CRISE ECONÔMICA,
FLEXIBILIZAÇÃO E O VALOR
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ÁTILA DA ROLD ROESLER
Juiz do Trabalho Substituto na 4a Região (RS).
Ex-Juiz do Trabalho Substituto na 23a Região (MT).
Pós-graduado lato sensu (especialista) em Direito e Processo do Trabalho.
Pós-graduado lato sensu em Direito Processual Civil.
Professor na Pós-Graduação em Direito e Processo do Trabalho
e em Direito Previdenciário na UNIVATES — Lajeado-RS.
Autor de diversos artigos jurídicos em publicações especializadas.
Exerceu o cargo de Procurador Federal na Advocacia Geral da União (AGU).
Foi Delegado de Polícia Civil no Paraná.
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Outubro, 2014
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(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Roesler, Átila da Rold
Crise econômica, flexibilização e o valor social do trabalho / Átila da
Rold Roesler. — São Paulo : LTr, 2014.
Bibliografia.
1. Brasil — Constituição (1988) 2. Crise econômica 3. Direitos fundamentais 4. Ordem econômico-social 5. Trabalho e classes trabalhadoras
— Aspectos sociais I. Título.
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Índices para catálogo sistemático:
1. Trabalho : Valor social : Direito do trabalho
2. Valor social do trabalho : Direito do trabalho
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Para Ana Júlia, filha amada.
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Agradeço:
A todos os colegas que fazem parte da Justiça do Trabalho brasileira.
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Sumário
Prefácio ....................................................................................................................
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Apresentação ...........................................................................................................
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1 — A Compreensão do Trabalho Humano Através da História...........................
1.1. Antiguidade ......................................................................................................
1.2. Idade Média ......................................................................................................
1.3. Corporações de artes e ofício ............................................................................
1.4. A Revolução Comercial e a consolidação do capitalismo .................................
1.5. A necessidade de regulamentação da economia liberal ....................................
1.6. Surgimento e afirmação histórica do Direito do Trabalho ................................
1.7. As relações de trabalho e a globalização ...........................................................
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36
2 — A Globalização da Economia e a Flexibilização da Legislação Trabalhista ..
2.1. Sobre a globalização ..........................................................................................
2.2. Da flexibilização das normas trabalhistas .........................................................
2.3. Críticas ao discurso neoliberal..........................................................................
41
41
46
60
3 — O Valor Social do Trabalho na Constituição Federal de 1988.......................
3.1. Premissas fundamentais ....................................................................................
3.2. Direitos sociais ..................................................................................................
3.3. A ordem econômica na Constituição de 1988 ..................................................
80
80
83
87
4 — A Necessária Reafirmação do Valor Social do Trabalho no Cenário Econômico Contemporâneo.......................................................................................
95
5 — A Concretização do Valor Social do Trabalho na Interpretação da Legislação
Social ................................................................................................................
5.1. Aspectos polêmicos da jornada de trabalho......................................................
5.1.1. Sistema 12 x 36 e suas variações ............................................................
5.1.2. Banco de horas .......................................................................................
5.1.3. Jornada: as exceções do art. 62, I e II, da CLT .......................................
5.1.4. Dano moral por excesso de jornada .......................................................
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5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
5.6.
Revista pessoal e de pertences do trabalhador ..................................................
Tratamento adequado no ambiente de trabalho ...............................................
Trabalho degradante e em condições precárias.................................................
Responsabilidade civil por acidente de trabalho...............................................
Ainda sobre a terceirização ...............................................................................
5.6.1. Noção sobre o tema “terceirização”........................................................
5.6.2. A fraude perpetuada por meio da terceirização ......................................
5.6.3. Da responsabilidade do tomador de serviços na terceirização ...............
5.6.4. Responsabilidade dos entes públicos na hipótese de licitação ...............
5.7. Insalubridade e periculosidade: possibilidade de acumulação .........................
5.8. Consequências do atraso de salários.................................................................
5.9. Abuso do poder diretivo do empregador ..........................................................
5.10. Dumping social – dano moral coletivo .............................................................
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133
133
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Considerações Finais .............................................................................................. 159
Anexo ....................................................................................................................... 163
Referências Bibliográficas ....................................................................................... 165
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“Quando uma luz se apaga, fica muito mais escuro
do que se ela jamais houvesse brilhado.”
John Steibeck
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Prefácio
Sinto-me extremamente honrado pelo convite feito para prefaciar esta obra de
autoria do professor e magistrado do Trabalho Átila da Rold Roesler. Embora jovem,
o autor já acumula vasta experiência acadêmica e profissional, fatores estes que
certamente o influenciaram e moldaram sua formação doutrinária com sólida base principiológica, de cunho social, a qual se encontra magistralmente exposta neste trabalho.
