho”, “independente” deles e ele próprio, por sua vez, um interesse
um interesse universal especial e particular; ou então eles devem
7
8
Vide Dionísio de Halicarnasso, livros IV e IX.
MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2011. (Ouro).
14
movimentar-se nessa dualidade; como acontece na democracia. (MARX;
9
ENGELS, 2008, p. 29-30)
Observamos em sua obra uma, também, descrença na democracia - ela seria
apenas uma forma ilusória de dominação através do engodo. Em outras palavras: a
dita “democracia burguesa” é elitista em sua origem, ela significa a dominação do
mais fraco pelo mais forte. O conceito marxista de força coercitiva do direito dos
mais fracos encerra-se na questão do domínio financeiro do capital, ou melhor
dizendo, aquele que possui os meios materiais dos quais a sociedade precisa para o
pleno desenvolvimento do trabalho possuirá também o capital necessário para
alcançar a esfera política e, assim, manter seu poderio econômico, âmbito, por sua
vez, vernacular do sistema capitalista-liberal.
Podemos observar melhor a questão transcrevendo as palavras publicadas10
dos juris-filósofos brasileiros, Eduardo C. B. Bittar e Guilherme Assis de Almeida:
O Estado é considerado essencialmente como instrumento da dominação
de uma classe. Em consequência, um regime político é definido pela classe
que exerce o poder. Os regimes da democracia burguesa são
assemelhados àqueles em que a classe capitalista exerce o poder, embora
mantenham a fachada das instituições livres. Em oposição ao regime
econômico-social feito de classes antagônicas e baseado na dominação de
uma classe sobre as outras, Marx concebe um regime econômico-social em
que não haja mais dominação de classe. Por isso, por definição, o Estado
desaparecerá, pois ele só existe na medida em que uma classe necessita
dele para explorar outra. (BITTAR; ALMEIDA, 2008, p. 172).
Ora, mesmo ao mais alienado dos cidadãos brasileiros, fica explícita a
condição de desregulação democrática em nosso país. Clara é a diferenciação que,
além do aspecto cultural, é dada aos indivíduos com posses e, caso manifesto, aos
“eleitos democraticamente”, que passam, a partir da posse, a ostentar um “quê” de
diferenciação em comparação ao sujeito comum.
É nessa seara que alcança o pensamento marxista a ideia de democracia
real versus democracia formal. Sendo o indivíduo eleito pelo cidadão para agir na
forma da lei por este e para este, há uma ilógica evidente na composição de direitos
e deveres que possui o homem médio e aquele que, supostamente, representa seus
interesses mediante uma “assembleia de notáveis”.
9
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A Ideologia Alemã. São Paulo: Martins Fontes, 2008
10
BITTAR, Eduardo; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 6. ed. São Paulo:
Atlas, 2008.
15
Uma primeira análise, que vamos encontrar na Crìtica da filosofia do direito
de Hegel, gira em torno da oposição entre o particular e o universal, a
sociedade civil e o Estado, a escravidão do trabalhador e a liberdade fictícia
do eleitor e do cidadão. Esse texto constitui a origem de uma das oposições
clássicas do pensamento marxista, entre democracia formal e democracia
real; mostra também uma certa forma de aproximação entre a inspiração
filosófica e a crítica sociológica.
“A inspiração filosófica se manifesta na rejeição de uma universalidade do
indivíduo limitada à ordem política e se transpõe facilmente para uma
análise sociológica. Em linguagem comum, a ideia de Marx é a seguinte: o
que significa o direito de votar a cada quatro ou cinco anos para os
indivíduos que não têm outro meio de subsistência a não ser os salários que
recebem dos patrões, em condições que estes estabelecem? (ARON, 2000,
p. 172)
Analisando a doutrina exposta pelo sábio professor, podemos aferir que o
instrumento basilar da democracia, qual seja, o voto, é11 na verdade uma grande
ficção dentro da ilusão democrática. Finalizando a concepção, Marx afirma que um
indivíduo não está apto a decidir, por si só, as condições de seu presente e futuro
se, na verdade, é manipulado, pelos seres que dominam o trabalho, o capital, a
mídia, a votar nos próprios manipuladores. É a noção de que uma marionete jamais
poderá se rebelar contra seu mestre e, nessas condições, as eleições se tornam
mais um meio de manipulação, os eleitos são sempre os dominadores e, nas raras
exceções em que o trabalhador alcançar o poder político terá que se submeter ao
domínio do capital.12
2.2 A JUSTIÇA COMO EQUIDADE.
Embora não tão igualmente conhecido quanto o pensador alemão,
contribuição fundamental à ideia de igualdade jurídica (fundamental para o conceito
em si de democracia) foi dada pelo juris-filósofo John Rawls que, em um gênero de
produção que se refere ao “neo-contratualismo” institui, através de seu pensamento,
uma série de condições para a formulação de uma teoria jurídica de equidade
11
Ou podemos optar por “está” já que por ninguém foi dado fim ao que chamamos de processo
democrático, ou ainda, processo democratizante.
12
“Nesta interpretação histórica, Marx não distingue só a infraestrutura e a superestrutura, mas
também a realidade social e a consciência: não é a consciência dos homens que determina a sua
realidade, mas, ao contrário, é a realidade social que determina sua consciência. Daí a concepção de
conjunto segundo a qual é preciso explicar a maneira de pensar dos homens pelas relações sociais
às quais estão integrados.” (ARON, Raymond. As Etapas do Pensamento Sociológico. 5. ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 136). “Não é a consciência que determina a vida, e sim a vida que
determina a consciência.” (MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A Ideologia Alemã. São Paulo: Martins
Fontes, 2008, p. 20)
16
primordial, dando-nos, de forma magistral, condições necessárias que devem ser
respeitadas para uma produção igualitária de normas primeiras de uma sociedade.
Rawls expõe dois princípios para que se cumpra o supracitado, sendo eles, o
da igualdade e o da diferença, o primeiro se liga à liberdade e o segundo às funções
e liberdades dos indivíduos sendo que as desigualdades inatas tornam-se negativas
quando afetam o exercício de algum desses princípios:
O primeiro princípio tem a ver com a fixação das liberdades básicas de todo
pactuante, que devem ser iguais para todos: liberdade política, liberdade de
expressão, de reunião, de consciência, de pensamento, de não ser preso
arbitrariamente. O segundo princípio, em sua locução ‘funções às quais
todos têm acesso’, deve ser interpretado de acordo com a igualdade
democrática. (BITTAR, ALMEIDA, 2008, p. 429)
Nós, brasileiros podemos entender de forma clara o primeiro princípio se
observarmos os diversos incisos do artigo quinto da Constituição de 198813. Temos
lá os direitos fundamentais, que, seja qual for sua geração ou dimensão, tendem a
englobar as “liberdades básicas” das quais Ralws fala.
Já, a análise do segundo princípio pode ser um pouco mais complicada. Ele
aborda questões globais da democracia. Ele pode ser, de acordo com o
ordenamento jurídico pátrio, encontrado em princípios como o pleno acesso à
saúde, justiça, segurança pública e etc.
Em matéria de exemplificação e explanação, as próprias palavras do autor,
escritas mais a frente de seu renomado livro, podem dar origem a uma exata
compreensão do que ele supõe ser o melhor entendimento para sua criação:
A primeira apresentação dos dois princípios é a seguinte: Primeiro. Cada
pessoa deve ter um direito igual ao mais extenso sistema de liberdades
básicas que seja compatível com um sistema de liberdades idêntico par as
outra. Segundo. As desigualdades econômicas e sociais devem ser
distribuídas por forma a que, simultaneamente: (a) se possa razoavelmente
esperar que elas sejam em benefício de todos; (b) decorram de posições e
14
funções às quais todos têm acesso. (RAWLS, 2002, p. 68)
Em matéria de analogia imagética, podemos estabelecer que a citação
anterior será melhor entendida se concebermos a seguinte situação: um grupo de
indivíduos famintos tem apenas um bolo para comer e, como critério de divisão,
decidem que apenas um deles poderá ou deverá realizar a divisão, pois, somente
aquele membro reúne as condições suficientes para efetuá-la. Como induzir este
13
14
Ver mais no Anexo A do presente trabalho.
RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
17
membro a dividir igualitariamente o bolo de modo que todos recebam a mesma
quantidade?
A resposta pode ser bem simples, e na realidade o é. É verdade que só um
deles tem a ferramenta para realizar tal feito. É verdade também que, como
possuidores igualitários da matéria total do bolo, todos querem receber quantias
proporcionais do “bem”.
A solução está em fazer com que o indivíduo responsável pela distribuição
seja o último a escolher seu pedaço, de modo que, possuidor de condições
“naturalmente injustas”, possa ter seu – possível - caráter egoísta controlado pela
regulamentação forçosamente justa e igualitária da divisão dos bens pertencentes a
todos (RALWS, 2002, p. 80).
Segundo as palavras do professor, nós “seguimos a ideia de que os dois
princípios tentam limitar a arbitrariedade de certas contingências naturais do acaso
social.” (ibidem, p. 92). E ainda:
Uma vez aceite tal princípio, podemos associar as ideias tradicionais de
liberdade, igualdade e fraternidade com a interpretação democrática dos
princípios da justiça da forma seguinte: a liberdade corresponde ao primeiro
princípio, a igualdade à ideia de igualdade contida no primeiro princípio,
juntamente com a ideia de igualdade equitativa de oportunidades, e a
fraternidade ao princípio da diferença. (ibidem, p. 99)
Valendo-nos agora dos princípios revolucionários de 1789, poderemos
aprofundar, em matéria de entendimento, o que seriam os princípios da justiça
equitativa democrática de Rawls. A igualdade exsurge da liberdade e é princípio
ínsito deste, ou seja, não há que se falar em igualdade sem liberdade e,
politicamente, uma é inerente à outra.
Ao contrário do que alguns podem pensar sobre o indigitado assunto, a tese
ralwsiniana é de que não haverá igualdade sem liberdade e não o que, na maioria
das vezes, e em sentido contrário, pode ser observado ao tratarmos do assunto em
questões acadêmicas, vejamos:
O primeiro consiste em a estrutura básica dever governar a sociedade com
sentido de justiça; o segundo, em dever governá-la nas circunstâncias
15
típicas da justiça.
A justiça, portanto é causa, e não consequência da democracia equitativa.
Coadunando com o pensamento exposto, podemos observas que Marx já falava e
15
KUHATHAS, Chadran; PHILIP, Pettit. Rawls: uma teoria da justiça e seus críticos. Coimbra:
Gradiva, 1995. P. 37
18
tinha como verdadeira a teoria abordada. Não fazemos tal relação sem, no entanto,
esquecer que as perspectivas de Rawls e Marx são muito diferente. Aquela não
pensa em revolução e não ataca as desigualdades. Para ele, estas só serão ruin
quando afetam os princípios que ele defende e considera a possibilidade das
desigualdades serem interessantes para os contratantes quando proporciona
vantagens a todos.
Para Marx, ao contrário, as desigualdades serão sempre negativas e
representativas do domínio de uma classe sobre a outra e sempre serão ilegítimas.
A igualdade não é apenas igualdade de condições, mas a condição em que os
meios de produção se encontrariam definitivamente distribuídos entre todos,
O que vem a ser a sociedade, qualquer que seja a sua forma? O produto da
ação recíproca dos homens. Podem os homens escolher livremente esta ou
aquela forma social? De modo algum. A um nível determinado do
desenvolvimento das forças produtivas dos homens corresponde uma forma
de organização social, uma determinada organização da família, das
camadas ou das classes; em resumo: uma determinada sociedade civil. A
uma sociedade civil determinada corresponde uma situação política
determinada que, por sua vez, nada mais é que a expressão oficial dessa
sociedade civil. Eis o que Proudhon jamais compreenderá – pois julga ter
feito algo mais brilhante, ao fazer da sociedade civil uma decorrência do
Estado – isto é: da síntese oficial da sociedade uma decorrência da
sociedade oficial.16
16
______. Marx, cartas: Marx a p. v. Annenkov, Bruxelas, 28 de dezembro de 1846. in: obras
escolhidas, 1960. p. 245
19
3. DO DIREITO COMO INSTRUMENTO DE CLASSE.
A maioria dos estudiosos das ciências sociais nas academias (e mesmo
pessoas leigas ou com nível escolar inferior ao de graduação) entende que existem
diversas formas de “controle social”, em outras palavras, a utilização, pela classe
dominante, de diversos meios como forma de manter a grande massa da população
em estado de subserviência civil.
Marx afirma que o Estado prevalece como superestrutura constante de
inúmeros aparatos burocráticos de controle social, sendo, por esse motivo,
mecanismo de dominação de uma classe social pela outra, modo de
projeção política da classe dominante que tende a sufocar a classe
subjacente. Para esse fim, facilmente valer-se-iam, os líderes, de
mecanismos múltiplos de opressão, dada a relação de subordinação
estabelecida entre o plano em que figura o poder central e o plano em que
se situam na órbita privada. (BITTAR, ALMEIDA, 2008, p. 353)
É fácil perceber o “Direito” como item constante da tese de superestrutura
marxista. É importante ressaltar que o Direito de que aqui se fala, não é, como o
leitor pode imaginar, o estudo acadêmico das normas que regem a sociedade, ou a
produção de direitos e deveres, mas sim, as normas em si que, por vezes,
perceptivelmente vão ao encontro de interesses de apenas uma classe (na maioria
das vezes, a classe dominante que, neste caso pode ser entendida como classe
legiferante).
Lembremos, também, aos críticos mais afoitos da tese da produção jurídica
superestrutural que não é apenas a Constituição e suas Leis Complementares que
possuem força coercitiva na sociedade. Queremos dizer que os Regimentos Internos
de Câmaras Legislativas – também possuidores de força de lei – são produzidos,
como o próprio nome diz, intrinsecamente e como vamos analisar mais adiante, são
responsáveis, de acordo com a tripartição de poderes, pelas questões éticas, morais
e punitivas tangentes aos nossos representantes.
Estranho,
em
um
dito
regime
democrático,
pensar
que
há
uma
irresponsabilização legal – proposta, aceita e efetivada dos e pelos nossos
representantes – atinente ao indivíduo que, supostamente, possui grande parte da
incumbência sobre nosso destino em questões estatais.
A ideia de que um sujeito, através de seu poder financeiro (ou seja, o poder
de influenciar e controlar os politicamente aptos, porém, educacionalmente
anêmicos e. assim, muitos dizem, propositalmente mantidos para este fim) consegue
20
poder político, e com este aumenta o primeiro em um ciclo vicioso, antidemocrático e
imoral não é ideia, como veremos adiante, exclusiva deste trabalho.
Nesse contexto, o Direito e o Estado são vistos como superestruturas que
somente ratificam a vontade dos dominadores em face dos dominados. A
estrutura que dá lastro para o desenvolvimento da superestrutura é a
economia, que determina a divisão social das classes. Trata-se de dizer que
consistem em ideologias novas a serviço de velhas lutas de classes, que
servem de continuação, bem como de fortalecimento aos interesses da
classe dominante (BITTAR, ALMEIDA, 2008, p. 353).
3.1 A TEORIA DAS ELITES APLICADA AO DIREITO.
A “teoria das elites” é um dos conceitos sociológicos mais complicados de se
definir, ou pelo menos, de se definir em poucas linhas. É sabido, ou, ao que parece,
notado pela grande maioria dos seres humanos que sempre há uma elite, ou uma
“classe dominante”, e uma “classe dominada” sendo, ainda, que aquela tende a ser
razoavelmente reduzida em relação a esta.
Quando falamos em uma teoria das elites aplicada ao Direito, ou de uma elite
ligada diretamente aos instrumentos jurídicos mais influentes e poderosos que a
sociedade criou para si mesma, seja como forma de autocontrole, seja como forma
de distribuir os proventos do trabalho e sua respectiva arrecadação tributária,
tendemos a nos referir aos que tiram dos meios legais mais proveito e alcançam o
poder, qualquer que seja o discurso que o leve até lá. Em outras palavras,
deputados, senadores, juízes, presidentes, ministros e etc.
Na análise de Cristina Buarque de Hollanda sobre a obra de Gaetano Mosca
podemos observar que para este:
... a única distinção política que importava era aquela entre governantes –
minoria que acumula o poder – e governados – grupo numeroso sobre o
qual incide o poder. A maioria, apesar das crenças que tenha sobre si
própria, jamais participa de fato do governo. Sempre haverá uma classe
política organizada que se impõe, por superioridade moral, aos numerosos
e fortes. Na Idade Média, havia os barões, o clero e os cônsules das
corporações; no tempo dos monarcas esclarecidos [...] à época de Mosca,
havia os empregados e os representantes do povo. Em síntese: extensos
corpos desordenados, incapazes de autonomia política, subordinam-se às
17
elites de seu tempo.
Já para Vilfredo Pareto:
17
HOLLANDA, Cristina Buarque de. Teoria das Elites. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2011. 103 p.
21
O conceito de elite de Pareto, à diferença da noção de classe política da
primeira fase de Mosca, não se limita aos quadros formais do governo e da
política. Trata-se de uma categoria mobilizada para a observação de todos
os grupos dispostos na sociedade. A premissa dessa ideia é que, em
qualquer ramo da atividade humana, alguns homens são melhores do que
outros e alcançaram maior destaque no desempenho de seus ofícios.
Sempre existe um grupo de homens mais talentosos que prevalece sobre
um grupo extenso de sujeitos menos aptos. Nessa perspectiva, o critério
para definir uma boa ou má elite é a maior ou menor capacidade de
executar uma atividade específica. Não há impedimento, portanto, em supor
a figura de um “bom ladrão”, isto é, de um sujeito que infringe as normas
com competência e destaca-se no meio daqueles que se dedicam ao
mesmo objetivo. O que define as elites, assim, é um princípio da eficiência,
e não um critério moral. [...] Como em outros setores da atividade humana,
um conjunto de homens mais capazes se destaca e subordina os menos
capazes, sempre em maior número. (PARETO apud HOLLANDA, 2011, p.
28-29)
Temos então que uma minoria bem estabelecida tem maior oportunidade de
exercer o papel de classe dominante da vida política quando possui, segundo
Mosca, uma série de “requisitos de distinção”, quais sejam, (i) a riqueza que, muito
embora pareça ter sido derrogada como critério de cidadania não foi excluída do
critério “acesso ao poder”, (ii) o berço, ou local de nascimento, que desde o fato
contribuiria para que a classe pudesse se propagar em seu habitat, ou seja, que
houvesse uma hereditariedade de pensamentos para os herdeiros da elite, (iii) e na
esteira do segundo, o mérito, apenas em sociedades bastante avançadas poderia
ser um critério na divisão do poder que é sustentado pelas citadas classes.
(HOLLANDA, 2011)
É fato que, independente do sistema – seja ele ditatorial ou democrático –,
teremos uma espécie de farsa bem elaborada no quesito representação popular.
Coadunando com o já exposto pensamento marxista da ideia de que os
revolucionários procuram explicar sua sede como motivada pela ânsia do povo,
Vilfredo Pareto nos dirá que:
Todo sistema político, mesmo o comunista, produz uma pequena classe
exploradora em oposição a um grupo extenso de homens explorados. O
antagonismo entre dominadores e dominados não seria, portanto, peculiar
ao mundo capitalista, mas inerente à própria condição de sociabilidade
humana. (PARETO apud HOLLANDA, 2011, p. 23)
Dá-se facilmente o entendimento de que a elite é um pequeno grupo de
grandes proprietários de algo necessário, ou seja, matérias primas, influência
política, recursos financeiros e até subjetividades como, por exemplo, carisma e
liderança sindical e etc. que “agrega-se de forma organizada” com o fito da
manutenção dos poderes que possuía e busca por novos.
22
Ainda sobre a ideia fundamental para o pleno entendimento das páginas que
se seguem) da dominação de muitos por poucos que entendem representar aqueles
de maneira débil e, mais claramente, interesses próprios, Robert Michels afirma que,
“embora condição vital da classe operária, a organização tem como consequência
necessária a subordinação de um grupo grande a um pequeno” e ainda que “entre
democracia e organização existe uma relação negativa: as organizações afastam-se
de suas motivações originais à medida que se expandem e complexificam-se”.
Podemos resumir por estas palavras a tese da oligarquização necessária de toda
iniciativa de ordem. (MICHELS apud HOLLANDA, 2011, p. 33).
Pedimos agora vênia para transcrever parte significativa da eminente
professora Cristina Buarque de Hollanda. Acreditamos que suas palavras
demonstram
precisamente
o
objetivo
geral
deste
trabalho,
qual
seja,
a
demonstração de uma pseudodemocracia jurídica, a contrario senso, legalmente
“instalada” no Brasil:
Na fase tardia da obra de Mosca, marcada pela rejeição ao fascismo, o
elitismo faz uma concessão à representação política. Nesse novo
entendimento, a democracia, quando bem conduzida pelas elites,
constitui uma força antirrevolucionária. A expectativa é que a abertura
do sistema de elites à renovação preserve a estabilidade e a liberdade na
política. Sem abolir a distinção essencial entre minorias governantes e
maiorias governadas, Mosca passa a enxergar a representação como
instrumento potencial da modificação lenta, contínua e oportuna das classes
governantes. Desde que os grupos no poder saibam assimilar das massas
seus homens talentosos e ambiciosos, não deverão temer a subversão da
ordem. Essa percepção conduz a uma importante ressignificação da
democracia: quando bem compreendida, passa de ameaça a garantia
da classe governante. Na obra de Joseph Schumpeter (1883-1950), esse
novo sentido esboçado por Mosca e formulado com clareza.
Para o economista austríaco, a filosofia democrática do século XVIII,
herdeira do passado grego, é fantasiosa e não produz utilidade para a vida
política. [...] o autor rejeita a suposição de que a vontade do povo instrui um
corpo de especialistas, seus representantes, a realizar o bem comum. Para
Schumpeter, essa genealogia da ação política está baseada em um duplo
equívoco.
O primeiro deles é a crença na possibilidade de um consenso sobre o bem
comum, pois, para os diferentes grupos de indivíduos, a mesma noção tem
significados distintos. Schumpeter recusa, portanto, a suposição de que os
homens possam produzir acordo sobre um ideal político que inclua a todos,
indistintamente, Os vários interesses dispostos na sociedade tenderão a
produzir entendimentos diversos a respeito do bem.
A ficção do bem comum soma-se à segunda matriz do engano
democráticos: a crença, igualmente inverossímil, de que os homens
orientam suas ações pela razão. Para o autor, a natureza humana é
apaixonada, movida pelo domínio extrarracional, mesmo para deliberar
sobre questões de realidade imediata. (ibidem, p. 38-39)
23
Coadunando com ideia de Mosca que “a democracia, quando bem conduzida
pelas elites, constitui uma força antirrevolucionária”, temos Schumpeter que observa
uma clara inversão nos valores eleitorais que a democracia indireta trás consigo.
Não há, de fato, opção para o eleitor brasileiro contemporâneo e assim supõe-se
que tenha sido feito o “sistema” para operar. Não há qualquer possibilidade de
iniciativa singular de um único indivíduo desligado de qualquer meio de propulsão
econômico-social18 galgar os patamares que o levarão a uma posição de “poder
político”.19
[..] Um eleitor e um consumidor dispõe de informação superficial e mediata
a respeito dos seus objetos de escolha As possibilidades de voto ou
consumo tendem a definir o desejo dos eleitores ou compradores, ao invés
de serem definidas por eles. Inverte-se assim, a relação de anterioridade do
modelo democrático tradicional: as elites induzem (e não expressam) as
escolhas do povo, Nas palavras do autor [Schumpeter], “a escolha,
glorificada idealmente como o chamado do povo, não é a iniciativa deste
último, mas criada artificialmente. (Ibidem, p. 40)
Dentre nossos sábios pensadores pátrios, podemos citar Oliveira Vianna que,
em análise um tanto quanto pessimista do “caráter coletivo” do brasileiro
(provavelmente o pertencente às classes economicamente inferiores) observa uma
falta de dedicação patriótica no quesito presença na vida política.
Segundo Oliveira Vianna, os brasileiros seriam incapazes de se aproximar
da política de ‘maneira duradoura e pertinaz’ e teriam o ‘aspecto
desordenado, tumultuário e efêmero do motim’, sem ‘persistência e
durabilidade’. (Ibidem, 2011, p. 44)
É nosso entendimento que a crítica de Vianna acaba por sofrer de um alto
grau de superficialidade. A falta de persistência e durabilidade do aspecto
desordenado do brasileiro é, a nosso ver, em realidade, consequência, e não causa,
do sistema político estabelecido em terras tupiniquins desde a metade do século
XVI, sendo que, após a proposição primeira do sistema, há de se ceder à
possibilidade de que é a sociedade que produz a política, e não o contrário. Em
resumo, as nossas instituições reproduzem a nossa cultura.
Relacionando os dois pensamentos, temos que se não há opção plausível e
realmente democrática para que se escolha representantes entre o povo para o
18
Mídia, sindicatos ou como vemos atualmente, igrejas e etc.
Enquanto este trabalho de pesquisa está sendo feito e estas palavras estão sendo digitadas, o
Supremo Tribunal Federal está julgando o caso do mensalão. O que intriga a parte mais atenta da
população refere-se à participação ou não no esquema do ex-presidente da República, Luís Inácio da
Silva, fato dado como impossível por algumas mídias mais favoráveis e certo por outras não tão
benignas ao senhor presidente e ao seu respectivo partido.
19
24
povo, e, se este sofre há séculos com um sistema que assim foi feito agir, ou seja,
através da manutenção do povo na ignorância política por meios teoricamente lícitos
e apoiados nas mais legítimas instituições legais, religiosas, políticas, e midiáticas,
as classes dominantes – que remontam aos grandes senhores de engenho, coronéis
e grandes cafeicultores – conseguiram, por fim, dar uma aparência democrática ao
que mais à frente denominaremos “despotismo brando”.
Possibilita-se, então, a legitimação de uma estrutura cruel de manipulação e,
por tanto, consideramos razoavelmente “precipitada” a atribuição de uma certa falta
de vontade no caráter do brasileiro.
Talvez um pouco pessimista, mas podemos, mesmo após rasa apreciação da
matéria, observar claramente a ideia de debilidade do voto em democracias de
“representação indireta”. No esteio de Vianna podemos atentar ainda para um fato
de escasso comentário em crivos técnicos à democracia, qual seja, a noção de
impossibilidade material de conhecimento pelos “representantes do povo” (parcela
ínfima da população) dos fatos que se propõe a regulamentar.
Levando este pensamento um pouco mais adiante e nos utilizando de um
exemplo é fácil constatar que um pastor de igreja ou um presidente do sindicato dos
delegados de polícia de Mato Grosso20, devidamente eleitos a um cargo material e
formalmente legislativo, pouco ou nada sabem sobre os aspectos técnicos e
praticamente pertinentes de uma lei que regulamentará as operações portuárias no
Brasil, ou outra que pretende regimentar os requisitos mínimos para o exercício da
profissão de neurocirurgião.
Dizemos isso para revelar mais uma falha grave do sistema de representação
indireta. Ao não ter nenhum conhecimento técnico do que "estão fazendo”, os
parlamentares tendem a seguir dois caminhos, (i) pouco se importam com o que
assinam, e daí surge este sem número de leis obsoletas e ineficazes desde seu
nascimento, ou (ii) obedecem aos “requerimentos” de classes de influência e
acabam cedendo ao conhecido lobby. Se aceitarmos que os membros da elite
tendem naturalmente a favorecer outros seus iguais, teremos então armada a via
crucis do povo que, ou terá uma ineficácia legislativa por falta de entendimento
material, ou terá, legislações que, por cederem a pressões “privadas” 21, acabam
20
Escolhemos este estado unicamente por ser distante de qualquer porto.
Fato que a nosso ver estraçalha dois dos mais importantes princípios do Direito Público: a
supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade, pela Administração, dos
21
25
sendo prejudiciais por nunca tomarem vida e forma ou por tomarem estas
qualidades em benefício de parcela pouco significativamente quantitativa da
sociedade.
Oliveira Vianna descarta a figura do legislador onisciente, que, apoiado na
frágil legitimidade do voto, delibera sobre todas as matérias e desconhece
seus conteúdos específicos. Na política observada, as leis resultavam de
uma criação endógena do governo, sem vínculo real com o universo social
que pretendia regular. Com ironia, Oliveira Vianna diz serem os governantes
brasileiros ‘bacharéis de talento (alguns mesmo de gênio) que legislavam
sobre agricultura sem ouvir os agricultores; sobre indústrias; sobre o
comércio sem ouvir os comerciantes’, e assim por diante. Nessa
perspectiva, o divórcio entre governo e técnica produz casas inconsistentes
para as ações do Estado. (Ibidem, 2011, p. 50)
Logo, podemos concluir que não há uma verdadeira dedicação de nossos
representantes às causas do povo. Não o querem e, por falta mesmo de capacidade
não o poderiam.
3.2 UMA ANÁLISE MARXISTA DO DIREITO COMO SUPERESTRUTURA.
Para o profissional do direito, ou aquele que se acostumou com uma visão
não crítica do Direito moderno, a visão marxista pode parecer deturpada, ou, em
outros termos, preconceituosa. Temos, no entanto, que respeitar a dialética
acadêmica e verificar a que ponto podemos reprovar ou comprovar a teoria de que o
direito é um instrumento da classe dominante. Como podemos ver em Bittar e
Almeida:
A primeira constatação de destaque da teoria marxista é a de que as
relações jurídicas não podem ser entendidas de modo formal, isoladamente
de fatores sociais e econômicos. Então, toda relação jurídica possui fundo
econômico, e retrata determinada condição de relações socioeconômicas
predominantes (BITTAR; ALMEIDA, 2008, p.353)
Marx parece descrever uma “economização” do Direito como instituto
regrador das relações humanas e como matéria em si, obedecendo ao já descrito
como o domínio do pensamento da classe dominante (e por isso mesmo, pensante)
sobre a cultura geral do povo “deseducado”.
Ao que podemos averiguar do pensamento do renomado filósofo germânico
as instituições jurídicas obedecem somente aos interesses de uma parcela da
interesses públicos. Para mais, ver em: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. (p. 69-80)
26
sociedade, parcela essa que, coincidentemente ou não, tende a demonstrar uma
maior preocupação na elaboração das “leis”. O fator coincidência pode ser retirado
quando observamos que esta parcela está, desde sempre, regulando as interações
sociais através das leis, decretos, impostos, doutrinas e demais análogos e, desde
sempre, uma classe oposta é explorada, quase sempre, de forma explícita. Os
professores Bittar e Almeida, citando Marx, dão-nos uma amostra deste assunto em
seus escritos.
Minha investigação desembocou no seguinte resultado: relações jurídicas,
tais como formas de Estado, não podem ser compreendidas nem a partir de
si mesmas, nem a partir do chamado desenvolvimento geral do espírito
humano, mas, pelo contrário, elas se enraízam nas relações materiais de
vida, cuja totalidade foi resumida por Hegel sob o nome de ‘sociedade civil’
(bürgerliche Gesellschaft), segundo os ingleses e franceses do século XVIII;
mas que a anatomia da sociedade burguesa (bürgerliche Gesellschaft) deve
ser procurada na Economia Política (Marx, Prefácio. In: Os economistas
(Para a crítica da economia política; Salário, preço e lucro; O rendimento e
suas fontes), 1982, p. 25). (MARX apud BITTAR; ALMEIDA, 2008, p. 353).
Pode parecer estranho aos pensadores utópicos e puristas do Direito como
ciência e instituição humana “justa” e “certa” mas, não precisaremos de mais do que
algumas décadas para chegarmos a legislações que expressavam uma inteira falta
de comprometimento e identificação entre aqueles que a faziam e aqueles que a
obedeciam. O fato da frase “para os amigos tudo, para os inimigos a lei” ser
atribuída a um conhecido presidente brasileiro parece deixar clara a falta do aspecto
“moral” entrelaçado ao aspecto “direito”.22
Elabora-se então uma teoria de que o Estado surge do Direito e o este acaba
por surgir daquele, legitimando o que se estabeleceu sem o que chamamos de
“assinatura do contrato social”. No entanto, os elaboradores primazes deste contrato
não o escreveram (como veremos no pensamento de Rawls) levando em conta as
desigualdades naturais do ser humano e de modo a “igualá-lo”, ele foi escrito de
maneira diametralmente oposta e acaba por ser o propagador e mantenedor do
status quo de indiferença, seja ela cultural ou econômica:
Nesse contexto, o Direito e o Estado são vistos como superestruturas que
somente ratificam a vontade dos dominadores em face dos dominados. A
estrutura que dá lastro para o desenvolvimento da superestrutura é a
economia, que determina a divisão social das classes. Trata-se de dizer que
consistem em ideologias novas a serviço de velhas lutas de classes, que
servem de continuação, bem como de fortalecimento aos interesses da
classe dominante: (BITTAR; ALMEIDA, 2008 p. 353)
22
Para mais sobre a separação entre moral e direito, ver a obra “Teoria Pura do Direito”, de Hans
Kelsen.
27
Um tanto quanto “pessimista” para um pensador do Direito como fonte de
uma inesgotável de justiça social, ao mesmo tempo equitativa e imparcial, parece
que Marx enxerga um fator contaminante entre a teoria e a prática, qual seja, o
humano.
Este ser, em sua maioria, sedento de poder, deixa-se levar pelo aspecto
“econômico” da vida em sociedade e acaba por deturpar a causa e a consequência
da emanação legislativa Estatal ao ponto de perverter a teleologia jurídico-legislativa
da elaboração de regras para a vivência social e, invariavelmente, verga os
princípios jurídicos em função dos interesses econômicos da elite dominante (seja
do capital, seja do poder político, ambos ligados desde o princípio).
O pensamento marxista encontra seus reflexos na área do Direito, apesar
de não ver neste a saída para a história das iniquidades praticadas de
homem sobre homem, de sociedade para sociedade. O Direito é servil com
relação ao poder, e expressa as dimensões exatas da relação exploradorexplorado, não permitindo a abertura dos horizontes, que somente seria
possível com a instauração de uma ditadura provisória do proletariado, para
um passo seguinte, em que nem o Direito e nem o Estado teriam lugar.
(ibidem, p. 359-360)
3.3 INSTITUIÇÕES EM RAWLS: JUSTIÇA POLÍTICA E CONSTITUIÇÃO.
Como forma de entendermos o pensamento de Rawls, analisemos o seu
pensamento retirado de seu mais célebre livro:
A distribuição natural não é nem justa nem injusta; tal como não é injusto
que se nasça numa determinada posição social. A forma como as
instituições lidam com estes fatos é que pode ser justa ou injusta. (RAWLS,
2008, p. 96)
Para o professor as injustiças não são culpa da “natureza” ou da vontade de
Deus, parece mais que culpa do homem, lobo do homem. Não é “injusto” nascer
com um QI menor ou com certa deficiência ou ainda em determinada camada social
de alcance econômico inferior, o injusto adviria da forma como o possuidor desta
característica seria tratado (pelo Estado ou o corpo social em si) a partir de seu
nascimento.
Ralws baseia seu conceito de justiça na ideia de que as instituições humanas
são as criadoras e mantenedoras da sociedade e de suas interações intrínsecas. Ou
seja, talvez um pouco discordante da teoria de causa e efeito marxista, o doutrinador
americano diz que a sociedade responde às suas instituições como consequência
28
daquelas, de forma que a justiça de suas relações basear-se-á na forma como seus
termos são impostos, ou, nas palavras do mesmo “pode considerar-se que uma
concepção pública de justiça constitui a regra fundamental de qualquer associação
humana bem ordenada” (RAWLS, 2008 p. 28)
A constituição, decorrente do pensamento de bem comum do famoso
“constituinte originário” deve, necessariamente, prever o bem de todos na medida do
possível e do máximo esforço humano no sentido de favorecer a equidade inicial da
sociedade.