É estimulante vivenciar o nascimento de uma obra jurídica de qualidade, fruto, a
toda evidência, de um árduo trabalho de pesquisa e reflexão, a qual não poderia ter sido
festada não fosse a paixão do seu criador pelos estudos e aprimoramento profissional,
visto que o autor a produziu sem se afastar da sua função jurisdicional, que, bem sei por
experiência própria, apesar de gratificante, também é sobremaneira extenuante.
Ao reafirmar o valor social do trabalho, esta obra é como um farol que acende
em noite de penumbra, orientando os menos incautos dos perigos do rochedo que se
aproximam. Muito mais do que conclamar os combatentes do neoliberalismo na seara
laboral, a reafirmação do valor social do trabalho feita pelo autor serve de alerta para
os defensores da flexibilização extrema, ressaltando o contexto histórico das conquistas
dos trabalhadores e a importância do Direito do Trabalho para o equilíbrio das relações
entre o capital e o trabalho, rememorando, ainda, a necessidade dessa harmonia para a
manutenção do próprio capitalismo em si.
No século I a.C., Cícero indagava: “Quem hoje acredita em quimeras? O tempo
destrói as invenções da imaginação, mas confirma os julgamentos da natureza e da verdade”.
Ouso acrescentar às palavras do filósofo romano que o tempo destrói muitas coisas,
inclusive a memória. O fato de a realidade ter sido tão brutal que possa ser comparada
ao monstro de três cabeças da mitologia grega (quimera) não pode servir de artifício para
que, no futuro, determinado fato histórico seja visto como algo mitológico e, portanto,
inverossímil. Lembremo-nos de que não são poucos os que defendem a inexistência do
holocausto simplesmente por não acreditarem na capacidade e na engenhosidade humana
necessárias para produzir tamanha barbárie. As conquistas alcançadas pelos trabalhadores
não foram frutos da astúcia de um único herói (Belerofonte), o qual, montado em seu
cavalo alado, veio a lançar chumbo na garganta incandescente da besta, matando-a de
um só golpe. No mundo real, a melhoria das condições de trabalho e da vida dos trabalhadores deu-se pela luta incessante de um sem-número de heróis, na sua esmagadora
maioria anônimos, dos quais muitos deram o próprio sangue e a vida pela conquista de
um ideal. Obras, como a presente, são indispensáveis para a reafirmação desses fatos
históricos de modo a não serem esquecidos.
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Lançadas as bases históricas e axiológicas, o autor também dedicou-se a contemporizá-las, dando aplicação prática às suas premissas principiológicas tão bem estruturadas no
desenvolvimento do seu trabalho.
Por tudo isso, tenho a convicção de que se trata de obra de grande valia para o
mundo acadêmico, para os operadores de direito e para os estudantes, não só do curso
de Direito, mas também das demais áreas das Ciências Humanas.
De Cuiabá para Porto Alegre, outono de 2014.
Édson Bueno de Souza
Desembargador Presidente do Tribunal
Regional do Trabalho da 23a Região.
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Apresentação
Este trabalho representa a necessária reafirmação da importância do valor do
trabalho humano no atual momento econômico pelo qual passamos. Cada vez mais os
direitos sociais são atacados e vistos como “entraves” ao desenvolvimento econômico da
sociedade, acusados de prejudicar a abertura de novos negócios e o progresso do país,
como se a economia, em si mesmo considerada, fosse mais importante do que a própria
condição humana.
No entanto, é preciso compreender o valor que o trabalho possui através da história
da humanidade. A busca pela acumulação de riquezas existe desde tempos imemoriais,
remetendo às guerras e conquistas de outros povos da Antiguidade, donde surgiu a própria
noção de escravatura. Para bem compreender a exploração do trabalho pelo capital é necessário retornar aos dias passados, de forma a estudar as relações escravocratas e servis,
passando pelo iluminismo e pelo surgimento da Revolução Industrial até se chegar às
modernas relações de trabalho. Somente após as crescentes reivindicações dos operários
e do perigo representado pelo Manifesto Comunista é que o Estado resolveu intervir
nas relações de trabalho no início do século XX, criando um corpo de leis que pretendia
coibir a ação dos detentores do capital para garantir, ao menos, a integridade física do
“homem-trabalhador”. Surgia, então, o Direito do Trabalho.