A justiça de um modelo de sociedade depende essencialmente da forma
como são atribuídos os direitos e deveres fundamentais, bem como das
oportunidades econômicas e condições sociais nos diferentes setores da
sociedade. (Ibidem, 2008 p. 30)
Isto explica a propriedade da designação justiça como equidade: ela
transmite a ideia de que o acordo sobre princípios da justiça é alcançado
numa situação inicial que é equitativa. (Ibidem, 2008 p. 34)
Partindo sempre do princípio que uma Constituição ou um Contrato Social 23
originário devem tornar os desiguais “por nascença” iguais e que não terá
legitimidade alguma se for feita sob o véu da ignorância “jurídica” dos menos
favorecidos, Rawls parece optar por uma teoria da concepção (no sentido do próprio
nascimento legislativo originário e decorrente) de um sistema de normas que torne
todos os participantes, inicialmente, plenamente iguais e que, a posteriori,
impossibilite uma usurpação dos direitos dos “mais fracos” pelos mais “capazes” de
angariar e juntar recursos econômicos.
É necessário um conjunto de princípios que permitam optar pelas diversas
formas de ordenação social que determinam esta divisão dos benefícios,
bem como obter um acordo sobre a repartição adequada dos mesmos.
Estes princípios são os da justiça social. (ibidem, p.28)
Bittar e Almeida, citando o juris-filósofo, parecem entender do pensamento de
Rawls que tal instituição seria realizada através de um processo de entendimento de
quais são as necessidades coletivas da sociedade, retirando interesses individuais e
aplicando àqueles força de lei. Em outras palavras, parece coadunar com o
pensamento do constituinte originário americano ao manter um Estado “garantista”
mínimo mas discordar da escolha feita por aquele.
23
“O meu objetivo é apresentar uma concepção de justiça que generaliza e eleva a um nível superior
a conhecida teoria do contrato social, desenvolvida, entre outros por Locke, Rousseau e Kant”
(RAWLS, 2008, p. 33)
29
Talvez ficasse mais contente com uma Carta em que direitos e deveres
individuais necessários e pluri-individuais fossem escolhidos através da eleição de
quais os princípios basilares de uma sociedade são atinentes, de forma homogênea,
a todos os membros desta sociedade e que, agora subjetivamente falando, tais
preceitos humanísticos fossem garantidos por gerações sem fim, impossibilitando,
com isso, que a situação inicial de igualdade fosse degradada pelas próprias
instituições advindas do acordo inicial.
Se trata menos de estudar o que é de interesse de cada parte contratante
que adere ao pacto social, e muito mais de estudar o que é de interesse
comum a todas as partes: “Assim, é natural que se considere que o conceito
de justiça é distinto das várias concepções de justiça, sendo definido pelo
papel que estes diversos conjuntos de princípios, as diferentes concepções
de justiça, desempenham em comum” (RAWLS apud BITTAR; ALMEIDA,
2008, p. 443)
Uma instituição existe em um certo lugar e momento, quando as ações por
ela executadas, de acordo com o entendimento público de que se deve
obedecer ao sistema de regras que a define (RAWLS, 2008 p.28)
30
4. DIREITO NO BRASIL.
Neste próximo tópico passaremos a analisar, em uma perspectiva
geograficamente localizada, os aspectos das interações sociais medidas através do
Direito, em outras palavras, faremos um exame da comunicação legislação-povo
(mais
propriamente
“Constituição
Federal
e
seu
alcance
democrático-
aproveitamento por todas as classes populacionais”) e seus aspectos destoantes do
texto de lei mais notáveis. Segundo Clóvis Ramalhete, interpretando Pontes de
Miranda, o Direito, primordialmente exerce a função de adaptação do homem ao
convívio em grupo:
Vêm da noite dos tempos, o homem e o grupo. Indivíduo mas gregário, é o
corpo coletivo que para ele elabora, de modo espontâneo, os padrões para
sua convivência. Donde, ao longo dos milênios, a função do Direito,
segundo Pontes de Miranda – um processo de adaptação do indivíduo ao
grupo, já que a redução do indivíduo ao grupo é fato natural, é imanente ao
24
fato milenar da existência gregária.
Ainda, segundo o pensamento e interpretação de ambos, é o homem que se
adapta ao direito e não o contrário. Talvez, um imaginário Direito Primeiro tenha sido
a exceção, mas depois deste e em sua sequência, dá-se a seguinte lógica:
Para Pontes de Miranda, a natureza, que gerou homens, engendra o Direito
nas comunidades humanas, como um processo de adaptação do indivíduo
ao grupo. ‘O Direito, fenômeno social, é processo de adaptação do homem
à vida social’. (ibidem, p. 17)
4.1 A TEORIA DAS ELITES NO DIREITO BRASILEIRO.
É cada vez mais clara ao mais leigo25 cidadão de nossa população a fantasia
que se criou em torno da “legislação-solução”. A ideia de que um Poder Legislativo
amplamente livre e apoiado pelas camadas mais variadas da sociedade parece,
mesmo após séculos de sua evolução, esbarrar na eficácia do método tripartite de
poderes.
Os freios e contrapesos, em teoria e na prática, são amplamente elogiáveis.
Fato, entretanto, que não obsta a sua deturpação em nome de certos indivíduos ou
24
RAMALHETE, Clóvis. Pontes de Miranda e sua concepção do direito. Revista de Informação
Legislativa, ano 31, nº 122, p.15-20, 1994
25
Quero dizer leigo em conhecimentos legislativos, jurídicos e econômicos.
31
camadas da sociedade. A concepção supracitada foi criada justamente com o
objetivo de não termos em posição de “mando Estatal” uma única camada, ou
camadas interpenetradas, que comunguem do mesmo objetivo, intenção essa que,
segundo tentamos explanar, muitas vezes é divorciada da já gasta ideia de “bemcomum” e, mais uma vez, tende a privilegiar àqueles que, através do domínio
econômico, buscam dominar o Estado, para em seguida aumentar aquele, podendo
acrescentar neste e manter este ciclo vicioso, aparentemente, interminável.
O eminente professor Marcelo Neves, em sua obra “A Constitucionalização
Simbólica”,
relembrando
proporcionalmente,
Gusfield,
drasticamente
relata-nos
menor
à
o
notável
chamada
caso
(embora,
“redemocratização
constitucional”) da famosa Lei Seca que vigorou nos Estados Unidos aparentemente
com objetivos louváveis e, após uma “desapaixonada” investigação podemos
observar que não era tão “pura” quanto demonstrava.
a sua tese central afirma que os defensores da proibição de consumo de
bebidas alcoólicas não estavam interessados na sua eficácia instrumental,
mas, sobretudo, em adquirir maior respeito social, constituindo-se a
respectiva legislação como símbolo de status. Nos conflitos entre
protestantes/nativos defensores da lei proibitiva e católicos imigrantes
contrários à proibição, a ‘vitória legislativa’ teria funcionado simbolicamente
a um só tempo como ‘ato de deferência para os vitoriosos e de degradação
26
para os perdedores’, sendo irrelevantes os seus efeitos instrumentais.
Percebemos, de maneira conclusiva, que a legislação pode e serve como
meio de demonstração de uma ideia que se quer passar, como exemplo recente,
temos, no Brasil, o Código Florestal que teve veto nebuloso, interesses obscuros e
de repente, perdemo-nos sem saber, de fato, o que realmente estava em jogo.
Como citado neste mesmo trabalho, Marx afirma, peremptoriamente, que a atividade
legislativa transmite a posição da maioria sem, contudo, realiza-la plenamente.27
Mas como é possível determinar que “Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição”28, e tratar-se tudo de uma panaceia social?
Sendo o povo o justo elaborador, por sua soberana vontade, de nossas leis
(direta ou indiretamente), não é necessariamente obrigatória sua destinação ao
26
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
(Coleção Justiça e Direito). p. 34
27
Vide citações e a obra: A Ideologia Alemã.
28
Parágrafo único do artigo 3º da Constituição da República Federativa do Brasil de 05/10/1988.
32
enaltecimento e engrandecimento daqueles que sustentam a máquina em si? Rawls
parece concordar com essa “teoria”.
Pelo menos teoricamente é possível admitir que, ao abdicarem de algumas
de suas liberdades fundamentais, os sujeitos possam ser suficientemente
compensados pelos ganhos econômicos e sociais daí resultantes. A
concepção geral da justiça não impõe restrições quanto ao tipo de
desigualdades que são admissíveis. Exige apenas que a posição de todos
seja melhorada. (RAWLS, 2008 p. 69)
A resposta parece-nos, a esta altura da pesquisa, começar a aparentar uma
forma definida. É possível que esteja havendo uma quebra da necessária corrente
de comando entre a suposta origem de todas as leis e aqueles que recebem a
“mera” função de estatizá-las.
Ao contrário do corpo humano, onde a cadeia de ordens e necessidades é
materializada pelo cérebro e os braços, pernas e órgãos, “meros” membros e
suportes vitais para o bom funcionamento de nosso sistema, a atividade estatal
legiferante parece ter escolhido como a “elite” de seu “organismo” os membros e
órgãos destinados a prover ao todo como os destinatários de seus próprios desejos muitas vezes prejudiciais para a coletividade.
Ao delegarmos (supondo, é claro, que cada um de nós tenha opinado
livremente na elaboração da Constituição) para a minoria, privilégios impensáveis
para a maioria, estamos, obrigatoriamente, criando uma elite que se alimentará
desses privilégios (que de outra ordem não são, que não do trabalho individual de
cada membro da minoria) e tenderá a crescer em poder, mas não necessariamente,
em número de indivíduos.
O grande historiador Boris Fausto exibe pensamento similar à que estamos
considerando até o presente momento. A “legislação-simbólica” parece despontar
como vertente da atividade legislativa brasileira no sentido de distanciar, cada vez
mais, a letra da lei e realidade do povo.
O texto constitucional é bastante abrangente, mas, mais do que em
qualquer outro campo, há aqui uma enorme distância entre o que diz a lei e
o que acontece na prática. O massacre de índios, a invasão de suas terras
29
não deixam dúvidas a respeito dessa distância. (FAUSTO, 2010 p.525)
29
FAUSTO, Boris. História do Brasil. 13. ed. São Paulo: Edusp, 2010. (Didática) p. 525
33
4.2 CARTA MAGNA DE 1988: A REALIDADE POLÍTICA E JURÍDICA BRASILEIRA.
Na grandiosíssima obra de Alexandre de Morais, buscamos o conceito mais
apropriado, a nosso ver, do que seria a idealmente perfeita e materialmente
satisfatoriamente restrita Carta Política de um povo.
Deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que
contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos
poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar,
distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.
Além disso, é a Constituição individualiza os órgãos competentes para a
30
edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas
Em termos de letra de lei, pura e teórica, podemos dizer e nos gabar, quase
que destemidamente, que possuímos, como povo, uma das melhores e mais bem
elaboradas Constituições do Globo Terrestre. Ela trata dos mais diversos temas com
amplo alcance social, como as questões agrárias, indígenas, de raça, cor, credo,
gênero e etc.
Entretanto, tratar por meio de palavras escritas e promulgadas pelo próprio
Presidente desta República não garante tratar dos problemas que ela parece querer
resolver. Peço as mais devidas vênias para trazer a este trabalho científico a
expressão popular: “falar é fácil, fazer é difícil”. Justifico seu uso pelo seu notório
reconhecimento dentre todos nós e pela sua fácil assimilação do princípio que
queremos retratar.
A Assembleia Nacional Constituinte começou a se reunir a 1º de fevereiro
de 1987. As atenções e as esperanças do país voltaram-se para a
elaboração da nova Constituição. Havia um anseio de que não só fixasse os
direitos dos cidadãos e as instituições básicas do país como resolvesse
muitos problemas fora do seu alcance. Os trabalhos da Constituinte foram
longos, tendo-se encerrado formalmente a 5 de outubro de 1988 quando foi
promulgada a nova Constituição. A inexistência de um projeto inicial que
servisse de base às discussões contribuiu para alongar os trabalhos.
Embora dessem muitas vezes a impressão de ser caóticos, o fato é que
foram debatidas, além de coisas menores, questões centrais da
organização do Estado e dos direitos dos cidadãos. (FAUSTO, 2010 p.524)
Nossa Constituição Federal é, no plano do que se pode ler, isenta de
qualquer favoritismos exacerbados e aparentes. Não é à toa que nossos juristas
mais socialmente sensíveis tendem a se apegar, talvez exageradamente, ao texto
30
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. Ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 34
34
da Carta Magna em detrimento de outras disposições legais ditas como
infraconstitucionais.
Nosso texto maior parece satisfazer os princípios ralwsinianos de previsões
apreciáveis em textos deste porte. Desde que emanados pelo povo, é digno dos
mencionados que sejam elaborados, instituídos e executados em nome deste, e,
como vimos, que se espere que, na medida em que se abre mão das liberdades e
possibilidades individuais em prol do todo, que alguma fatia seja retribuída a todos e,
preferencialmente, igualitariamente.
É essencial observar que é possível estabelecer um elenco das liberdades
básicas. Entre elas contam-se, como particularmente importantes, a
liberdade política (direito de votar e de ocupar uma função pública) e a
liberdade de expressão e de reunião; a liberdade de consciência e de
pensamento; as liberdades das pessoas, que incluem a proibição da
opressão psicológica e da agressão física (direito à integridade pessoal); o
direito à propriedade privada e à proteção face à detenção e prisão
arbitrárias, de acordo com o princípio do domínio da lei. E, de acordo com o
primeiro princípio, estas liberdades devem ser iguais para todos (RAWLS,
2008 p. 68)
O problema ampla e rapidamente verificável nesta situação é que obteremos,
caso falte a realização dos preceitos constitucionais, uma espécie de legislação-álibi
que isenta de responsabilidade os comandantes eleitos por terem eles cumprido sua
parte, qual seja, exercer a atividade legiferante, e imuniza seus eleitores de uma
corresponsabilidade por já cumprirem, até mesmo em demasia, seus deveres
constitucionais.
Utilizamo-nos, novamente, do pensamento de Neves para nos apoiar e
demonstrar que temos suporte acadêmico em tal asseveração. “A denunciada
realidade constitucional-inconstitucional” é, de modo irrepreensível, exposta em suas
sábias palavras:
O ‘Estado’, apresenta-se como identificado com os valores constitucionais,
que não se realizam no presente por ‘culpa’ do subdesenvolvimento da
‘sociedade’. Já na retórica dos grupos desinteressados em transformações
reais nas relações de poder, os quais pretendem frequentemente
representar a ‘subcidadania’, invocam-se os direitos proclamados no texto
constitucional para denunciar a ‘realidade constitucional inconstitucional’ e
atribuir ao Estado/governo dos ‘sobrecidadãos’ a ‘culpa’ pela não realização
generalizada dos direitos constitucionais, que seria possível estivesse o
Estado/governo em outras mãos. (NEVES, 2007 p. 176)
A seguir, para esclarecermos de forma mais minuciosa o que seria, ou mais
propriamente, quais seriam, o instrumento e suas formas de ação adotadas pelo
35
constituinte originário, passemos a análise de três dos mais importantes princípios
constitucionais.
4.2.1 A dignidade da pessoa humana.
O operador consuetudinário das nobres Ciências Jurídicas tende a - talvez
por vício adquirido em seu curso acadêmico – pensar no indigitado princípio como
basilar das Ciências Penais e acaba por delegar-lhe pouca importância axiológica no
sustento dos outros ramos do Direito, sejam eles públicos ou privados.
Fato é que a dignidade da pessoa humana não se atém ao repúdio a torturas,
prisões perpétuas e penas de banimento. Basta nos perguntarmos: é digno o ser
humano “viver do lixo”? E o princípio em questão parece tomar outra forma da que
acabamos por nos acostumar após alguns anos de estudo focado.
Não precisamos, é claro, ir tão longe para verificar a ausência da teoria
constitucional em nossa já aduzida realidade constitucional-inconstitucional. É de
saber corrente em cada um dos membros da República Federativa do Brasil, no
presente ano de fazimento desta pesquisa, qual seja, 2012, que os sistemas
públicos de saúde, educação, previdência e segurança estão falidos há algum
tempo.
O cidadão brasileiro pergunta-se, mesmo que inconscientemente, se há
alguma “dignidade” sendo auferida por sua pessoa quando espera horas em uma fila
para conseguir marcar uma consulta para daqui alguns meses, quando tem que
trabalhar para pagar a escola particular de seus filhos e/ou planos de saúde sendo
que, supostamente, com uma carga tributária monstruosa a descontar pedaços cada
vez maiores de seu já tão exíguo pão, deveria ter esses itens à sua plena
disposição. A pesquisa do mestre Eduardo Sabbag não nos deixa mentir:
31
Em elucidativo artigo publicado por Gilberto Luiz do Amaral (outros) ,
pudemos extrair curiosas estatísticas sobre a carga tributária brasileira, que
reputamos merecedoras de registro neste trabalho: os autores evidenciam
que a carga sobre a renda, consumo e patrimônio já consome 148 dias de
trabalho do brasileiro, ou seja, 4 meses e 27 dias. Assim, em 2008, o
brasileiro trabalhou de 1º de janeiro a 27 de maio com o exclusivo propósito
de pagar os tributos (impostos, taxas e contribuições) exigidos pelos
governos federal, estadual, distrital e municipal. Comparativamente,
31
V. AMARAL, Gilberto Luiz do Amaral; OLENKE, João Eloi; VIGGIANO, Letícia Mary Fernandes do
Amaral. Estudo sobre os dias e anos trabalhados para pagar impostos durante a vida do brasileiro.
Disponível em: <http://www.ibtp.com.br/img/_publicação/7958/121.pdf>
36
prosseguem os autores, enquanto nas décadas de 70 e 80, o cidadão
brasileiro trabalhava 76 e 77 dias ao ano, respectivamente, para arcar com
o ônus tributário, na década de 90, o número subiu para 102 dias ao ano.
Após o ano 2000, por sua vez, os números não paravam de crescer: em
2000, o brasileiro dispôs de 121 dias de seu ano para o pagamento de
tributos; em 2005, de 140 dias; e, em 2008, de 148 dias. Portanto, hoje se
trabalha o dobro do que se trabalhava na década de 70 para arcar com
nossa dívida tributária. Por fim, os autores registram que países como
Suécia e França apresentam, curiosamente, números mais expressivos (o
cidadão sueco trabalha 185 dias ao ano para pagar os tributos; o cidadão
francês, 149 dias), porém, é cediço que, em tais países, o cidadão desfruta
de uma efetiva contraprestação estatal aos serviços público de qualidade
32
que venham a ser prestados.
Por mais aparentemente incorreto no que toca a questão social e jurídica da
tributação, a situação assemelha-se ainda pior:
33
Segundo Márcio Pochmann , presidente do IPEA (Instituto de Pesquisa
Econômica Aplicada), ‘os pobres no Brasil pagam 44% mais imposto, em
proporção à sua renda, que os ricos. Embora os 10% mais pobres não
paguem Imposto de Renda, consomem bens com alta carga de impostos
indiretos, como os da cesta básica”. Para Pochmann, ao apresentar dados
que mostram a incidência de tributos mais fortes entre os hipossuficientes,
afirma que 1,8% da renda dos pobres é gasta com IPTU, enquanto 1,4% da
renda dos ricos é gasta com o imposto. Para ele, “o IPTU das mansões é
34
proporcionalmente menor que o da favela.
Agora que expomos um dos braços menos populares da dignidade da pessoa
humana, entendemos que o objetivo de incutir na mente do leitor a ideia de que
existem formas variadas de preservar a integridade do homem e, com isso,
pretendemos demonstrar a desnecessária especialização “acadêmica” de tão nobre
princípio, trazemos à baila o pensamento do eminente doutrinador do Direito Penal,
Rogério Greco, que, citando Wolfgang Sarlet, expõe de maneira irretocável o
conceito vernacular da expressão e dá a ela o significado amplo que nos tem
parecido ser mais correto.
Embora de difícil tradução, podemos construir um conceito de dignidade da
pessoa humana entendendo-a como uma qualidade irrenunciável e
inalienável, que integra a própria condição humana. É algo inerente ao ser
humano, um valor que não pode ser suprimido, em virtude de sua própria
natureza. Até o mais vil, o homem mais detestável, o criminoso mais frio e
cruel é portador desse valor. Podemos adotar o conceito proposto por Ingo
35
Wolfgang Sarlet , que procurou condensar alguns dos pensamentos mais
utilizados para definição do conceito de dignidade da pessoa humana,
dizendo ser “a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da
32
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 184
Ver <http//.ipea.gov.br/003/00301009.jsp?ttCD_CHAVE=4547>. Jornal Folha de S. Paulo sob o
título “Pobre pagam 44% mais impostos, aponta estudo”, em 16-05-2008.
34
Op. Cit. p. 184.
35
SARLET, Wolfgang Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
da República de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 60
33
37
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições
mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua
participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da
36
vida em comunhão com os demais seres humanos.
À guisa de conclusão, trazemos o pensamento de Marx sobre a histórica
estratificação da sociedade em camadas inferiores que tendem, aparente e
repetitivamente, aumentar até seu ponto de ruptura ou se acomodar ao sistema
imposto e que, como não podia deixar de ser, como classe pilar do sistema em si,
das camadas “superiores”, e do Estado, acaba por ser seu maior sustento.37
Ademais, a classe operária é recrutada também nas camadas superiores da
sociedade. Uma quantidade de pequenos negociantes e de pessoas que
vivem de rendas é lançada nas fileiras da classe operária e só lhes resta
erguer os braços ao lado dos braços operários. Eis porque a floresta de
braços que se erguem, pedindo trabalho, se torna cada vez mais densa,
38
enquanto os braços se tornam cada vez mais finos
4.2.2 A igualdade de direitos e deveres.
A ideia de igualdade está presente na mente do homem, provavelmente,
desde que o primeiro de nós foi injustiçado. Milhares de teorias já nasceram e
morreram com o objetivo de identificar qual o melhor método de evitarmos o arbítrio
da lei da selva (“o mais forte sobrevive”) e conseguirmos uma convivência pacífica e
igualitária.
Bem verdade que sempre presenciamos a existência do Estado, e, seja ele
de Direito ou não, é inegável que camadas sociais sempre tentaram imprimir à
sociedade uma certa “ordem hierárquica”. Esta ordem tende sempre a obedecer o
“pensamento” de época, seja na Pax Romana, seja com Mao Tsé-Tung. Vivemos,
ainda hoje, os reflexos da Revolução Francesa e nos abrigamos na sombra de seu
lema, liberdade-igualdade-fraternidade.
Confirmamos nosso pensamento e adotamos as palavras do magistral Celso
Antônio Bandeira de Mello que no diz que, tanto igualdade quanto a ideia de um
36
GRECO, Rogério. Código Penal: comentado, Niterói, RJ, Impetus, 2008.
Como pretendemos ter demonstrado satisfatoriamente no quesito tributação logo acima citado.
38
MARX, Karl, Trabalho assalariado e capital, Nova Gazeta Renana – 5-4-1849. In: Obras
Escolhidas, 1956, p. 91
37
38
Estado de Direito são concretizadas pelos acontecimentos ocorridos quando da tão
nobre Revolta.
Ninguém ignora que o Estado de Direito é um gigantesco projeto político,
juridicizado, de contenção do Poder e de proclamação da igualdade de
todos os homens. Se se pensa em um movimento histórico fundamental
para as concepções vigentes a respeito do Estado no mundo civilizado,
facilmente pensar-se-á na Revolução Francesa. E ela se apoia na ideia de
igualdade. Não é difícil perceber que a supremacia da lei, tão cara à
Revolução Francesa, tem sua raiz no princípio da igualdade. Há supremacia
da lei porque resulta da formulação da vontade geral e abstrata,
precisamente para que todos os homens sejam tratados sem casuísmos,
embargando-se, dessarte, perseguições e casuísmos. (MELLO, 2010 p. 49)
Mas do que se trata a tão proclamada igualdade para o pensamento moderno
ocidental.
Palavras
conceituação
abstratas
apropriada.
como
esta
Calcamo-nos
no
necessitam,
quase
pensamento
de
sempre,
Ralws
de
para
estabelecermos um parâmetro do que será a igualdade que desejamos como meta
estabelecida por um eficaz ordenamento jurídico. Aquele pressuposto implica no
tratamento diferenciado àqueles que se encontram em desvantagem, o sistema
corrige suas falhas quando consegue transformar desigualdades em vantagens.
As desigualdades sociais e econômicas devem ser distribuídas por forma a
que, simultaneamente, a) proporcionem a maior expectativa de benefício
aos menos favorecidos e b) estejam ligadas a funções e a posições abertas
a todos em posição de igualdade equitativa de oportunidades (RAWLS,
2008 p. 64)
Como vimos no tópico anterior, aos menos favorecidos está sendo,
atualmente neste país, ofertado um tratamento que não consegue atender à
expectativa supracitada. Pagam mais e, ao contrário da chamada prática de
mercado, onde se paga mais por serviços melhores, recebem menos. Estamos à
beira de concluir que está havendo certo arbítrio com relação à aplicação das nobres
palavras que compõe todo o texto de nossa Constituição.
Em concordando com nosso pensamento, deverá o leitor concluir que a
existência de arbítrio na aplicação do princípio da igualdade, axiologicamente
antônimos, levará a uma mera simbolização da Carta Magna. Isso porque o Texto
Maior parece não poder, de per se, resolver problemas desde há muito existentes se
não houver, por parte dos que executam a legislação, uma observância estrita de
seus dizeres.
“existe observância da igualdade quando os indivíduos ou situações iguais
não são arbitrariamente (proibição do arbítrio) tratados como desiguais. Por
39
outras palavras: o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade
39
de tratamento surge como arbitrária”.
Interpretando a última parte desta frase do nobre Canotilho, temos que
situações que causam diferenciação dos meios públicos e democráticos de vivência
e socialização individuais e coletivos devem ser, apenas e, cuidadosamente,
aplicadas quando haja notória diferença negativa entre o membro contribuinte40 em
situação de fragilidade com relação ao seu superior (economicamente, fisicamente,
etc.).
Concluindo nossa exposição acerca do princípio da igualdade de direitos e
deveres, ou, segundo o Mestre Português, princípio da proibição do arbítrio,
trazemos à exposição o que fundamenta como sendo requisitos objetivos de
autenticação do indigitado axioma.
o princípio da proibição do arbítrio “costuma ser sintetizado da forma
seguinte: existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a
disciplina jurídica não se basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver um
sentido legítimo; (iii) estabelecer diferença jurídica sem fundamento
razoável(V. CANOTILHO, 1999 p. 401)
4.2.3 O pleno acesso aos instrumentos democráticos Estatais.
Começamos com uma pergunta: o que traz o pleno acesso aos instrumentos
Estatais? A resposta: justiça social. O acesso ao Estado, em si, é o que torna este
merecedor de sua existência, caso contrário estaríamos todos trabalhando para
dormir ao relento, o que seria, ao fim e ao cabo, ilógico.
Saúde, educação básica, educação jurídica e, talvez principalmente,
educação política, são, segundo o pensamento mais “revolucionário”, negados de
maneira proposital ao povo, à chamada massa. E, pela falta desses instrumentos,
ainda segundo tais teóricos, Marx entre eles, é que a situação de dominação se
perpetua.
39
V. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, 3 ed.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 398.
40
Neste sentido, afasta-se a noção de contribuinte tributário, embora possa a ela, também, se aplicar
e entenda-se contribuinte como o cidadão que, através de sua parcela de liberdade e trabalho cedida,
recebe menos do que oferece.
40
É fato, entretanto, que a justiça social é elemento basilar da criação do Estado
pelos homens-livres e, por questão de mera congruência, objetivo e meio de
materialização das palavras da lei.
O nosso tema, no entanto, é a justiça social. Para nós, o objetivo primário
da justiça é a estrutura básica da sociedade, ou mais exatamente, a forma
pela qual as instituições sociais mais importantes distribuem os direitos e
deveres fundamentais e determinam a divisão dos benefícios da
cooperação em sociedade (RAWLS, 2008 p. 30)
Para Marx, o afastamento é proposital. Sua tese gira em torno da propriedade
dos meios de produção. Pensamos que se vivesse no Brasil atual, manifestar-se-ia,
além de seus conhecidos alvos ideológicos, contra a classe política e a crescente
elite transnacional que tende, cada vez mais, a ultrapassar divisas e perpetrar ilícitos
– geralmente econômicos – com o apoio daquela.
Aron observa que tal apartamento dos meios é, em geral, salutar para a
manutenção da ordem pré-estabelecida e sustentação das camadas interpenetradas
políticos-capitalistas e que, em sendo os primeiros a elaborar as leis que não
somente eles, mas todos deverão seguir, não há o que se esperar destas que não
um alto grau de simbolismo negativo.
Assim, o proletariado é o autor e a vítima dos delitos que contra a classe
trabalhadora perpetra o capitalismo. Cada vez mais distanciado dos meios
de produção, detidos pelo capitalista, há nesse sentido, inclusive uma
redução de seus horizontes de vida à atividade fabril, com nítido
distanciamento da família, do lazer, da associação, da politicidade, do
estudo... A servilização do homem pelo trabalho assalariado é o cancro que
Marx quer ver eliminado ad sociedade. (ARON, 2002 p. 351)
Esse alto grau de ineficácia e mera alegorização da legislação é problema de
alta relevância acadêmica e social para os mais diversos tipos de pesquisadores. O
fato é que não há uma solução clara e destoantemente mais propícia, rápida e
eficiente do que outras. Neves afirma que o que falta para o acesso dos mais
carecidos chama-se concretização normativo-jurídica, em outras palavras, previsões
legais nós temos em abundância, afinal, poucos países contam com quase 13.000
(treze mil) leis ordinárias em seu rol legislativo, mas normas com eficácia plena 41 e
irretocável devemos ter algumas dezenas.
Abordar o significado social e político de textos constitucionais,
na relação inversa de sua concretização normativo-jurídica.
palavras, a questão refere-se à discrepância entre
hipertroficamente simbólica e a insuficiente concretização
41
exatamente
Em outras
a função
jurídica de
Afastamo-nos dos conceitos jurídicos para assumirmos como eficácia plena a que é realizada, na
prática, em sua integralidade.
41
diplomas constitucionais. O problema não se traduz, portanto, à discussão
tradicional sobre ineficácia das normas constitucionais. Por um lado
pressupõe a distinção entre textos e normas constitucionais; por outro,
procura-se analisar os efeitos sociais da legislação constitucional
normativamente ineficaz. Nesse contexto, discute-se a função simbólica de
42
textos constitucionais carentes de concretização normativo-jurídica.
4.3 DIREITO BRASILEIRO SOB OS PRISMAS DE MARX E RAWLS
Aron, interpretando Marx, discorre sobre um aspecto execrável da
manipulação do Direito em favor daqueles que pretendem “escravizar” o povo.
Parece-lhe que na perspectiva do alemão, não o Direito disciplina acadêmica, mas o
emaranhado milenar de normas coercitivas, atende, unicamente, àqueles que por
meio, a priori, do uso da força e, modernamente, pelo uso da “força legalizada”
buscam incessantemente por aumentar, seja seu status social, seja sua potência
econômica, terras, tempo de mando, etc.
O Direito não é nem instrumento para a mera realização da justiça, nem a
emanação da vontade do povo (volkgeist), nem a mera vontade do
legislador, mas uma superestrutura ideológica a serviço das classes
dominantes. A ordem instaurada pela regra jurídica é causa de manutenção
das distorções político-econômicas, que estão na base das desigualdades
sociais e da exploração do proletariado. (ARON, 2002 p. 356)
Como podemos ver, Direito atualmente é Estado, e, não surpreendentemente,
a recíproca é verdadeira. Basta fazermos um breve jogo de palavras e verificarmos
que todo Estado é de Direito, apenas a característica deste é que muda: se é
autocrático, despótico, democrático, oligárquico e etc.43 Tendo em mente a
perspectiva marxista e esta última elucubração, podemos verificar uma imediata
identificação entre o Direito e os desígnios d’Os Donos do Poder.44
Os professores Bittar e Almeida nos informam que toda sociedade organizada
cria órgãos que possam atuar em nome dela e para ela. O problema é que esses
42
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
(Coleção Justiça e Direito).
43
Cabe asseverar que os defensores da tese do “Estado de Direito” primam pela ideia de que nada,
nem mesmo o Estado, está acima da lei. Já, nos Estados tirânicos, a lei se submete à vontade do
Estado, leia-se governante. Nesses termos, a lei (Direito) submetendo-se ao Estado, impõe condição
degradante e insegura ao corpo coletivo, visto que se submete aos caprichos do governante. Cabenos refletir se, sob a assertiva que aqui é proposta, o dito Estado de Direito não é, também, uma
farsa. Ora, dadas as anotações feitas até o momento, não resta dúvida que até mesmo o indigitado
Estado subverte o Direito como instrumento de dominação e, nessas condições, a dominação seria
ainda mais severa, uma dominação material, de classes e da consciência imperada pela instituição
política, o Estado, com uso ideológico do Direito, ou o próprio Direito como ideologia.
44
Expressão imortalizada pela apreciável obra de Raymundo Faoro. Vide “Os Donos do Poder”.
42
órgãos regulamentam, fiscalizam e punem as parcelas de poder que cada membro
da sociedade abriu mão para que pudesse ser criado o dito ente Estatal, tudo isso
graças ao poder coercitivo que possuem em função de sua própria natureza.
Dessa forma, ao identificar que um novo ente ou uma reformulação ineficaz
deste é capaz de conferir àqueles que estão no topo da pirâmide social o poder
manter a ordem social pré-estabelecida, este estrato social irá, individual e/ou
coletivamente, lançar mão de todos os esforços necessários para arvorar-se do
poder em voga e ter certeza de que ele “pague” suas “despesas” para alcança-lo e
que dê lucro para os seus. Exemplo são os cargos públicos que perdem “poder” 45 e
já não são cobiçados, como o de “censor” ou de coronel da antiga guarda nacional.
No Estado, corporifica-se diante de nós o primeiro poder ideológico sobre os
homens. A sociedade cria um órgão para a defesa de seus interesses
comuns, face aos ataques de dentro e de fora. Este órgão é o poder do
Estado. Mas, apenas criado, esse órgão se torna independente da
sociedade, tanto mais quanto mais vai se convertendo em órgão de uma
determinada classe e mais diretamente impões o domínio dessa classe.
(Engels, Ludwig Feurbach e o fim da filosofia clássica alemã. In: Obras
escolhidas, 1960, p. 202-203). (ENGELS apud BITTAR; ALMEIDA, 2008 p.
353)
O mestre americano, Rawls, talvez com a confiança no Estado que é peculiar
ao povo americano, preceitua que não é porque necessariamente originalmente
injusta uma situação, ou, neste caso, instituição, que o resto de seus dias assim o
será. O Estado, em sua visão, pode sim ser naturalmente injusto com parte da
sociedade em sua iniciativa primeira, mas, as instituições tem o papel principal de
regular esta falha primordial e fazer emendas e remendas nos pontos inicialmente
malogrados e, como já mencionamos, realizar a justiça-social. O Estado é
naturalmente injusto, mas a atuação dos membros humanos de uma instituição não
necessariamente o é, na lição de Rawls: “uma ou mais regras de uma organização
podem ser injustas sem que a instituição em si mesmo o seja”. (2008, p. 65).
O Direito Brasileiro procura regular o Estado segundo os seguintes princípios,
mas, infelizmente, não o faz com eficácia:
A primeira apresentação dos dois princípios é a seguinte: Primeiro. Cada
pessoa deve ter um direito igual ao mais extenso sistema de liberdades
básicas que seja compatível com um sistema de liberdades idêntico para
outros. Segundo. As desigualdades econômicas e sociais devem ser
distribuídas de forma a que forma, simultaneamente: (a) se possa
razoavelmente esperar que elas sejam em benefício de todos; (b) decorram
de posições e funções às quais todos têm acesso. (RAWLS, 2008 p.68)
45
Excluída a noção de poder-dever, ou como preferimos, dever-poder. Vide MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
43
Fato é que, no âmbito teórico, tanto nosso Texto Magno quanto as normas
infralegais são ricos em variadas soluções para o problema da desigualdade social e
vêm ao encontro dos famosos dois princípios de Rawls. Entretanto, infelizmente, não
sabemos se o problema está no aspecto psicológico, antropológico ou outro do
brasileiro, que, quer queira quer não, possui um Estado soberano com governo
organizado, mas não se procura dar atendimento pleno às previsões constitucionais
com exceção do famoso populismo pré-eleições.