Após décadas de afirmação e de conquistas históricas, a ordem da vez na atualidade
é a desregulamentação das normas trabalhistas por conta do discurso de uma suposta
evolução da sociedade e da melhoria substancial na condição social dos trabalhadores.
A globalização da economia passou a justificar a “flexibilização” da legislação social sob
o argumento de que o progresso e o desenvolvimento econômico são fundamentais ao
desenvolvimento das nações. Entretanto, é preciso entender o Direito do Trabalho não
somente como um conjunto de normas postas pelos detentores do poder econômico, mas
como direitos fundamentais de segunda geração constitucionalmente garantidos que são.
É certo que a luz da Constituição Federal irradia-se também no ramo social do direito,
do qual faz parte o Direito do Trabalho. Partindo dessa moderna visão constitucional e
contemporânea é que o valor social do trabalho se reafirma diante do atual cenário econômico. A sociedade evoluiu numa noção mais fraterna e solidária das relações humanas,
dando ensejo a novos conceitos. A Constituição brasileira de 1988 resgatou valores até
então esquecidos pela cultura moderna, como a elevação da dignidade da pessoa humana,
o valor social do trabalho, a busca pela redução das desigualdades regionais e sociais e a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
A legislação social serve para estabelecer claros limites à acumulação de riquezas em
prol de uma condição de vida digna a todos. É preciso que se interpretem as controvérsias
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surgidas na relação entre capital e trabalho com o olhar da Constituição de 1988, de modo
que não se alegue “anacronismo” da legislação trabalhista nos dias de hoje. Somente
assim veremos que não há necessidade de profundas alterações legislativas para que o
Direito do Trabalho permaneça sempre atual na sua missão constante de realizar-se como
instrumento de efetivação da justiça social.
O Autor
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1 — A Compreensão do Trabalho
Humano Através da História
A valorização do trabalho humano e seu verdadeiro significado só podem ser compreendidos através de uma análise histórica do trabalho do homem ao longo dos tempos,
o que se pretende fazer a partir desse momento. Afinal, como diz Segadas Vianna, “o
homem sempre trabalhou”.(1)
Em todas as fases de nossa história está presente a capacidade humana para o trabalho,
o que pode ser notado considerando-se desde o esforço pela conquista da terra e da
civilização até a busca constante por melhores condições de vida. Como diz Lygia Maria
de Godoy Batista Cavalcanti, a “nossa civilização pode ser entendida como a civilização
do trabalho porque nasce e desenvolve-se mediante o trabalho”.(2)
José Soares Filho revela que:
O trabalho sempre teve importância fundamental na existência do homem,
sob múltiplos aspectos e por várias razões. Seja como meio de subsistência
e, como tal, condicionante do ser humano, seja como fator de sua realização
pessoal e de sua dignidade.
Desde tempos imemoriais constitui causa de preocupação dos responsáveis
pelo destino do homem e, dessa maneira, foi referido em registros de relevante
valor e credibilidade entre os povos na Antiguidade.(3)
O trabalho é o homem, dele não se dissocia, não se afasta; dele faz parte, na medida
em que a força (braçal, intelectual) cedida no contrato não desintegra o homem, vende-se
parte dele, à disposição do comando empregatício.(4) Ceder a força é ceder-se, entregar-se ao trabalho, deixando no fruto da prestação dos serviços partes de si.(5) Trabalho
subordinado, por alteridade, constitui-se justamente pela disponibilidade do trabalhador
às ordens do empreendedor. Não se pode deixar à disposição a força, o pensamento, a
capacidade profissional, sem disponibilizar-se, de igual modo, o próprio homem.(6)
(1) SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho.
21. ed. São Paulo: LTr, 2003. v. 1, p. 27.
(2) CAVALCANTI, Lygia Maria de Godoy Batista. A flexibilização do direito do trabalho no Brasil — Desregulação ou
Regulação Anética do Mercado? 1. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 23, destaque nosso.
(3) SOARES FILHO, José. Sociedade pós-industrial e os impactos da globalização na sociedade, no trabalho, na economia
e no Estado. Curitiba: Juruá, 2007. p. 17.
(4) FAVA, Marcos Neves. Dano moral (coletivo) decorrente de descumprimento da legislação trabalhista. In: Contemporaneidade e Trabalho. São Paulo: LTr, 2012. p. 105.
(5) Ibidem, p. 109.
(6) Ibidem, p. 105.