Porque o pensamento daqueles que comandam o direito em seu âmbito
legislativo são destoantes daqueles que são governados por eles é que temos a
diferenciação da lei e da realidade, causando, como já expomos, tanto uma
legislação-simbólica, quanto uma realidade constitucional-incinstitucional.
Os pensamentos da classe dominante são também, em todas as épocas, os
pensamentos dominantes; em outras palavras, a classe que é o poder
material dominante numa determinada sociedade é também o poder
espiritual dominante. A classe que dispõe dos meios da produção material
dispõe também dos da produção intelectual, de tal modo que o pensamento
daqueles aos quais são negados os meios de produção intelectual está
também à classe dominante. Os pensamentos dominantes nada mais são
do que a expressão ideal das relações materiais dominantes; elas são
essas relações materiais dominantes consideradas sob forma de ideias,
portanto a expressão das relações que fazem de uma classe a classe
dominante; em outras palavras são as ideias de sua dominação. Os
indivíduos que constituem a classe dominante possuem, entre outras
coisas, também uma consciência, e consequentemente pensam; na medida
em que dominam como classe e determinam uma época histórica em toda a
sua extensão, é evidente que esses indivíduos dominam em todos os
sentidos e que têm uma posição dominante, entre outras coisas também
como seres pensantes, como produtores de ideias, que regulamentam a
produção e a distribuição dos pensamentos de sua época. (MARX;
ENGELS, 2008 p. 48-49)
Por mais difícil que pareça nossa missão, pretendemos, em sede conclusão,
realizar uma investigação dialética entre N. Gregory Mankiw, talvez, hoje, o maior
economista vivo (e o mais renomado entre americanos) e Karl Marx, o mais
conhecido pensador do povo em sua época.
Aquele nos ensina em sua obra46 que “certamente você conhece o provérbio:
‘nada é de graça’. Ele expressa uma grande verdade. Para conseguirmos algo que
queremos, geralmente precisamos abrir mão de outra coisa gostamos. A tomada de
decisões exige escolher um objetivo em detrimento do outro”.47
46
47
MANKIW, N. Gregory. Introdução à Economia. São Paulo: Cengage Learning, 2009
Op. Cit. p. 4
44
O eminente alemão nos traz a proposição que, política e economicamente,
este “tradeoff”48 ocorre como causa e consequência da luta de classes, ou mais
propriamente dito, a luta entre uma classe que explora e assim pretende manter a
“ordem” e a classe que é explorada e, de quando em vez, revolta-se com sua
posição determinada em uma sociedade injusta.
Em consequência, temos que um cruel e real “despotismo brando” no pós 8588 pode ter sido instalado como projeto de nação. Não é amplamente crível a ideia
de que somente os militares enfrentaram um tradeoff negativo para que toda a
nação tivesse proveito com a queda do regime.
“Desde que a civilização se baseia na exploração de uma classe por outra,
todo o seu desenvolvimento se opera numa constante contradição. Cada
progresso na produção é ao mesmo tempo um retrocesso na condição da
classe oprimida, isto é, da imensa maioria. Cada benefício para uns é
necessariamente um prejuízo para outros; cada grau de emancipação
conseguido por uma classe e um novo elemento de opressão da outra. A
prova mais eloquente a respeito é a própria criação da máquina, cujos
efeitos, hoje, são sentidos pelo mundo inteiro. Se entre os bárbaros, como
vimos, é difícil estabelecer a diferença entre os direitos e os deveres, com a
civilização estabelece-se entra ambos uma distinção e um contraste
evidentes para o homem mais imbecil, atribuindo-se a uma classe quase
49
todos os direitos e à outra quase todos os deveres”
É possível que apenas a Promulgação de 5 de outubro tenha sido capaz de
inverter completamente um sistema intrínseco às relações humanas e, através de
suas belas palavras herdadas da Revolução Francesa, ter acabado com a
desigualdade entre a elite e a massa, ou, como hipótese mais aceitável, apenas, e
mais uma vez, trocou-se, unicamente, o topo da pirâmide e simbolizou-se a
igualdade?
Filiamo-nos a esta última conjectura e acreditamos que, como consequência
do pensamento dos eminentes professores retratado neste capítulo, vivemos em um
perfeito despotismo brando, em outras palavras, através da simbolização sem
eficácia do texto sobre o qual, supostamente, está calcada toda a sociedade, seu
sistema jurídico e de costumes, suas normas programáticas, e do arbítrio sem
punições que exercem os representantes do povo contra este, somos obrigados,
legalmente, a suportar alvedrios ilegais das classes dominantes – hoje, relacionadas
48
Em economia, tradeoff é uma expressão que define um situação de escolha conflitante, isto é,
quando uma ação econômica que visa à resolução de determinado problema acarreta,
inevitavelmente, outros. Por exemplo, em determinadas circunstâncias, a redução da taxe de
desemprego poderá ser obtida com o aumento da taxa de inflação, existindo, portanto, um tradeoff
entre inflação e emprego. Ibidem. p. 4.
49
MARX, ENGELS, A origem da família, da propriedade privada e do Estado. In: Obras escolhidas,
1960, p. 141
45
e interpenetradas com a classe política, transnacionais, inclusive – enquanto, nas
supramencionadas palavras de Rawls, as instituições que são os órgãos desse
sistema melhoram tão lentamente que quase imperceptível seu avanço a olhos nus.
4.3.1 A democracia política e jurídica na Constituição de 1988.
A democracia deve, antes de qualquer coisa, ter o apoio popular, e sempre se
presume que o tenha. No pré-88 é historicamente evidente esse alvedrio em grande
parte, com certeza a maioria da população brasileira. Mas qual seria, ou quais
seriam os meios legítimos e modos de concretização de uma democracia em um
Estado de Direito como o nosso?
Como aduzimos anteriormente, é evidente que tal preceito é respondido com
a melhor solução encontrada em cada época. Modernamente, temos a Constituição,
ou documento análogo, como opção da grande maioria dos países para
autenticação da vontade majoritária de seu povo e como saída, até mesmo, para o
reconhecimento internacional da “boa-vontade” do governo organizado de cada
Estado.
Tal ideal, como mencionamos em diversas oportunidades anteriores, vem
diretamente ligado aos axiomas sobre os quais se basearam a Revolução Francesa
e Americana – poucos sabem, mas esta precedeu àquela em termo cronológico.
Estas revoltas foram fundamentadas na noção do Contrato Social, acordo que seria
formulado por todos os membros interligados de uma dada sociedade em que
liberdades individuais seriam perdidas para ganhar liberdades coletivas.
Resta claro nos dias atuais, após a formulação de brilhantes teses sobre o
mesmo tema, que o Contrato deve outorgar condições legais e políticas de
oferecimento de um status quo o mais idêntico e igualitário possível quanto a
redistribuição das parcelas individuais de liberdade tomadas de cada componente do
Estado, sob pena de, não obedecido este preceito, ver-se o arbítrio tornando regra
em vez da liberdade, ou, nas palavras de Rawls, “a ideia condutora é antes a de que
os princípios da justiça aplicáveis à estrutura básica formam o acordo inicial” (2008
p. 33)
Temos que, é através da Política que se faz o Direito Coletivo, este,
excludente de possíveis autocomposições (Direito Individual e primitivo) e regrado
46
pela heterocomposição, e não o imediatamente oposto. Preferimos, neste ponto,
adotar a ideia de Marx que as relações sociais de causa e consequência estão
trocadas em sua definição: a realidade material, expressa a desigualdade e
dominação de classes, sendo que, mantida e surgida de e por normas que
exprimem ideologicamente a igualdade, mas apenas como forma de dominação das
consciências temos uma infraestrutura (realidade material) que determina o que
chamamos de superestrutura, uma realidade imaterial (Direito, crenças, ideologias,
etc.). São, entretanto, normas injustas que causam tamanhas mazelas e que,
mesmo que a ideia seja desprezível, nascem de uma política deturpada que usa a
nobre matéria do Direito para, modernamente, através de palavras ineficazes,
legalizar uma teoria bela e uma prática não correspondente.
Sendo assim, e segundo as palavras do professor Neves, o Direito nasce da
Constituição Política, e esta ele define como:
’acoplamento’ estrutural entre política e direito. Nessa perspectiva, a
Constituição em sentido especificamente moderno apresenta-se como uma
via de ‘prestações’ recíprocas e, sobretudo, como mecanismo de
interpenetração (ou mesmo de interferências) entre dois sistemas sociais
autônomos, a política e o direito, na medida em que ela ‘possibilita uma
solução jurídica do problema da autorreferência do sistema político e, ao
mesmo tempo, uma solução política do problema de autorreferência do
sistema jurídico’. (NEVES, 2007 p. 65).
Percebemos que não podemos ter apenas o Direito ou a Política como
gostaria Hans Kelsen50, pois um interpenetra o outro como legitimação
autorreferente intrínseca à sua existência. Sendo assim, não há que se falar em
democracia política sem falar-se em legitimação desta pelos meios legais.
Entretanto, pensemos criticamente: se não há um projeto de nação adotado pelas
câmaras dos representantes do povo que buscam – obviamente com exclusão de
alguns – metas egoísticas51 e, portanto, através de seu pensamento dominante –
conforme acima demonstrado – impõe às classes sem os meios necessários para
exprimir alguma reação os seus duvidosos alvedrios, que espécie de direito prático
pode o homem do povo esperar receber?
Basta um olhar mais atento ao nosso meio-ambiente urbano para
visualizarmos inúmeros casos de fome da massa enquanto os representantes dos
famintos regozijam-se em regalias e privilégio sustentados pelo assalariado
brasileiro. Muitos dedicam aos pensamentos Marxistas - em parceria com Engels –
50
51
Vide “Teoria Pura do Direito”, fantástica obra deste autor.
Vide Caso Roriz, Arruda, Mensalão, Máfia dos Sanguessugas, dentre outros.
47
severas e duras críticas, chamam-no de revoltado, de louco ou de sonhador. Mas
demos atenção ao seguinte excerto de sua obra que julgamos digno de
consideração:
Horrorizai-vos porque queremos abolir a propriedade privada. Mas em
vossa sociedade a propriedade privada está abolida para nove décimos de
seus membros, E é precisamente porque não existe para estes nove
décimos que ela existe para vós. Acusai-nos, portanto, de querer abolir uma
forma de propriedade que só pode existir com a condição de privar de toda
52
a propriedade a imensa maioria da sociedade
Que democracia político-jurídica-constitucional é esta que, mesmo após
quase três séculos da, usando as palavras do brilhante Eric Hobsbawm, Era das
Revoluções53, continua a negar a grande parte da população os meios que dá em
abundância a outra? A resposta, concluindo esta parte de nossa pesquisa – que
será abordada mais minudentemente em tópico ulterior -, embora seja uma dentre
muitas, assemelha-se, infelizmente, com as mais pessimistas. Fato é que a
democracia pressupõe igualdade e igualdade nós não presenciamos como está
escrita em nossa Carta Magna. Faz-se outra questão, a democracia constitucional
existe, está às avessas ou nunca passou de uma pseudodemocracia?
4.3.2 Da democracia constitucional.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 está repleta de
dispositivos que instituem a democracia como regra irrevogável neste país, para
citarmos apenas alguns e iniciais, expomos os seguinte (para ver o art. 5º, vide
anexo A):
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
52
MARX, ENGELS, Manifesto do partido comunista. In: Obras escolhidas, 1956, p. 39
Vide “A Era das Revoluções”, obra indispensável para a compreensão das mudanças ocorridas
pós-Revoluções.
53
48
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
Não há como tecermos críticas ao texto da Constituição. Nos termos
anteriores, é irretocável obra da grandeza de espírito do ser humano. O que
batalhamos para investigar na presente obra refere-se à aplicação destes elementos
louváveis de modo igualitário e não deturpado na vida do cidadão comum, cujo
poder está apenas em seus braços e raciocínio.
Há uma lacuna teórica nas asseverações sobre a tese do contrato social, qual
seja, a hipótese de formulação de um novo acordo onde todos os bens materiais e
imateriais tenham seus respectivos donos esquecidos por um breve momento para
que todos os presentes do ato recebam direitos e deveres iguais na medida em que
se desprendem de porções iguais de suas liberdades.
Na posição original, os aderentes ao pacto possuem liberdade,
voluntariedade e comungam de princípios de justiça: “Os sujeitos na
posição original assumem que os princípios por eles reconhecidos, sejam
quais forem, serão estritamente respeitados e seguidos por todos. Assim, os
princípios de justiça que dela resultam são os que, em circunstâncias
favoráveis, definem uma sociedade perfeitamente justa. (RAWLS apud
BITTAR; ALMEIDA, 2008, p. 447)
Bittar e Almeida, interpretando Ralws, formulam a hipótese acima mencionada
de criação de uma sociedade perfeitamente justa através de um pacto social inicial.
Entretanto, devemos conceber a realização deste como hipótese meramente ideal e
irrealizável salvo uma mudança na natureza humana de 190 milhões de brasileiros.
Temos, no entanto, que nossa CF/88 alcançou, como sói concluir o leitor atento de
seus dispositivos, um nível aceitável de perfeição textual – mesmo não derrogando
de pleno todos os privilégios, regalias e possibilidades que uns têm em detrimento
de outros. Ralws, em poucas palavras, assevera as consequências de uma bem
delineada Carta Política: “assim, a Constituição estabelece e protege um estatuto
comum da igualdade entre os cidadãos e realiza a justiça no plano político” (2008 p.
166)
Em nossas pesquisas encontramos um parágrafo brilhante elaborado por
Marx e Engels e gostaríamos de, antes de prosseguir com nossa argumentação
investigativa, relacionar a citação abaixo com a logo acima exposta.
49
Com efeito, cada nova classe que toma o lugar daquela que dominava
antes dela é obrigada, mesmo que seja apenas para atingir seus fins, a
representar seus interesses como sendo o interesse comum de todos os
membros da sociedade ou, para exprimir as coisas no plano das ideias:
essa classe é obrigada a dar aos seus pensamentos a forma de
universalidade e representa-los como sendo os únicos razoáveis, os únicos
universalmente válidos. (MARX; ENGELS, 2008 p. 50)
É possível que a classe política “pré-oitenta e oito” tenha exercitado a
faculdade acima descrita e seja, em parte, a mesma que se proclama “pós-oitenta e
oito”? A resposta é uma só: sim. Muito embora o movimento popular tenha ganhado
poder (com o presidente Lula teve seu ápice) podemos, durante anos, e ainda hoje,
ver nomes comuns à época ditatorial e mesmo pós (José Sarney “e família”, Jader
Barbalho, Antônio Carlos Magalhães “e família”, dentre inúmeros outros).
Interessante, em sede de curiosidade, que muitos dos representantes do movimento
popular, hoje, fazem parte da Ação Penal nº 470, atualmente em curso no Superior
Tribunal Federal. Mais uma vez nos socorremos das palavras dos doutrinadores
alemães para comprovar nossa tese.
Isso lhe é possível porque no começo seu interesse ainda está na verdade
intimamente ligado ao interesse comum de todas as outras classes não
dominantes e porque, sob a pressão do estado de coisas anterior, esse
interesse ainda não pôde se desenvolver como interesse particular. (MARX;
ENGELS, 2008 p.51)
Verdade é que sem povo não há Estado, ao passo que a recíproca não é
necessariamente verdadeira. Então, usando outras palavras para explicar as
anteriores, há sempre o temor de que as classes dominantes adotem a revolução do
povo em nome próprio e utilizem-na com interesses escusos para favorecer uma
ordem pré-estabelecida que não têm a intenção de mudar em sua base, mas o
conceito já está por demais desgastado e necessitado de suporte popular, mesmo
que simbólico.
4.3.2.1 Pseudodemocracia ou democracia às avessas?
Pseudodemocracia, como aventa a inserção deste prefixo na palavra de
origem grega, nos demonstra a existência de uma falsa democracia, uma
democracia meramente ilustrativa, de contornos nítidos, porém, ilusórios. Seria o
caso de um sistema dito democrático em suas normas mas que não houvesse uma
50
sequer possibilidade de intervenção do cidadão pertencente à classe não
dominadora do poder decisório e coercitivo de intervenção no rumo da sociedade.
Já o conceito de democracia às avessas é a inversão da posição de
emanação da vontade que torna-se norma verdadeira da coletividade através da
transposição das funções de povo e seus representantes como fonte original das leis
e meros destinatários da vontade - por entendermos ter a necessária ambiguidade
para demonstração da tese - “dominante”.
Deste modo, uma concepção completa da justiça não só é capaz de
apreciar leis e medidas políticas, mas também de hierarquizar os processos
políticos que selecionam qual a opinião política que é transformada em lei.
(RAWLS, 2008 p. 163)
Tendo dito isto, filiamo-nos à ideia de que nós vivemos, hoje, uma democracia
às avessas, pois, em grande parte, nossa legislação-simbólica toma outra forma e
transforma-se em legislação-álibi. Este conceito último é concretizado pela
capacidade que nossos “representantes às avessas” têm de impor à feitura e
execução de nosso ordenamento jurídico pátrio com alvedrio próprio em nome
alheio, ou, muitas vezes, apenas não tem preocupações com a durabilidade de leis
inúmeras que nascem mortas ou destinada a uma morte prematura.
É dessa forma que, dezenas de milhares de normas, leis, decretos e
resoluções são capazes de:
... criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos
problemas reais da sociedade, embora as respectivas relações sociais não
sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o
respectivo texto legal. Nesse sentido, pode-se afirmar que a legislação-álibi
constitui uma forma de manipulação ou de ilusão que imuniza o sistema
político contra outras alternativas, desempenhando uma função ideológica
(NEVES, 2007 p. 39-40)
A Constituição Brasileira, como bem sabido de todos e apesar dos pesares,
tende a representar a lei que possui maior respeito chances de ser estritamente
seguida e obedecida. Isto, no entanto, trouxe uma consequência formal
relativamente estranha à estrutura de nossa Lei Maior.
Ela, segundo o historiador Boris Fausto, que emite opinião que filiamo-nos por
completo, durante seu processo de composição, serviu de instrumento de maior
garantia dos direitos dos chamados “grupos de pressão” que, sozinhos, tiveram o
poder para exercitar certa imposição de suas vontades na Assembleia Constituinte –
no caso brasileiro, os próprios deputados e senadores eleitos na continuação do
regime ditatorial – e fazer nosso Texto Supremo refletir diversas normas impróprias
51
para seu alvedrio primeiro e tomar para si uma aparência de “regimento interno
constitucional”.
O texto da Constituição, muito criticado por entrar em assuntos que
tecnicamente não são da natureza constitucional, refletiu as pressões dos
diferentes grupos da sociedade. As grandes empresas, os militares, os
sindicalistas etc. procuraram introduzir no texto normas que atendessem a
seus interesses ou se harmonizassem com suas concepções. Em um país
cujas leis valem pouco, os vários grupos trataram, assim, de fixar o máximo
de regras no texto constitucional, como uma espécie de maior garantia de
seu cumprimento. (FAUSTO, 2010 p. 524-525)
Daí tiramos o explicação para o razoável tamanho de nossa Carta que,
comparada à outras suas iguais como a americana, francesa ou venezuelana tende
a parecer mais como uma enciclopédia completa comparada a um só tomo. Esses
grupos de pressão, por meio de uma série de interesses desencontrados que se
manifestavam
na
própria
Constituição
e
mostravam-se
desarrazoados
se
visualizados ante a realidade do povo, economia, cultura e etc. no Brasil acabaram
por tecer um complicado emaranhado constitucional que até hoje é alvo de questões
formuladas ao Judiciário sobre sua certa intenção.
É de estranhar que uma Constituição com apenas vinte e quatro anos de
existência tenha sofrido setenta emendas e seis emendas de revisão em seu texto
original. Calculando livremente teremos, proporcional e aproximadamente, 3,17 (três
inteiros e dezessete centésimos) emendas por ano. Não preferindo um sistema ao
outro, nem fazendo preferência, podemos fazer um comparativo com a Carta
Estadunidense: ela foi publicada em 17 de setembro de 1787, ratificada em 21 de
junho de 1788 e sofreu, ao todo, vinte e sete emendas. Chegamos ao ínfimo e, por
razões óbvias, apenas demonstrativo número de 0,12 (doze centésimos) de
emendas ao ano durante duzentos e vinte e cinco anos.
Neste ritmo, em uma década, os Estados Unidos terão mais uma emenda e o
Brasil terá mais trinta e uma. Eles terão vinte e oito ao todo e nós, mais de cem.
Obviamente não queremos que nosso leitor se prenda a este cálculo de uma
realidade, talvez, pouco provável, mas apenas desejamos demonstrar uma triste
prática.
52
5. ANÁLISE CRÍTICA DO PROCESSO LEGISLATIVO.
Em sede de introdução, gostaríamos de começar escusando-nos pela, talvez,
inapropriada escolha do termo processo legislativo em vez de atribuirmos a este ato
a denominação procedimento. Fazemos, entretanto, de caso mui pensado e
obedecendo à ideia de que, aqui, não procuramos pesquisar e retratar, única e
exclusivamente, a sequência burocrática de atos que se segue quando da procura
pela emanação de instrumentos legislativos – sejam eles originais ou derivados, e
sim todo o “processo” político, jurídico e sociológico que está agregado ao ato.
Dito isto, trazemos ao corpo deste texto, assaz citação de Márcia Azevedo
que, ao concordarmos com sua proposição, acabamos por adotar:
Para iniciar, gostaria de pedir desculpas aos juristas por empregar a seu
contragosto a palavra processo, para referir-me ao procedimento legislativo.
Faço-o por força do uso e pela ampla divulgação da expressão Processo
Legislativo. Concordamos com a citação de Alexandre Freitas Câmara, de
que a distinção entre processo e procedimento deve ser feita, sob pena de
54
igualar-se a árvore frutífera ao pomar, ou a ovelha ao rebanho . A palavra
processo tem um sentido mais amplo, até porque a elaboração legislativa é
55
por si mesma inserida num sistema mais amplo, que é o sistema político.
Permitimo-nos exercer este juízo graças à interdisciplinaridade que compõe
esta pesquisa como um dos seus elementos basilares de constituição e,
consideramos, assim, que estaremos acatando ao cada vez mais importante
princípio do atendimento, pelas pesquisas acadêmicas, dos requisitos de amplo
entendimento pelos pesquisadores de diversas áreas.
Óbvio, todavia, que não poderíamos deixar de trazer pertinente asseveração
acerca do tema para fundarmos nosso entendimento e darmos a ele fundamentação
teórico-acadêmica. Consideramos deste modo, que a adequada e pertinente
conceituação pensada pelo mestre Alexandre de Moraes servir-nos-á de forma
plena para que possamos tanto sustentar a cientificidade deste texto quanto para
prosseguir nossa investigação teórica sobre a axiologia e teleologia do processo
legislativo.
54
Extraído de trecho de QUEIROZ, Raphael Augusto Sofiati. Os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade das normas: e sua repercussão no processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumem
Juris, 2000. p. 54.
55
AZEVEDO, Márcia Maria Azevedo Corrêa de. Prática do Processo Legislativo: jogo parlamentar:
fluxos de poder e ideias no congresso: exemplos e momentos comentados. São Paulo: Atlas, 2001. p.
25
53
O termo processo legislativo pode ser compreendido num duplo sentido,
jurídico e sociológico. Juridicamente, consiste no conjunto coordenado de
disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos
competentes na produção das leis e atos normativos que derivam
diretamente da própria Constituição, enquanto sociologicamente podemos
defini-lo como conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os
56
legisladores a exercitarem suas tarefas.
Mesclamos, então, a conceituação dada e, por assim fazer, teceremos esta
análise crítica partindo da hipótese que o processo legislativo, ao menos em âmbito
prático, surge em sentido sociológico (ou seja, fatores reais que impulsionam e
direcionam os legisladores a exercitarem suas tarefas) e, como meio de legitimação,
acaba, em seu sentido jurídico, perfazendo o conjunto coordenado de disposições
que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na
produção das leis e atos normativos que derivam da própria Constituição.
Desse modo, podemos afirmar, ainda, a possibilidade de que, segundo tudo o
que foi dito no presente trabalho, o processo legislativo pode, não obstante outro
fator, constituir um “jogo legislativo”. Antes que se entenda pelo sentido pejorativo
que pode ser dada a expressão, vejamos a doutrina de Maurice Duverger a respeito
do tema:
O objetivo desse jogo é formar e controlar o governo. Nesse procedimento,
a estabilidade do governo deve receber o apoio de uma colisão de partidos
associados: as alianças entre eles são sempre problemáticas e
continuamente surgem intrigas nos antecâmaras do Parlamento,
objetivando acabar com a combinação anterior e substituí-la por uma
57
nova.
Evidente que o jogo legislativo estaria entre os acontecimentos pertinentes ao
sentido sociológico do processo legislativo e não encontraria espaço em previsões
formais e burocráticas dos regimentos internos das casas legislativas sob pena de
ficarem “aparente além das paredes” e causar constrangimento e ilegalidade à
prática do poder legislativo.58
5.1 A SUPERESTRURA NORMATIVA.
O alicerçamento conceitual do ponto da perquirição científica que se expressa
neste texto far-se-á, novamente, de acordo com os ensinamentos dos eminentes
56
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. Ed. São Paulo: Atlas, 2000. p 505.
DUVERGER, Maurice. Political Parties. Londres: Methuen Press, 1951. P. 400.
58
Vide: Prática do Processo Legislativo de Márcia Maria Corrêa de Azevedo.
57
54
pensadores Karl Marx e John Ralws, pois, além de basilares para a feitura desta
pesquisa, ambos figuram como grandes teóricos do indigitado tema e, não
porventura, acomodam-se em posições diametralmente opostas no que tange ao
estudo axiológico do mecanismo em voga.
É necessária, no entanto, pertinente conceituação do que seria a
superestrutura normativa e, para tanto, trazemos a doutrina de Marx que, além de
entendermos absoluta, orienta os mais diversos campos de pesquisa acadêmica por
séculos. Fazemos uso da interpretação dada por Aron:
Em toda sociedade podemos distinguir a base econômica, ou infraestrutura,
e a superestrutura. A primeira é constituída essencialmente pelas forças e
pelas relações de produção; na superestrutura figuram as instituições
jurídicas e políticas, bem como os modos de pensar, as ideologias, as
filosofias. (MARX apud ARON, 2002 p. 134)
Rawls afirma, como requisito mínimo de validação dos fundamentos teóricos
desta superestrutura que a concepção de bem público é necessária à existência de
uma concepção de justiça - por ser a justiça apenas existente entre duas ou mais
partes, não atribui o predicado “pública” a ela.
Ora, o bem público é o bem de todos, sendo desta estirpe não há que se falar
dele sem que antes seja definido, em pormenores, os níveis de justiça que se
aplicarão à separação do que é público e do que é privado. Explicamos: ao
tomarmos uma concepção do primeiro sem obtermos condições razoavelmente
iguais do segundo, teremos que uma parte das pessoas destinatárias dos
postulados será prejudicada e outra estará em situação contrária, ou, como afirma
Rawls, “uma doutrina da economia política tem de incluir uma concepção do bem
público que seja baseada numa concepção da justiça” (2008, p. 210).
É cediço que “para alguém ganhar, outro deverá perder”. Tudo isso devido à
escassez de bens e serviços disponíveis em qualquer suposto mercado. Se um
médico “ganha”59 férias, os possíveis pacientes de um hospital no qual aquele
trabalha terão menor probabilidade de serem atendidos com mais rapidez.
Se policiais, juízes ou garis tiram férias, mesmo que quantitativamente
imperceptível, os processos pelos quais são responsáveis, quais sejam, segurança
pública, jurisdição estatal ou serviço de limpeza urbana, ficam mais lentos. A
hipótese acima é amplamente provada se imaginarmos uma situação em que todos,
59
Obviamente, entendemos que ele “faz jus” às férias, mas, com objetivos didáticos, fazemos o uso
da expressão “ganhar”.
55
menos um, desses profissionais tiram férias. Não é difícil imaginar o resultado: caos
nas suas respectivas áreas de atuação e prejuízo para toda a sociedade.
Averiguemos o efeito negativo desta hipótese: teríamos profissionais
cansados, insatisfeitos, injustiçados e que teriam pouca ou nenhuma vontade de
exercer sua profissão e que, como possíveis retaliações ou consequências, não a
exerceriam de modo pertinente,não conseguiriam, sequer, realizá-la ou a
abandonariam mais cedo ou mais tarde.
Com esta pequena analogia imagética quisemos demonstrar que é
necessária a doação de um para que todos – e nisto incluímos o primeiro – possam
ganhar. Se o “um” não puder receber resultado qualquer de sua “privação” não há
sentido lógico e social em sua doação e estaremos cometendo, pois de outro modo
não poderíamos chamar tal ato, uma injustiça.
Ainda, observamos que a justiça tem que ser estabelecida como balança para
os fluxos de uma economia política organizada e igualitária para que, a contrário
senso do que pressupõe a ideia de contrato social que está intimamente ligada à
noção de carta política, nós possamos manter a ordem social sem nos utilizarmos de
instrumentos autocratas e despóticos de poder – como censura, prisões arbitrárias,
mitigação do devido processo legal e do direito de informação e etc.
Alcançando este comedimento entre posições, direitos e deveres, teremos
que tal estrutura deve apresentar um equilíbrio entre todas as proposições de todos
os membros – obviamente, as com razão social de existir e a todos ou, pelo menos
à maior parte beneficiar – que julgam fazer parte do contrato e que, por conseguinte,
serão “julgados” por ele.
Simplificando, não há razão porque uma pessoa deve doar mais e receber
menos que a outra sem que, por motivos extremamente necessários e plenamente
justificáveis com base nos princípios da dignidade humana, igualdade, etc. esta
situação, mesmo que negativa para o indivíduo – sem onerações excessivas – seja
positiva para uma grandíssima maioria de seus iguais, podendo ser percebida de
modo imediato por todos os membros.
O imperativo “desigualar” para “igualar” deve ser utilizado em posições
exclusivamente verticais e, muito preferencialmente, com reflexos negativos apenas
para o mais abastado e positivos para uma grande parcela da sociedade do que
com os reflexos primeiramente mencionados para os menos abastados, geralmente,
56
maioria de um povo, e positivos a minoria dominante – e por isso mesmo uma elite,
já superior em privilégios e em garantias.
Ora, uma sociedade bem ordenada é também regulada pela sua concepção
pública da justiça. Este fato implica que os seus membros têm um forte
desejo da justiça. Dado que uma sociedade bem ordenada se mantém ao
longo do tempo, a sua concepção da justiça é presumivelmente estável: isto
é, quando as instituições são justas (RAWLS, 2008 segundo o definido por
essa concepção), aqueles que nelas tomam parte adquirem o
correspondente sentido da justiça e desejam contribuir para a sua
manutenção. Uma concepção da justiça é mais estável do que outra se o
sentido da justiça que tende a gerar é mais forte e mais susceptível de
afastar as inclinações para a ruptura e se as instituições que ela torna
possíveis fomentarem apenas os mais fracos impulsos e tentações para agir
de forma injusta. A estabilidade de uma concepção depende de um
equilíbrio de motivações: o sentido da justiça que cultiva e os objetivos que
encoraja devem normalmente dominar as propensões para a injustiça. Para
apreciar a estabilidade de uma concepção de justiça (e da sociedade bem
ordenada que ela define), devemos examinar a força relativa destas
tendências opostas. (RAWLS, 2008 p. 347)
Como tende a acontecer, nos ensinamentos de Marx e de Mosca, mais a
frente tratados, há instabilidade entre concepções de justiça da classe dominante e
da classe dominada, causando, desde sempre, os conflitos sociais que são
simbolicamente tratados pela classe política por meio de pseudo-ações em benefício
próprio e acabam por acarretar uma democracia às avessas.
Desde o surgimento da estrutura política de governo dos povos, observa-se
que ela é composta por membros da elite. Ao lermos as obras de Marx
perceberemos isto como ponte recorrente de seus argumentos no sentido de que
este fato é um dos intimamente ligados ao contínuo, vetusto e, ainda, imodificado
aspecto da exploração de classes.
O poder político surge quando o ser humano torna-se capaz de resolver seus
conflitos por meios que excedem a simplicidade da troca de agressões físicas,
coletivas ou individuais e transformam-se em um complexo emaranhado de
costumes, usos e regras para transformar o homem em um “animal político” e dar a
ele representantes que, pela primeira vez na história, entenderiam as querelas
populares e, por meio de assembleias, comissões, conselhos e etc. realizaria as
obras que um simples homem, sozinho, não conseguiria.
O problema para é que isso nunca aconteceu. Nunca houve uma classe de
representantes realmente legitimados pela vontade livre e completamente desinibida
de seus eleitores. A classe dominante, mais organizada e capaz de movimentar
vultuosas quantias de investimento em capitais e serviços sempre fez-se representar
57
em quase a totalidade das cadeiras dos deputados, senadores, magistrados,
delegados e etc.
Supondo que o ser humano é movido por interesses60, deve haver algum
entre a classe dominante em manter-se sempre no poder. A resposta parece ser
óbvia, mas há um paradoxo em sua constituição.
Se os representantes do povo, como bem diz a palavra, representam este,
suas vontades e necessidades e agem somente como “boca e mãos da nação”, não
devem, necessariamente, auferir nenhuma vantagem que exceda sua nobre função
e descaracterize sua finalidade de servidores da pátria. Entretanto, se os industriais,
proprietários dos meios de produção, elites transnacionais, banqueiros, fazendeiros
e etc. são, na história moderna e contemporânea, os maiores exploradores, o que
fazem por que ocupam os cargos que deveriam estar ocupados por aqueles que
sustentam e abastecem essa máquina toda?
A resposta parece estar bem óbvia agora: há uma certa perversão na
atividade legislativa que acompanha a corrupção da ideia de justiça social. As leis
são feitas por poucos e para poucos com o objetivo de, ao alcançarem a posição em
que tem o poder, locupletar seu poderio financeiro com o político, fazer crescê-los
em quantidade e qualidade, tanto um quanto o outro. Para Marx, na egrégia
interpretação de Aron, aquele “apresenta o poder político como a expressão dos
conflitos sociais, O poder político é o meio pelo qual a classe dominante, a classe
exploradora, mantém seu domínio e sua exploração” (2002 p. 131).
Apenas como conclusão do pensamento marxista que trouxemos para este
trabalho, mas sem defender ou discordar da proposição que faz, embora fique claro
que sua lógica tem validade, arrazoamos que, se as contradições acima asseverada
vierem a desaparecer algum dia, o próprio sistema – Estado – desaparecerá com
ela.
Não vislumbramos, entretanto, tal possibilidade, pois, com o decorrer desta
pesquisa, entendemos que as condições de exercício de poder são muito mais
complexas que um isolado meio ou outro de entendê-las. Explicamos, a supressão
do Estado pressupõe que nenhuma elite haverá de mandar e desmandar em classes
dominadas ou que não haverá diferente tratamento para um membro ou outro de
60
Pedimos que esta palavra não seja entendida em seu uso costumeiro e pejorativo, mas sim com a
ideia de que represente vontades individuais, como seria a de beber água quando se está com sede.
58
qualquer classe social – até porque não terá qualquer utilidade fazer parte desta ou
daquela classe em um sistema marxista.
Embora pareça tentador à maioria que está em condições que julga inferiores
àquelas do outro, tal mudança só funcionaria se houvesse um organizador ou um
grupo de organizadores que coordenaria está transição do elitismo governamental
para um estado de plena igualdade entre todos.
Este grande organizador e os seus, muito provavelmente terão que dispor de
um esquema especial de segurança e de transporte, passará por cima de muitas
opiniões discordantes da sua, terá que ter seu próprio prédio para realizar tais feitos
e poderá mandar que assim seja ou não. A pergunta é: seria isto muito diferente de
uma elite política? Talvez possamos, algum dia, encontrar àqueles que, à
semelhança de verdadeiros deuses bondosos e piedosos, livrar-nos-ão do julgo
exploratório classista com alvedrios puros e igualitários, difícil será, no entanto
encontrar toda uma linhagem deles. Firmamo-nos nas palavras de Aron para fundar
nossa premissa.