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Assim é que as relações entre capital e trabalho e os conflitos daí decorrentes são
temas da mais profunda relevância na sociedade. A proximidade de interesses opostos
converte o contrato de trabalho em palco de conflitos constantes. É justamente essa
disputa entre capital e trabalho que tem caracterizado a Era de Extremos que vivenciamos nos últimos séculos de História recente ou, na expressão de Tereza Aparecida Asta
Gemignani, a Justiça do Trabalho acaba funcionando como “algodão entre cristais”.(7)
1.1. Antiguidade
Falar do trabalho humano na Antiguidade significa falar também em escravidão.
Somente retornando ao passado é que se consegue perceber o verdadeiro significado
por trás da expressão “trabalho”, que remete à expressão latina tripalium, que se refere
a uma espécie de instrumento de tortura ou canga que pesava sobre os animais. Como
diz Cavalcanti, “na Antiguidade clássica, via-se o trabalho com negatividade pela própria
concepção grega de vida, a qual dedicava à contemplação sua mais alta relevância”.(8) O
trabalho, em si, não era sinônimo, à época, de atividade digna ao cidadão.
No Brasil primitivo, de colonização portuguesa, pouco importava o esforço individual e a capacidade para o trabalho. Tereza Aparecida Asta Gemignani nos conta que no
Brasil Colonial “era um demérito ter de trabalhar para sobreviver, pois significava falta de
engenho e arte. Inclusive a autora relata que muitos se gabavam de que em suas famílias
não se trabalhava há várias gerações”.(9)
O trabalho, portanto, sempre fora considerado uma espécie de castigo divino, tarefa
menos nobre e que pesava apenas sobre a classe desfavorecida da sociedade. Enquanto
a classe dominante exercia encargos intelectuais, religiosos ou dedicava-se às artes e à
guerra, os trabalhos pesados ficavam por conta de uma subclasse de pessoas consideradas
escravas. Battaglia informa que “o trabalho no mundo clássico grego e romano é uma atividade vil, significa fadiga e, por isso, é indigno, aviltando a essência do homem livre”.(10)
A execução do trabalho para a satisfação do interesse alheio se dá, inicialmente, na
história da humanidade, por meio da escravização advinda das guerras travadas entre os
povos antigos. A origem da palavra “escravo” remete ao termo sclavus em latim medieval
que fazia referência aos povos eslavos conquistados pelo Império Romano na Antiguidade.
Nos combates que se travavam naqueles tempos, um dos trunfos dos vencedores era justamente o de angariar os espólios de guerra, assim considerados os produtos dos saques
realizados em território inimigo e a escravidão dos povos conquistados.
Mas essa noção não veio de imediato, e muitos dos povos conquistados foram
chacinados de imediato por seus conquistadores. Como destaca Segadas Vianna, nos
combates que se travavam entre tribos ou grupos rivais, os vencedores matavam os
(7) GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. De algodão entre os cristais a protagonista na formação da nacionalidade
brasileira. Revista Eletrônica do TRT da 4a Região, ano VIII, n. 141, 2a quinzena de junho de 2012.
(8) CAVALCANTI, Lygia Maria de Godoy Batista. Op. cit., p. 26.
(9) GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Op. cit.
(10) Apud CAVALCANTI, Lygia Maria de Godoy Batista. Op. cit., p. 27.
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vencidos. Depois, percebeu-se que “em vez que liquidar os prisioneiros, era mais útil
escravizá-los para gozar de seu trabalho”.(11) Assim foi que em dado momento histórico
se percebeu que os prisioneiros de guerra poderiam ser transformados em escravos cujo
trabalho seria bem aproveitado na sociedade da época, já que o labor era considerado
função menos nobre e da qual os sábios e pensadores não deveriam se ocupar.
Como explica Manoel Alonso Olea, citado por Souto Maior:
Basicamente se chegava à condição de escravo, em primeiro lugar, pelo
subjugamento em razão de conquista ou pela catividade do prisioneiro não
sacrificado, seja permanecendo este no solo conquistado como agricultor, seja
desterrando-o para transportá-lo a outras explorações agrícolas ou utilizá-lo
como escravo industrial ou doméstico. Em segundo lugar, esgotadas as fontes
externas, pelo nascimento de pais escravos ou mãe escrava, sendo estas as
duas espécies aludidas no texto romano tardio, “os escravos nascem ou se
fazem”. Com frequência, também, por várias situações de endividamento ou
por outras causas.(12)
Diante da farta provisão de povos a serem conquistados, não faltavam escravos
naquela época. Em razão disso, a escravatura era levada a extremos pelos senhores que
obrigavam seus escravos a trabalhar até caírem mortos. Muitos sofriam com o tratamento
aviltante que lhes era dispensado, sendo comum ocorrerem mortes de escravos por não
disporem de condições básicas de alimentação e saúde, além de permanecem laborando
indefinidamente e sem qualquer pausa para descanso. Foi dessa maneira que muitas obras
suntuosas da Antiguidade foram construídas, ao custo de muitas mortes e sofrimento
alheio, como as pirâmides do Egito, consideradas uma das maravilhas da humanidade.