Nesta linha de raciocínio, a supressão das contradições de classe deve
levar logicamente ao desaparecimento da política e do Estado, pois política
e Estado são, na aparência, o subproduto ou a expressão dos conflitos
sociais. (ARON, 2002 p. 132)
5.1.1 O processo legislativo classista.
O processo legislativo, por ter seu poder emanador recheado de
representantes de classe, atende aos interesses pessoais da classe que lá está
representada. A isto chamamos de processo legislativo classista. Calcamo-nos para
tanto na interpretação de Kuhathas e Philip do pensamento de Ralws de que “a
noção de contrato de Rawls é muito mais econômica do que política. Para ele, as
partes, ao decidirem, fazem-no por referência ao modo como as estruturas
propostas respondem aos seus interesses pessoais”.61
Todo o suposto sistema legítimo – ou popularmente legitimado - de
formulação, aprovação e, por que não, execução das leis no Brasil sempre
61
KUHATHAS, Chadran; PHILIP, Pettit. Rawls: uma teoria da justiça e seus críticos. Coimbra:
Gradiva, 1995, p. 48
59
obedeceu a requisitos das classes dominantes e torna-se, de tempos ou tempos,
mais ou menos excludente da participação dos menos abastados na vida política.
Se entendermos como correta a noção explicitada pelos interpretes de Rawls,
veremos que a política sofre intromissão direta da vida e situação econômica
daqueles que, praticamente, fazem-na. Se apenas uma classe for evidente no
sistema legislativo de um país, então teremos por conclusão que, por
costumeiramente a democracia trabalhar com a vontade da maioria dos
empossados do poder decisório, apenas os interesses daqueles com o arbítrio
legislativo terão “voz e braços” na constituição de um ordenamento jurídico.
É normal e previsível que isto aconteça, mas não é aceitável que seja
realizado a olhos nus como podemos perceber por edições de leis materialmente
inconstitucionais que violam, flagrantemente, princípios da dignidade do ser humano
e, até mesmo, a própria previsão de declaração de inconstitucionalidade de leis
confere razão os nosso julgo.
Entendendo-se o homem como egoísta a sociedade criou o Estado, em
outras palavras, para que a mais sórdida natureza humana não imperasse nas
interações comunitárias, tem-se dito que o ser humano criou o Estado. Este ente,
portanto, serve ao alvedrio de igualar situações injustas, prevenir o caos social e
manter seus contribuintes em segurança perante outros seus iguais e outras nações.
O paradoxo surge quando o protetor torna-se o ofensor e esvazia-se de
significado, sentido e função.
Assim, pelo menos num estado de quase justiça, há normalmente um dever
(e para alguns também uma obrigação) de aceitar leis injustas, desde que
estas não excedam certos limites de injustiça (RAWLS, 2008 p. 276)
Problema quando não há prumo na balança e as intenções originais e
amplamente aceitas como razoáveis são desvirtuadas pouco a pouco por leis e
normas complementares, afora emendas, que possuem pouca veiculação e
requerem um saber mais avançado do ordenamento jurídico da nação, qualidade
pouco comum entre os cidadãos brasileiros já que o ensino do Direito Positivo não é
incentivado em nenhuma fase da vida que não uma possível graduação jurídica.
Tal fato tenderá a acontecer enquanto apenas uma classe for representada
como o todo. Temos dito, em uma balança sem prumo, ou que este é facilmente
manejável para um lado ou para o outro, o equilíbrio dar-se-á segundo o propósito
daquele que o ajusta. Segundo Mosca, em ensaio sobre o assunto em questão, tem
60
mais chance a classe dos governantes ser aquela que é mais organizada do que o
oposto, ao passo que o imediatamente inverso é consequência disto.
Entre as tendências e os fatos presentes em todos os organismos políticos,
existe um cuja evidência pode ser evidência pode ser facilmente verificada:
em todas as sociedades, a começar por aquelas mais mediocremente
desenvolvidas, apenas chegadas aos primórdios da civilização, até as mais
cultas e fortes, existem duas classes de pessoas – a dos governantes e a
dos governados. A primeira, que é sempre a menos numerosa, cumpre
todas as funções públicas, monopoliza o poder e goza as vantagens que lhe
são inerentes; enquanto a segunda, mais numerosa, é dirigida e regulada
pela primeira, de modo mais ou menos legal ou de modo mais ou menos
arbitrário e violento, fornecendo a ela, ao menos aparentemente, os meios
materiais de subsistência e os que são necessários à vitalidade do
62
organismo político.
Atentemos para que, sabiamente, já em sua época – ainda nos primórdios de
uma consideração mais ampla sobre a introdução de uma democracia amplamente
popular e includente, que traria mulheres e analfabetos à cidadania – Mosca admitia
como evidente a utilização de meios mais ou menos legais e de modos mais ou
menos arbitrários e violentos para supressão dos “desorganizados governados”.
É possível concluir-se que o discurso da legalização da vontade popular
através de uma Magna-Carta encaixe-se perfeitamente em um meio altamente legal
e menos violento de direção e regulação das classes não políticas?
A resposta é perceptível se analisarmos a segunda parte da citação em voga.
Todos os leitores desta pesquisa poderão facilmente imaginar um grupo de
indivíduos de pouca monta – se comparados à totalidade da população desta pátria
– e, geralmente, em situação financeira maior do que o celetista ordinário e
possuidor de privilégios não extensíveis àquele que cumpre, ou procura cumprir,
todas as funções públicas (deputados, senadores, tabeliães, delegados, juízes,
prefeitos, governadores, procuradores e etc.) e que, talvez por isso mesmo em um
Estado tão grande – no sentido da qualidade e quantidade de poder de ingerência
na vida particular do cidadão - consegue galgar os “degraus do poder”.
Consegue, ainda, ao lembrar-se da cruel realidade escondida do povo
brasileiro, saber que enquanto uns andam de carros oficiais que, mal alcançando
dois anos de idade são trocados por outros que custam perto uma centena de
milhares de reais, outros não tem dinheiro para dar ao filho para que possa ir à
62
MOSCA, Gaetano. The ruling class: elementi di scienza politica. New York: McGraw-Hill, 1939. p.
50
61
escola de ônibus.
Tudo isso nos leva à conclusão que é vantajoso estar no poder e
que este gera benefícios inalcançáveis aos excluídos dele.
A organização da classe a leva a querer possuir o poder do processo
legislativo, talvez o mais desejável dentre todos, tanto com objetivos egoístas e
classistas quanto com objetivos altruístas e democráticos.
Mosca procurou explicar o princípio por ele formulado segundo o qual
existe, em toda sociedade, uma classe política composta por um número
limitado de pessoas, enfatizando que a força dessa classe reside no fato de
ela ser ‘organizada’, entendendo por organização tanto o conjunto de
relações de interesse que induzem os membros da classe política a
coligarem-se e constituírem um grupo homogêneo e solidário contra a mais
numerosa, dividida e desarticulada classe dirigida, quanto o aparelho estatal
do qual serve a classe política como instrumento para a realização de seus
próprios interesses. Vai daí, também, ser a teoria da classe política
63
habitualmente chamada de teoria da minoria organizada.
Tudo isso nos leva à, muitas vezes, negação da própria Constituição que,
segundo
uma
suposta
vontade
popular
delega
a
outros
representantes
popularmente constituídos condições de representar a nação. Supondo que as duas
premissas estejam erradas, como Marx afirma, não há como a conclusão estar certa,
ou seja, uma Carta Política que, em sua letra é amplamente louvável, mas que não
conseguiu, pelo menos ainda, possuir eficácia executiva, quando deturpada por
pessoas que possuem um cargo tão elogiável quanto o Texto Supremo, mas que,
como aquela64, são apenas, prima facie, defensores absolutos e inquebrantáveis da
vontade popular, mas que, no caso subjetivo destes, tem objetivos diversos e
egoístas, representa nada mais que um símbolo daquilo do que se diz querer mas
procura-se não fazer.
Tanto o é que, não fosse o sistema de freios e contrapesos, feliz e
acertadamente, implementado em nossa pátria, viveríamos um total caos político
pela aparente ineficácia do controle constitucional em seu nível prévio. Vejamos a
notícia veiculada no sítio do Jornal Correio Braziliense em cinco de maio de dois mil
e doze65:
63
ROCHA, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira. Limitação dos mandatos legislativos: uma nova
versão do contrato social. Revista de Informação Legislativa, ano 36, nº 142, p. 191-205, 1999.
64
Pedimos ao leitor que faça a diferenciação entre a eficácia do Texto e de seus defensores,
obviamente, tanto aquela com esta dependente da vontade dos últimos.
65
ABREU, Diego. Supremo Tribunal Federal declara inconstitucionais 66 leis. visitada as 21:00 horas.
Disponível
em:
<http://www.conjur.com.br/2011-jun-19/leis-inconstitucionais-afastam-brasileirosdireitos>. Acesso em: 29 out. 2012.
62
Supremo Tribunal Federal declara inconstitucionais 66 leis das 77
normas federais e estaduais apreciadas pelo STF no ano passado, 83%
foram declaradas inconstitucionais. Falta de conhecimento dos
legisladores é a principal razão do índice elevado.
Entra ano, sai ano e o país continua produzindo leis inconstitucionais. É
o que mostra um levantamento feito pelo Anuário da Justiça Brasil 2012.
Os números apontam que 83% das leis brasileiras que foram alvo de
ações no Supremo Tribunal Federal (STF) no ano passado acabaram
sendo derrubadas. Das 79 normas julgadas em 2011, 66 foram
declaradas inconstitucionais — o número inclui matérias federais e
estaduais. O Distrito Federal aparece em segundo lugar no ranking de
unidades da Federação que produziram mais legislações ilegais: entre
as sete leis distritais apreciadas, seis foram anuladas pelo STF.
O DF perde apenas para o Rio de Janeiro, que, no ano passado, viu
100% de suas 13 leis julgadas pelo Supremo serem consideradas
inconstitucionais. De acordo com o anuário, produzido pelo site
Consultor Jurídico em parceria com a Fundação Armando Alvares
Penteado (FAAP), os legislativos locais são os campeões no quesito
produção de normas que ferem os preceitos da Constituição.
A grande questão não seria um caos pela grande quantidade de leis – sem se
falar, é claro, nas cifras vultuosas que tais processos demandam – mas que, sem a
Suprema Corte, os representantes do nação estariam, diária e, muitas vezes
propositalmente, afastando peremptoriamente as garantias de cada um de nós.
Colacionamos a informação que fundamenta nossa conclusão e suas cifras a
seguir:
JUSTIÇA INÓCUA
Leis inconstitucionais afastam direitos do brasileiro
De 2000 a 2010, o Supremo Tribunal Federal julgou 2.752 ações diretas de
inconstitucionalidade, relativas a leis federais e estaduais; de 1988 até
agora, 20,5% dessas foram julgadas inconstitucionais. Nos estados, só o
Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, julgou, em 2010, 338 ADIs
questionando leis estaduais e municipais, como noticia reportagem do
jornal O Globo.
A inconstitucionalidade é um dos principais problemas na qualidade das
leis, sobretudo as estaduais e municipais, o que traz graves consequências
para o Judiciário e para a efetividade dos direitos dos cidadãos. Nos últimos
10 anos, o país editou 18 leis por dia, fato que, em vez de contribuir para a
aplicação do Direito, só serviu para agravar os problemas
da máquina judiciária. Leis consideradas inconstitucionais acabam
ocupando ainda mais os tribunais com a rotina de descartá-las. Outras,
mesmo legítimas, viram letra morta, pois o juiz as desconhece ou prefere
simplesmente ignorá-las.
A cada edição, o Anuário da Justiça traz levantamento atualizado sobre as
leis julgadas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Uma de suas
constatações é de que uma lei inconstitucional se mantém em vigor, em
média, por sete anos. A demora acontece tanto por inércia dos
responsáveis por questionar leis como da lentidão da Justiça em apreciar os
63
casos. Uma lei leva, a partir de sua publicação, em média, cinco anos para
66
ser contestada e outros cinco anos à espera de julgamento no Supremo.
Em respeito ao requisito dialético na feitura de pesquisas acadêmicas
trazemos parte da pesquisa do professor pesquisador Marcelo Neves que afirma em
sua obra que pode haver, no decorrer do processo de concretização das normas
constitucionais a temida deformação de seu conteúdo, seja por edição e novas leis,
seja pela utilização de interpretações contrárias ao melhor entendimento e, também,
a não operacionalização dos seus princípios, postulados e normas objetivas,
consequentemente, gerando ineficácia da Lei Maior.
Não se pode excluir a possibilidade, porém, de que a realização dos valores
democráticos expressos no documento constitucional pressuponha um
momento de ruptura com a ordem de poder estabelecida, com implicações
politicamente contrárias à diferenciação e à identidade/autonomia do direito.
Isso se torna tanto mais provável à proporção que os procedimentos
previstos no texto constitucional sejam deformados no decorrer do processo
de concretização e não se operacionalizem como mecanismos estatais de
legitimação. (NEVES, 2007 p. 189)
5.1.2 O Estado e a Constituição como meio legítimo/legitimado de dominação.
O Estado, como abordado anteriormente, é um esquema de controle,
regulamentação, distribuição e execução das parcelas de liberdade cedidas por
cada indivíduo e transformadas em poder, supostamente, em benefício de todos de
forma justa e igualitária, ou o mais possível. Resumindo, o Estado de Direito é um
esquema de poder.
Este ente que a todos nós comanda sem, contudo, pretender, retoricamente,
comandar, é, em sua versão contemporânea, nem mais, nem menos do que um
esquema que se pressupõe estar legitimado pela vontade de todos e cada um de
nós.67 Neste compasso mencionamos a doutrina do eminente pensador do Direito
Público, Celso Antônio Bandeira de Mello, no qual baseamos a proposição
precedente.
Dessarte, o Estado de Direito é exatamente um modelo de organização
social que absorve para o mundo das normas, para o mundo jurídico, uma
66
JURÍDICO, Revista Consultor. Justiça Inócua: Leis inconstitucionais afastam direitos do brasileiro.
visitada as 21:00 horas. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-jun-19/leis-inconstitucionaisafastam-brasileiros-direitos>. Acesso em: 29 out. 2012.
67
Não pudemos deixar de lembrar ao leitor da famosa frase: “ninguém assina o contrato social”.
64
concepção política e a traduz em preceitos concebidos expressamente para
a montagem de um esquema de controle do Poder. (MELLO, 2010 p. 49)
Este esquema de poder variará conforme a cultura, educação, forma de
representação, e etc. que façam parte da tradição de cada nação. Fato é que,
formalmente ou não, esta grande ordem estabelecida legitimar-se-á pela absorção
de postulados advindos das fontes significativas de emanação de normas para o
direito – costumes, tradição, cultura, religião, “filosofia de época” e etc. – e
aglutinamento de tudo que for intrínseco ao comportamento de uma sociedade no
formato das ditas leis.
Fora este aspecto objetivo, a criação da máquina estatal representa,
subjetivamente, a contínua luta de classes por condições melhores. Aos que tem
curiosidade por História Geral fica claro que a situação política dos menos
favorecidos, exceto em Estados onde o arbítrio é despótico, tem, ao menos no
discurso e em certas práticas, melhorado com o passar dos séculos.
E é, ou foi, o próprio Estado, seja em regimes autocráticos, oligárquicos ou
democráticos que negou a cidadania plena e negligenciou a base de seu próprio
sustento e de seus líderes. Diversos motivos foram dados para tal atitude: ordem e
orientação divina, “carma”, atacanhamento intelectual, origem sanguínea e outros
mais. O fato é que não há mais nenhum mito sobre as citadas justificações e nem
permite a Lei Maior, como ninguém está acima da mais alta lei, não será legitimada
qualquer situação de injustiça social pelo belo texto da CRFB/88
De resto, a história política da humanidade é a história da luta dos membros
da coletividade contra os detentores do Poder. Ao se perpassarem as várias
conquistas políticas do corpo social e os momentos culminantes,
pinaculares, do Direito Público, o que se vai encontrar é a exata e
precisamente a instauração progressiva de garantias do indivíduo contra
aqueles que exercem o poder. (ibidem, p. 50)
Grandessíssimo problema, no entanto, é que as garantias venham através de
leis meramente emblemáticas. O silogismo é simples: a maioria das leis garantistas
é simbólica, ora, todas as leis apenas simbólicas são ineficazes, logo, as leis
garantistas são ineficazes. Não há erro possível neste argumento.
Concordamos com o eminente escritor e pesquisador Marcelo Neves e
asseveramos, em complemento que um dos maiores, senão o maior esquema de
domínio legal da contemporaneidade é materializado pela emanação constante da
chamada legislação-simbólica que advinda de órgão de classes e elites únicas ou
65
intercaladas tenderá, quase sempre, a efluir leis que observam interesses originais
destas que costumam se interpenetrar em busca do poder.
A comentada espécie execrável de legislação obedece, unicamente, aos
alvedrios daquele que a faz nascer, contrariando, mortalmente, a ideia de
democracia representativa, tendo apenas o poder de:
... servir para adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos
dilatórios. Nesse caso, as divergências entre grupos políticos não são
resolvidas por meio do ato legislativo, que, porém, será aprovado
consensualmente palas partes envolvidas, exatamente porque está
presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei. O acordo não se
funda no conteúdo do diploma normativo, mas sim na transferência da
solução do conflito para um futuro indeterminado. (NEVES, 2007 p. 41)
Observe que a classe política coloca-se em posição extremamente favorável.
Não assume o dever e tem mais direitos. Compara-se à situação em que uma
lavrador colheria a fruta de seu pomar sem ter, sequer, deitado a semente ao chão.
Com o discurso mais a lei-álibi prorroga-se e transfere-se, possivelmente ad
eternum, a responsabilidade pelas causas e consequências que, forçosamente,
desmentem uma realidade de justiça, igualdade e democracia social e torna
equivocada a noção de progresso da humanidade em certas áreas das relações
sociais.
Neves termina por concluir que tal legislação, passando ao longe de servir ao
seu propósito, deixa de ter validade qualquer no mundo “real” e, se permitido for
fazermos tal metáfora, serve apenas de pelego ao cavalo e à montaria para
abrandar a dor e prolongar o esforço do pobre e servil animal.
... abranda-se um conflito político interno através de uma ‘lei aparentemente
progressista’, ‘que satisfaça ambos os partidos’, transferindo-se para um
futuro indeterminado a solução do conflito social subjacente. (ibidem, p. 42)
O professor Aron, interpretando Marx, aduz que, sendo o Estado,
essencialmente, um meio puro de dominação de uma classe por outra (ou como já
explicitamos, a classe governante organizada, uma minoria, que exerce o poder
governamental sobre a classe governada e desorganizada, a maioria), ele guarda
identificação com o projeto ou a aparente falta do mesmo das elites perante a nação.
Baseado em toda uma estrutura de simulada igualdade e liberdade prevista
por um acordo maior entre partes iguais, mantêm-se um esquema de predomínio de
vontades e objetivos identificáveis com os alvedrios da classe dominante que, ciente
dos requisitos necessários para uma permanência no poder, toma conta dos
66
“membros e órgãos do corpo social” e, assim sendo, tem poder sobre os rumos que
este toma.
Ainda, na interpretação das palavras do eminente alemão, temos que, ao
pensarmos logicamente um Estado que surge da vontade de todos e é deturpado
pela de poucos, esse se torna apenas uma ferramenta de domínio dos menos
influentes e desregula-se ao ponto de tornar o próprio veneno da sociedade.
Sendo assim, ao livramo-nos desta condição assemelhada a uma condição
doença de nossos sistemas, teríamos que ele deixaria de existir. Explicamos, se o
mal advém não da concepção, mas da “prática” Estatal, e essa é necessariamente
inerente a ela, não há como existir a ideia em sua plena forma se seu escopo será,
sempre, deturpado.
O Estado é considerado essencialmente como instrumento da dominação
de uma classe. Em consequência, um regime político é definido pela classe
que exerce o poder. Os regimes da democracia burguesa são
assemelhados àqueles em que a classe capitalista exerce o poder, embora
mantenham a fachada das instituições livres. Em oposição ao regime
econômico-social feito de classes antagônicas e baseado na dominação de
uma classe sobre as outras, Marx concebe um regime econômico-social em
que não haja mais dominação de classe. Por isso, por definição, o Estado
desaparecerá, pois ele só existe na medida em que uma classe necessita
dele para explorar outra. (ARON, 2002 p. 172)
5.2 CRÍTICA ÚLTIMA À PRÁTICA DEMOCRÁTICA BRASILEIRA.
À guisa de conclusão do desenvolvimento do presente texto trazemos um
interessante caso de brilhantismo irônico por parte de Francis Hutchenson:
Há muito tempo, o filósofo escocês Francis Hutchenson, professor de Adam
Smith, observou que a paciência do povo sempre foi grande demais e sua
veneração aos líderes, estúpida demais. (HOLLANDA, 2011, p.86)
A questão é: de quem é a culpa por esse estado de ignorância política? Será
que um homem mediano negaria o conhecimento sobre o que fazem do seu sangue
e seu suor aqueles aos quais foi dada a oportunidade de manejá-los? Ou, por livre e
espontânea vontade, permaneceria feliz com a estupidez intelectual que fracassados
sistemas de ensino político lhe impõe?
Acreditamos, embora seja verídica a afirmação que a culpa não é do povo,
mas sim, e perdoem-nos pela forte expressão, de seus “mestres”. Atualmente, tudo
isso se faz através de uma Constituição altamente simbólica.
67
Promete-se a saúde, a segurança, a previdência social, a educação a
participação direta o amplo acesso aos instrumentos judiciais de composição de
lides e etc. Em nossa realidade constitucional-inconstitucional temos, entretanto,
filas tão longas em portas de hospitais que morre-se antes da marcação de
consultas (caso consiga, o enfermo, esperar pelo resgate), somos assaltados,
furtados, sequestrados, atropelados e diariamente temos casos mais horripilantes de
violência sendo veiculados na televisão.
Chegamos ao ponto de termos uma das zonas de insegurança mais
perigosas do mundo ao redor de nossa capital federal, o famoso entorno do Distrito
Federal. A previdência social está falida há anos e ninguém sabe como a situação
poderá se sustentar – exceto com a implementação de novos impostos e
contribuições, o brasileiro, reconhecidamente prefere deixar de procurar a justiça por
considerar, muitas vezes, que o acesso à ela será mais caro que o dano sofrido.
Leis não faltam, afora outras possibilidades normativas, temos já publicadas
quase treze mil leis ordinárias. Voltamos a martelar a mesma tecla e dizemos que
poderiam ser cento e trinta mil que não adiantariam se levarmos em conta que,
como seu décimo, seriam simbólicas e fadadas ao fracasso antes mesmo de seu
nascimento para o mundo jurídico, a legislação-simbólica:
... aponta para o predomínio, ou mesmo hipertrofia no que se refere ao
sistema jurídico, da função simbólica da atividade legiferante e de seu
produto, a lei, sobretudo em detrimento da jurídico-instrumental. (NEVES,
2007 p. 23)
Neves nos alerta para as causas dessa excrescência legislativa. Não
precisaremos
de
nenhum
fator
acadêmico
de
pesquisa
para
provar
o
consuetudinário. O povo brasileiro é tão descrente em seu sistema legislativo que,
atualmente, elege os mais variados tipos de celebridades televisivas para ocupar o
cargo de políticos profissionais.
Não nos impressionamos com tal feito. Ante uma realidade em que tanto faz o
ocupante de uma cadeira em assembleias legislativas, seja porque a maioria das
leis que fará tramitar são meramente simbólicas, seja porque serão consideradas
inconstitucionais em grande parte ou seja porque não farão nada em toda sua
carreira toda, a diferença entre um antigo “coronel” e um ganhador de “reality shows”
ou um ex-jogador de futebol conhecido por sua truculência midiática pode ser
surpreendentemente mínima ou até mesmo positiva para o povo.
68
Isso porque o emprego abusivo da legislação-álibi leva à ‘descrença’ no
próprio sistema jurídico, ‘transforma persistentemente a consciência jurídica’
(...); disso resulta que o público se sente enganado, os atores políticos
tornam-se cínicos. (ibidem, p. 40-41)
O simbolismo legislativo serve, além de máscara para a ineficácia Estatal, de
meio de diferenciação teórica de grupos e respectivos valores. Um país leigo como
nosso tem em seu preâmbulo uma clara e evidente indicação de uma maioria
católica e protestante na composição da Carta Maior. A reforma agrária é tratada
com tanta abstração que só poderia agradar a uma bancada ruralista.
Os grupos de pressão fazem parecer que sua influência é muito mais
importante do que o futuro e progresso das instituições democráticas brasileiras,
como por exemplo, a estranha previsão da existência de apenas um sindicato por
área e ofício. É bastante clara a quem, somente, interessa tal regra. Para Neves:
Legislação simbólica destinada à confirmação de valores sociais tem sido
tratada basicamente como meio de diferenciar grupos e os respectivos
valores ou interesses. Constituiria um caso de política simbólica por ‘gestos
de diferenciação’, os quais ‘apontam para a glorificação ou degradação de
um grupo em oposição a outros dentro da sociedade. (ibidem, 2007 p. 35).
Não é difícil notarmos isso, basta atenção. A história humana é a história dos
conflitos. As camadas da pirâmide social vivem em permanente conflito para poder
galgar patamares e estar, sempre que possível, o mais perto do topo. Exemplos não
faltam: a Revolução Francesa e seus sans-culottes, a Revolta Bolchevique, a
Restauração Meiji (ou Meiji Ishin para os japoneses) que, sangrenta e violenta,
serviu para derrubar o sistema de xogunato no Japão, o conflito entre hutus e tutsis
bem conhecido por documentários e filmes cinematográficos em Ruanda e Burundi,
isso para citarmos alguns poucos.
Acreditamos que o contexto de “restauração democrática” no Brasil não foge
à regra. Não o seria possível. Que restauração “lenta, gradual e segura” poderia ser
instalada sem que resquícios do antigo regime permanecessem. Por resquícios não
entendam instituições, mas sim as pessoas que participaram dela como já
comentamos. Já hoje, temos, entretanto, outro esquema de poder e corrupção
deste.68
A própria história, tão profundamente investigada por Marx, é a prova de
que a sucessão de governos põe-se sempre a favor da hegemonia de uma
classe em detrimento de outra. (ARON, 2002 p. 350)
68
Como podemos verificar na Ação Penal nº 470 que corre no STF e pelas diversas notícias de
“mensalões” e “mensalinhos”.
69
Para nos basearmos historicamente, trazemos a opinião do brasileiro e,
atualmente, mais respeitado historiador e pesquisador na matéria. A CFRB/88,
reflexo de tantas querelas diferentes por parte de grupos de pressão tão diferentes,
acaba por enaltecer tantos valores que termina sendo confusa e ainda estamos
vivenciando, vinte e quatro anos depois de sua feitura, consultas, praticamente que
diárias, ao STF para que este possa dirimir as dúvidas do cidadão.
Ao mesmo tempo que representou avanços, especialmente no campo dos
direitos sociais, a Constituição de 1988 gerou problemas, como o tempo iria
demonstrar. O sistema tributário retirou muitos recursos da União,
passando-os aos estados e municípios, sem que estes assumissem
obrigações de gastos em nível correspondente. Por sua vez, a manutenção
da aposentadoria por idade, para qualquer profissão, sobrecarregou a
previdência social, a ponto de torna-la sempre deficitária, apesar da melhora
de seu funcionamento. A manutenção da estabilidade dos servidores
públicos concursados, após dois anos de serviço, concorreu para dificultar a
flexibilidade da máquina do Estado. Esses preceitos e outros mais
concorreram para agravar a crise do Estado brasileiro, problema gritante
dos últimos anos. Por outro lado, a Constituição refletiu o clima de
instabilidade vivido pelo país, pois nasceu com o destino de durar pouco, na
sua forma original. A própria definição do sistema presidencialista de
governo e até mesmo da forma republicana ficaram sujeitas a um plebiscito
marcado para 7 de setembro de 1993. Nessa data, a população deveria
optar pelo presidencialismo ou pelo parlamentarismo, pela República ou
pela monarquia. Como se sabe, venceram o presidencialismo e a
República. Previu-se ainda uma revisão constitucional, a ser realizada cinco
anos após a promulgação da Constituição. (FAUSTO, 2010 p. 525)
A esperança é de que, como apontam as perspectivas mais otimistas, o futuro
seja melhor do que o passado. Se dependermos do texto da lei, estamos, em nosso
ver, no caminho certo. Ninguém parece ter conseguido achar e realizar a resposta
definitiva aos problemas sociais, e, talvez, nunca a ache. Como diz Rawls em
citação aqui anteriormente colacionada: admitem-se instituições
injustas,
não
admite-se o prolongamento eterno dessa condição já que elas foram criadas para
sanar justamente a situação de injustiça social que parecem eternizar.
70
6. CONCLUSÃO
O tema “classes dominantes” e sua influência direta na sociedade permeia a
sociedade e a academia das mais diversas maneiras. É certo que em cada época
temos uma espécie de “bode expiatório social” para os males que nos afligem
(judeus, pagãos, cristãos, negros, comunistas, homossexuais e etc.) e, talvez, o
tema da luta de classes esteja em voga desde o começo do “materialismo
histórico”69.
Para Karl Marx e Friedrich Engels, “não é a consciência que determina a vida,
e sim a vida que determina a consciência” (2008, p. 20). Tira-se daí que há, ou deve
haver, segundo o pensamento de ambos, uma influência da realidade vivenciada na
capacidade de julgar do indivíduo, e não o contrário.
Ainda, de acordo com ambos, a vida, ou a realidade, são dominadas, na
verdade, por um grupo pensante, uma comunidade de indivíduos que, em um
propósito classista elitista, transformam desde tempos primordiais da humanidade os
meios de produção, as ideologias, a filosofia e o Direito em si para que estejam à
serviço do estrato dominante e “escravizando” ainda que imperceptivelmente a
maioria da sociedade.
Existe, porém, uma forma interessante de dominação de classes, expressa
formalmente pela existência do Estado. Temos claramente exposto no pensamento
marxista a ideia de que uma sociedade civil produz seu sistema político e, deste
modo, torna-se a expressão perfeita da sentença oposta.
Ora, nós costumamos, não por acaso, atribuir à Constituição Federal de 1988
um peso ideológico muito grande. Na academia aprende-se que a “Constituição
Cidadã” veio para resgatar a sociedade do típico coronelismo brasileiro e retirar do
Brasil o estigma de país atrasado, corrupto e corruptível. Temos no entendo,
segundo os nobres pensadores alemães (Marx e Engels), um problema que se
concretiza na representação do interesse de todos como sendo o da classe
dominante.
69
“Materialismo porque somos o que as condições materiais (as relações sociais de produção) nos
determinam a ser e a pensar. Histórico porque a sociedade e a política não surgem de decretos
divinos nem nascem da ordem natural, mas dependem da ação concreta dos seres humanos no
tempo” (CHAUI, Marilena. Convite à filosofia, 12. ed. São Paulo: Ática, 1999, p. 414).
71
Não é novidade para o brasileiro que a supracitada Carta é o ápice formal da
liberalização pós-ditadura que ocorre no Brasil de 1964 a 1985. Mas o que pode
passar despercebido aos olhos dos menos atentos está por debaixo do discurso
liberalizante, escondido atrás das resplandecentes paredes do Palácio do Planalto.
A ideia de que a Constituição da República Federativa do Brasil foi feita, à época,
como um instrumento de mera formalidade, que, na verdade, segundo o conceito
marxista de superestrutura70, possibilita uma série de acontecimentos políticos e
jurídicos que acabam por minar sua aparência igualitarista.
Coadunando com a ideia exposta no parágrafo anterior, podemos retirar, d’A
Filosofia de Marx e Engels, conceito fundamental já exposto: Os pensamentos da
classe dominante são também, em todas as épocas, os pensamentos dominantes
(2008, p. 48-49)
É claro que corremos o risco de abusar das “teorias da conspiração” e nos
utilizarmos de textos de inspiração única, fato deplorável para uma pesquisa
acadêmica. A Carta Magna consagra sim, princípios de inesgotável proteção à
condição humana. O famoso art. 5º é, talvez, “instituto jurídico”
71
ímpar em matéria
de proteção aos direitos fundamentais.
O problema, que devemos investigar segundo o atual estado da arte, é se há,
na verdade, uma aplicação do discurso. A tese de que nosso regulamento maior é
meramente formal, podendo ser uma das nossas ilusões de época (MARX;
ENGELS, 2008), inclusive instituindo uma pseudodemocracia, ou democracia às
avessas, deve, antes de qualquer coisa, sofrer uma série de análises dialéticas e
uma
verificação
da
realidade
das
hipóteses
verificadas,
caso
contrário,
incorreríamos em grave erro metodológico e poderíamos estar sendo levianos ao
realizar uma pesquisa.
Embora não tão igualmente conhecido como o pensador alemão de que tanto
divulgamos ideias, contribuição fundamental à ideia de igualdade jurídica
(fundamental para a análise a ser procedida) foi dada pelo juris-filósofo John Rawls
que, em um gênero de produção filosófica próximo ao “neo-contratualismo” institui,
através de seu pensamento uma série de condições para a formulação de uma
“Em toda sociedade podemos distinguir a base econômica, ou infraestrutura, e a superestrutura. A
primeira é constituída essencialmente pelas forças e pelas relações de produção; na superestrutura
figuram as instituições jurídicas e políticas, bem como os modos de pensar, as ideologias, as filosofias.” ARON,
Raymond. As Etapas do Pensamento Sociológico. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 134
71
A expressão é utilizada para exemplificar a força que o citado artigo possui na regulamentação de
legal brasileira.
70
72
teoria jurídica da equidade primordial, dando-nos, de forma magistral, condições
necessárias que devem ser respeitadas para uma produção igualitária das normas
primeiras de uma sociedade.
Rawls expõe dois princípios para que se cumpra o supracitado: “o primeiro
princípio tem a ver com a fixação das liberdades [...] o segundo princípio, em sua
locução funções às quais todos têm acesso” (RAWLS apud BITTAR; ALMEIDA,
2008, p. 429). E desse modo dá simples, porém objetivas, bases claras para a
sonhada equidade social.
A teoria das elites falar-nos-á sobre a organização das classes econômicas
de maior poderio que, por serem mais organizadas e em menor tamanho, podem
desempenhar o papel a que se propõe, qual seja, de manter sob sua ordem os
outros membros da sociedade que compõe e, através de regulamentos tidos como
legais, extrair destes a legitimação para o domínio.
Temos então, em sede conclusiva, uma tese colaborativa à teoria marxista,
não podemos chama-la de antítese, mas poderemos observar, segundo um
pensamento mais contemporâneo o que ocorreu na “virada democrática” brasileira e
verificar se os fatos correspondem ao que esses autores entendem como
democraticamente aceitável.
Fica, a nosso ver, provada a existência das legislações-simbólicas e álibi que,
conforme diversas observações já asseveradas, protege um sistema de classes e
perpetua a dominação da minoria governante através da existência de uma bem
elaborada superestrutura jurídico-política derivada das ideologias elitistas que, vez
após vez, imprime a estas a identidade de eficazmente surgidas do e para o povo
em sua minoria.
Parece que obtivemos sucesso em alcançar os objetivos primeiros de nossa
investigação. Através de, como pensamos, extensa consulta acadêmica, fica
evidente a existência de um milenar (e, portanto, não excluído da CFRB/88) de
domínio de classes através da política e do elitismo.
73
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sob o título “Pobre pagam 44% mais impostos, aponta estudo”, em 16-05-2008
76
ANEXO A – ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização
por dano material, moral ou à imagem;
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de
culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas
entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal
a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
77
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessário ao exercício profissional;
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente;
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem
de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito
em julgado;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver
dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada
pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de
sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu
desenvolvimento;
78
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou
reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou
de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações
sindicais e associativas;
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para
sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
XXX - é garantido o direito de herança;
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei
brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes
seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada;
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,
assegurados:
a) a plenitude de defesa;
79
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena
de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
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XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com
seus filhos durante o período de amamentação;
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória;
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo
nas hipóteses previstas em lei;
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal;
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;
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LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário
infiel;
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder;
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica
no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência;
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos;
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar
preso além do tempo fixado na sentença;
LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
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a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito;
LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da
lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação
tenha manifestado adesão.