Por outro lado, em algum momento, o excesso de escravos começou a se tornar
um problema, já que acabava onerando o custo da propriedade onde estavam alocados.
Em razão disso, os escravos começaram a ser vendidos ou emprestados para outros que
necessitassem de seus serviços em verdadeira prática de locação de trabalho, embora
sem que lhes fossem assegurados quaisquer direitos mínimos. Os “contratos de locação”
se realizavam diretamente entre o locatário e o proprietário do escravo, sem qualquer
participação do trabalhador que sequer possuía o direito de ser ouvido na relação existente
entre as partes.
Fábio Goulart Villela acrescenta que:
Podemos considerar a escravidão como a primeira forma de exploração
do trabalho humano, nascendo nas eras primitivas e tendo seu apogeu
durante todo o período da Antiguidade. Como se sabe, o homem primitivo,
nos primórdios, laborava, basicamente, visando à obtenção de alimentos.
Logo depois, almejando defender-se de animais ferozes e inimigos, iniciou
a fabricação de armas e outros instrumentos de defesa, não deixando de
(11) SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Op. cit., p. 27.
(12) MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho. v. I – Parte I. São Paulo: LTr, 2011. p. 45.
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consistir em uma atividade industrial primitiva. Durante os conflitos, os
vencedores matavam ou devoravam seus inimigos. Verificou-se, mais tarde, a
utilidade da escravidão dos prisioneiros de guerra, para que pudessem gozar
de seu trabalho. Com o passar do tempo, aqueles que possuíam um número
de escravos superior à satisfação de suas necessidades pessoais passaram a
vendê-los, trocá-los ou alugá-los, iniciando, dessa forma, os primeiros passos
do processo de escravidão de seres humanos.(13)
O fato é que a escravidão constituiu a principal característica das relações humanas
no que tange ao trabalho no período histórico conhecido como Antiguidade. Quase todos
os trabalhos eram realizados por eles. Apesar disso, é possível encontrar nessa época certo
número de trabalhadores livres, cuja atividade começa a ser regulamentada pelo Estado,
com a fixação de salários e o reconhecimento de sua responsabilidade profissional.
Já a partir do século III, a escassez de escravos faz surgir um novo fenômeno nas
cidades daquela época: a ruralização, que, a partir de então, geraria as principais estruturas do sistema feudal que vigorou durante o período da história que ficou conhecido
como Idade Média. E, desse modo, os primeiros trabalhadores assalariados foram aqueles
escravos libertados (por gratidão, em dias festivos ou quando da morte de seus senhores
proprietários) e que continuaram a prestar seus ofícios habituais, em troca de salário.
1.2. Idade Média
Com a queda do último Imperador Romano, Rômulo Augusto, no ano de 476,
iniciou-se a Idade Média, que se estenderia até 1453 com a tomada de Constantinopla
pelos turcos. Esse período é marcado por mudanças nas relações de trabalho influenciadas
pela criação do dinheiro, pela escassez de escravos e também pela ruralização tida como
fenômeno social e econômico da época. O período caracteriza-se pelo feudalismo.
O feudalismo foi um modo de organização econômica, política, social e cultural
baseado essencialmente na posse da terra com o poder político nas mãos dos senhores
feudais, que eram os donos das terras e que exerciam o controle sobre os servos que
trabalhavam em suas propriedades. Os camponeses utilizavam para seu sustento um
pedaço de terra arrendado e, em troca, tinham a obrigação de trabalhar alguns dias por
semana na terra do proprietário. Os servos eram obrigados também a realizar trabalhos
na construção e reparos de pontes, estradas e represas que circundavam a propriedade.
Os senhores feudais tinham o poder total nas terras sob seu domínio, aplicando as leis e
fazendo justiça com as próprias mãos, tendo respaldo por parte do Estado. Nesse aspecto,
a situação dos servos em muito se assemelhava à dos escravos, pois a sua liberdade era
apenas aparente.
O poder político e econômico da época passava também pela Igreja, que era tida
como grande proprietária de terras, o que fazia que seus interesses se rivalizassem com os
senhores feudais da época. Os religiosos detinham quase todo o conhecimento da época,
(13) VILLELA, Fábio Goulart. Introdução do Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 3.
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